Documento de trabajo proyecto general “Por la cual se hace público el proyecto de resolución “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10 y se modifican las cláusulas 25 y 26 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”, se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”. Autores Mercedes Salazar Rizzetto Daniela Soto García Alberto José Reyes Chaparro María Alejandra Muñoz Rincón Clara Maritza Ibarra Flórez Noviembre de 2017
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Documento de trabajo proyecto general
“Por la cual se hace público el proyecto de resolución “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la
Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10 y se modifican las
cláusulas 25 y 26 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”, se da cumplimiento a lo
establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa
con los usuarios y agentes del sector”.
Autores
Mercedes Salazar Rizzetto Daniela Soto García
Alberto José Reyes Chaparro
María Alejandra Muñoz Rincón Clara Maritza Ibarra Flórez
1. MARCO LEGAL ...............................................................................................................................................4
2. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS, TÉCNICAS Y REGULATORIAS DE LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN CONDICIONES EFICIENTES DE COMPETENCIA .....................................8
2.2 ASPECTOS TÉCNICOS Y REGULATORIOS .......................................................................................12
2.3 ANÁLISIS DE ESTUDIOS DE CASO .....................................................................................................14
2.3.1 Análisis realizado a partir de los estudios de caso en la vigencia 2016 ................................................14
2.3.2 Análisis de estudios de costos y tarifas de mercados que son atendidos por más de un prestador .....16
2.3.3 Análisis a partir de las actuaciones administrativas adelantadas por la CRA y consultas realizadas por
los agentes del sector. ........................................................................................................................................18
3. CONCLUSIONES DE LOS ANÁLISIS EFECTUADOS ................................................................................20
Tabla 1. Características de las estructuras de mercado ..........................................................................................8 Tabla 2. Municipios atendidos por dos prestadores ...............................................................................................10 Tabla 3. Municipios atendidos por más de dos prestadores ..................................................................................10 Tabla 4. Costos de prestadores en mercados que son atendidos por más de un prestador - Municipio 1 ...........17 Tabla 5. Costos de prestadores en mercados que son atendidos por más de un prestador - Municipio 2 ...........17 Tabla 6. Problemas objeto de regulación y de vigilancia y control ........................................................................20 Tabla 7. Comparación de texto vigente y propuesto de la cláusula 25 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778
de 2016 ...................................................................................................................................................................26
LISTA DE GRÁFICAS
Gráfica 1. Número de prestadores por municipio .....................................................................................................9 Gráfica 2. Número de suscriptores por cantidad de prestadores ...........................................................................10 Gráfica 3. Precio y cantidad bajo un monopolio natural regulado ..........................................................................13 Gráfica 4. Costo total medio y costo marginal actividad de Recolección y Transporte .........................................14 Gráfica 5. Composición del mercado Santiago de Cali ..........................................................................................15 Gráfica 6. Composición del mercado Rionegro ......................................................................................................15 Gráfica 7. Composición del mercado Cartagena ...................................................................................................15 Gráfica 8. Composición del mercado Área Metropolitana de Bucaramanga .........................................................16
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INTRODUCCIÓN En un mercado competitivo todos los participantes del mismo, tanto consumidores como productores, son precio-aceptantes. Es decir, ni las decisiones de consumo de los consumidores individuales ni las decisiones de producción de los productores afectan el precio de mercado del bien. Así, el modelo de competencia perfecta aplica en algunos mercados, pero no en todos. Existen tres condiciones necesarias para la competencia perfecta. En primer lugar, para que un mercado sea perfectamente competitivo, debe haber muchos productores y consumidores, y ninguno de ellos puede tener una gran cuota de mercado. La cuota de mercado de un productor es la porción de bienes y/o servicios que éste genera sobre el total de la industria. En segundo lugar, un mercado puede ser perfectamente competitivo sólo si los consumidores consideran como equivalentes a los bienes y servicios de todos los productores, es decir son productos homogéneos. En tercer lugar, la mayoría de los mercados en competencia se caracterizan por un rasgo adicional, es fácil que nuevas empresas entren al mercado o que empresas que operan actualmente en el mismo lo abandonen sin coste alguno, este rasgo se denomina libre entrada y salida. Ahora bien, en el servicio público de aseo no se presentan las características propias de un mercado perfectamente competitivo, por cuanto se presentan asimetrías en la información entre el prestador y los usuarios, no hay muchos oferentes, existen costos hundidos moderados que generan barreras de entrada y salida, presencia de altas externalidades negativas en la producción y en la prestación del servicio, entre otras características. Sin embargo, existe la competencia por el mercado, que se realiza únicamente mediante un esquema de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) y contratos de concesión que son adjudicados a través de licitación pública, donde la mejor propuesta económica se lleva la prestación del servicio público de aseo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 19941, dicha competencia por el mercado se categoriza como una excepción. Para analizar las características propias de la prestación del servicio público de aseo, el marco tarifario para grandes prestadores contenido en la Resolución CRA 720 de 20152, a través del artículo 72, estableció que la Comisión de Regulación elaborará en un plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de este acto administrativo, los proyectos que considere necesarios para regular la competencia en el mercado, de acuerdo con las facultades de los artículos 73, 74 y 86 de la Ley 142 de 1994; a partir de dicha fecha se han venido adelantando acciones para dar cumplimiento a esta obligación. En primera instancia, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, contrató en el año 2016 la “Consultoría para la elaboración del estudio que permita definir las condiciones de competencia en el mercado de los prestadores del servicio público de aseo, de manera que se promueva la competencia mediante la rivalidad y el cumplimiento de los criterios de continuidad, calidad, cobertura y precio; obteniendo economías de escala comprobables, asegurando la participación de los usuarios, permitiendo la prestación universal del servicio, y garantizando la salubridad pública y el medio ambiente sanos” con el Consorcio ECONTEC- SELFINVER. En desarrollo de la consultoría se analizaron cuatro (4) casos de estudio, tres (3) de mercados en competencia: Área Metropolitana de Bucaramanga, Cali y Rionegro (Antioquia), y uno (1) en un mercado de áreas de servicio exclusivo: Cartagena (esquema que finalizó en el año 2014). En segundo lugar, para complementar el estudio realizado, se analizó información derivada de las actuaciones que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico desarrolla, como son:
1 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo
que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones".
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i) Análisis de 75 estudios de costos que remiten las personas prestadoras, en aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015. ii) Cuatro (4) actuaciones administrativas particulares adelantadas por esta Comisión para la solución de controversias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en mercados en competencia de algunos
municipios del país, con fundamento en la Resolución CRA 709 de 20153.
iii) Así mismo, las consultas recibidas en relación con algunas cláusulas incorporadas en el contrato de condiciones uniformes para el servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016, en el que se incluyen cláusulas como la de permanencia mínima que conlleva el ofrecimiento de una ventaja sustancial para el suscriptor y/o usuario por parte del prestador y la cláusula de terminación anticipada del contrato.
Con base en la revisión y análisis integral del estado de la competencia en el servicio público de aseo, soportado en los insumos citados, en términos generales se evidenciaron problemáticas referidas a algunos aspectos propios de la relación entre la persona prestadora y el suscriptor, y con respecto a las Áreas de Prestación del Servicio (APS). Finalmente, el documento se divide en cuatro (4) secciones; en la primera se presentan los fundamentos normativos y un análisis de las funciones de la CRA con respecto a la competencia. En la segunda sección, se presentan las consideraciones económicas, técnicas y regulatorias de la prestación del servicio público de aseo en condiciones eficientes de competencia, así como antecedentes los resultados de los estudios de caso de la consultoría, un análisis de estudios de costos y tarifas de mercados que son atendidos por más de un prestador y un análisis de la CRA, con base en la observación de las actuaciones administrativas para la solución de controversias en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas allegadas a esta Entidad durante el periodo de 2015-2017. En la tercera sección se incluyen las conclusiones de los análisis realizados para determinar el alcance de la propuesta y finalmente, en la cuarta sección se desarrolla la propuesta que contiene los aspectos objeto de regulación para una competencia eficiente en el servicio público de aseo.
1. MARCO LEGAL El artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone que el estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la calidad de vida de los usuarios, la cobertura, la atención de necesidades básicas insatisfechas, prestación continua, ininterrumpida y eficiente, libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, obtención de economías de escala comprobables; igualmente el artículo 160 de la misma normatividad señala que cuando esta Comisión aplique las normas de su competencia lo hará dando prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura, sin renunciar a las mejoras en eficiencia, competencia y calidad.
3 “Por la cual se regulan las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza, que los prestadores suscriban y se establece una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia”.
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El articulo 34 ibídem, estipula la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, al señalar que las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la libre competencia económica es uno de los principios contenidos en la Carta Política, y que en concordancia con ésta, la Ley 142 de 1994, la consagra como regla general dentro del mercado de los servicios públicos, debido a que es la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus consumidores puedan recibir bienes y servicios de alta calidad, eficientes, continuos e ininterrumpidos, que garanticen la cobertura, podría concluirse que una competencia real entre empresas deriva en beneficios para los consumidores y la eficiencia económica de las empresas prestadoras. La Ley 142 de 1994 a lo largo de su articulado, hace referencia a la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, no utilización abusiva de la posición dominante, abuso con los usuarios del sistema y prácticas restrictivas de la competencia. También tiene una estructura normativa con respaldo constitucional que le permite regular el mercado cuando en él existan monopolios o cuando la competencia no sea de hecho posible, lo cual le permite al Estado incrementar la efectividad de su función de regulación, inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia. El Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio” dispone en el artículo 2.3.2.2.1.11 la libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias:
“Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”
Dado lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en consonancia con la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Ley 1340 de 20094, ha velado por la protección de la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y con respecto a este servicio ha expedido recientemente las siguientes regulaciones:
La Resolución CRA 709 de 2015 “Por la cual se regulan las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza, que los prestadores suscriban y se establece una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia”.
A través de este acto administrativo se busca que los prestadores cuenten con herramientas para que, en virtud de su autonomía, suscriban acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y a falta de consenso entre los mismos, soliciten a la CRA que resuelva la controversia y asigne geográficamente los kilómetros a cada prestador.
4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.
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La Resolución CRA 720 de 2015 “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben
someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016.
El artículo 72 ibídem, estableció que “La Comisión elaborará en un plazo de máximo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia en el mercado, de acuerdo con las facultades de los artículos 73, 74 y 86 de la Ley 142 de 1994”. En virtud de esta disposición, se expide el presente proyecto de regulación.
La Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato
para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.
En el artículo 2 ibídem se contempló que a través del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016 se adopta el “Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana”. El presente proyecto regulatorio se fundamenta en los fines esenciales que debe garantizar el Estado mediante la intervención de los servicios públicos, para que en el ejercicio de la libre competencia en la prestación de los mismos, no solo se aseguren los derechos de los usuarios, sino también la eficiencia, calidad y cobertura del servicio público de aseo. Respecto de la facultad legal con la que cuenta la Comisión para regular, la Corte Constitucional ha precisado que:
(…) “la regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia.”5
Posteriormente, la misma Corporación manifestó:
“Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica,
5 Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 22-05-2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.”6
Así las cosas, y en referencia al literal a, numeral 74.2 del artículo 74, de la Ley 142 de 1994, que señala como función de esta Comisión la de promover la competencia o regular los monopolios cuando la competencia no sea del todo posible, debe concluirse que cuando la CRA promueva la competencia, la regulación que garantice aquello podrá imponer límites que permitan asegurar el cumplimiento de los principios constitucionales y legales dentro del Estado Social de Derecho. En tal sentido la Corte Constitucional señaló que “No obstante, los argumentos planteados anteriormente llevan a sostener que el ejercicio de esta libertad no está exento de límites, sino que, antes bien, el contenido de la garantía constitucional encuentra su verdadera definición a través del marco de referencia que le da sentido. Estos límites versan sobre dos aspectos definidos: el primero, la responsabilidad social que implica que el ejercicio de la libertad de empresa, asunto explicado en fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia. El segundo, que está relacionado con la protección de la competencia en si misma considerada, esto es, la necesidad de regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de acceso equitativo a los distintos agentes económicos”.7 Lo anterior, incluso está fundamentado en lo que quiso el legislador al desarrollar el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, y que está consignado en la exposición de motivos de la citada ley, así: “La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor (Colombia, Gaceta del Congreso, 1992, nº 162).” En lo relacionado con la expresión de la ley que señala: “la competencia cuando es de hecho posible”, el autor Carlos Alberto Atehortúa Ríos (2009: 75) sostiene que “Esto cuando la competencia es de hecho posible; en los casos en que no, la Ley indica que el camino que se debe seguir es el de la competitividad orientada por la Regulación Económica buscando que los operadores monopólicos se comporten como proveedores eficientes en un escenario competitivo. (...) La competencia no debe promoverse como un fin en sí mismo, sino como un medio para favorecer los niveles de eficiencia entre los operadores, al lado de la promoción de la competencia deben establecerse políticas públicas tendientes a garantizar el acceso a los servicios por parte de los sectores más pobres de la población y que ellos se presten en condiciones de alta eficiencia y calidad (ídem: 183)”. En este sentido, es conveniente citar a Joseph Stiglitz (Ob. Cit.: 69), quien considera que “La mayoría de economistas (aunque no todos) están de acuerdo en que las fuerzas competitivas generan un elevado grado de eficiencia y en que la competencia estimula en buena medida la innovación. Sin embargo, en los últimos doscientos años han ido dándose cuenta de que existen algunos casos importantes en los que el mercado no funciona tan bien como insinúan sus más ardientes defensores. La economía ha atravesado períodos en los que ha habido un elevado paro y recursos ociosos; la gran depresión de los años treinta dejó sin empleo a muchos que deseaban trabajar; la contaminación ha invadido muchas de nuestras grandes ciudades, y la pobreza se ha instalado en sus suburbios.”. La lectura conjunta de la doctrina en materia de servicios públicos y de la literatura económica, evidencian que la Comisión cuenta con expresas facultades legales orientadas a promover la competencia económica eficiente en mercados que presentan imperfecciones que generan ineficiencias, en este caso, en el servicio público de
6 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 24-03-2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente D-7865, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9, 11, 12, 13, 22 y 25 (parcial) de la Ley 1340 de 2009 "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 24-03-2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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aseo, con el propósito de expedir la regulación que propenda por el mejoramiento del bienestar de los colombianos, como mecanismo que a su vez impulsa el crecimiento y desarrollo del país.
2. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS, TÉCNICAS Y REGULATORIAS DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN CONDICIONES EFICIENTES DE COMPETENCIA
2.1 ASPECTOS ECONÓMICOS
De manera general, las características que determinan la estructura del mercado, para que pueda considerarse en competencia perfecta, competencia monopolística, oligopolio o monopolio, son las siguientes:
Tabla 1. Características de las estructuras de mercado
Estructura Número de productores y
grado de diferenciación del producto
Grado de control de la empresa sobre el precio
Métodos de comercialización
Competencia perfecta
- Muchos productores - Productos homogéneos
Ninguno Intercambio o subasta
de mercado
Competencia monopolística
- Varios productores - Diferencias reales o percibidas
en el producto Alguno
Publicidad y rivalidad en cuanto a la calidad;
precios controlados
Oligopolio - Pocos productores - Producto homogéneo o poca
diferencia en el producto Alguno
Publicidad y competencia en cuanto
a la calidad; precios controlados
Monopolio - Un solo productor - El producto no tiene sustitutos
cercanos Considerable Publicidad
Fuente: (Samuelson & Nordhaus, 2006, pág. 166)
Teniendo en cuenta las características descritas, se analizó el mercado del servicio público de aseo tomando como referencia la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, en razón a que la Ley 142 de 19948, el Decreto 1077 de 20159 y la Resolución CRA 720 de 201510 establecen ésta como la actividad principal y las actividades de barrido y limpieza, limpieza urbana y comercialización como complementarias a cargo de la persona prestadora de recolección y transporte de residuos no aprovechables en su Área de Prestación del Servicio -APS. Es importante mencionar que la propuesta regulatoria que se desarrolla en el presente documento, no comprende la competencia para la actividad de aprovechamiento, toda vez que dicha actividad, ha sido regulada a través de la Resolución CRA 720 de 2015, a la luz de los exhortos de la Corte Constitucional mediante el Auto 275 de 201111 y más recientemente el Decreto 1077 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016 y la Resolución 276 de 2016, estos últimos expedidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Los mencionados actos administrativos plantean un proceso de formalización de la actividad de aprovechamiento que se alcanzará hasta en un periodo de cinco (5) años, dicha formalización está compuesta por fases como la de inscripción como personas prestadoras ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, planes de
8 Artículo 14, numeral 14.24 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001 de la siguiente manera: “14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. 9 Artículo 2.3.2.2.2.4.51. 10 Parágrafo 3 del artículo 15. 11 Corte Constitucional, 19 de diciembre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
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inversión y operación para hacer que las nuevas personas prestadoras ofrezcan un servicio de calidad, entre otras. Por esta razón, no es viable en este momento imponer una regulación adicional para la competencia en el mercado de esta actividad, cuando muchos de los actores participantes se encuentran en este proceso de formalización y creación de una gestión empresarial y no cuentan con la capacidad técnica y financiera para aplicar las condiciones que se plantearán más adelante. Para el análisis mencionado, donde se considera la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, se tomó el reporte de suscriptores y/o usuarios para el mes de enero del año 2016 del Sistema Único de Información -SUI, debido a que este fue el mes que presentó el mayor número de datos de prestadores con información. Del total de 1.101 municipios del país12, 174 corresponden a municipios con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y el restante (948 municipios) son considerados pequeños prestadores a quienes les aplica el ámbito de las Resoluciones CRA 351 y CRA 352 de 200513. De estos 948 municipios, solo 452 cuentan con reporte de información, equivalente a una muestra representativa del 48%. Tomando estas observaciones, se encuentra que el 99% de los municipios son atendidos por un único prestador que representa 448 municipios y, los cuatro (4) restantes, son atendidos por dos prestadores, equivalentes al 1% de la muestra. Ahora bien, si se analizan los datos considerando los municipios cuyo ámbito de aplicación se encuentra establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, la muestra se reduce a 174 municipios, que son objeto de la propuesta regulatoria desarrollada en este documento, adicionalmente, de dicha muestra solamente se cuenta con información reportada de 130 municipios, es decir, una muestra representativa del 74,7%. Del análisis de los datos mencionados se estableció que: el 89,2% (116) de los municipios son atendidos por un solo prestador; el 7,7% (10) de los municipios por dos (2) prestadores y el 3,1% (4) de los municipios por más de dos (2) prestadores, como se evidencia en la siguiente gráfica.
Gráfica 1. Número de prestadores por municipio
Fuente: Cálculos CRA con información del SUI (Ene-2016)
Adicionalmente, el tamaño de mercado de los 130 prestadores, de la muestra representativa, es de 7.576.634 suscriptores, de los cuales: el 54%, es decir 4.115.884 es atendido por un solo prestador del servicio público de aseo; el 34% de los suscriptores son atendidos por dos (2) prestadores del servicio público de aseo (2.577.723);
12 Consultado en http://geoportal.dane.gov.co:8084/Divipola/. 13 Por disposición de los artículos 73 y 74 de la Resolución CRA 720 de 2015.
1 prestador116 prestadores
89%
2 prestadores10 prestadores
8%
Más de 2 prestadores4 prestadores…
1 prestador
2 prestadores
Más de 2 prestadores
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y finalmente, el 12% de los suscriptores de esta muestra son atendidos por más de dos prestadores del servicio público de aseo, este último rango equivale a 883.027 suscriptores. Como se observa predominan los municipios donde sólo existe un prestador del servicio público de aseo (89,2%), que además atiende el 54% de los suscriptores de la información tomada de los 130 municipios.
Gráfica 2. Número de suscriptores por cantidad de prestadores
Fuente: Cálculos CRA con información del SUI (Ene-2016)
Tabla 2. Municipios atendidos por dos prestadores
Municipio Departamento Número de Suscriptores
Bogotá D.C. 1.937.863
Cúcuta Norte de Santander 201.730
Pereira Risaralda 154.322
Cartagena Bolívar 126.140
Rionegro Antioquia 41.300
Fusagasugá Cundinamarca 38.458
Facatativá Cundinamarca 25.850
Funza Cundinamarca 23.413
Montelibano Córdoba 15.004
Sabanalarga Atlántico 13.643
Total suscriptores 2.577.723
Fuente: Cálculos CRA con información del SUI
Tabla 3. Municipios atendidos por más de dos prestadores
Municipio Departamento Número de Suscriptores Número de Prestadores
Cali Valle del Cauca 614.258 7
Bucaramanga Santander 161.748 3
Floridablanca Santander 73.900 6
Piedecuesta Santander 33.121 4
Total 883.027 20 Fuente: Cálculos CRA con información del SUI
4.115.884 suscriptores
1 prestador54%
2.577.723 suscriptores2 prestadores
34%
883.027 suscriptoresMás de 2 prestadores
12%
1 prestador
2 prestadores
Más de 2 prestadores
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Frente a ello, se evidencia que en la mayoría de los municipios la estructura predominante es el monopolio (116 municipios de la muestra), seguido del duopolio (10 municipios) y en un último lugar, el oligopolio (4 municipios). Las razones principales, para que el comportamiento del mercado del servicio público de aseo presente las características de una estructura de mercado en monopolio, son principalmente:
Economías de escala: en la prestación del servicio público de aseo éstas deben ser entendidas como una reducción de los costos medios por producto servido derivado del incremento en la cantidad de residuos sólidos recolectados. Esto puede ser explicado por dos factores; el primero relacionado con la indivisibilidad de los insumos de producción que sugiere que un incremento en la escala de operación lleva a una utilización óptima del capital físico como equipamiento e infraestructura instalada, reduciendo los costos por unidad del servicio atendido. El segundo factor está relacionado con una mayor especialización y por ende de la división de trabajo como resultado de una mayor escala de producción lo cual permite alcanzar niveles de productividad más elevados (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD, 2011).
Economías de alcance: se manifiestan cuando ciertos servicios presentan menores costos totales medios al ser producidos conjuntamente por la misma empresa, en el servicio público de aseo dichos aspectos se evidencian en la integración vertical de las actividades de comercialización, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, limpieza urbana, recolección y transporte.
Economías de densidad: concepto recientemente incorporado al estudio de la eficiencia de las empresas prestadoras del servicio público de aseo, el cual está asociado con la reducción de los costos debido a un mayor incremento en la densidad de la población, pues una mayor densidad poblacional puede reducir el costo del servicio por tonelada por cuanto los operadores requieren de una menor cantidad de recursos para servir la misma cantidad de residuos sólidos, que si fuera un área de servicio dispersamente ocupada. Esto ocurre en servicios donde los costos de transporte son significativamente altos con relación a los costos totales como es el caso del servicio de recolección en el servicio público de aseo (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD, 2011). En la literatura se encuentra que, basados en una muestra de 110 municipalidades también en el Estado de Massachusetts, (Callan & Thomas, 2010) descubrieron que las economías de densidad son significativas en la reducción de los costos de proveer el servicio público de aseo.
Costos hundidos moderados: estos se presentan debido a que los vehículos compactadores, no pueden usarse en otras actividades comerciales diferentes a la recolección de residuos sólidos.
Igualmente, presenta economías de redes, definida como un conjunto de componentes unidos o relacionados de alguna manera14, que para el caso del servicio público de aseo, es a través de rutas, que son indispensables para la prestación eficiente del servicio. De acuerdo con estos elementos, la conclusión principal es que la competencia eficiente en el mercado del servicio público de aseo debe considerar los siguientes aspectos:
Ser económicamente eficiente.
Mantener o mejorar la calidad del servicio.
Proporcionar beneficios económicos al suscriptor.
Maximizar las economías de escala, de alcance y de densidad.
Emplear los recursos de manera óptima.
14 Principios básicos de análisis microeconómico aplicados a la regulación -2. Centro de Estudios Económicos de la Regulación.
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Garantizar el cumplimiento de la normatividad legal que reglamenta técnica y ambientalmente la prestación del servicio público de aseo.
2.2 ASPECTOS TÉCNICOS Y REGULATORIOS Antes de iniciar con la definición de la eficiencia en el servicio público de aseo, es importante aclarar que la curva de costo total medio de largo plazo de una empresa está determinada por la escala o el tamaño de operaciones de la persona prestadora. Las empresas que experimentan efectos a escala en la producción encuentran que el comportamiento de su costo total medio a largo plazo depende en gran parte de la cantidad de residuos que recogen en la prestación del servicio público de aseo. Existen, por consiguiente, economías de escala cuando el costo total medio a largo plazo disminuye y la cantidad de toneladas aumenta. La principal razón para que existan efectos escala en la producción de un bien o servicio radica en la tecnología de producción de la empresa. Las economías de escala surgen por un aumento en la especialización permitido por niveles altos de producción: una mayor escala de operaciones significa que cada trabajador pueda dedicarse a tareas más específicas. Para el caso del servicio público de aseo, adicional a la especialización por trabajador, se cuenta con costos estructurales iniciales moderados, como son las inversiones en los camiones compactadores, lo cual indica que al realizar la recolección y transporte de los residuos en dichos camiones, con una capacidad entre 6 y 15 toneladas por viaje, se hace necesario atender un mercado con los residuos sólidos suficientes para llenar los camiones compactadores en cada viaje y generar un costo total medio a largo plazo decreciente o constante. De esta manera, un monopolio natural puede surgir cuando los costos fijos necesarios para producir son muy elevados, como resultado, una cantidad de producción se obtiene de forma más barata por una sola empresa grande que por dos o más empresas pequeñas, esto es, la subaditividad de costos. Lo anterior no significa que en el servicio público de aseo no pueda existir la competencia en el mercado, al contrario, ello es posible siempre y cuando ésta sea eficiente y no genere costos adicionales a los usuarios. En este orden de ideas, se explica de manera conceptual la intervención del Estado a través de la regulación del precio en un mercado, que presenta una estructura de monopolio con una función lineal de costo total; dicha función de costo, se compone de la suma de dos elementos:
Un costo fijo que no depende del nivel de producción.
Un costo variable dependiente de la producción; para el caso que nos ocupa y en aras de la simplicidad, se asume como proporcional al nivel de producción.
La Gráfica 3 presenta el caso antes mencionado donde se considera una empresa que presta la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos a un municipio con una demanda representada por la curva D, y una curva de Ingreso Marginal asociada a ésta (en monopolio el ingreso marginal es menor al precio de mercado)15; por lo tanto la curva de demanda está por encima de la curva de ingreso marginal. Por su parte, y de acuerdo con la función de costos definida, se observa que el costo marginal es constante e igual a la curva de costo variable medio, que está representada por la línea horizontal CMg que corta con la línea de precios en el punto Pcmg. La curva de costo total medio, presenta un comportamiento decreciente que está representado por la curva identificada como CTme, que tiene una pendiente negativa esto debido a que a mayor producción el costo fijo medio es menor (el valor del costo fijo se distribuye entre más unidades de producto).
15 Ingreso Marginal = Incremento neto del ingreso por la venta de una unidad adicional = Precio + ∆pXQ; En el caso de un monopolista, ∆p es negativo, por lo que el ingreso marginal es inferior al precio (Stiglitz)
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Esta representación gráfica / teórica muestra el comportamiento de un mercado con estructura de monopolio, donde claramente se observa una de las características de estos mercados, que consiste en que el costo total medio es decreciente en todo el tramo relevante de la demanda de mercado.
Gráfica 3. Precio y cantidad bajo un monopolio natural regulado
Fuente: (Krugman & Wells, 2006)
Analizando el mercado descrito en la gráfica, y teniendo en cuenta la teoría económica, que menciona que la decisión de producción se define en el punto donde el Ingreso Marginal es igual al Costo Marginal, el nivel de producción será la cantidad Q*, ahora bien, el precio al cual el monopolista vendería dicha cantidad es el punto de corte con la curva de demanda (D) es decir el precio Pm. Frente a esta situación, la intervención del Estado se soporta en que el precio debe reflejar el costo medio (como segunda mejor opción en un mercado de estas características), por lo tanto, el precio regulado será el punto de corte con la curva de costo total medio (CTme), es decir Pcme, dicho precio regulado es menor al precio del monopolio sin regular para la misma cantidad de producción. El monopolista obtendrá el beneficio que le permite la regulación a través de los costos medios regulados que ya contienen un WACC (Weighted Average Capital Cost). En este caso el regulador garantiza una remuneración al capital del prestador y también mantiene el excedente del consumidor superior al que tendría si no existiera la regulación de precios en el mercado. En la siguiente gráfica, se observa la situación teórica descrita anteriormente, pero aplicada al costo de recolección y transporte previsto en la Resolución CRA 720 de 2015, asumiendo una distancia desde el centroide hasta el sitio de disposición final de 25 kilómetros. Teniendo en cuenta la fórmula de costos establecida en dicha resolución, la curva de costo total medio (teniendo como unidad de producción Toneladas) presenta un comportamiento decreciente al aumentar el volumen de toneladas transportadas llegando a ser asintótica con la curva de costo marginal (representada por la línea Cmg), de esta forma, el mercado de recolección y transporte, presenta características generales de un mercado en monopolio, con un costo total medio decreciente y un costo marginal constante.
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Gráfica 4. Costo total medio y costo marginal actividad de Recolección y Transporte
Fuente: Aplicación fórmula artículo 24 de la Resolución CRA 720 de 2015.
En conclusión, se destacan los siguientes aspectos:
Actualmente existe un 89% de municipios que presentan un monopolio en la prestación del servicio público de aseo.
La función de costos de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, presenta características de un monopolio al presentar un costo medio total decreciente a medida que se incrementa la producción, de la misma forma el costo marginal presenta un comportamiento constante y asintótico al costo total medio. Por lo tanto, la competencia en el servicio público de aseo debe tener como fundamento la existencia de economías de escala, alcance, densidad y redes.
2.3 ANÁLISIS DE ESTUDIOS DE CASO
2.3.1 Análisis realizado a partir de los estudios de caso en la vigencia 2016
La Consultoría realizada en la vigencia 2016 con el objeto de definir las condiciones de competencia en el mercado de los prestadores del servicio público de aseo, revisó cuatro estudios de caso:
De competencia por el mercado (áreas de servicio exclusivo): Cartagena de Indias – Bolívar, esquema que finalizó en el año 2014.
De competencia en el mercado: el Área Metropolitana de Bucaramanga - Santander, municipio de Rionegro - Antioquia y Santiago de Cali - Valle del Cauca, con el objetivo de evaluar cómo se está presentando la competencia en el servicio público de aseo de acuerdo con la composición del mercado en estos municipios.
A continuación, se presentan los prestadores que concurren en cada mercado analizado y la distribución de los mismos:
Gráfica 5. Composición del mercado Santiago de Cali Emsirva es la entidad tarifaria local
Fuente: ECONTEC- SELFINVER Fase III, 2016
Gráfica 6. Composición del mercado Rionegro
Fuente: ECONTEC- SELFINVER Fase III, 2016
Gráfica 7. Composición del mercado Cartagena
Fuente: ECONTEC- SELFINVER Fase III, 2016
28,86%
27,60%
22,38%
16,53%
2,35%
2,25%
0,03%4,63%
Promoambiental Cali Emas Cali
Promoambiental Valle Ciudad Limpia
Mision Ambiental Limpieza y Servicios Públicos
Pro Ambientales
Total suscriptores:
40,400
CAM14%
RIO ASEO TOTAL 86%
52%48%
Promoambiental Caribe Aseo Urbano de la Costa
Total suscriptores
promedio:
252.020
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Gráfica 8. Composición del mercado Área Metropolitana de Bucaramanga
Fuente: ECONTEC- SELFINVER Fase III, 2016 En el municipio de Cali, los prestadores Promoambiental Cali, Promoambiental Valle, EMAS y Ciudad Limpia tienen contratos con EMSIRVA quien es la entidad tarifaria local y hay tres prestadores en competencia que sólo tienen el 4,63% de los suscriptores (Gráfica 5). Para el caso del municipio de Rionegro, el prestador oficial es Rioaseo Total y CAM es un prestador del área rural para acueducto y alcantarillado que ha logrado captar el 14% de los suscriptores del servicio público de aseo del área urbana (Gráfica 6). En Cartagena, luego de la terminación de los contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo los prestadores continuaron en las mismas áreas de prestación del servicio, sin que a la fecha se hayan presentado nuevos prestadores (Gráfica 7). De acuerdo con lo anterior, en las gráficas 5, 6 y 7 se observa que no hay una tendencia común de participación en los mercados en competencia, los municipios del Área Metropolitana de Bucaramanga se encuentran más fraccionados que los demás mercados por cuanto hay más prestadores.
2.3.2 Análisis de estudios de costos y tarifas de mercados que son atendidos por más de un prestador
Con el fin de tener mayor claridad sobre la prestación del servicio público de aseo en los municipios donde se realiza la competencia en el mercado y las implicaciones en los criterios fundamentales de la regulación, se llevó
Total de suscriptores: 156,230
Limpieza Urbana
13%
Rediba3%
EMAB84%
Bucaramanga
Limpieza Urbana
10%
Rediba59%
EMAF28%
Ruitoque1%
Proactiva Chicamocha
2%
Floridablanca
Cara Limpia56%
Econatural40%
Limpieza Urbana
1%
Ruitoque3%
Girón
Total de suscriptores: 29,012
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a cabo un análisis de algunos estudios de costos en aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, comparando el Costo de Recolección y Transporte (CRT), las tarifas que se cobran y las actividades que se prestan. En el primer caso se analizaron los estudios de costos del servicio público de aseo de dos prestadores, en un municipio cuyas áreas de prestación coinciden parcialmente, encontrando que la persona prestadora que entra a competir en un mercado adopta una de las siguientes opciones: (i) el costo del otro prestador (incumbente16) o (ii) calcula su propio costo; en ambos casos lo afecta por un descuento. Tabla 4. Costos de prestadores en mercados que son atendidos por más de un prestador - Municipio 1
Entrante 1 14.925 Descuento del 49% sobre el valor del
Incumbente 1 0 $119.929,70
Fuente: Análisis CRA.
La empresa Entrante 1 en su estudio de costos calcula el centroide considerando como área de prestación del servicio toda el área urbana del municipio de estudio, sin embargo, atiende únicamente a 14.925 suscriptores que corresponde al 2,1% del total de suscriptores, lo que genera un menor número de toneladas mes; razones por las cuales el CRT calculado es un 21,67% superior. Adicionalmente, toma el costo de barrido del Incumbente 1 y aplica un descuento del 49% sin explicar la razón por la cual puede tomar dicha decisión. En la siguiente tabla se presenta un segundo caso, en el cual la empresa Entrante 2, con 2.345 suscriptores, decide disminuir en un 66% el CRT calculado y explica en su estudio de costos que se debe a que cuenta con una estación de transferencia. En este sentido, no es claro cómo el prestador cuenta con una estación de transferencia que no es resultado de la aplicación de la metodología tarifaria y cuáles son los recursos que permiten su operación. Tabla 5. Costos de prestadores en mercados que son atendidos por más de un prestador - Municipio 2
Incumbente 2 Entrante 2
COSTOS A $ DE DICIEMBRE DE 2014 DIFERENCIAS (%)
CCS $1.368,85 $1.368,85 0%
Convenio de Facturación Conjunta
Empresa de Acueducto Empresa de Acueducto
CLUS $126,76
El PGIRS de este municipio no tiene definido las condiciones básicas para la prestación de las actividades
de limpieza urbana -CLUS-
Metros cuadrados de césped (m2)
52.768 0
Promedio Suscriptores/mes
persona prestadora 35.800 2.345
Promedio Suscriptores/mes
municipio 38.194 38.194
16 Prestador histórico de servicios públicos.
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Incumbente 2 Entrante 2
CRT Calculado: F1 $123.515,39 $167.300,61 35%
CRT Adoptado $123.515,39 $41.840,00 -66%
Distancia desde el centroide hasta el sitio
de Disposición final (Km) 61 79,4
Promedio Toneladas Recogidas y
Transportadas/mes 2.351,35 206,52
Peaje por Tonelada 9.985,46 $1.908,61
CDF $26.873,23 $34.403,89 28%
VARIABLES Y TARIFA EST 4 $ ENERO 2016 DIFERENCIAS
Toneladas de Barrido y Limpieza por suscriptor
(TRBL) 0,0049 0,0008 -84%
Toneladas de Residuos no aprovechables por suscriptor (TRNAu,z)
Est 4
0,0730 0,0772 6%
Tarifa Final (TF) $16.418 $10.624 -35%
Fuente: Análisis CRA.
En conclusión, los casos presentados evidencian tres problemáticas: (i) la carencia de economías de escala, (ii) la prestación del servicio a un menor precio sin prestar todas las actividades del servicio público de aseo; y, (iii) la ausencia de regulación que permita la aplicación de la metodología tarifaria cuando se va a ingresar a un mercado y se presentan asimetrías en la información base para calcular los costos de prestación del servicio.
2.3.3 Análisis a partir de las actuaciones administrativas adelantadas por la CRA y consultas realizadas por los agentes del sector.
Con el fin de contrastar la información obtenida en el diagnóstico de la competencia en el mercado de los prestadores del servicio público de aseo, se realizó un análisis adicional a partir de la información recogida en visitas de campo realizadas en el marco de cuatro (4) actuaciones administrativas adelantadas por esta Comisión de Regulación en el marco de la Resolución CRA 709 de 2015, tendientes a resolver controversias entre dos o más personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en un mismo municipio, tres (3) de ellas en el municipio de Cali, Valle del Cauca y la última en el municipio de Malambo, Atlántico. Así mismo, se efectuó un análisis del desarrollo y la aplicación de algunas de las cláusulas contenidas en la Resolución CRA 778 de 2016 y el Anexo 1, entre ellas la de permanencia mínima y la de terminación anticipada del contrato a partir de las consultas realizadas a esta Comisión por los agentes del sector. Estos análisis permitieron evidenciar aspectos que hacen que la competencia no sea eficiente en dichos mercados, entre las cuales se señalan las siguientes:
Atención a suscriptores dispersos17: Personas prestadoras que ingresan al mercado declarando la totalidad del área urbana de un municipio como área de prestación del servicio, lo que los habilita para
17 Suscriptores dispersos son aquellos que están diseminados por toda el APS, en otras palabras, no están ubicados o localizados en una zona particular o específica del APS.
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dirigir sus estrategias comerciales hacia suscriptores dispersos y en la mayoría de los casos pertenecientes a los estratos contribuyentes y/o suscriptores aforados como grandes productores o multiusuarios.
Servicio a menor costo con menos calidad: Personas prestadoras que ingresan a los mercados ofreciendo precios más bajos a los suscriptores, que se logran al no prestar la totalidad de las actividades del servicio público de aseo definidas en la normatividad vigente. Las tarifas ofrecidas corresponden únicamente a la prestación de las actividades de Recolección y Transporte de residuos no aprovechables, Disposición Final en relleno sanitario y la inclusión de los Costos de Comercialización por Suscriptor; y sin prestar las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y las actividades de limpieza urbana: corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas.
Doble facturación del servicio: Las prácticas comerciales de captura de suscriptores que pueden generar problemas de doble facturación del servicio para aquellos suscriptores que se encuentran en proceso de desvinculación de una empresa y vinculación a otra. Dichos procesos pueden durar uno o más periodos de facturación, durante los cuales ambas empresas mantienen a los suscriptores en sus maestros de facturación18 y por tanto tienen doble cobro del servicio. Así las cosas, las personas prestadoras optan por no dejar desvincular a los suscriptores hasta tanto no se cancele el total de las deudas, al argumentar que éstos no se encuentran a paz y salvo.
Dificultades en la vigilancia y control: En los mercados en competencia, las personas prestadoras pueden continuar prestando el servicio sin adoptar los criterios de calidad del servicio definidos en el ordenamiento normativo, sin aplicar de manera correcta la metodología tarifaria, incumpliendo la obligación de prestación de todas las actividades que están bajo su responsabilidad, sin que se les exija el cumplimiento de las disposiciones vigentes.
Modificación de la cultura ciudadana de gestión de residuos: En aquellos municipios en los que se presenta competencia en el mercado del servicio público de aseo, y confluencia en una misma área de prestación, se pueden presentar prácticas de recolección de residuos que van en detrimento de la cultura ciudadana de gestión de residuos como: la duplicidad de frecuencias de recolección cuando las personas prestadoras en competencia atienden las mismas microrrutas de recolección. En algunos casos se presenta que un prestador realiza su ruta de recolección de residuos no aprovechables y al siguiente día, otra persona prestadora realiza la misma ruta, esto propicia que los usuarios no cuenten con una disciplina para la presentación de residuos y desincentiva las prácticas de minimización en la generación de residuos. Adicionalmente, la duplicidad de frecuencias de recolección desincentiva la separación en la fuente de residuos, por cuanto los suscriptores abandonan los hábitos de almacenamiento temporal de los mismos. Al tener acceso a rutas de recolección de residuos no aprovechables todos los días, estos se presentan mezclados por cuanto los volúmenes diarios generados son muy bajos, dificultando la facturación del servicio público de aseo.
Afectación de la movilidad: La duplicidad en las frecuencias de recolección de residuos no aprovechables en un municipio, genera retrasos en el tránsito vehicular de aquellas vías cubiertas por las microrrutas de recolección.
18 Base de datos que contiene todos los elementos necesarios para identificar de manera univoca los suscriptores pertenecientes a la APS de la persona prestadora.
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Perjuicios a la comunidad: En aquellas zonas en las que suscriptores colindantes se han vinculado con diferentes personas prestadoras del servicio público de aseo, se generan controversias en la prestación de las actividades colectivas del servicio público de aseo como el barrido y limpieza de vías y áreas públicas o las actividades de limpieza urbana. Por lo tanto, pueden presentarse áreas públicas desatendidas, zonas objeto de barrido en las que no se presta el servicio, áreas públicas en las que no se realiza corte de césped o poda de árboles, afectando las condiciones de limpieza del área de prestación.
Interpretación de ventaja sustancial: se ha venido considerando de manera errónea por parte de las personas prestadoras, que como las tarifas hacen parte de la prestación del servicio público de aseo, el ofrecimiento de tarifas inferiores al precio techo puede constituirse como una ventaja sustancial para la aplicación de la cláusula de permanencia mínima (máximo dos años), establecida en la Resolución CRA 778 de 2016.
3. CONCLUSIONES DE LOS ANÁLISIS EFECTUADOS
De los análisis presentados anteriormente, se concluye que existen problemas que afectan la competencia eficiente en el servicio público de aseo; unos propios de la regulación y otros en relación con las funciones de vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
Tabla 6. Problemas objeto de regulación y de vigilancia y control
En materia de regulación
Se atiende la recolección por parte de dos personas prestadoras en un mismo conjunto residencial: Los conjuntos residenciales o edificios multiusuarios dividen sus usuarios para vincularse a diferentes prestadores.
Dificultad en la vinculación y desvinculación de usuarios.
No existe una regla estándar que permita la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, cuando se ingresa a un mercado y no se cuenta con la información de las variables para la estimación de las tarifas.
En materia de vigilancia y control
Las personas prestadoras que ingresan a competir en un mercado no realizan las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas ni de limpieza urbana (que están a su cargo reglamentaria y regulatoriamente), razón por la cual ofrecen tarifas muy por debajo de las que cobran los prestadores que ya se encuentran prestando el servicio.
Dificultad en la verificación de la cobertura del servicio, en razón al no reporte de información al SUI.
Cobro a los usuarios por servicios no prestados.
Incumplimiento de la calidad en el servicio, definido en la normatividad vigente. Fuente: Análisis CRA
En síntesis, de la revisión y análisis integral del estado de la competencia en el servicio público de aseo, se encontraron, principalmente, dos (2) problemas en la prestación del servicio público de aseo:
1) El cumplimiento de algunos aspectos propios de la relación entre la persona prestadora y el suscriptor
y/o usuario en virtud del contrato de condiciones uniformes de que trata la Resolución CRA 778 de 2016; y,
2) La delimitación del área de prestación del servicio –APS y la determinación de las condiciones necesarias
para la aplicación de la metodología tarifaria del servicio público de aseo cuando un prestador ingresa a un mercado.
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En virtud de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA desarrolla en el siguiente capítulo de la presente propuesta regulatoria, algunas reglas para los prestadores que compiten en la prestación del servicio público de aseo y define otras a tener en cuenta en el contrato de condiciones uniformes, con el propósito de propiciar la competencia eficiente en el mercado, salvaguardar la libertad que tiene el suscriptor y/o usuario de escoger el prestador y adoptar medidas tendientes a proteger al suscriptor, en los siguientes aspectos:
(i) Definir el término ventaja sustancial de que trata la cláusula de permanencia mínima del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo.
(ii) Crear la obligación para la persona prestadora de definir y dar a conocer la forma de presentación de los residuos de los suscriptores y/o usuarios pertenecientes a unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares o concentrados en centros comerciales o similares, que no estén constituidos en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo y la correlativa obligación para el suscriptor y/o usuario de presentarlos en la forma en que lo establezca el prestador.
(iii) Establecer criterios para la vinculación o desvinculación de suscriptores y/o usuarios en el caso de la terminación anticipada del contrato.
(iv) Señalar las consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del usuario y/o suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.
(v) Crear condiciones para la fijación del cálculo de los costos y tarifas en el Área de Prestación del Servicio (APS) y de calidad en la prestación del servicio público de aseo, que permitan la competencia eficiente en el mercado.
Es conveniente precisar que algunas dificultades relacionadas con el incumplimiento de las personas prestadoras con sus obligaciones y con el cálculo y cobro de las tarifas a los suscriptores y/o usuarios, son del resorte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD en cuanto a la vigilancia y control que dicha entidad ejerce.
4. PROPUESTA REGULATORIA
4.1 OBJETO DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN Acorde con los análisis y valoraciones señaladas previamente, el objeto de esta propuesta regulatoria es definir algunos aspectos para promover una competencia eficiente en el servicio público de aseo, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015.
4.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La propuesta regulatoria aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo que presten la actividad
de recolección y transporte de residuos no aprovechables que atiendan en municipios y/o distritos con más de
5000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana de conformidad con la Resolución CRA 720 de 2015.
4.3. ASPECTOS A REGULAR Los aspectos que se incluyen en el proyecto de resolución son: Relación suscriptor y/o usuario con la persona prestadora:
(i) Definir el término de ventaja sustancial de que trata la cláusula de permanencia mínima del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo.
(ii) Crear la obligación para la persona prestadora de definir y dar a conocer la forma de presentación de los residuos de los suscriptores y/o usuarios pertenecientes a unidades inmobiliarias, centros
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habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares o concentrados en centros comerciales o similares, que no estén constituidos en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo y la correlativa obligación para el suscriptor y/o usuario de presentarlos en la forma en que lo establezca el prestador.
(iii) Establecer criterios para la vinculación o desvinculación de suscriptores y/o usuarios en el caso de la terminación anticipada del contrato.
(iv) Señalar las consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del usuario y/o suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.
Tarifas:
(v) Crear condiciones para la fijación del cálculo de los costos y tarifas en el Área de Prestación del Servicio (APS) y de calidad en la prestación del servicio público de aseo, que permitan la competencia eficiente en el mercado.
4.3.1. Definición de ventaja sustancial
La Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de
condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”. En el artículo 2 ibídem se contempla que a través del Anexo No. 1 se adopta el “Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana”. En el artículo 5° ídem “Vigencia del contrato y permanencia mínima”, contempló la posibilidad de que las partes pacten una cláusula de permanencia mínima, a través de la cual, la persona prestadora ofrece al suscriptor y/o usuario una ventaja sustancial asociada a la prestación del servicio de aseo y/o la prestación de la actividad de aprovechamiento y el usuario y/o suscriptor que celebra el contrato se obliga a no terminarlo anticipadamente, so pena de las consecuencias que establezca la persona prestadora. En este contexto, se requiere definir ventaja sustancial, con la finalidad de evitar interpretaciones subjetivas sobre dicho concepto. La ventaja sustancial consiste en un beneficio que el prestador ofrece a los suscriptores y/o usuarios en la prestación del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas, en aspectos adicionales asociados a la calidad del servicio y/o las mejoras tecnológicas que no estén incluidas en la metodología tarifaria, y que, por constituirse como una decisión empresarial, no pueden cobrarse a los suscriptores y/o usuarios en la misma. También se señala que en ningún caso, el ofrecimiento de precios inferiores a los precios techo de las actividades que regulatoriamente conforman la tarifa del servicio público de aseo puede constituirse en una ventaja sustancial. Al respecto, pueden tenerse como ejemplos de condiciones favorables en aspectos asociados a la calidad del servicio y/o las mejoras tecnológicas en las actividades, entre otros, los siguientes:
(i) Frecuencias de recolección y barrido y limpieza de vías y áreas públicas, adicionales a las establecidas en los artículos 2.3.2.2.2.3.32. y 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015, respectivamente.
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(ii) Frecuencias adicionales a las definidas en el PGIRS para las actividades de corte de césped, lavado de áreas públicas, poda de árboles, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas.
(iii) Mejoras tecnológicas como la contenerización. (iv) Limpieza del shut de basura. (v) Instalación de puntos verdes. (vi) Instalación de cestas.
En este orden de ideas, también se hace necesario reiterar que el ofrecimiento a los suscriptores y/o usuarios del servicio público de aseo de descuentos en la factura o en los precios techo de las actividades que conforman la tarifa del servicio público de aseo asociados a las actividades señaladas anteriormente por parte de los prestadores de dicho servicio, no configura una ventaja sustancial que represente una permanencia mínima. De esta manera, cualquier reducción en forma de descuentos en la factura referida al valor facturado que no esté contemplada en la regulación de calidad y descuentos, no puede ser considerada como una ventaja sustancial. Así las cosas, de acuerdo con lo definido en el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, la metodología tarifaria que se adopta para el servicio público de aseo, es la de precio techo, “lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea adoptado por la Entidad Tarifaria Local". Como se indicó, cuando una persona prestadora decida cobrar por debajo de este precio, dicha decisión no puede considerarse como una ventaja sustancial, para que el usuario y/o suscriptor se obligue a no terminar el contrato anticipadamente. En todo caso, cuando la persona prestadora decida cobrar por debajo de su precio techo, se deberán garantizar los criterios de suficiencia financiera de la empresa y neutralidad, es decir que el tratamiento tarifario debe ser el mismo para todos los usuarios del Área de Prestación del Servicio (APS) que atiende dicho prestador si las características de los costos que ocasiona son iguales, así como permitir el cumplimiento de todos los estándares de calidad en la prestación de las actividades que componen el servicio público de aseo. Conforme a lo indicado anteriormente, se propone definir el término “ventaja sustancial” como se indicó en precedencia y adicionar esta definición a la cláusula 6° “Definiciones” del Anexo 1 del modelo de contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016. 4.3.2. Obligaciones correlativas de las personas prestadoras y de los suscriptores y/o usuarios cuando estos últimos pertenezcan a unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares o concentrados en centros comerciales o similares, que no estén constituidos en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo El artículo 2.3.2.2.4.2.109. del Decreto 1077 de 2015 consagra como uno de los deberes de los usuarios: “4. Presentar los residuos sólidos para su recolección en las condiciones y horarios establecidos en el presente decreto y por la persona prestadora del servicio y de conformidad con el programa de aprovechamiento viable y sostenible que desarrolle la persona prestadora del servicio.” Para efectos de la presentación y almacenamiento de los residuos sólidos los artículos 2.3.2.2.2.2.16 al 2.3.2.2.2.2.25 ibídem establecen las reglas a seguir por parte de los usuarios, entre ellas las contenidas en los siguientes artículos:
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“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.2.16. Obligaciones de los usuarios para el almacenamiento y la presentación de residuos sólidos. Son obligaciones de los usuarios del servicio público de aseo, en cuanto al almacenamiento y la presentación de residuos sólidos: 1. Almacenar y presentar los residuos sólidos, de acuerdo a lo dispuesto en este capítulo, en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos de los municipios o distritos, en los respectivos programas para la prestación del servicio público de aseo, aspectos que deben estar definidos en el Contrato de Servicios Públicos. 2. Realizar la separación de residuos en la fuente, tal como lo establezca el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos del respectivo municipio o distrito para su adecuado almacenamiento y posterior presentación. 3. Presentar los residuos sólidos para la recolección en recipientes retornables o desechables, de acuerdo con lo establecido en el PGIRS de forma tal que facilite la actividad de recolección por parte del prestador. Preferiblemente la presentación de los residuos para recolección se realizará en recipientes retornables. 4. Almacenar en los recipientes la cantidad de residuos, tanto en volumen como en peso, acorde con la tecnología utilizada para su recolección. 5. Ubicar los residuos sólidos en los sitios determinados para su presentación, con una anticipación no mayor de tres (3) horas previas a la recolección de acuerdo con las frecuencias y horarios establecidos por el prestador. 6. Almacenar y presentar los residuos sólidos provenientes del barrido de andenes, de manera conjunta con los residuos sólidos originados en el domicilio. 7. Presentar los residuos en área pública, salvo condiciones pactadas con el usuario cuando existan condiciones técnicas y operativas de acceso a las unidades de almacenamiento o sitio de presentación acordado. PARÁGRAFO. Además de lo aquí dispuesto, los generadores de residuos sólidos deberán cumplir con las obligaciones que defina la autoridad sanitaria. (Decreto 2981 de 2013, art. 17). ARTÍCULO 2.3.2.2.2.2.19. Sistemas de almacenamiento colectivo de residuos sólidos. Todo usuario agrupado del servicio público de aseo, deberá tener una unidad de almacenamiento de residuos sólidos que cumpla como mínimo con los siguientes requisitos: 1. Los acabados deberán permitir su fácil limpieza e impedir la formación de ambientes propicios para el desarrollo de microrganismos. 2. Tendrán sistemas que permitan la ventilación, tales como rejillas o ventanas, y de prevención y control de incendios, como extintores y suministro cercano de agua y drenaje. 3. Serán construidas de manera que se evite el acceso y proliferación de insectos, roedores y otras clases de vectores, y que impida el ingreso de animales domésticos. 4. Deberán tener una adecuada ubicación y accesibilidad para los usuarios. Deberán contar con recipientes o cajas de almacenamiento de residuos sólidos para realizar su adecuado almacenamiento y presentación, teniendo en cuenta la generación de residuos y las frecuencias y horarios de prestación del servicio de recolección y transporte. PARÁGRAFO 1°. Los usuarios serán los responsables de mantener aseadas, desinfectadas y fumigadas las unidades de almacenamiento, atendiendo los requisitos y normas para esta última actividad.
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PARÁGRAFO 2°. Cuando se realicen actividades de separación, las unidades de almacenamiento deberán disponer de espacio suficiente para realizar el almacenamiento de los materiales, evitando su deterioro. PARÁGRAFO 3°. El usuario agrupado podrá elegir entre la presentación de los residuos en el andén o en la unidad de almacenamiento cuando así se pacte y las condiciones técnicas así lo permitan. En todo caso, deberá contar con los recipientes suficientes para el almacenamiento, de acuerdo con la generación de residuos, y las frecuencias y horarios de prestación del servicio de aseo. PARÁGRAFO 4°. Las plazas de mercado, cementerios, mataderos o frigoríficos, estadios, terminales de transporte deben establecer programas internos de almacenamiento y presentación de residuos, de modo que se minimice la mezcla de los mismos y se facilite el manejo y posterior aprovechamiento, en especial de los de origen orgánico”.
Con base en las normas citadas y en razón a que no es posible limitar la libertad que tienen los suscriptores y/o usuarios, de elección del prestador del servicio ya que éste es un derecho legal19, se determina que operativamente la persona prestadora debe definir y dar a conocer la forma de presentación de los residuos de los suscriptores y/o usuarios pertenecientes a unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares o concentrados en centros comerciales o similares, que no estén constituidos en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo y la correlativa obligación para el suscriptor y/o usuario de presentarlos en la forma en que lo establezca el prestador. De esta manera, se pretende evitar conflictos entre suscriptores y prestadores por cuanto estos últimos podrían diferenciar en el punto de recolección qué residuos son de los usuarios y/o suscriptores que efectivamente atienden; también se trata de evitar que la persona prestadora que atienda el mayor número de suscriptores y/o usuarios incurra en costos adicionales al recoger el total de los residuos sólidos no aprovechables y recibir vía tarifa únicamente los asociados a sus suscriptores y/o usuarios. Así las cosas, en aras de establecer reglas en materia de presentación de residuos en estos casos, se propone adicionar a la cláusula 9 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016 referente a “Obligaciones de la persona prestadora”, el siguiente numeral:
“29. Cuando en las unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, sus suscriptores y/o usuarios no se constituyan en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo, definir y dar a conocer la forma como se presentarán los residuos sólidos, de manera que cada uno de los prestadores de recolección y transporte de residuos no aprovechables pueda identificar los residuos de sus suscriptores y/o usuarios, conforme con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.2.2.16 del Decreto 1077 de 2015.”
Y, se adiciona a la cláusula 10 “Obligaciones del Suscriptor y/o usuario” del Anexo No. 1 del modelo de contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016, el siguiente numeral:
19 Artículo 9 Ley 142 de 1994: “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (…) 9.2 La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (…)”.
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“23. Cuando en las unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, sus suscriptores y/o usuarios no se constituyan en multiusuarios y se encuentren vinculados a dos o más prestadores del servicio público de aseo, deberán presentar los residuos sólidos en la forma en que lo establezcan éstos últimos, de manera que cada uno de los prestadores de recolección y transporte de residuos no aprovechables pueda identificar los residuos de sus suscriptores y/o usuarios, conforme con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.2.2.16 del Decreto 1077 de 2015.”
4.3.3. Criterios para la vinculación o desvinculación del suscriptor y/o usuario en caso de terminación anticipada del contrato de servicios públicos El Decreto 1077 de 2015 consagra en el artículo 2.3.2.2.4.2.108. como uno de los derechos de los usuarios del servicio público de aseo la terminación anticipada del contrato. El artículo 2.3.2.2.4.2.110. ibídem contempla de manera clara y expresa los requisitos que deberá cumplir todo usuario del servicio público de aseo, en el caso de ejercer este derecho. A partir de esta previsión, la cláusula 25 del Anexo No. 1 del modelo de contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016, contempló este derecho. Sin embargo, de los análisis realizados se evidenció la dificultad en la vinculación y desvinculación del suscriptor y/o usuario, razón por la cual se propone modificar esta cláusula en aspectos relacionados con:
Paz y salvo con la persona prestadora. El objeto sobre el que recae el acuerdo de pago. La potestad de los suscriptores y/o usuarios de autorizar al nuevo prestador, para que adelante los
trámites de la terminación anticipada del contrato; y, La aplicación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en cuanto al término para resolver la solicitud y los
efectos en caso de incumplimiento por parte de la persona prestadora, referidos al silencio administrativo positivo.
Lo anterior, con el objetivo de garantizar la libertad de escogencia de los suscriptores y/o usuarios, facilitando su movilidad cuando así lo decidan. En tal medida, se propone que la cláusula quede como se muestra en la columna derecha de la siguiente tabla:
Tabla 7. Comparación de texto vigente y propuesto de la cláusula 25 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016
Texto vigente Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
Texto propuesto Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
Cláusula 25. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de
“Cláusula 25. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:
Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de
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Texto vigente Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
Texto propuesto Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.
Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de obligaciones económicas a su cargo.
Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de solicitud de terminación. Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.
desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.
Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.
Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación. Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula. Los prestadores del servicio público de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.
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Texto vigente Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
Texto propuesto Resolución CRA 778 de 2016 Cláusula 25 del Anexo No. 1
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015. La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo. Parágrafo: Al momento de la terminación anticipada del contrato no podrá verse afectada la facturación integral del servicio prevista en el Decreto 596 de 2016.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015. La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos en caso de configurarse el silencio administrativo positivo. La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo. Parágrafo: Al momento de la terminación anticipada del contrato no podrá verse afectada la facturación integral del servicio prevista en el Decreto 596 de 2016”.
4.3.4. Precisar las consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del usuario y/o suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima. La Resolución CRA 778 de 2016 en el artículo 5° “Vigencia del contrato y permanencia mínima” al desarrollar la cláusula de permanencia mínima dispuso: “En el contrato de servicios públicos deberán indicarse las consecuencias que se derivan para las partes en caso de darse por terminado el contrato dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima”. El Anexo No. 1 de la citada resolución en la cláusula 26 “Cláusulas especiales y adicionales” tiene el espacio para que las personas prestadoras interesadas en incorporar este tipo de cláusulas lo hagan, incluso el modelo propone expresamente como cláusula especial, la cláusula de permanencia mínima con la indicación que debe ser diligenciada por el suscriptor, ya que requiere su consentimiento expreso. Sin embargo, se advierte que no se hizo exigible en el modelo de contrato de condiciones uniformes, que la persona prestadora en caso de hacer uso de la cláusula de permanencia mínima, consignará las consecuencias para el suscriptor cuando este dé por terminado el contrato de condiciones dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima, con el fin de que el suscriptor y/o usuario tenga conocimiento anticipado de tales aspectos. Por lo anterior, y sin que la CRA defina cuáles son las consecuencias, ya que esto corresponde a una decisión empresarial de la persona prestadora, se propone incluir una mención expresa para que el prestador prevea las consecuencias. En todo caso, la persona prestadora debe tener presente que de acuerdo con la Sentencia Unificadora SU-1010 de 2008 de la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos domiciliarios carecen de competencia para imponer sanciones de tipo pecuniario. En estos términos se señaló:
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“9.4. En consecuencia, para la Corte es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales. En consecuencia, los cobros que se han hecho a título de sanción comportan una clara y evidente violación de los artículos 6, 29 y 210 constitucionales, en tanto constituyen una extralimitación de las funciones y prerrogativas que les han sido reconocidas por la ley a las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza jurídica, ya sean públicas o privadas. Estas actuaciones, han comportado una vulneración del derecho al debido proceso de los usuarios, por haber sido impuestas con absoluto desconocimiento de los principios de reserva de ley y de los principios de legalidad y tipicidad, en cuanto las conductas, la sanción y el procedimiento que informan el ejercicio de la potestad sancionadora y la regulación de los servicios públicos domiciliarios, debían estar contenidos en la ley.”
En este orden de ideas, la CRA considera necesario establecer dos criterios, que deben ser observados por las personas prestadoras. En primer lugar, la consecuencia debe estar referida a la ventaja sustancial otorgada y debe ser proporcional tanto a (i) los costos en que la persona prestadora incurrió en el otorgamiento del beneficio a cada uno de los suscriptores, como al (ii) tiempo restante para la terminación de cada uno de los contratos dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima. En segunda instancia, se hace necesario que la persona prestadora en el contrato de servicios públicos suministre información sobre el monto a pagar por el suscriptor y/o usuario, por cada uno de los meses restantes hasta la terminación de la cláusula de permanencia mínima. Igualmente, se propone ajustar la cláusula en el sentido de informar a la persona prestadora que en caso de no hacer uso de las cláusulas adicionales generales y/o especiales, no hay necesidad de incorporar la cláusula 26 o los títulos que hagan referencia a cada una. En tal virtud, la cláusula 26 “Cláusulas especiales y adicionales” del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016, quedará así:
“Cláusula 26.- CLÁUSULAS ESPECIALES Y ADICIONALES. CLÁUSULAS ADICIONALES GENERALES. (Consignar las cláusulas que se vayan a incluir en este acápite y en el evento de no contemplar este tipo de cláusulas eliminar el título CLÁUSULAS ADICIONALES GENERALES.) CLÁUSULAS ADICIONALES ESPECIALES. PERMANENCIA MÍNIMA: Si___ No___ (no puede ser superior a 2 años y esta opción debe ir diligenciada por el suscriptor y/o usuario) Consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia: (En caso de hacer uso de esta cláusula, en este espacio, la persona prestadora deberá indicar tales consecuencias, las cuales deberán estar referidas a la ventaja sustancial otorgada y
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aplicarse en forma proporcional tanto a los costos en que la persona prestadora incurrió en el otorgamiento del beneficio a cada uno de los suscriptores, como al tiempo restante para la terminación de cada uno de los contratos dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima. Para la aplicación de las consecuencias, la persona prestadora deberá dejar por escrito el monto que deberá ser pagado por el suscriptor y/o usuario, por cada uno de los meses restantes hasta la terminación de la cláusula de permanencia mínima.)
DENUNCIA DEL CONTRATO. Se ha denunciado contrato de arrendamiento: Sí ___ No ___ SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las diferencias que surjan entre las personas prestadoras del servicio público de aseo y el suscriptor y/o usuario, con ocasión de la celebración, ejecución y terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios, y que no hayan podido resolverse aplicando las normas que éste contiene sobre recursos, se someterán a la decisión judicial. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a otros mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, caso en el cual la cláusula compromisoria debe ser autorizada de manera expresa y por escrito por el suscriptor. La negativa a suscribirla por parte del suscriptor no será motivo para negar la celebración del contrato de servicios públicos. De conformidad con el numeral 79.3 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, las partes pueden solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concepto sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios públicos regulados por la Ley 142 de 1994, así como la designación de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. (En caso de no incluir este tipo de cláusulas eliminar el título CLÁUSULAS ADICIONALES ESPECIALES.)”
4.3.5 Aspectos relacionados con el Área de Prestación del Servicio (APS) El Decreto 1077 de 2015 establece en el artículo 2.3.2.1.1 entre otras, las siguientes definiciones:
“Área de prestación de servicio: Corresponde a la zona geográfica del municipio o distrito debidamente delimitada donde la persona prestadora ofrece y presta el servicio de aseo. Esta deberá consignarse en el contrato de condiciones uniformes. (…) Macrorruta: Es la división geográfica de una ciudad, zona o área de prestación del servicio para la distribución de los recursos y equipos a fin de optimizar la actividad de recolección de residuos, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y/o corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas. Microrruta: Es la descripción detallada a nivel de las calles y manzanas del trayecto de un vehículo o cuadrilla, para la prestación del servicio público de recolección de residuos; de barrido y limpieza de vías y áreas públicas; y/o corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, dentro de una frecuencia predeterminada”.
De otra parte, la Resolución CRA 720 de 2015 en los artículos 4 y 6 establece:
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“ARTÍCULO 4 Definiciones. Centroide: Punto identificado con coordenadas que representa el sitio donde se concentra la producción de residuos del APS, desde el cual se estima la distancia al sitio de disposición final. (…) ARTÍCULO 6. Área de prestación de servicio - APS: El área de prestación del servicio deberá ser reportada al municipio y/o distrito y consignarse en el contrato de condiciones uniformes. En el evento en que la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables tenga más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio y/o distrito, en el contrato de condiciones uniformes (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente”.
Teniendo en cuenta las definiciones de área de prestación del servicio, establecidas en el Decreto 1077 de 2015, Título 2 Servicio público de aseo, capítulo 1, artículo 2.3.2.1.1. Definiciones y en el artículo 6 de la Resolución CRA 720 de 2015, la persona prestadora del servicio público de aseo debe determinar el área de prestación del servicio, reportarla al municipio y/o distrito y consignarla en el contrato de condiciones uniformes. En este mismo sentido, la Resolución 288 de 2015 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio determina que la persona prestadora debe incluir en su Programa de Prestación del servicio la descripción del área de prestación del servicio. La actividad de recolección y transporte del servicio público de aseo, presenta condiciones operativas y técnicas que conllevan economías de escala y de densidad, que se desarrollan mediante el diseño de macrorrutas (sectorización de la ciudad para determinar el número de vehículos y capacidad requerida, asociado a una población, generación de residuos, frecuencia de prestación; por cada sector definido) y de microrrutas, que conllevan a que el vehículo recolector realice un recorrido óptimo de manera que se logre maximizar la productividad de los recursos, obtener eficiencias en la distancia y recorridos productivos y muertos, reducción de costos de operación y mantenimiento, garantía de la cobertura del servicio, entre otros. La metodología tarifaria del servicio público de aseo contenida en la Resolución CRA 720 de 2015, determinó el cálculo del Costo de Recolección y Transporte CRT mediante una función derivada del modelo parametrizado de ingeniería que arroja el costo variable en función de las toneladas recogidas y transportadas. Así mismo, estableció el centroide como el punto de partida para la medición de la distancia a recorrer hasta el sitio de disposición final de residuos, dicha distancia representa un valor eficiente cuando los suscriptores atendidos se localizan en zonas adyacentes o cercanas entre sí. Lo cual recoge características de economías de escala y densidad, intrínsecas a las condiciones técnicas y operativas de la prestación del servicio público de aseo y que por tanto están asociadas al área de prestación que atiende la persona prestadora. Con respecto a estas disposiciones tanto reglamentarias como regulatorias, es necesario precisar que son la base operativa fundamental de la prestación de la actividad de recolección y transporte, considerada la principal del servicio público de aseo y se encuentran vinculadas entre ellas en la delimitación del área de prestación del servicio –APS, de modo que la prestación de la actividad de recolección y transporte en el servicio público de aseo que no adopte las condiciones operativas, y por tanto, de cálculo de la tarifa por área de prestación, deriva en costos ineficientes y un servicio de menor calidad. Con base en lo anterior, se definen las condiciones necesarias para la determinación del APS que conlleve al cálculo de los costos eficientes del servicio público de aseo, para no afectar a los suscriptores en mercados en competencia y dar cumplimiento a los objetivos de la Ley 142 de 1994:
a. Delimitar el área geográfica de la prestación del servicio público de aseo –APS, donde se encuentren ubicados sus usuarios.
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b. Calcular el centroide para el área de prestación, considerando éste como el punto identificado con coordenadas que representa el sitio donde se concentra la producción de residuos del APS, desde el cual se estima la distancia al sitio de disposición final.
c. El prestador de recolección y transporte en su área de prestación del servicio -APS, será el responsable de la prestación de las actividades de comercialización, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, lavado de áreas públicas, poda de árboles, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas.
d. La persona prestadora que ingrese deberá cumplir con lo siguiente:
Realizar el estudio de costos con el promedio establecido en el artículo 4 de la Resolución CRA 720 de 2015 de kilómetros de barrido y limpieza, toneladas de residuos, metros cúbicos de lixiviados, número de suscriptores del mercado al cual ingresará, y la tarifa del CLUS del municipio, el cual debe remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Una vez se cuente con la información completa para el semestre inmediatamente anterior de acuerdo con lo establecido en las definiciones del artículo 4 de la Resolución CRA 720 de 2015 es decir; i) Para los períodos de facturación entre enero y junio, con base en el promedio mensual de: kilómetros, residuos, caudal de lixiviados y número de suscriptores, de julio a diciembre del año inmediatamente anterior y ii) Para los períodos de facturación de julio a diciembre con base en el promedio mensual de: kilómetros, residuos, caudal de lixiviados y número de suscriptores, de enero a junio del año en cuestión, en toneladas/mes, m3/mes y suscriptores/mes, respectivamente, y las variables para el cálculo del CLUS, se deberá realizar un nuevo estudio de costos con la información acumulada, el cual debe remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
e. Las personas prestadoras deberán garantizar como mínimo la calidad del servicio público de aseo definida en el Contrato de Condiciones Uniformes -CCU, en el Decreto 1077 de 2015 y la Resolución CRA 720 de 2015 y aquellas normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o deroguen, en relación con las frecuencias y horarios de recolección y transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, lavado de áreas públicas, poda de árboles, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas, estas últimas según lo que haya definido el PGIRS del municipio o distrito correspondiente, de acuerdo con lo establecido en las normas indicadas.
Con estas condiciones se busca promover una competencia eficiente que cumpla con los criterios del régimen tarifario establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Finalmente, debe señalarse que en virtud del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) tiene facultades de abogacía de la competencia para rendir concepto previo de todo proyecto de regulación estatal que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Esta disposición establece que todas las autoridades de regulación deberán informar a la SIC de todos los actos administrativos que pretendan expedir.
Teniendo en cuenta que una vez diligenciado el cuestionario (Anexo) “Evaluación de la incidencia sobre la libre
competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios”, para tal efecto adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio, se evidenció que resultó afirmativa la respuesta al literal e) del numeral 2) asociado a otorgar “trato diferenciado a unas empresas con respecto a otras” , debido a que se están generando condiciones diferenciales en la aplicación de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015, para las personas prestadoras del servicio público de aseo que ingresen a un mercado y no cuentan con la información necesaria para la estimación de los costos y las tarifas de este servicio, hasta tanto no cuente con la información propia, respecto de aquellas personas prestadoras que ya concurren al mercado. En consecuencia, el proyecto de acto administrativo será remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), para que emita un concepto previo de abogacía de la competencia sobre los efectos de la regulación en la libre competencia.
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BIBLIOGRAFÍA
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Krugman, P., & Wells, R. (2006). Microeconomics. Capítulos 8- 9 y 14. New York and Basingstoke: Worth
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Samuelson, P. A., & Nordhaus, W. D. (2006). Economía, Decimoctava Edición. México: Graw.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD. (2011). EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO DE ASEO DOMICILIARIO: una aproximación econométrica. Bogotá D.C.
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ANEXO
EVALUACIÓN DE LA INCIDENCIA SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS PROYECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS CON FINES REGULATORIOS
OBJETO DEL PROYECTO DE REGULACIÓN:
Definir algunos aspectos para promover una competencia eficiente en el servicio público de aseo, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015.
No. DE RESOLUCIÓN O ACTO:
ENTIDAD QUE REMITE: Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico FECHA: 11 de octubre de 2017
CUESTIONARIO
PREGUNTA SI NO EXPLICACIÓN OBSERVACIONES
1. ¿La regulación limita el número o la variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:
a)
Otorga derechos exclusivos a una empresa para prestar servicios o para ofrecer bienes. X
b)
Establece licencias, permisos, autorizaciones para operar o cuotas de producción o de venta. X
c)
Limita la capacidad de cierto tipo de empresas para ofrecer un bien o prestar un servicio. X
d)
Eleva de manera significativa los costos de entrada o salida del mercado X
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para las empresas.
e)
Crea una barrera geográfica a la libre circulación de bienes o servicios o a la inversión. X
f)
Incrementa de manera significativa los costos:
i)
Para nuevas empresas en relación con las empresas que ya operan en un mercado o mercados relevantes relacionados, o
X
ii)
Para unas empresas en relación con otras cuando el conjunto ya opera en uno o varios mercados relevantes relacionados. X
2.
¿La regulación limita la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:
a)
Controla o influye sustancialmente sobre los precios de los bienes o servicios o el nivel de producción. X
b)
Limita a las empresas la posibilidad de distribuir o X
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comercializar sus productos.
c)
Limita la libertad de las empresas para promocionar sus productos. X
d)
Otorga a los operadores actuales en el mercado un trato diferenciado con respecto a las empresas entrantes. X
e)
Otorga trato diferenciado a unas empresas con respecto a otras. X
f)
Limita la libertad de las empresas para elegir sus procesos de producción o su forma de organización industrial. X
g)
Limita la innovación para ofrecer nuevos productos o productos existentes pero bajo nuevas formas. X
3.
¿La regulación implica reducir los incentivos de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto:
a)
Genera un régimen de autorregulación o corregulación. X
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b)
Impone la obligación de dar publicidad sobre información sensible para una empresa que podría ser conocida por sus competidores (por ejemplo precios, nivel de ventas, costos, etc.) X
