EL ARBITRAJE DE DERECHO PRIVADO

CONFERENCIAP ro n u n cia d a e n la A cadem ia M a t r it e n s e d e l N otaria d o EL DÍA 6 DE MAYO DE 1999

POR

ANGEL OLAVARRIA TELLEZNotario

S U M A R I O

I. EL NOTARIO COMO ARBITRO.

II. EL PROCEDIMIENTO.A ) E l c o n v e n io d e A r b it r a j e .

B) L a e x c e p c ió n d e A r b it r a j e y l a r e n u n c ia t á c it a a é s t e .

C) L a L e y d e E n j u ic ia m ie n t o C iv il : l a p r u e b a .

D ) L a s m e d id a s c a u t e l a r e s .

E) L a p r o t o c o l iz a c ió n d e l L a u d o .

F) L a s n o t if i c a c io n e s .

III. EXAMEN DE ALGUNOS SUPUESTOS DE APLICACION DEL ARBITRAJE. NOR­MAS LEGALES Y JURISPRUDENCIA.A ) S o c ie d a d e s M e r c a n t i l e s .

B) A r r e n d a m i e n t o s U r b a n o s .

C) P r o p ie d a d H o r iz o n t a l .

D ) E l a r b it r a j e d e D e r e c h o A d m in is t r a t iv o .

IV. LA TENDENCIA NEGATIVA: LA LEY DE 15 DE DICIEMBRE DE 1998, REGULA­DORA DE LOS «DERECHOS DE APROVECHAMIENTOS POR TURNO DE BIE­NES INMUEBLES DE USO TURISTICO Y NORMAS TRIBUTARIAS.

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Mis prim eras palabras han de ser para agradecer el honor que se me hace al ocupar hoy la tribuna del Colegio por el que ingresé en el Nota­riado hace más de cincuenta y cuatro años. Mi agradecimiento tam bién a José M aría d e P rada, antiguo y constante amigo y maestro en no po­cas materias.

Desde que el 5 de diciembre de 1988 se publicó la Ley de Arbitraje, hoy vigente, que vino a sustitu ir a la poco feliz e inoperante Ley de 1953, se ha escrito abundantemente, y se ha escrito bien, sobre este me­dio de heterocomposición para la solución de conflictos.

Por diversas circunstancias, entre las que figura el haber sido el pri­m er Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio, In­dustria y Navegación de Sevilla, y serlo hoy de su Corte de Arbitraje, es un tem a que me ha interesado en gran medida. Por ello, lo elegí como tem a de esta charla, cuando recibí la honrosa invitación para pronun­ciarla.

Inútil decir que ni al más osado se le ocurriría acometer en ella los múltiples y variados problemas que suscita el arbitraje. Me voy a limi­ta r al arbitraje interno y, en éste, a determinadas cuestiones: el comen­tario de algunas normas que, si bien probablemente no ofrecen proble­mas de interpretación, estim o que deberían ser m odificadas en una reform a de la Ley vigente o, en su caso, en una nueva Ley que venga a sustituirla y mejorarla; el análisis de algunas (sólo de algunas) cuestio­nes que considero ofrecen importantes problemas de interpretación; fi­nalmente, la exposición de las recientes normas legislativas, en general favorables y en un caso contraria a la aplicación del arbitraje.

Tal vez pueda estimarse que en mi exposición la figura y la función del N otario no guarda relación, por excesiva, con el resto del tema. Pero no puedo ni quiero olvidar el lugar donde me encuentro ni mi to­tal dedicación durante tantos años al Notariado.

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I

EL NOTARIO COMO ARBITRO

Comenzaré por la injusta disposición legal que prohíbe al Notario ser Arbitro.

En la Ley de Arbitraje del año 1953 se establecía que el nom bra­m iento de árbitros habría que recaer en Letrados que ejerciesen la pro­fesión, salvo cuando hubiesen de fallar conforme a su saber y entender. No se establecía ninguna norm a prohibitiva respecto al Notariado.

La vigente Ley de 5 de diciembre de 1988 sienta, por el contrario, un criterio radicalm ente prohibitivo en su artículo 12 al decir: «Tampo­co podrán actuar como Arbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel».

Tal norm a prohibitiva, ni fue introducida en el Texto de la Ley sin oposición, ni está exenta de las críticas de los com entaristas de ésta.

Así, en el debate parlam entario se propusieron dos enmiendas: la núm ero 110 en el Congreso y la 31 en el Senado, que afectaban a dos puntos del citado artículo 12: a su punto 2 que establece que «Cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a Derecho los Arbi­tros habrán de ser Abogados en ejercicio», se proponía añadir las si­guientes palabras: «Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa o Corredores de Comercio, siempre que en estos dos últimos casos concurra la con­dición de licenciados en Derecho», y, como consecuencia, la correspon­diente supresión de la prohibición en el apartado 4.°

Ambas enmiendas fracasaron, después de sendas intervenciones del defensor de la enmienda, señor Cavero L etaillade, y del oponente, se­ñor G ranados Ca ler o .

Alegó, en efecto, el señor Cavero , lo siguiente: «Entiendo que debe­mos dejar, dentro de la autonom ía de las partes, que puedan decidir si los Arbitros son Abogados o son m iembros de esa institución de con­fianza, que es fundam entalm ente el Notariado. Por consiguiente, perm i­tam os que en una, podríamos decir solución, en que las partes confían en que el Arbitro sea un experto en Derecho, acudan a aquellas perso­nas que si han acreditado que lo son, porque el matiz del ingreso o las oposiciones en el Cuerpo Notarial norm alm ente nos garantiza que los Notarios son personas que m anejan bien especialmente el Derecho Pri­vado. No excluyamos esta posibilidad que, en cierto modo, parecería una disposición discrim inatoria y de recelo hacia el Notariado». Para

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añadir posteriormente: «No entiendo porqué unos expertos en Derecho, como indudablemente son los Notarios, pueden ser excluidos del Arbi­traje, cuando realmente lo que buscamos es que las partes libremente puedan acudir y confiar en aquellas personas que les puedan dar un buen Arbitraje».

Frente a éstas más que sensatas razones, el señor G ranados Calero alegó lo siguiente: «Un Notario, por ejemplo, con todo su valor técnico- jurídico, que le reconozco, es un funcionario distinguido con una pre­rrogativa que sólo tienen ellos en el ámbito de la contratación civil, que es dar fe de lo que dicen las partes; asesorar jurídicam ente a las partes que, de una manera, al menos teórica, llegan a su despacho sin unos conocimientos precisos de Derecho en la m ateria sobre la cual debe re­solver. Al mismo tiempo, no parece que sea muy presentable que estos mismos funcionarios, hasta cierto punto privilegiados, puedan arbitrar sobre la m ateria que ellos mismos han estado autorizando, supervisan­do y asesorando a las partes... En el supuesto de que las partes confíen ciegamente en la competencia profesional de un Notario determinado, por sus condiciones y cualidades personales y morales, sim plem ente con decir arbitraje en equidad con cargo al Notario don fulanito de tal, se ha resuelto la papeleta».

No merece la pena, me parece, pararse en refutar estas curiosas ale­gaciones del señor G ranados Calero . Pero sí hay un punto al que quiero dedicarle unas palabras: a aquél en que se afirma que se ha resuelto la papeleta nom brando al Notario Arbitro de equidad. Coincide esta opi­nión con la del señor Cavero que afirmó de modo tajante que los Nota­rios podían ser Arbitros de equidad con arreglo a la Ley, pero no Arbi­tros en Derecho. Parece, pues, que estuvo en el ánimo de los legisladores (la Comisión tenía com petencia legislativa plena) una interpretación restrictiva de la prohibición establecida en el apartado 4 del artículo 12 de la Ley: tal prohibición será aplicable a los Arbitros de derecho, pero no a los de equidad.

Tengo que confesar, que tal interpretación restrictiva, me parece su­m am ente discutible. Entiendo que los términos prohibitivos de la nor­ma son categóricos, indiscriminados, referidos a todo tipo de arbitrajes. Cabe preguntarse qué razón existiría para que al Notario, técnico indis­cutible en Derecho, se le impida actuar en arbitrajes basados precisa­mente en norm as jurídicas, y, por el contrario, se le perm ita la actua­ción en procedimientos en los que, en teoría al menos, el Derecho no es principio fundamental. La razón tal vez podemos verla en la aplicación de la Ley de Incompatibilidades de 26 de diciembre de 1984, que en su

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artículo 2.° establece su ámbito de aplicación extendiéndolo al «perso­nal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones me­diante arancel», y poniendo en relación este artículo con las incom pati­bilidades previstas en el artículo 1.2 y en el Capítulo IV de la misma Ley y que, en una interpretación sumam ente rigurosa, impediría a los Notarios ejercer como Abogados. Interpretación más que discutible, e inexacta a mi juicio.

En los Estatutos Generales de la Abogacía, aprobados por el Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, no se establecen en forma alguna tal incompatibilidad.

En cuanto a las opiniones de los más reputados comentaristas, éstas son c laram ente con trarias a tal (perm ítanm e calificarla) «absurda» norma.

Inm ediatam ente después de publicarse la Ley de 5 de diciembre de 1988 el Presidente de la Corte Española de Arbitraje, don B ernardo Crem a d es , decía así: «La prohibición de actuar como árbitros a quienes ejerzan las funciones públicas retribuidas por arancel, no tiene fácil justificación, ya que se tra ta de personas enorm em ente cualificadas para realizar sobre todo arbitrajes conforme a derecho».

M ontero Aroca dice, refiriéndose a quienes ejerzan funciones públi­cas retribuidas por arancel: «Si las incompatibilidades anteriores puede que sean razonables, lo que sería discutible, ésta carece de toda razón de ser».

Juan José M arín L ó pe z , después de declarar que esta disposición es ajena a nuestra tradición e inhallable en el Derecho comparado, afirma: «Ciertamente resulta difícil dar una explicación satisfactoria a esta nor­ma, aparte de los recurrentes motivos de política legislativa».

El profesor Verdera y T u ells , profundo conocedor y especialista en m ateria de arbitraje, m uestra tam bién su disconformidad con la prohi­bición, afirm ando que tal norm a ha sido criticada justam ente por la Doctrina.

Hace referencia M arín L ó pe z , como hemos visto, a la inexistencia de norm a análoga en el Derecho comparado. Merece la pena dar una m i­rada al mismo para convencernos de lo inusitado de la prohibición que establece la Ley española:

En Francia, un Decreto de 14 de mayo de 1980, artículo 11, se lim ita a establecer: la misión de árbitro no puede ser confiada más que a una persona física; éste debe tener el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

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En Italia, la Ley de 6 de febrero de 1983 tan sólo prohíbe sean árbi­tros, los m enores, los interdictos, los inhabilitados, los quebrados, y aquellos que estén sometidos a interdicción para oficios públicos.

El anteproyecto de Ley Tipo sobre Arbitraje elaborado por la Unión Interam ericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, en su artícu­lo 12, establecía: podrán ser designados árbitros las personas físicas que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. En el arbitraje de derecho sólo podrán actuar como árbitros los que tengan la condición de licenciados en Derecho u ostenten título académico o profesional si­milar.

En Portugal, la Ley 31/1986, de 29 de agosto, se lim ita a establecer en su artículo 8.°: los árbitros deben ser personas singulares y plena­m ente capaces.

En Holanda, una Ley de 1986 estableció en su artículo 103 que cual­quier persona natural con capacidad legal puede ser nom brada árbitro.

En Brasil, una Ley reciente, de 23 de septiembre de 1996, establece en su artículo 13, que puede ser árbitro cualquier persona capaz y que tenga la confianza de las partes. Cuando en el artículo 14 establece las prohibiciones, no se incluye a los Notarios.

Los países hispanoamericanos tampoco excluyen al Notario. Así re­sulta concretamente, de las legislaciones de El Salvador, Costa Rica y Honduras.

En el Proyecto de Reforma de la Ley elaborado por la Corte Españo­la de Arbitraje, al que me referiré con más detalle posteriorm ente, se propone la supresión del párrafo cuarto del artículo 12 de la Ley.

En resumen, estimo debe suprimirse la prohibición para ser árbitro de quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel, por las siguientes razones:

1.° Por estar en contradicción la prohibición, con el principio bási­co de la Ley, de someter a la voluntad de las partes el régimen y el desarrollo del arbitraje, de lo que son buena prueba, entre otros, los artículos 4, 9, 10, 13, 20, 21 (éste muy especialmente), 24, 25, 31, etc.

2.° Por carecer la prohibición de razón objetiva alguna.

3.° Por ser con traria , como ha quedado expuesto, a las norm as unánim em ente adm itidas por las legislaciones extranjeras.

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II

EL PROCEDIMIENTO

A) E l convenio de Arbitraje

La Ley de 22 de diciembre de 1953 distinguía entre contrato preli­m inar de arbitraje (cláusula compromisoria) y el contrato de com pro­miso.

No voy a detenerme en las lamentables consecuencias de este siste­ma, principal causante, en opinión de la mayoría de los Comentaristas, del poco éxito del arbitraje bajo tal Ley y a cuya desaparición se refiere la vigente Ley en su Exposición de Motivos al afirmar que se pretende así superar la relativa ineficacia de la cláusula com prom isaria o contra­to prelim inar de arbitraje, que solía estipularse antes del nacim iento de la controversia entre las partes, obligando quizá por la mism a naturale­za de las cosas a exigir la formalización judicial cuando la controversia ya estaba presente entre las partes.

Ciñéndome al aspecto puram ente formal, cabe señalar:

1.° Que bajo el imperio de la referida Ley de 1953, el arbitraje de­bía establecerse siem pre, salvo el testam entario, por escritura pública (art. 5); m ientras el prelim inar no estaba sujeto a los re­quisitos de capacidad, objeto y forma de aquél, sino a los gene­rales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratación, según establecía el artículo 7.° y declaró la Sentencia del T.S. de 2 de marzo de 1965.

2.° Que la vigente Ley ha suprimido el requisito de la escritura pú­blica al establecer en su artículo 7.° que el convenio arb itral deberá formalizarse por escrito y podrá concertarse como cláu­sula incorporada a un contrato principal o por acuerdo inde­pendiente del m ism o (párrafo prim ero). Se en tenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté con­signado en un único docum ento suscrito por las partes, sino tam bién cuando resulte de intercam bio de cartas, o de cual­quier otro medio de com unicación que deje constancia docu­m ental de la voluntad de las partes de som eterse al arbitraje (párrafo segundo).

Indudablemente, la escritura pública en que se estipule el arbitraje seguirá siendo, sin embargo, la forma más segura.

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R esp ec to a s i la ex ig e n c ia d e fo rm a e s c r i ta es re q u is ito ad. probatio­nem o si t ie n e c a rá c te r c o n s titu tiv o , las p o s tu ra s n o so n u n á n im e s . E n fav o r d e c o n s id e ra r la s c o m o s im p le e le m e n to d e p ru e b a , se m a n ifie s ta R o c a M a r tín e z , q u e c i ta c o m o fav o rab le s a e s ta te s is a R am os M én d ez , G a rc ía R u b io , B e r c o v i t z R o d r íg u e z -C a n o , R e g l e r o Cam pos, C h i l ló n M ed in a y M e r in o M e rc h á n ; m ie n tra s c o n s id e ra p a r t id a r io s del c a rá c te r c o n s ti tu tiv o d e la fo rm a e s c r i ta a O ’C a lla g h a m M u ñ o z , L o rc a N a v a rre - t e y A lb a la d e jo .

B) La excepción d e Arbitraje y la renuncia tácita a ést e

El artículo 11.2 de la Ley 36/1988 establece que «las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando interpuesta dem anda por cualquiera de ellos, el dem andado o dem andados reali­cen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción».

No voy a entrar en la polémica, quizá hoy superada, que se suscitó en su día acerca de si nos encontramos ante una excepción de carácter autónom o o asimilable a la incompetencia de jurisdicción o, en su caso, a la litispendencia.

La interpretación de esta norm a ha provocado, y me temo que se­guirá provocando, no pocos e importantes problemas.

Para fijar, sumariamente, el problema, conviene partir de las siguien­tes premisas:

1.° La excepción de sometimiento a arbitraje planteada en un pro­cedimiento judicial tiene carácter de dilatoria, según establece el artículo 533, punto octavo, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. A su vez, el artículo 1464 de la misma Ley, que regula las excepciones admisibles en juicio ejecutivo, comprende bajo el número 8.° la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.

2.° Al no distinguir la Ley entre arbitrajes de Derecho y arbitrajes de Equidad, parece obvio que tal excepción puede ser alegada respecto de uno u otro tipo de arbitraje.

3.° Caso de ser acogida la excepción, los Jueces o Tribunales debe­rán abstenerse de conocer en el procedim iento planteado. El convenio arbitral se presenta con una doble eficacia: positiva, dado que el artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje establece que

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«el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado»; y negativa en cuanto el mismo artículo dice que el convenio arbitral im pedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas som etidas a arbitraje, siem pre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excep­ción».

Como afirm a el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Angel L ópez L ó pe z , el convenio arbitral tiene una eficacia nega­tiva clarísima de exclusión de la jurisdicción estatal, para convencerse de lo cual, añade: «basta la lectura de los artículos 11 de la Ley de Arbi­traje, 533.8.° y 1464.10 de la Ley de Enjuiciam iento Civil, según han quedado redactados estos dos últimos por la Disposición Adicional 3.a de la Ley de 1988».

El Catedrático y M agistrado G ullón B a l le st e r o s pone de relieve que al hablar la Ley de «cuestiones litigiosas som etidas a arbitraje», ello no implica que deban estar determ inadas ya. Lo que origina la ex­cepción de incompetencia de la autoridad judicial es la existencia de un convenio arbitral, que puede tener por objeto cuestiones litigiosas «sur­gidas o que puedan surgir» (art. 5.1).

Las cuestiones que esta excepción plantea son, fundam entalm ente, dos: la prim era, las consecuencias de su formulación como «renuncia tácita»; la segunda, el momento procesal en que la excepción debe esti­marse o desestimarse.

Respecto al prim er punto, es necesario distinguir en la aplicación y efectos de la excepción en los juicios declarativos, dos supuestos, según que se plantee en juicios de mayor cuantía o en juicios distintos.

En los procedimientos de mayor cuantía, la cuestión no parece ofre­cer mayor trascendencia. Conforme al artículo 535 de la Ley de Enjui­ciam iento Civil, las excepciones d ila to rias sólo pueden proponerse como previas y dentro de los seis días, contados desde el siguiente al de la notificación de la providencia en que se m ande contestar a la dem an­da. Transcurrido dicho término, deberán alegarse contestando y no pro­ducirán el efecto de suspender el curso de la demanda. La cuestión se sustanciará en la form a establecida para los incidentes. Como conse­cuencia de estas norm as de procedimiento, si la excepción fuese recha­zada, el demandado puede entrar en el fondo del asunto, en la contesta­ción a la demanda. Si fuese adm itida, quedará abierta la vía arbitral.

El problem a surge, a mi juicio, en los juicios declarativos de menor cuantía.

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En el juicio de m enor cuantía, ordena el artículo 687 que el dem an­dado propondrá en la contestación todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias, y, si se mantienen, el juez resol­verá sobre todas en la Sentencia, absteniéndose de hacerlo en cuanto al fondo del pleito si estimase procedente alguna de las dilatorias que lo impida.

Al dem andado parece presentársele aquí una peligrosa alternativa cuando estime procedente la excepción de sometimiento a arbitraje: la de plantear la excepción y abstenerse de entrar en el fondo del asunto; y la de plantear la excepción y contestar al fondo de la demanda.

Si opta por la prim era alternativa, es decir, si plantea la excepción y no contesta a lo sustantivo de la demanda, y la excepción es rechazada, se producirá para ese demandado una situación de indefensión. Si por el contrario, contesta al fondo del asunto, corre el peligro de que se en­tienda, está rechazando la aplicación del arbitraje, por renuncia tácita al mismo de acuerdo con el artículo 11.2 de la Ley.

La elección es grave. Me parece exacta la opinión de G óm ez de L ia- ñ o , que entiende que la contestación a la dem anda es un acto que com­prende las posibles defensas del demandado, y una de esas defensas re­side en la alegación de excepciones sin que del precepto del artículo 11 de la Ley pueda deducirse que la contestación deba tener como único objeto la formulación de esa excepción, pues nada obsta a que se for­mule con carácter previo propio de las excepciones procesales y des­pués se articulen cuantas defensas de otro orden se consideren opor­tunas.

Parece correcta y ajustada a Derecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 16 de marzo de 1993, en la que se declara que «si sólo se permitiese al demandado oponer la excepción entendiéndose que renuncia al arbitraje si contesta a la demanda, se produciría una si­tuación que dificultaría en la práctica hacer valer el convenio arbitral, dado que invocar la excepción únicamente podría situar al demandado en riesgo de indefensión si fuere desestimada, al carecer ya de vía para contestar a la demanda.

En análogo sentido se m anifiestan las Sentencias de la Audiencia Provincial de León, de 14 de junio de 1993, y la de Madrid, de 10 de mayo del mismo año.

En orden a los Juicios de Cognición, es de recordar una Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 20 de noviembre de 1998; de­clara que en un procedimiento de cognición en el cual todas las excep-

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ciones han de ser propuestas en el escrito de contestación a la dem an­da, no existiendo como en el Juicio de mayor cuantía un trám ite previo para hacerlo la parte, ha de contar, por tanto, con la posibilidad de que el Juez de Prim era Instancia no aprecie la excepción, y por ello, al no existir un trám ite previsto para contestar en ese caso con posterioridad a la demanda, habrá de aprovechar el escrito en el que propone la ex­cepción, para de forma subsidiaria plantear sus oposiciones a la cues­tiones de fondo; en síntesis, para contestar a la demanda.

Pero —y he aquí un «pero» de máxima im portancia— la ju risp ru ­dencia del Tribunal Supremo es contraria a ésta, para mí, correctísima interpretación de los textos legales. A este respecto son de destacar las siguientes Sentencias:

La de 2 de julio de 1992, en la que, si bien se parte de que es aplica­ble la Ley de 1953, considera que, si hipotéticam ente se adm itiera la de 5 de diciembre de 1988, debería ser desestimada la excepción de some­timiento a arbitraje de equidad, dado que la entidad dem andada no se limitó a proponer en forma la oportuna excepción, sino que, además de oponerse en cuanto al fondo de la dem anda, incluso formuló recon­vención.

En parecido sentido la de 18 de febrero de 1993, hace referencia a que, no sólo se solicitó la desestimación del fondo del asunto, sino que se formuló reconvención por la parte demandada.

La de 10 de diciembre de 1996, con cita de la de 2 de julio de 1992, considera que la Audiencia debió de haber aplicado el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje de 1988, ya que el dem andado renunció tácitam ente a la excepción de sumisión de arbitraje: su conducta no fue sola y ex­clusivamente la de apartar del conocimiento de la jurisdicción civil el litigio.

La de 27 de octubre de 1998, en la que se rechaza asimismo la ex­cepción de sometimiento a arbitraje en atención a que el demandado, después de personado en el juicio, no se limitó a proponer en forma la oportuna excepción de sum isión de la cuestión litigiosa al arbitraje, sino que, al contestar a la demanda, adujo tam bién la excepción de in­adecuación de procedimiento y, sobre todo, se opuso a la dem anda en cuanto al fondo de la misma, haciendo todas las alegaciones que tuvo por conveniente, por lo que ha de entenderse forzosamente, por precep­to imperativo del artículo 11.2 de la Ley Arbitral, que ambas partes re­nunciaron al arbitraje: la entidad actora al interponer la demanda, y el dem andado al no limitarse, después de personado en el juicio, a propo-

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ner en forma la oportuna excepción, sino realizar otras actividades pro­cesales.

No term inan aquí los problemas que la llamada renuncia tácita nos plantean. Me voy a referir tan sólo a un par de cuestiones.

Establecen los artículos 687 y 702 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las excepciones dilatorias deben ser resueltas, en los procedimien­tos de m enor cuantía, en la Sentencia.

Interpretado literalm ente el artículo 687, lleva a que, planteada la excepción de sometimiento a arbitraje, debe seguirse, no obstante, todo el procedimiento, hasta que en la Sentencia se resuelva sobre la aplica­ción, o no aplicación, de la excepción alegada. Llegado este momento, es decir, el de la Sentencia, nos encontraremos con que:

a) Si la Sentencia deniega la excepción, el demandado se va a en­contrar, como antes he indicado, en una peligrosa situación, al no haber podido alegar, por miedo, en la contestación a la de­m anda sus objeciones al aspecto sustantivo del pleito; e incluso, si lo llevamos a una interpretación extrema y literal, otras posi­bles excepciones.

b) Si, por el contrario, la Sentencia acoge la excepción de arbitra­je, se ha salvado éste, pero se ha perdido un tiem po precioso para solucionar el litigio: prim era instancia, apelación, Tribunal Supremo, en su caso, e incluso Tribunal Constitucional. Si una de las principales ventajas del Arbitraje es su celeridad, esta ventaja murió. Y con el tiempo y las diversas instancias los gas­tos se habrán multiplicado en no pequeña cuantía. Como indi­caba ya hace años el Catedrático G onzález M o n tes , la estim a­ción en la Sentencia provocará una absolución en la instancia, no deseable nunca al final del proceso.

La cuestión de índole procesal excede con mucho de la índole de este trabajo. Quiero, sin embargo, dejar constancia de las opiniones de reputados procesalistas, favorables a un distinto tratam iento de las ex­cepciones. Así, P rieto Castro nos dice que «el prim er deber de la políti­ca procesal es cuidar de que ante todo se investigue la existencia de to­dos los requ isito s previos necesarios p a ra que el proceso, una vez incoado por la demanda, se desenvuelva sin obstáculos y sin faltas que lo harían inútil y dispendioso». G im eno S endra , a su vez, señala que en los últimos tiempos se ha acentuado el «examen de oficio» de los presu­puestos procesales y, así, puede el Juez poner de manifiesto su incum ­plimiento a las partes en la comparecencia previa, pudiendo disponer el

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archivo del proceso, si habiéndose inobservado el presupuesto fuera de naturaleza insubsanable o la parte, que tuviere la carga de subsanación, no lo hiciere en el plazo acordado.

Un interesante Auto de un Juzgado de Prim era Instancia de Sevilla de fecha 19 del pasado mes de abril, ha acogido este criterio al sobreseer el proceso inm ediatam ente después de la comparecencia prelim inar de dem andante y dem andada. Se alegaba po r la parte acto ra en dicha comparecencia, que la resolución debería efectuarse en Sentencia, con­forme a lo dispuesto en los artículos 687 y 702 de la Ley de Enjuicia­miento Civil. Esta argum entación —se dice en dicho Auto— no procede cuando del contenido expositivo del escrito de demanda, de la contesta­ción y de lo actuado en la propia comparecencia, queda suficientemen­te claro el debate sobre el alcance del convenio arbitral, siendo contra­p ro d u c e n te a los fines del p roceso d e m o ra r h a s ta S en ten c ia el pronunciam iento sobre el alcance del convenio suscrito, cuando éste se puede efectuar en la propia comparecencia, en tanto que afecta a un presupuesto del proceso; citando los artículos 702, 687 y 693 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Sentencia se encuentra pendiente de apelación ante la Ilustrísim a Audiencia Provincial de Sevilla.

Un último punto, al que voy a referirme muy brevemente es la po­sibilidad de alegar la excepción de arbitraje en los juicios ejecutivos. A estos efectos, será preciso distinguir entre el proceso ejecutivo cam ­biario y los restantes juicios ejecutivos.

C om enzando p o r el e jecutivo cam b ia rio , u n a S en ten c ia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 1996 niega dicha excepción, afirmando que el legislador no ha querido incluir el arbitraje en el reducido catálogo de defensas procesales oponibles por el deudor cam biario en vía ejecutiva, al ser inaplicables tan to el artícu lo 533 como el 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, limitación en todo caso acorde con la naturaleza del Derecho ejercitado, nacido de una letra cuya aceptación implica conformidad con la orden de pago que en ella se incluye y que explica el mayor rigor de la Ley Cambiaria para privi­legiar la ejecución en aras de la seguridad y agilidad del tráfico m ercan­til, al excluir num erosas excepciones de su ámbito.

Disiento de esta posición si la m ism a se adopta en térm inos abso­lutos.

La Ley Cam biaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 regula esta m ateria en los artículos 20 y 67. Como indica el Catedrático P az Ar e s , el estudio y sistematización de las excepciones cambiarías constituyen

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probablem ente el capítulo más arduo y polémico de todo el Derecho de la letra de cambio.

Sin embargo, parece que hay un principio esencial en esta materia: la distinción entre los litigios que se susciten entre librador y aceptante y los que surjan entre éste y posteriores tenedores. La limitación de ex­cepciones, en tanto que establecida para favorecer la circulación de los créditos —nos dice Paz Ares— sólo tiene sentido en la medida en que el crédito, efectivamente, haya circulado; es decir, en la letra inter tertios. De suerte que si no hay circulación —es decir, adquisición del título por parte de un tercero—, cae el presupuesto que justifica la aplicación de la doctrina exorbitante, y el Derecho com ún recobra su im perio con toda la fuerza y en toda su extensión. Esto es lo que sucede en la letra inter partes. Alega en apoyo de estas afirmaciones el artículo 67.1 de la Ley Cambiaría y del Cheque.

Entre las excepciones, por tanto, que el demandado puede oponer al librador en un proceso ejecutivo, puede y debe figurar la que nace del convenio de arbitraje. Por las mismas, o quizás por mayores razones, procederá dicha excepción cuando la pretensión cam biaria se ejercite en un juicio declarativo.

Por el contrario, no será oponible la excepción cuando un tercero, tenedor, no librador, quiera ejercitar las acciones en cualquier clase de juicio. La Ley es clara en este punto, y una solución contraria dañaría gravemente la esencia y eficacia de la letra de cambio.

En cuanto a los juicios ejecutivos no cambiarios, la cuestión no pa­rece ofrecer dudas: basta con el artículo 1464 de la Ley de Enjuicia­miento Civil, punto 10, en su actual redacción.

C) L a L ey de E njuiciam iento C ivil : la prueba

Unas breves consideraciones sobre el procedimiento, regulado en la vigente Ley por los artículos 2 1 a 29, y, con las consecuencias que para su incumplimiento, se establecen en el artículo 45.2.

El artículo 21 de la Ley de Arbitraje ordena: «El procedimiento arbi­tral se ajustará en todo caso a lo dispuesto en esta Ley, con sujeción a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes». A su vez el artículo 26 preceptúa: «Los árbitros practicarán a instancia de parte, o por propia iniciativa, las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en Derecho. A toda práctica de prueba serán ci­

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tadas y podrán intervenir las partes o sus representantes». Finalmente, el artículo 45 que regula los casos de anulación del laudo, incluye entre ellos el que «en el desarrollo de la actuación arbitral no se hayan obser­vado las finalidades y principios esenciales establecidos en la Ley».

Tal vez lo prim ero que debamos tener en cuenta es la no aplicación imperativa al arbitraje de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si el legislador hubiese querido aplicar esta Ley, incluso con carác­ter supletorio, lo hubiese así establecido. Es especialmente significativo los distintos criterios adoptados por la Ley de 1953 y la de 1988. En la prim era, el artículo 27, norm a 4.a establecía: «Podrán aplicarse en el a r­bitraje cualquier clase de pruebas, incluso por iniciativa de los árbitros, sujetándose, en cuanto a su celebración, a las norm as generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil». La Ley actual carece de una norm a seme­jante.

El Profesor L orca N avarrete entiende que no se establece en la Ley numerus clausus en cuanto a los medios probatorios: el criterio de ad­misibilidad previsto en la Ley, no significa que sólo sean pruebas adm i­sibles las admitidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil o por el Código Civil.

Sin embargo, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede consi­derarse aplicable, una medida prudente debe ser el sujetarse, en lo po­sible, a las norm as establecidas en la misma, salvo que las partes, en uso de su libertad (art. 21.2) hubiesen convenido cosa distinta.

Si contemplamos el artículo 26 de la Ley de 1988, éste se nos m ues­tra con un carácter imperativo inexcusable. Sin embargo, los Tribuna­les, con un sano criterio, han dado una interpretación amplia, no for­malista, a la exigencia de aquél.

En la Ju risp rudencia menor, cabe reco rdar una Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 22 de enero de 1993, en la que, con referencia al concepto de indefensión, considera que ésta sólo pue­de ser apreciada cuando además de haberse producido una vulneración del procedim iento legal o convencional, es detectable una efectiva le­sión de esos derechos de la parte; afirmando que un elemental principio de buena fe procesal impide otorgar protección a quien a sabiendas de la existencia de un vicio de nulidad en las actuaciones deja seguir el curso de éstas para luego, sólo a la vista del resultado de sus pretensio­nes, instar la nulidad de lo actuado a su conveniencia, doctrina ésta de carácter general, de perfecta aplicación al procedimiento arbitral.

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Mayor importancia, por venir de quien viene, es un Auto del Tribu­nal Constitucional de fecha 11 de abril de 1994, por el que se inadmite un recurso de am paro contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla. Se trataba de un informe pericial, entendiendo la recurrente que debería haber sido citada para el reconocimiento de unas instala­ciones. Dicho Auto dice así: «Las partes tuvieron plena intervención en la designación del perito. Igualmente, una vez confeccionado el dicta­men pericial, el árbitro dio traslado del mismo a las partes para que pu­dieran alegar lo que tuvieran por conveniente, con lo que se cumplió sustancialm ente el principio de contradicción, ya que en este momento las partes podían haber solicitado que el perito informase sobre algún punto no tratado (ampliación del art. 612 L.E.C.), o que aclarase algu­no de los extremos tratados en el informe (art. 628 L.E.C.). Nada de esto se hizo por la ahora recurrente. A todo ello hay que añadir que, posteriormente, las partes dispusieron del trám ite de conclusiones en el que pudieron alegar lo pertinente sobre el contenido, alcance y bondad del dictam en pericial, con lo que nuevamente, los principios de contra­dicción, audiencia o igualdad de arm as procesales estuvieron presen­tes». Y sigue diciendo el Auto: «El argumento de que durante el examen o reconocimiento de las instalaciones objeto del dictamen, la parte de­m andante no estuvo presente, pierde consistencia dadas las peculiari­dades del procedimiento arbitral, que busca la celeridad de la resolu­ción, especialm ente si se tiene en cuenta que este extrem o no fue invocado por la recurrente en las diversas oportunidades que se tuvie­ron de criticar y valorar el informe pericial».

El haber consentido tácitam ente alguna posible infracción en la tra ­m itación del procedimiento, como circunstancia que impedía impugnar el Laudo, figura ya en alguna jurisprudencia aplicable a la Ley de 1953.

D) L as medidas cautelares

La Ley de Arbitraje de 1988 sólo perm ite las m edidas cautelares, como es sabido, una vez que se ha solicitado judicialmente la anulación de laudo. La adopción de dichas medidas cautelares corresponden ex­clusivam ente al Juez de Prim era Instancia competente para la ejecu­ción, acordándose, en su caso, a instancia de parte (art. 50).

No se permiten, por el contrario, dado el silencio de la Ley, durante la tram itación del procedimiento.

En principio, y esta nota es importante, el arbitraje es un procedi­miento rápido: normalmente los seis meses que señala el artículo 30 de la

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Ley. Tiempo que puede prolongarse mediante el recurso de anulación e, incluso, del recurso ante el Tribunal Constitucional. Puede afirmarse que es un procedimiento que finaliza en no mucho tiempo. Pero si el tiempo es corto, puede ser lo suficiente para que el demandado efectúe activida­des que impidan o dificulten gravemente la ejecución del fallo arbitral. No voy a detenerme en las razones de la existencia en el ordenamiento jurídico de medidas cautelares. Baste con recordar que tales medidas se admiten en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1419 y, en especial, a r­tículo 1428) y en la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Conten- cioso-Administrativa (Capítulo II del Título VI, arts. 129 a 136). En el ám ­bito in te rn acio n al son dignos de reco rd arse por su m odern idad e importancia, las normas que se contienen en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, de fecha 8 de abril de 1997, con vigor a partir del día 1 de enero de 1998. En su artículo 23 establece: «Las partes pue­den, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral o incluso des­pués si hubiera circunstancias apropiadas, solicitar a la autoridad judicial que estime por conveniente medidas provisionales o de conservación».

Un avance im portante en este punto nos lo ofrece el Proyecto de Re­forma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el texto que he tenido a la vista, de abril del año 1997, el artículo 720, bajo la rúbrica «Medidas cautelares en procedim iento arbitral y litigios extranjeros», establece: «Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbi­traje. También podrá solicitar de un Tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccio­nal o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles y de la forma pre­vista en los Tratados».

Bienvenida sea esta Norma si llega a convertirse en Ley.

E) L a protocolización del Laudo

El artículo 33 de la vigente Ley establece en su punto 2 que «El Lau­do se protocolizará notarialm ente y será notificado de modo fehaciente a las partes».

La m encionada Ley del año 1953 establecía, para los arbitrajes de Derecho, que los árbitros dictarían su laudo ante Notario, con arreglo a derecho, sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisión, dentro

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del tiempo que reste por correr del señalado en el compromiso (artícu­lo 27) y respecto a los arbitrajes de equidad, que el laudo habría de dic­tarse por escrito ante Notario (art. 29), fórmula ésta, técnicamente no muy feliz.

Al discutirse en las Cortes españolas la vigente Ley, se presentó una enm ienda, por el Grupo Parlam entario Vasco, proponiendo la supre­sión de la protocolización, por entender que ésta encarecía y alargaba el procedimiento arbitral. Menos tajantemente, una enm ienda de Coali­ción Popular pretendía: El laudo se notificará por escrito a las partes, y los árbitros decidirán sobre la procedencia de su protocolización nota­rial. Estim aban los enmendantes, que la protocolización obligatoria po­día privar al arbitraje de la flexibilidad que la realidad social y la prácti­ca jurídica precedente, exigía.

El Texto vigente no ofrece duda alguna: el Laudo debe ser protocoli­zado notarialmente.

Las legislaciones extranjeras que he tenido a la vista, establecen di­versos sistemas: algunas de estas legislaciones exigen el depósito judi­cial del mismo (Alemania, Suiza, Bélgica y Holanda). Otras sólo exigen el depósito judicial para determ inados efectos del Laudo (en Francia para la ejecución forzosa). En Italia, la parte que intente hacerlo efecti­vo en todo el territorio de la República, está obligada a depositar el ori­ginal, con el acta de compromiso o con el documento conteniendo la cláusula compromisoria o documento equivalente en la cancillería de la Pretura del lugar en el que ha sido librado. En Austria, el Laudo y sus copias deben ser custodiados por la persona que a tal efecto se señale en el contrato; si nada se ha establecido o la persona designada fallece, los Arbitros pueden determ inar discrecionalmente la forma de su custo­dia y en caso de duda, pueden depositar tales documentos en la Notaría del distrito donde tuviere su sede el Tribunal Arbitral.

Establecido legalmente el requisito de la protocolización del Laudo, cabe plantear el carácter de tal protocolización.

Poco después de promulgada la Ley de 1988, el Profesor Pantaleón P rieto se preguntaba si tal requisito afectaba a la validez del Laudo y a la eficacia obligatoria de éste o sólo, por el contrario, a su ejecutoriedad.

R ivero H ernández lo plantea asimismo en los términos siguientes: «La cuestión más grave y trascendente es, evidentemente, la de la natu­raleza y función de la protocolización notarial: con más precisión, si ésta constituye requisito de validez (de m anera que sólo cuando se ha protocolizado la decisión arbitral hay laudo en sentido jurídico, como

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acto perfecto y completo), o si es mero requisito de eficacia, en el senti­do de que el Laudo exista antes de la intervención del fedatario público, si bien no sea todavía plenam ente eficaz y, sobre todo, ejecutable para imponer el cumplimiento de lo acordado y resuelto por los árbitros.

Las razones que se alegan por quienes sostienen que la protocoliza­ción es mero requisito de eficacia son las siguientes:

1.° La diferencia entre el sistema seguido por la Ley de 1953, antes expuesto, y el de la Ley vigente; lo que les hace pensar que la notifica­ción tiene ahora un valor distinto. 2.° Que la Ley señala el plazo para dictar Laudo (art. 32), y no para protocolizarlo. 3.° Que a diferencia de determ inados preceptos del Código Civil (art. 689 para el testam ento ológrafo), no se dice aquí que sin el cumplimiento de tal requisito, el Laudo no será válido. 4.° Que tampoco se indica con claridad que sea requisito ad solemnitatem a diferencia de otros textos legales (arts. 633, 694, 707, 1327, 1628, 1667, 1875). 5.° Que la Ley de 1953 había exigido escritura pública para contrato de com prom iso y para la em isión de laudo. Por razón de tal paralelismo, al no exigirse hoy la escritura para el com prom iso, tam poco cabe exigirla para el laudo. 6.° Los a rtícu ­los 1279 y 1280 del Código Civil (R ivero H ernández).

Ninguna de estas razones me parece aceptable, en especial si pone­mos en parangón lo muy discutible de ellas con la inseguridad que la solución que preconizan lleva consigo.

Sería absurdo cansarles a ustedes recordándoles el principio espiri­tualista que informa nuestro Derecho y que estableció la célebre Prag­mática promulgada por el Rey Alfonso XI en las Corts de Alcalá en el año 1384, simultáneamente con la publicación de Las Partidas, que es­tablecían el sistema opuesto y que quedó sin efecto.

Este sistema informal tiene su reconocimiento expreso, en m ateria contractual, en los artículos 1278 a 1280 del Código Civil y en el artícu­lo 51 del Código de Comercio.

Pero tam bién es preciso recordar que este principio de libertad de forma tiene im portantes excepciones en nuestro Derecho vigente: con­cretam ente en materias civiles en donaciones, especialmente de inm ue­bles (arts. 632 y 633 del Código), condonación expresa (art. 1187) y capitulaciones matrimoniales (art. 1327); más dudosam ente en la cons­titución del censo enfitéutico (art. 1875). Sin detenernos en la discutida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 31 de marzo de 1997 sobre la sociedad civil, en la que el formalis­mo se acentúa en grado sumo.

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En m ateria mercantil, podemos recordar, entre otras, el contrato de préstam o a la gruesa (art. 720 del Código de Comercio) y el afianza­m iento mercantil (art. 440 del mismo Código) y, en especial, el régimen de las Sociedades Mercantiles.

El formalismo, en determinados supuestos, no es ajeno ni contradic­torio con los principios espiritualistas de nuestro Derecho.

En este sistema legal que acabo de intentar exponer muy sucinta­mente, parece innecesario que la Ley, al imponer una determ inada for­ma, precise hacer algo más que algo muy sencillo: imponerla, sin san­cionar expresamente su inobservancia con la nulidad del acto. Tal vez, como excepción y por la trascendencia del documento, el Código Civil en relación con la protocolización del testam ento ológrafo añade a la necesidad de cumplir determinados requisitos, la sanción de invalidez, si no se cumplieran, lo que no sucede en los demás supuestos de forma ad solemnitatem.

Por lo que respecta a las diferencias entre la Ley de 1953 y la de 1988 («dictar ante Notario» y «protocolizar notarialmente») estimo que carece de relevancia para deducir de ellas tan graves consecuencias. Son dos actos notariales con análoga trascendencia jurídica, a estos efectos. Cabe recordar que bajo la vigencia de la Ley de 1953 el «dictar ante Notario» se vino realizando en forma de Acta, y a un Acta y no a una escritura se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de sep­tiembre de 1984.

Finalm ente, en cuanto a la im portante cuestión de la fecha de la protocolización, siendo ésta un requisito com plem entario del Laudo parece prudente extender a ella la norm a del artículo 32 de la Ley; re­llenando así la posible —sólo «posible»— laguna legal.

Como es sabido, la actuación del árbitro sólo es válida y eficaz den­tro de ciertos límites temporales. Estos límites quedan, en principio, a la libre voluntad de las partes (art. 30 de la Ley), aplicación, a su vez, del criterio que en términos generales establece el artículo 21.2. Sólo a falta de acuerdo entra en juego el plazo legal de seis meses que estable­ce ese mismo artículo 30.

Como indica M ullerat B almañá, fuera del plazo los árbitros ya no son tales (les ocurre lo mismo que a la Cenicienta después de media­noche).

La ineficacia de la actuación arbitral fuera del plazo, voluntario o, en su defecto, legal, no ofrece duda alguna: el propio artículo 30.2 orde­

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na que transcurrido el plazo sin que se hubiere dictado el Laudo, que­dará sin efecto el convenio arbitral y expedita la vía judicial para plan­tear la controversia. Y el artículo 45, en su apartado 3.°, establece como uno de los cinco supuestos de anulación de aquél, cuando el Laudo se hubiere dictado fuera de plazo.

Con referencia a la Ley de 1953, la jurisprudencia del Tribunal Su­premo, fue term inante respecto a la necesidad que, para que el Laudo fuese válido, debió dictarse dentro del plazo establecido. Entre otras Sentencias, cabe recordar las de 18 de enero de 1982, 20 de mayo del mismo año, 17 de julio de 1989 («la emisión tardía de laudo vicia de esencial nulidad lo resuelto por haber cesado la potestad del Arbitro»), 1 de octubre de 1990 (declara que es criterio constante del Tribunal Su­prem o que el plazo debe ser respetado de modo inexcusable), 10 de abril de 1991, 12 de noviembre de 1992, etc.

Esta misma jurisprudencia estimó en forma term inante que la fecha de em isión del Laudo era la de la escritura pública que lo contenía: Sentencias del T.S. de 1 de junio de 1976 y 6 de diciembre de 1984. La de 4 de septiembre de 1984 declaró que la fecha que debe regir no es la que el árbitro instale en el docum ento que presenta a la protocoliza­ción, sino la del Acta por la que se efectúe ésta, ya que el Laudo habrá de dictarse por escrito ante Notario.

La Ley de 5 de diciembre de 1988, suprimió el recurso ante el Tribu­nal Supremo, tanto para los laudos de equidad como de derecho. Salvo el excepcional recurso de revisión, que establece el artículo 37 de la Ley, la im pugnación de los laudos se agota en las Audiencias Provincia­les (art. 46) o mejor dicho ante el Tribunal Constitucional dentro de los límites en que éste puede actuar. Esta reform a legislativa, si bien acorta de m anera muy notable la finalización del procedimiento, nos priva de un criterio jurisprudencial seguro. Estimo, sin embargo, que el criterio de la Ley de 1988 es el más conveniente.

Vigente ya la Ley de 1988, las Resoluciones de las Audiencias Pro­vinciales, ante tal norm a legal son contradictorias en cuanto a la efica­cia del laudo y la fecha del mismo. Un caso concreto lo tenemos en las dos Sentencias que a continuación señalo:

Una de dichas Sentencias corresponde a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y lleva fecha de 14 de mayo de 1992. Declara esta Sentencia: «no exige la nueva Ley que el laudo se dicte ante Notario, contrariam ente a lo que se disponía en el artículo 27.6.° y 29 de la dero­gada Ley de 22 de diciembre de 1953, tanto para los arbitrajes de dere­

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cho como de equidad, si no únicamente que se dicte por escrito (artícu­lo 32) y una vez dictado se protocolizará notarialm ente y será notifica­do de forma fehaciente a las partes (art. 33.2) de lo que se infiere que no tienen que ser necesariamente coincidentes las fechas de la resolu­ción y de su protocolización, por el contrario, norm alm ente no lo se­rán». Añade a continuación esta Sentencia que constando en el expe­diente que el laudo impugnado fue dictado en una determ inada fecha, correspondía a la parte impugnante acreditar la falsedad de dicha fe­cha, por lo que debía prevalecer la que constaba en el laudo.

Por el contrario, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barce­lona de 30 de mayo de 1992, declara como dies ad quem la fecha de la protocolización, en atención a dos razones: la forma notarial tiene ca­rácter sustancial y una conclusión diferente perm itiría al árbitro proto­colizar el laudo cuando lo estimase oportuno, con lo cual el estableci­m iento del plazo quedaría sin sentido.

A tenor de la Ley de 1988 ha desaparecido el recurso de casación. Sin embargo, una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994, entra en la resolución de la cuestión controvertida por haberse planteado el recurso al am paro de la Ley de Arbitraje del año 1953, aplicable por la Disposición Transitoria de la Ley de 1988. Se trataba de un caso complejo en que las partes se habían sometido a la Cámara de Comercio Internacional de París. Esta sumisión no tuvo influencia, ya que de conform idad con lo establecido en el artículo 13 del entonces vi­gente Reglamento de dicha Cámara y la correspondiente Acta de Mi­sión, era plenam ente aplicable la Ley española. Pues bien, después de declarar que la protocolización del Laudo es una formalidad exigible, tanto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de 1953, como en el artículo 33 de la Ley de 1988, añade, con referencia expresa a esta últim a Ley, que la misma confiere a los laudos emitidos una forma no­tarial ad solemnitatem como exigencia para su validez.

Me inclino decididamente por la opinión de autores como R eglero Cam pos , Cordón M o r e n o , S ilguero , etc., y de las Resoluciones judicia­les que estim an que el laudo tiene que ser protocolizado dentro del pla­zo pactado, o, en su defecto de éste, en el legal. De no seguirse este cri­terio, sería tanto como dejar a la simple declaración de los árbitros si el Laudo se había dictado dentro de dicho plazo, haciendo prácticamente inoperante en m uchos casos, la causa de nulidad prevista en el artícu­lo 45.3 de la Ley. Mucho más si, como exige la antes citada Sentencia de Palm a de M allorca de 14 de mayo de 1992, sería el im pugnante quien se vería obligado para lograr la anulación, el justificar la falsedad

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de la fecha consignada en el Laudo; prueba, la m ayoría de las veces, prácticam ente imposible.

Una opinión netam ente contraria a la protocolización notarial del Laudo se contiene en la propuesta de reforma de la Ley 36/1988 elabo­rada por la Corte Española de Arbitraje y publicada en la Revista del año 1997 de dicha Corte. Dicha propuesta, se formula en los términos siguientes: «Supresión de la exigencia de protocolización notarial del Laudo, a sustituir por el depósito judicial ante el Juez de Primera Ins­tancia de la Sede del arbitraje, con carácter potestativo y sólo si las par­tes no realizan pacto en contrario». Asimismo, propone la supresión de la palabra «fehaciente»: «el laudo será notificado a las partes, pero el depósito judicial sustituye la necesidad de notificación fehaciente».

Estim a dicha propuesta que configurado como está, la protocoliza­ción notarial del laudo, o más bien su ausencia, no es ya un coadyuvan­te de seguridad y agilidad en el procedimiento, si no un nuevo causal de ineficacia o, en últim a instancia, de invalidez. Me parece una razón nada convincente: con el mismo razonamiento, podríamos suprim ir al­gunos o todos los requisitos formales exigidos por la Ley y desaparece­rían múltiples causas de invalidez, aunque la seguridad jurídica desapa­reciese por completo.

Dado que la muy prestigiosa Corte Española de Arbitraje, actúa fun­dam entalm ente en arbitrajes internacionales, esa pretendida supresión pudiera tener m ayor motivación en las siguientes palabras de la pro­puesta: «Es necesario insistir en su especial inadecuación en sede de ar­bitraje privado internacional que, por otra parte, no está regulado en los Títulos I a VII de la Ley».

Me parece sería m ás correcto m antener la protocolización como está y exceptuarla para los arbitrajes internacionales que no la exigie­sen. Cabe recordar en este punto aquellas palabras del Profesor F en ec h N avarro: «Es bien sabido que la institución del arbitraje se puede con­tem plar desde una doble perspectiva. Desde una de ellas, el llamado ar­bitraje interno o nacional, regido por las norm as jurídicas de cada país, constituye un medio de dirim ir y decidir los litigios o controversias sur­gidos en las relaciones entre particulares, por decisión de un tercero, tam bién particular, en lugar de hacerlo los órganos jurisdiccionales es­tablecidos por el Estado... Desde la otra perspectiva de contemplación del arbitraje nos hallamos con el arbitraje internacional, cuyas coorde­nadas de lugar y tiempo lo sitúan en otro vector, absolutam ente distinto del arbitraje interno o nacional».

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La misma observación puede hacerse a la propuesta de dicha Corte de Arbitraje, respecto a la no exigencia del carácter de Abogado en los arbitrajes de Derecho. Me parece difícil y contradictorio con el sistema español que pueda fundam entar en Derecho quien no tenga el título de Licenciado en él.

En definitiva, nos encontramos ante dos modalidades, acusadam en­te diferenciadas de una sola figura jurídica.

Dentro del tem a de la protocolización, cabe preguntarse qué perso­na tiene que protocolizar. Estimo que es necesario distinguir dos su­puestos: en el llam ado arbitraje ad hoc y en el denom inado arbitraje «institucional» admitido por el artículo 10 de la vigente Ley.

En el arbitraje ad hoc, sólo los árbitros, como regla general, pueden protocolizar el laudo. En el instrumento público de protocolización, se deberá afirm ar por el Notario la capacidad de los árbitros e identificar a los mismos. Por el contrario, el Notario no deberá juzgar de la con­form idad del contenido del laudo con las norm as legales, ni siquiera cuando se trate de arbitraje de Derecho.

Posibles excepciones a esta comparecencia personal:

a) Cuando comparezca una persona con poder expreso de uno o varios árbitros para protocolizar un determinado laudo, perfec­tam ente definido en el apoderamiento y firmado por el árbitro o árbitros en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley. El cargo de árbitro no es delegable, ni puede ejercerse por apode­ram iento. Pero nada parece impedir que, una vez firmado por el árbitro, se protocolice por un apoderado con poder especial.

h) Tal vez más discutible, si sería posible protocolizar un laudo por p e rso n a d is tin ta de un á rb itro o de un apoderado de éste, cuando el Notario conozca las firmas que figuren en aquél, legi­tim e las mismas y el que pretende la protocolización, tenga inte­rés legítimo.

En el Arbitraje Institucional habrá que estar a lo previsto en sus res­pectivos reglamentos.

Las soluciones de las Cortes de Arbitraje española son variadas.

El Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid establece que el Colegio Arbitral deberá dictar su Laudo en el plazo de cinco meses y que dicho Colegio entregará el Laudo a la Secretaría de la Corte, que procederá a protocolizarlo notarialm ente dentro de los cinco días si­guientes a su recepción y se ocupará de notificarlo a las partes.

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En el del Tribunal Arbitral de Barcelona, de la Asociación Catalana de Arbitraje, sólo se establece que la conservación y custodia del expe­diente arbitral, una vez dictado el Laudo, corresponderá al Tribunal Ar­bitral:

En el Reglam ento del Tribunal Arbitral de Comercio de Bilbao se concede al Colegio Arbitral un plazo de seis meses para dictar Laudo y éste se entregará, firmado por los Arbitros, a la Secretaría del Tribunal Arbitral para su protocolización notarial y notificación fehaciente a las partes.

En el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia se establece que el Laudo, que deberá dictarse dentro del plazo de seis meses, se protocolizará y notificará fehacientemente a las partes, citándose el a r­tículo 33 de la Ley.

Finalmente, en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Sevilla, el Laudo será entregado a la Secretaría de la Corte para su protocolización notarial y notificación fehaciente a las partes.

En los Reglamentos en que se establece, como hemos visto, un plazo para d ic tar Laudo y otro, posterior, para protocolizarlo, no parecen existir problem as. Cosa distinta cuando habiéndose fijado tan sólo el plazo para dictar Laudo, debe entenderse que dentro de ese plazo debe procederse a la notificación.

F) L as notificaciones

Un último punto en que, a mi juicio, cabe estudiar la intervención notarial se refiere a las notificaciones.

La Ley de 5 de diciembre de 1988 establece determ inadas notifica­ciones a lo largo de su articulado. En un breve trabajo que publiqué en el año 1966 en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, entendía yo que las mismas podían clasificarse en cuatro grupos:

a) Notificaciones fehacientes: son las exigidas por los artículos 15 para notificación de su nom bram iento a los árbitros; en el 33 respecto de laudo; y en el 36 para el supuesto de que se hubiese solicitado corrección o aclaración y los árbitros hubiesen acce­dido a ello.

b) Notificaciones en que la Ley exige que se hagan por escrito, pero no fehacientemente. Exigen escrito los artículos 15.2 para

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la aceptación de los árbitros, y 22.1 que establece que el proce­dimiento arbitral comienza cuando los árbitros hayan notifica­do a las partes por escrito la aceptación del arbitraje.

c) Hacen referencia a determ inadas comunicaciones o notificacio­nes varios artículos de la Ley. Así, en el 17.3 (poner de manifies­to); 24.1 y 24.2 (lo notificarán a las partes); 26 (a toda práctica de prueba serán citadas); 30 (acuerdo de prórroga, notificado a las partes).

d) Los previstos en los respectivos Reglamentos de las institucio­nes a que se refiere el artículo 10 de la Ley, cuando se enco­m ienda a alguna de ellas la adm inistración del arbitraje. En dicho trabajo dejé señaladas las normas que al efecto se contie­nen en los Reglamentos.

En cuanto a qué debe entenderse por «notificación fehaciente», el tem a excede con mucho de los límites de este trabajo. Lo será, sin gé­nero alguno de dudas en cuanto se practique con intervención notarial. Señala R ivero H ernández refiriéndose a la notificación ordenada por el artículo 33 de la Ley de Arbitraje que nuestra Ley sólo dice que se haga de modo fehaciente, lo que expresado a continuación de la protocoliza­ción notarial hace pensar que la forma de notificación que está sugi­riendo el legislador es tam bién la notarial. Es ciertam ente, añade, la interpretación más segura, por ser el Notario el depositario de la fe pú­blica extrajudicial para los actos jurídicos que no tienen otro legalmen­te indicado. H inojosa S egovia entiende a su vez que, aunque la Ley no señala quién debe realizar la notificación, lo lógico es que los árbitros requieran al Notario para que se lo notifique a las partes, pues será éste el mejor medio para cumplir el requisito de la fehaciencia de la notifi­cación.

Sin embargo, debe entenderse también, con Silvia B arona , que la notificación es fehaciente cuando, por cualquier medio quede constan­cia de que el notificado ha tenido conocimiento del contenido del laudo en forma que pueda hacer fe en juicio el hecho de que aquél tuvo cono­cimiento exacto del laudo y sus términos.

Diversas Sentencias del T.S. y de la Dirección General de los Regis­tros y del Notariado, vienen precisando recientemente en términos ge­nerales —no en relación al arbitraje—, los requisitos de las notificacio­nes para la eficacia de éstas.

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Ili

EXAMEN DE ALGUNOS SUPUESTOS DE APLICACION DEL ARBITRAJE. NORMAS LEGALES Y JURISPRUDENCIA

A) S ociedades M ercantiles

Una de las m aterias de la que parece poder afirmarse una tenden­cia favorable a ser objeto de arbitraje, son las sociedades mercantiles. A este tem a le he dedicado un trabajo en el libro que el Centro de Estu­dios Regístrales ha publicado en memoria de los Registradores, Joaquín Lanzas G alvache y Luis S elva S á n ch ez .

No me parece correcto repetir a ustedes ahora lo que entonces escri­bí, pero tampoco me parecería correcto el prescindir por completo de toda referencia a este tema, cuando el arbitraje aplicado a las Socieda­des es, a mi juicio, el más interesante y significativo en la extensión del campo de aplicación de aquél.

El tem a arbitraje y sociedades mercantiles tiene interesantes antece­dentes en nuestro Derecho Histórico.

Es principio esencial del arbitraje en la época moderna, tanto bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil, como bajo el imperio de las dos Leyes reguladoras específicamente de aquél, la voluntariedad del mismo. Na­die puede ser sometido a arbitraje si así no lo ha querido, sin otra ex­cepción que el arbitraje testam entario previsto en el artículo 5.° de la Ley de 1953 y en el 7.° de la hoy vigente. Arbitraje testam entario que tengo la impresión que raras veces se establece.

Pero donde la voluntariedad se sustituye en absoluto por la obligato­riedad, es en la legislación m ercantil española del siglo XDí.

El Código de Comercio, obra de S áinz d e An d in o , aprobado por Ley de 30 de mayo de 1830, dedicó cuatro artículos, los núm eros 323, 324, 325 y 345 al arbitraje y las sociedades mercantiles.

El artículo 323, perteneciente a la Sección que lleva por título «De las obligaciones m utuas entre los socios y modo de resolver sus diferen­cias», decía así: «Toda diferencia entre los socios se decidirá por jueces árbitros, háyase o no estipulado así en el contrato de sociedad».

A su vez, el artículo 345, perteneciente a la Sección que llevaba por título «Del térm ino y liquidación de las Compañías de Comercio», esta­blecía «estas reclamaciones se decidirán por jueces árbitros que nom ­brarán las partes en los ocho días siguientes a su presentación, y en

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defecto de hacer este nombramiento, lo hará de oficio el Tribunal com­petente».

Fuera del campo de las Compañías de comercio se refieren también al arbitraje los artículos 369 (un supuesto de venta) y 989 (naufragio).

Complementó este Código de Comercio la Ley de Enjuiciamiento so­bre negocios y causas de comercio, del mismo año 1830, derogada por aplicación del Decreto del Gobierno provisional de fecha 6 de diciem­bre de 1868, conocido como Decreto de Unificación de Fueros.

Por el contrario, el Código de Comercio de 1829 continuó vigente hasta la entrada en vigor del Código de Comercio de 22 de agosto de 1885. El sistema respecto al arbitraje en este Código, es, a mi juicio, el siguiente:

1.° El arbitraje no es nunca imperativo en m ateria de Sociedades.2.° Por expresa disposición legal es voluntario pactarlo en relación

con las facultades de los liquidadores de las Sociedades (artícu­lo 231).

3.° No existe norm a alguna ni afirmativa ni prohibitiva respecto a su admisibilidad en otros supuestos, e incluso sobre la posibili­dad de pactarlo con carácter general.

En la vigente Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido de 22 de diciembre de 1989) creo que no existe otra referencia a los arbitrajes que la que se hace en el artículo 272.f). Y presentan interés para el tem a a que me vengo refiriendo los artículos 10 (libertad de pactos), 115 al 122 (impugnación de los acuerdos sociales) y 133 a 135 (respon­sabilidad de los Administradores).

La Ley 2/1995, de 23 de marzo, establece normas paralelas en algu­nos casos y se refiere a las de la Ley de Sociedades Anónimas en otros.

Hace años el profesor don Joaquín Garrigues señalaba la frecuencia en los Estatutos de la cláusula, sometiendo las diferencias entre la so­ciedad y los accionistas o entre estos mismos al arbitraje, o al juicio de am igables componedores. Más recientemente, D e la Cámara Alvarez afirmaba lo mismo.

En cuanto a la validez de estas cláusulas parece necesario distinguir diversos supuestos: 1.° su posibilidad con carácter general; 2 ° en rela­ción con las impugnaciones de los acuerdos de las Juntas Generales o de los Organos de gobierno y representación; 3.° en la responsabilidad de los Administradores; y 4.° en la liquidación de las sociedades.

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Prescindiendo, por ahora, de la posibilidad de aplicar las cláusulas establecidas con carácter general a los casos en que las Leyes han fijado un concreto procedimiento judicial, supuestos 2.° y 3.° a que acabo de referirme, creo que puede afirmarse que los mercantilistas son, en ge­neral, favorables a su validez. En este sentido, se m anifiestan V icent Ch uliá , D íaz E chegaray, B érgam o , D e la Cámara Alvarez (éste con refe­rencia a la Ley de 1953), G óm ez Calero (respecto a las sociedades de garantía recíproca, reguladas por la Ley de 11 de marzo de 1994), entre otros.

Por lo que respecta a las impugnaciones de los acuerdos de las Jun­tas Generales y de los Organos de Administración y a las responsabili­dades de los Administradores, que es donde fundam entalm ente radica la cuestión, las opiniones son contradictorias. En un breve repaso a las mismas, tenemos:

V icent Chuliá estima que hay que distinguir entre el ejercicio de la acción de nulidad y el de la acción de anulabilidad, aceptando ésta y no aquélla, y rechazando, en todo caso, el arbitraje de equidad.

En esta misma posición se sitúa el Notario Aranguren U rriza .

El Profesor Eduardo P olo acepta el arbitraje para la exigencia de responsabilidad de los Adm inistradores de las Sociedades Anónimas, siem pre que la cláusula com prom isoria se refiera de form a expresa a las cuestiones que surjan entre la sociedad y los Administradores y en­tre éstos y los socios.

M uñoz P lanas, en un brillante estudio publicado en el año 1978, se m ostraba totalm ente contrario al arbitraje en la im pugnación de los acuerdos sociales; mientras que, por el contrario, aceptaba el arbitraje en relación con la responsabilidad de los Administradores, citando en apoyo de esta afirmación a diversos com entaristas italianos, respecto al Derecho de dicha nación, y entre los españoles, a los Profesores G arri- g u es , R ubio y G irón T ena .

Por el contrario, parecen opuestos a la posibilidad del arbitraje en estos puntos concretos, D e la Cámara Alvarez (en relación con el a r­tículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951), B ergamo L labrés y D uque D o m íng u ez . Más recientemente, F ernández d e la Gándara pa­rece inclinarse a la imposibilidad de som eter a arbitraje la responsabili­dad de los Administradores, afirmando que pese a no contar con nor­mas expresas que así lo establezcan, dicho régimen de responsabilidad ha de caracterizarse como de orden público, lo que implica su indispo- nibilidad como regla de principio.

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En la Jurisprudencia cabe distinguir tres épocas:

Una primera, representada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907, favorables a la eficacia del compromiso de arbitraje. En la de 1905 se declaran nulos y de ningún va­lor ni efecto, unos acuerdos del Consejo de Administración y de la Junta General de Accionistas que no reconocían validez a una adjudicación de acciones. En la de 1907, en la que se sometían desavenencias entre los so­cios, el Tribunal declaró la incompetencia de la jurisdicción ordinaria para entender de una demanda interpuesta por dos socios pretendiendo declarar nulos acuerdos del Consejo de Administración y las Juntas Ge­nerales y actos y contratos consecuencia de dichos acuerdos.

La segunda época, es aquélla contraria al arbitraje y a este criterio obedecen las Sentencias del Tribunal Suprem o de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968 y 15 de octubre de 1971. Se apoyan las dos prim eras en haber establecido la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 un procedimiento especial de derecho necesario, estando sustraídos a la libre disposición de las partes los motivos de impugnación. En la ter­cera de ellas, se apoya el T.S. en los artículos 53, 108 y 110 de la Ley de 1951, por tratarse de normas de auténtico derecho imperativo.

A este período corresponde, sin embargo, una interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de enero de 1997 que de­claró que el pacto de que todas las cuestiones se resolvieran mediante arbitraje de equidad, no perm ite una interpretación restrictiva, exclu- yente de las cuestiones jurídicas.

La tercera fase está constituida, a mi juicio, por la Resolución de la Dirección General de los Registros de 19 de febrero de 1998 y la Sen­tencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de abril del pasado año. Estas decisiones son las que me han hecho afirmar la existencia de una tendencia favorable en favor del arbitraje, en relación con las socie­dades mercantiles.

En los Estatutos que fueron causa de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado a que acabo de referirme, figu­raba un artículo en los térm inos siguientes: «Artículo 22: "Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus Administradores o socios; o entre aquéllos y éstos, o estos últimos entre sí, se someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Terras- sa, de l'Associació per l'Arbitratge de Terrassa, encomendando al mismo la designación de árbitros y adm inistración del arbitraje, de acuerdo con su Reglam ento, cuya decisión arbitral será de obligado cum pli­

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miento. Se exceptúan de esta sumisión aquellas cuestiones que no sean de libre disposición”. Por el Registrador, se rechazó su inscripción por indeterminación de su objeto, lo que pudiera implicar la sumisión a ar­bitraje de materias que no son de libre disposición. Los Administrado­res, afirma la Resolución, aunque no ostenten la condición de socios, no por ello son terceros, desvinculados del régimen estatutario en su re­lación orgánica con la sociedad, pues si así fuera, tam poco podrían in­vocar en su favor los derechos que, como puede ser la retribución, les reconocieran; la acción para exigirles responsabilidad es en gran medi­da renunciables (art. 69 L.S.R., en relación con el 134 de la L.S.A.) y la irrenunciabilidad a la responsabilidad derivada de dolo (art. 1102 del Código Civil), no es lo mismo que la renuncia a un procedim iento para su exigencia; declarando finalmente que la exclusividad de la vía judi­cial para la im pugnación de los acuerdos sociales si bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial, está pendiente de confirmación tras las últimas reform as legales, tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria y hoy día, es doctrinalmente cuestionada en base a di­versos argumentos.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998 se exa­m ina el artículo de unos Estatutos sociales redactado en los términos: «cualquier duda, cuestión o discrepancia que pudiera plantearse por asuntos sociales, entre la sociedad, los adm inistradores o apoderados y los socios tanto durante la vida de la compañía, como en el período de su liquidación, sin más excepciones que las imperativam ente estableci­das por la Ley, deberán ser sometidas a arbitraje de equidad que regula la Ley de 22 de diciembre de 1953, a cuyo efecto vendrán obligadas las partes discrepantes a realizar cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designación de los ár­bitros y determ inación del tem a controvertido. El Tribunal Supremo, a la vista de este artículo, declaró: «Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nuli­dad de la jun ta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio de que si algún extremo está fuera del poder de disposi­ción de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialm ente su laudo». Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está re­gida por normas de ius cogens, pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales no em­pece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la

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L.O.P.J. que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas que se refiere a la com­petencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje.

B) Arrendam ientos U rbanos

Con anterioridad a la Ley de 1953, regían el arbitraje (los compro­misos) los artículos 1820 y 1821 del Código Civil y los artículos 487, apartado primero, y 790 a 839 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entre las m aterias excluidas del arbitraje, no se encontraban los arrenda­mientos urbanos.

La Ley de 1953 no contenía norm a alguna sobre esta materia. En su artículo 14 establecía que podrían ser objeto de un compromiso todas aquellas m aterias de Derecho Privado sobre las que las partes pudieran disponer válidamente. En el caso de que una m ateria disponible apa­rezca indisolublemente unida a otra que no lo sea, no podrá compro­meterse sobre ninguna de las dos.

Sin embargo, encontram os una abundante jurisprudencia, tanto an­tes como después de la Ley de 1953, declarando estar fuera de las facul­tades otorgadas, prim ero a los amigables componedores y después a los árbitros, el conocimiento de las acciones de desahucio, estimando que tal conocimiento está atribuido exclusivamente a la jurisdicción ordina­ria por el artículo 1561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como una ex­cepción más de las atribuciones conferidas a los árbitros y amigables componedores por el artículo 487 de la citada Ley en relación con el 1820 del Código Civil. En este sentido, las Sentencias del T.S. de 20 de noviembre de 1918, 5 de abril de 1922, 7 de junio de 1924, 24 de abril de 1941, 27 de m arzo de 1954, 2 de julio de 1955, 28 de febrero de 1962, etc.

La vigente Ley de Arbitraje de 1988 no hace referencia alguna a los arrendam ientos urbanos.

Por el contrario , contem plan esta figura tres preceptos del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994.

• El artículo 34, comprendido en el Título III relativo a los arrenda­mientos para uso distinto del de vivienda, regulador de las indem­nizaciones a la arrendataria en determinados supuestos, establece

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que «en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquéllas».

• El artículo 39, incluido en el Título V ordenador de los procesos arrendaticios, al regular el procedimiento establece en su aparta­do 5 que «las partes podrán pactar el sometimiento de los litigios a los Tribunales Arbitrales, de conformidad con lo establecido en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre».

• Finalmente, la Disposición- Adicional Séptima añade un párrafo al artículo 30 de la Ley 36/1988 en los térm inos siguientes: «En los procedimientos arbitrales que traigan causa de contratos someti­dos al régimen jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a falta de pacto expreso de las partes, los árbitros deberán dictar el Laudo en el térm ino de tres meses, contado como se dispone en el núm ero 1 de este artículo».

a) El artículo 34 se refiere como hemos visto a un supuesto especí­fico: la cuantía de una indemnización en un caso determinado. Lo es­cueto del precepto perm ite plantear algunas cuestiones:

1.° Dado que la referencia se hace al árbitro «designado» por las partes, una interpretación estricta llevaría a estim ar que en los contratos en que pudiera ser aplicable dicha norm a sería pre­ceptivo designar un árbitro. Aparte de la dicción literal de dicho artículo, no encuentro ningún precepto que obligue a tal desig­nación previa. No figura entre los requisitos previstos en el a r­tículo 37 de la Ley.

2.° A falta de designación previa, no pueden existir inconvenientes para que los interesados acudan voluntariam ente al procedi­miento de arbitraje.

3.° En defecto de designación voluntaria cabe preguntarse si proce­dería la formalización judicial, dado el carácter imperativo que presenta el artículo 34 de la Ley de Arrendam ientos Urbanos. De no aceptarse esta solución, debe entenderse abierta la facul­tad de cualquiera de los interesados para acudir a la vía jud i­cial.

Si hay árbitro nom brado y una de las partes interesadas requiere su intervención, la otra parte estará obligada a someterse al procedimiento arbitral, pudiéndosele excepcionar en caso de acudir a la vía judicial.

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b) El citado artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Urbanos esta­blece con carácter general la posibilidad de pactar el sometimiento de los litigios a arbitraje.

No obstante, el carácter genérico con que se manifiesta la Ley, tanto la doctrina como la jurisprudencia, interpretan restrictivamente el pre­cepto.

Crespo Allue s ie n ta la s s ig u ie n te s c o n c lu s io n e s :

1. Se m antiene la imposibilidad de som eter a árbitros cualquier cuestión que pueda provocar la resolución del contrato y del de­sahucio del arrendatario, alegando en favor de esta tesis: la vi­gencia del artículo 1561 de la Ley de Enjuiciam iento Civil; la equivalencia entre Juicio de Desahucio y resolutorio del contra­to de arrendam iento (art. 1569 del Código Civil); y por resultar inviable disociar las dos pretensiones que implica la acción de desahucio, o sea, la declarativa de resolución y la de reintegra­ción posesoria al arrendador.

2. Puede som eterse a árbitro cualquier cuestión, excepto la que acaba de indicarse, derivada de un arrendam iento para uso dis­tinto del de vivienda, por aplicación del artículo prim ero de la Ley de Arbitraje. Lo mismo cabe decir de los arrendam ientos de vivienda con superficie superior a trescientos metros cuadrados, en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de cinco ve­ces y m edia el salario m ínim o in terprofesional en cóm puto anual, por aplicación del inciso segundo del artículo 4.2 de la Ley.

3. Respecto a los demás arrendam ientos de vivienda, no será posi­ble som eter a arbitraje las cuestiones litigiosas que afecten a es­tipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario los derechos que se le reconocen en el Título II de la Ley, por ser m aterias no disponibles. Por el contrario, surgido el litigio, pue­den som eterse a arbitraje cualesquiera cuestiones, con excep­ción de las de resolución del contrato.

Los Profesores de la Universidad de Sevilla D e Cossio y L eón Cas­tro entienden que el artículo 1561 continúe vigente, ya que si bien en la nueva Ley se habla de la institución del arbitraje, lo cierto es que en el posterior desarrollo legislativo se omite cualquier mención relativa a la derogación de dicha norma, y así, por ejemplo, no podrá someterse a arbitraje la duración del contrato, a efectos de resolución, durante el período mínimo legal.

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Una excepción a este criterio restrictivo nos ofrecen M ora Alarcón y R ojo Arnau , quienes, después de afirmar que la cuestión más debati­da es si la Ley deroga implícitamente el artículo 1561 de la Ley de En­juiciam iento Civil, afirman: «De una lectura literal del artículo 39.5 ci­tado, parece claro que la Ley quiere que cualquier litigio -—palabra suficientemente amplia que engloba cualquier conflicto planteado a los Tribunales de Justicia—, incluso los desahucios, puedan someterse a a r­bitraje.

Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de enero de 1998, insiste en los antiguos criterios jurisprudenciales. La Sala pone en relación el artículo 39.5 de la vigente Ley de A rrenda­m ientos Urbanos con la Ley de Enjuiciam iento Civil, estim ando que, tratándose de norm as de idéntico rango y jerarquía, ambas deben con­juntarse en la interpretación del alcance de la facultad de sometimiento a arbitraje en los contratos sometidos a la vigente L.A.U.; y citando la Sentencia del T.S. de 28 de febrero de 1962, declara que la particulari­dad de la regulación procesal del desahucio tiene difícil encaje en el procedimiento arbitral, pues quedarían sin regulación específica el ejer­cicio de la facultad de enervación de la acción resolutoria, o los efectos procesalm ente establecidos para el supuesto de incom parecencia del dem andado a las dos citaciones practicadas para su comparecencia en juicio, revocando la Sentencia del Juzgado de Prim era Instancia que declaró inadmisible la dem anda de desahucio por haberse opuesto y es­tim ado la excepción de sumisión a arbitraje.

C) P ropiedad H orizontal

La últim a norm a legislativa en que existe un reconocimiento expre­so del arbitraje, es la Ley 8/1999 del pasado día 6 de abril, que comenzó a regir el día 28 del mismo mes, y por la que se modifica parcialm ente la de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, introduciendo en ella num erosas e im portantes novedades, como son las relativas al régi­men de los complejos inmobiliarios privados, las nuevas obligaciones que incum birán a todo propietario , las d istin tas m ayorías exigibles para la adopción de acuerdos y el nuevo procedim iento especial que pasa a insertarse en el artículo 21 de la Ley de 1960 (procedim iento «monitorio», aunque no se le dé expresamente tal calificativo).

A efectos de arbitraje, el artículo que nos interesa es el sexto, por el que se da nueva redacción al artículo 10 de la repetida Ley de 1960.

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El punto 1.° de dicho artículo queda redactado en la forma siguien­te: «1. Será obligación de la comunidad la realización de las obras ne­cesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructura­les de estanqueidad, habitabilidad y seguridad».

En el punto segundo se regula la responsabilidad de los propietarios que se opongan injustificadamente a la ejecución de determinadas ór­denes.

Y en el punto tercero se dice: «En caso de discrepancia sobre la na­turaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la Junta de Pro­pietarios. También podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley».

Por lo que respecta al ejercicio de acciones judiciales, son de tener en cuenta, según los diversos supuestos, los artículos 7.°, 17, 18, 21 y 22, tal como aparecen redactados por la Ley de Reforma.

No existía en la Ley de 21 de julio de 1960 referencia alguna al arbi­traje y me parece poco afortunada la referencia que a él se hace en la Ley de Reforma.

¿Qué significa, en efecto, esa posibilidad de que los interesados pue­dan «solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley» respecto a la naturaleza de las obras a realizar?

Si en la de 1960 existiese una prohibición de someter las cuestiones que pudieran suscitarse al arbitraje de Derecho Privado, pudiéram os entender que tal prohibición queda levantada, al menos, parcialmente. Pero como la Ley de 1960 no establecía tal prohibición y entre las cues­tiones que no pueden ser objeto de arbitraje en la Ley de 5 de diciem­bre de 1988 no figura las relativas a la propiedad horizontal, tal razón no me parece aceptable. Estimo que el sometimiento a arbitraje de las cuestiones que se susciten con el régimen de propiedad horizontal, es perfectamente legal fuera del supuesto previsto en el artículo 10.° de la Ley. Sin entrar ahora a examinar hasta qué punto ese sometimiento a arbitraje, establecido en los Estatutos de la Comunidad, pudieran obli­gar a terceros adquirentes.

Una interpretación pudiera ser la de estim ar que en el repetido su­puesto contemplado en el artículo 10.° de la Ley, conforme a la redac­ción que le ha dado el artículo sexto de la de 6 de abril último, el ar­bitraje tiene carácter forzoso, pudiendo exigirlo cualquiera de los inte­resados, aún en el supuesto de que no se hubiese previamente estipula­

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do y suponiendo así una excepción al carácter voluntario del mismo es­tablecido en el artículo 5 y sus concordantes de la Ley de 1988. Tal vez sea la interpretación más correcta.

Por lo que respecta la solicitud del dictam en técnico, que prevé tam ­bién el artículo sexto de la Ley de Reforma, no parece fácil su régimen, ni a qué Ley se refiere. No sé si pudiera entenderse aplicable lo estable­cido en el punto 2 del artículo 3 de la Ley de 1988: «Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley, dos o más personas pacten la inter­vención dirim ente de uno o más terceros, y acepten expresa o tácita­m ente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obliga­torio para las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato». Lo cierto es que la norm a me ofrece grandes dudas. Esperemos que la doctrina y la jurisprudencia nos lo aclaren.

D ) E l arbitraje d e D erech o Administrativo

Saliéndome del tem a del arbitraje en Derecho Privado, quiero hacer algunas consideraciones sobre la interesante tendencia de la aplicación del arbitraje en Derecho Administrativo; entendiendo por tal aquél en que una de las partes, cuando menos, es una Administración Pública. La tendencia favorable a tal arbitraje pone de relieve la bondad y efica­cia del arbitraje en general, como figura juríd ica para la solución de conflictos.

Como antecedentes de este arbitraje, se mencionan:

El artículo 41 del Decreto 1022/1964, que aprueba el Texto articula­do de la Ley del Patrimonio del Estado.

El artículo 180 del Real Decreto-Ley de 18 de abril de 1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Régimen Local.

El artículo 39 del Real Decreto-Legislativo de 23 de septiem bre de 1988, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Pre­supuestaria.

El artículo 61 de la Ley de 18 de mayo de 1995, reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas.

Todas estas normas se nos presentan con criterios sumam ente restric­tivos respecto al arbitraje, que las hicieron inoperantes en este punto.

No obstante, el Tribunal Supremo declaró, con ajustado criterio, la posibilidad de someter a arbitraje (en aquel momento a la Ley de 1953),

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las controversias surgidas con sociedades estatales cuando éstas actúen sometidas al Derecho Privado. La Sentencia de la Sala Prim era del Tri­bunal Supremo, de fecha 6 de marzo de 1987, al resolver la im pugna­ción de un Laudo arbitral, por entender los recurrentes que al mismo recaía sobre m ateria sustraída al arbitraje, dado que la sociedad perte­necía a la Administración General del Estado, formuló la siguiente de­claración: como quiera que los extremos sobre los que ha versado el a r­b itraje y equidad, y en definitiva el Laudo em itido por los Arbitros, recae sobre m aterias propias de una actividad m ercantil consonante con la específica del objeto social de la empresa expropiada y erigida de esta suerte en Sociedad Estatal, no cabe argüir, como se hace en el re­curso presente, que esté sujeto a una regulación específica y excluyente de la Ley de Arbitrajes Privados.

Un criterio indudablemente más amplio que el de las citadas Leyes lo estableció el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al prever la sustitución, m edian­te Ley, del Recurso ordinario, en determinados supuestos, por los pro­cedimientos de conciliación, mediación y arbitraje.

Al modificarse parcialmente esa Ley por la de 13 de enero del pre­sente año (Ley 4/1999), al regularse los recursos de reposición y alzada, se dio nueva redacción al artículo 107.2, dejándolo establecido en los térm inos siguientes: «Las Leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en ám bitos o supuestos sectoriales determinados, y cuando la especifi- dad de la m ateria así lo justifique por otros procedimientos de impug­nación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerár­quicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimien­to administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. La apli­cación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias re­conocidas a los órganos representativos, electos establecidos por la Ley».

Del contenido de este artículo es de destacar:

1. Que el arbitraje puede sustituir tanto al recurso de alzada como al de reposición.

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2. Que en todo caso será precisa una Ley que lo perm ita para ám ­bitos o supuestos sectoriales determinados.

3. Que se tram itará ante órganos colegiados o comisiones específi­cas no sometidas a instrucciones jerárquicas.

4. Que deberán respetarse los principios, garantías y plazos que la Ley reconoce.

Además, la Disposición Adicional segunda de la Ley establece que en el plazo de dieciocho meses el Gobierno rem itirá a las Cortes Generales el proyecto o proyectos de Ley que resulten necesarios para regular los procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y de reposición. Sea­mos optimistas y confiemos en que, por una vez al menos, el legislador cumple los plazos que para sí mismo impone.

No voy a cometer la osadía de com entar cuál puede ser el contenido de esta anunciada Ley. A un punto, sin embargo, no me resisto a hacer una alusión: ¿tendrá el arbitraje administrativo carácter imperativo para am bas partes o, al menos, para la Administración? El artículo 107.2, al referirse al recurso de reposición, dice literalmente: respetando su carác­ter potestativo para el interesado. Salvedad que, por el contrario, no consta al referirse el precepto al recurso de alzada.

Me parece muy correcta la opinión del Catedrático de Derecho Ad­ministrativo de la Universidad de Sevilla, L ópez M en u d o , que después de afirmar que «si se confía el funcionamiento del arbitraje a la volun­tad de la Administración, a la voluntad concurrente de las partes, el Ar­bitraje de Derecho Público podría quedar inédito», considera que «para un círculo concreto de asuntos, que asegurarían la utilidad de la insti­tución del arbitraje, la voluntad de la Administración quedaría suplida por una voluntad dim anante directam ente de la Ley que la Administra­ción tendría que asum ir como propia, como ocurre en cualquier potes­tad reglada; y una voluntad del interesado genuinam ente libre».

V

LA TENDENCIA NEGATIVA: LA LEY DE 15 DE DICIEMBRE DE 1998,REGULADORA DE LOS «DERECHOS DE APROVECHAMIENTOS

POR TURNO DE BIENES INMUEBLES DE USO TURISTICO Y NORMAS TRIBUTARIAS

Un retroceso, injustificado y lam entable, lo constituye la reciente Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento

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por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. En térm inos coloquiales, y legalmente prohibidos, «multipropiedad».

En el artículo 2, punto 2, de la misma se establece lo siguiente: «Son nulas las Estipulaciones de sumisión a arbitraje, salvo si estas últimas se conciertan una vez que haya surgido la cuestión discutida o son de so­metimiento al sistema arbitral de consumo o a un Tribunal Arbitral es­pecializado que pudiera constituirse, siempre que en su composición participen, en régimen de igualdad, las organizaciones de consumidores.

No se ve razón alguna para que en materias de libre disponibilidad, como es «la regulación de la constitución, ejercicio, transm isión y extin­ción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles» (art. 1.° de la Ley), se establezca una norma prohibitiva en oposición frontal con lo establecido en el artículo 1.° de la Ley General de Arbitraje (aspecto positivo), y con el artículo 2.° (aspecto negativo o excluyente).

Como he indicado, la Ley acepta el sometimiento al sistema arbitral de consumo.

La Constitución española establece en su artículo 5.1 que «los pode­res públicos garantizarán la defensa de los consum idores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos». Responde a la Resolución del Consejo de Europa de 25 de junio de 1987 sobre el acceso de los consu­midores a la Justicia.

En cum plim iento del m andato constitucional el artículo 11 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consum idores y usuarios, dispuso: «1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva, con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o re­clamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución».

El Real Decreto de 3 de mayo de 1993 regula este sistema arbitral de consumo.

Con anterioridad a este Real Decreto, la Disposición Adicional Pri­m era de la Ley de Arbitraje de 1988 estableció que esta Ley será de aplicación a los Arbitrajes a que se refiere la Ley, antes citada, de 19 de julio de 1984, en todo lo no previsto en la misma y en las Disposiciones que la desarrollan.

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Ahora bien, la existencia de régimen especial del arbitraje de consu­midores y usuarios, no era obstáculo con anterioridad a la Ley de 15 de diciembre de 1998 para que las partes pudieran pactar su sumisión al arbitraje establecido por la Ley de 1988.

Antes de la publicación del vigente Reglamento el Profesor I llescas O rtiz afirmaba que, publicada la Ley de 1988, la Disposición Adicional Segunda, párrafo dos, que adicionó un nuevo párrafo final al artícu­lo 10.1 de la Ley General de Consumidores, perm ite que la parte de un contrato de consumo que fija las condiciones generales por las que di­cho contrato va a disciplinarse incluya, entre dichas condiciones gene­rales, una referente a arbitraje. La Ley —añade— perm ite igualmente que las diferencias que surjan como ocasión del contrato pactado sean som etidas a un arbitraje distinto del institucionalizado por el artícu­lo 31 de la Ley General de Consumidores y Usuarios. Será un arbitraje com ún de los genéricamente regulados por la Ley 36/1988.

No faltan autores que, como los Profesores D íaz Alabart, Pantaleón P r ie t o y L ó pe z y L ó p e z , estim an que hubiese sido preferible que se prohibiese pactar otro arbitraje distinto al especial a que vengo refirién­dome. Pero descansan estas opiniones en la situación e inferioridad del consum idor frente al em presario. ¿Pero puede seriam ente afirm arse que el adquirente de ese novedoso derecho de aprovecham iento por turno de bienes inmuebles esté en situación de inferioridad frente al propietario de la finca? ¿Porqué, podemos preguntarnos, si en la venta de un inmueble se acepta, y nadie parece dudarlo, el som etim iento a arbitraje (al arbitraje ordinario), se niega la posibilidad de este som eti­miento en las transmisiones del expresado derecho?

En cuanto a ese posible futuro Tribunal Arbitral especializado, a que se refiere tam bién la Ley, hay que observar que en la composición del mismo deberán participar, en régimen de igualdad, las organizaciones de consumidores. No se dice en igualdad con quién. Como es sabido, los Colegios Arbitrales en el arbitraje de consumo se componen por un Presidente, designado por la Junta Arbitral entre personal al servicio de las Administraciones Públicas, Licenciados en Derecho; un representan­te de los consumidores, designado por la Organización de Consumido­res a través de la cual se hubiese efectuado la reclamación, o bien de oficio si dicha reclam ación se hubiere efectuado d irectam ente en la Junta arbitral; y un representante de los sectores empresariales, desig­nados por éstos en la Junta arbitral, o bien, en su caso, de oficio.

Supongo que será en relación con este último, cuya designación es de suponer no sea fácil, con quien deberán estar en régimen de igual­dad las organizaciones de consumidores.

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