Foro Juridico 1

Foro JurídicoREVISTA JURÍDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ALCALÁ DE HENARES

AÑO 2009 Nº1

LA QUIEBRAECONÓMICOFAMILIAR

2 LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR

ELCONCURSO DEACREEDORES DE LASPERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES

Ángel Gabriel Tuñón Gallego.Abogado

ELCONCURSO DEACREEDORES COMOMEDIO ELEMENTALDE GESTIÓN DE

DETERMINADAS CRISISEMPRESARIALES

Ángel María VadilloAbogado

ELGESTOR DE COOPERATIVAS YCOMUNIDADES DE BIENES:

¿GESTOR O PROMOTORENCUBIERTO?

Andrés Vilacoba RamosAbogado

NOVEDADES

JURISPRUDENCIALESLEGISLATIVAS

BIBLIOGRÁFICAS

Foro Jurídico nº 1

Indice

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3LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR

Estimados compañeros,

A través de estas líneas quiero presentaros el primer número de Foro Jurídico, una nuevarevista de carácter estrictamente jurídico y práctico, que edita el Colegio de Abogados de Alcaláde Henares, por primera vez en su historia, dentro de la idea de evolución y avance continuo quepreside nueva la dirección de la revista.

A diferencia de Foro Complutense, la labor perseguida con esta nueva edición es ofrecer unestudio pormenorizado de cuestiones jurídicas que a todos los abogados se nos plantean en algúnmomento de nuestra carrera profesional y dar soluciones a los problemas actuales que la sociedadmoderna conlleva.

Forma parte de una colección que posteriormente será publicada en formato de libro, gra-cias a la inestimable colaboración de la editorial Tirant lo Blanch, y que estará al alcance de cual-quier abogado.

No quiero finalizar estas líneas sin invitar a todos aquellos abogados que lo deseen a par-ticipar en este interesante proyecto, y sin agradecer expresamente a la editorial Tirant, el entu-siasmo que, desde el principio, ha mostrado en colaborar con nosotros.

Un cordial saludo.

Vicente SánchezDirector de Foro Complutense


JurídicoCarta del Director

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4 LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR

Edita:Ilustre Colegio deAbogados deAlcalá de Henaresc/Colegios,1 l 28801ALCALÁ DE HENARES(MADRID)en colaboración con Editorial Tirant lo Blanc

Director:VICENTESÁNCHEZRODRÍGUEZ

Coordinador Consejo Editorial:UBALDO C.BOYANO ADÁNEZ

Redacción :[email protected]

Diseño incluido el de portada y maquetación:UbALDO

Imprime:

Editorial Tirant Lo Blanch, S.L.Oficina central:C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 ValenciaTels: 96 361 00 48 / 50Fax: 96 369 41 51www.tirant.com

Depósito Legal:V-1226-2009ISSN :1888-7856

NOTADE LAREDACCIÓN:Las opiniones vertidas por nuestros colaboradores en estas páginas son desu exclusiva responsabilidad y no tienen que coincidir necesariamente con la opinión de la Junta de Go-bierno ni con la editorial de la revista.


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ELCONCURSO DEACREEDORES DE LASPERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES

Ángel Gabriel Tuñón Gallego.Abogado

1- INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto analizar la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (enadelante, LC), a los particulares o personas físicas que no tengan la condición de empresarios y que atraviesenuna situación de insolvencia que provoque la imposibilidad de hacer frente a sus compromisos, que casi siempreserán crediticios, y casi siempre se referirán a la hipoteca que grava la vivienda habitual.

Las reflexiones que siguen a continuación son producto de la creciente presencia en nuestros despachosprofesionales de matrimonios o parejas que acuden a los mismos con una demanda ya notificada bajo el brazo,interpuesta por el Banco o Caja de Ahorros que han ejecutado la hipoteca que no ha podido ser abonada en tiempoy forma, debido al fuerte y casi repentino incremento de los tipos de interés que, en poco tiempo, han más queduplicado su valor (estoy pensando sin duda en el índice de referencia más utilizado: el Euribor a un año, que hapasado en apenas tres del 2% al 5,395%, estando en la actualidad al 3,452%). Ya adelanto que, cuando dichasfamilias llegan a nuestros despachos en tal situación, «nos traen el enfermo en coma», que diría un médico, yaque el procedimiento concursal, para que realmente sea eficaz para las familias, deberá ser presentadovoluntariamente y de forma anticipada. Resultaría superfluo mencionar que la LC dice ser aplicable también a

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5EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS PERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTESForo Jurídico nº 1

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las personas físicas («naturales»dice constantemente la Ley), superando la diversidad de instituciones concursalespreexistentes para comerciantes y no comerciantes, dentro de la tendencia simplificadora de la nueva LC(Exposición de Motivos, II). Por si hubiera dudas, el art. 1 establece como presupuesto subjetivo que«Ladeclaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica».

Ahora bien, tal intención del Legislador parece no haber sido acogida por las personas naturales como sedebiera, siendo preciso estudiar cuáles sean las causas del no uso que de la LC se hace en el seno de las familiasinsolventes. Sin querer ser preciso, y sin mayor base científica que la experiencia, se pueden apuntar las siguientescausas:

1.-El ser un procedimiento insertado en una Ley de carácter mercantil, más pensada para empresarios que paraparticulares. Ciertamente, parece que la LC«es un traje que no encaja bien con las personas individuales»(D.Andrés Sánchez Magro, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid en el I Congreso deDerecho Mercantil y Concursal de Canarias). Valga como muestra el botón de la Jurisdicción y Competencia,atribuidas en exclusiva al Juzgado de lo Mercantil (art. 8).

2.-La regulación resulta ser en algunos aspectos perjudicial cuando se trata de particulares, resultando másbenévola cuando el concursado es persona jurídica o persona física con ejercicio de actividad profesional ocomerciante. Se analizarán puntualmente los aspectos en los que resulta perjudicada la persona física con respectoa la jurídica.

3.-El resultar un procedimiento excesivamente caro y largo para resolver los problemas desobreendeudamiento de los particulares. Normalmente estamos pensando en la familia tipo, compuesta por unapareja más los hijos (o no), que ha visto cómo su cuota del préstamo hipotecario se veía aumentada en pocotiempo y que pese a conservar, en el mejor de los casos, sus puestos de trabajo, no pueden hacer frente al pagode la hipoteca, por lo que el Banco o Caja se dispondrá, tarde o temprano, a instar la ejecución hipotecaria. Esdecir, estamos pensando en que existen uno o dos deudores (las personas físicas componentes de la pareja), y unacreedor (el Banco o Caja que han prestado el dinero). Pues bien, de iniciarse un procedimiento concursal, el costemedio para la persona física se irá a los 15.000 €, pues tendrá que hacer frente a los honorarios de abogado,procurador, economista, y además los gastos de publicidad del concurso exigidos por la Ley.

En cuanto a lo largo que resulta ser el procedimiento concursal, dicha circunstancia no es paliada por el hechode calificar el procedimiento como abreviado, acortando los plazos establecidos (art. 90), ya que se vecompensada por la saturación de los Juzgados de lo Mercantil, precisamente por ser los únicos conocedores, sindistingos, de los procedimientos concursales, que desbordan el trabajo asumible por sus titulares y funcionariosadscritos.

4.- Por último, tal vez sea una causa de su poca utilización el hecho que los abogados no la tenemos en cuentacuando se nos plantea una situación familiar como la descrita, y siempre nos inclinamos por solucionesextrajudiciales tales como renegociación de la deuda, venta del inmueble, etc.

Sean cuales sean las causas, lo cierto y verdad es que la utilización de la LC por los particulares es ínfima conrespecto a los países de nuestro entorno, si bien ha experimentado un crecimiento espectacular desde su entradaen vigor (septiembre de 2004). Así, según datos del INE, si en el año 2007 se publicaron 118 concursos depersonas físicas, en 2008 se registraron 417, lo que supone un incremento del 253%, representando los concursosde personas físicas un 15% del total de los presentados. Desde la entrada en vigor de la LC se han presentado ntotal de 674 concursos de personas físicas, un 12% del total (5.778) (Baremo concursal dePricewaterhouseCoopers).

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6 ÁNGEL GABRIEL TUÑON GALLEGO Foro Jurídico nº 1

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2 - PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR; SOLICITUD ANTICIPADA OCOETÁNEA A DICHA INSOLVENCIA. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Comenzando por este último aspecto, queremos dejar sentado que, en el supuesto en que pretendemos elconcurso de una persona física será de aplicación, casi en todos los casos, el procedimiento abreviado reguladoen los arts. 190 y 191 LC. Según el primero de ellos, el procedimiento «especialmente simplificado» se aplicaráen aquellos casos en que la estimación inicial del pasivo no supere un millón de euros. La consecuencia de aplicarel procedimiento abreviado es que los plazos que marca la LC para los diferentes tramos se reducen a la mitad,y que la administración concursal estará formada por un único miembro. Ya la Exposición de Motivos define lainsolvencia como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Ahorabien, tal situación puede ser ya una realidad o una seria posibilidad. En cualquiera de los casos, lo convenientees que el deudor se anticipe a sus acreedores e inste él, personalmente, su propio concurso. La LC quiere fomentareste anticipo del deudor.

El deudor que prevea que no va a poder cumplir de forma inminente sus obligaciones de pago, debe presentarla solicitud de concurso. De igual forma, el que ya está en la situación de no poder hacer frente a sus obligaciones,debe presentar la solicitud concursal, pero en este segundo caso, tiene un plazo de dos meses desde el momentoen que hubiera conocido o debido conocer tal situación.

Si tenemos en cuenta que estamos tratando los casos de personas físicas que, por no ser comerciantes niempresarios, no están obligados formalmente a la llevanza de contabilidad, lo que tiene que darse en la realidades que tales personas físicas sí tengan un control real de sus finanzas, el cual les permita incluso llegar a preverque dentro de unos meses no van a poder hacer frente a sus pagos como, por ejemplo, la hipoteca.

En el caso que el concurso sea solicitado por el deudor, y que este esté casado, deberá ponerlo en conocimientoen la propia solicitud, indicando el régimen económico matrimonial. Incomprensiblemente la LC no ha tenidoen cuenta las nuevas formas que ha adoptado la familia, en las que es cada vez más común el hecho que no existavínculo matrimonial entre la pareja formadora, sin embargo, de una verdadera unidad familiar a efectospatrimoniales, aunque no fiscales ni concursales.

¿Ante qué juez ha de solicitarse la declaración concursal? Ante el Juez de lo Mercantil donde radiquen los«intereses principales» de la persona deudora (art. 10). Lógicamente, el Legislador estaba pensando en empresas,porque el concepto intereses principales es difícilmente aplicable a particulares. No obstante, se puede hacercoincidir tal concepto con el de domicilio del deudor, más tal coincidencia en ocasiones no será tan limpia,pudiendo ser fuente de problemas de competencia territorial.

El Auto que declare el concurso deberá pronunciarse, entre otros aspectos, sobre si procede la formación depieza separada en relación con la disolución de la sociedad de gananciales. Volveremos sobre ello al estudiar lacomposición de la masa activa del deudor.

En cuanto a la publicidad registral, la declaración del concurso se inscribirá en el Registro Civil, anotandotambién, de forma preventiva, la declaración en el Registro de la Propiedad donde estén inscritos los bienes delconcursado. Por último, en el caso de haberse declarado el concurso de ambos cónyuges (lo cual resultarecomendable si estamos en el caso-tipo), ambos concursos pueden ser acumulados a instancia del administradorconcursal. Nuevamente tenemos que echar de menos la referencia a qué ocurre si los miembros de la pareja noestán casados.

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3- LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR

El único miembro de la administración concursal habrá de ser abogado, auditor de cuentas, economista otitulado mercantil que reúna una serie de requisitos de experiencia profesional. Tienen derecho a una retribucióncon cargo a la masa, y un régimen de responsabilidad frente al deudor y acreedores por los daños y perjuicioscausados en el ejercicio de su cargo. Si el deudor es el que ha instado el concurso, conservará todas sus facultadessobre la administración de sus bienes y disposición de su patrimonio, ahora bien, resultará necesario contar conla autorización del administrador concursal. Expresamente se refiere la LC a la conservación, por el deudorconcursado, de su capacidad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.

En casos extremos, y contando con el Ministerio Fiscal, puede llegarse a limitar los Derechos Fundamentalesy Libertades del deudor en materia de correspondencia, residencia y libre circulación, aspectos éstos que, porafectar a Derechos Fundamentales, han tenido que ser regulados aparte en Ley Orgánica, la 8/2003, de 9 de julio,para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ. Capítulo aparte merece el derecho a alimentos queposee el deudor concursal con cargo a la masa activa. Su cuantía y periodicidad la fijará el administradorconcursal, oído el deudor, pudiendo ser modificados ambos aspectos, también tras audiencia del deudor y deladministrador, que se convertirían en contrarios en un proceso de alimentos.

Puede darse el caso que también el deudor tenga obligación mediante sentencia de abonar alimentos entreparientes, los cuales se cobrarían también con cargo a la masa activa. Ahora bien, en un inquietante punto 3 delart. 47 de la LC, se establece que el acreedor de los alimentos los percibirá con cargo a la masa activa delconcursado si no hay posibilidad de cobrarlos de otras personas obligadas a prestárselos.

4- EFECTOS SOBRE EL ACREEDOR DEL CONCURSADO

Es aquí donde se ve perjudicado el deudor persona física no comerciante con respecto a las personas jurídicaso profesionales. También es aquí donde se encuentra la principal razón para afirmar y aconsejar que, para que elconcurso ser realmente eficaz, habrá de solicitarse por el deudor de forma anticipada a su insolvencia y, comomínimo, de estar ya inmerso en ella, de forma anticipada a sus acreedores, señaladamente hipotecarios.

Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones nuevas ni seguirse apremios administrativos otributarios contra el deudor. Ahora bien, los acreedores con garantía hipotecaria real no podrán iniciar la ejecucióno realización forzosa de los bienes del deudor, siempre que dichos bienes estén afectos a su actividad profesionalo empresarial o a la unidad productiva de su titularidad. Nada dice la LC sobre qué ocurre con los bienes que noestén afectos a tales actividades, como la vivienda habitual del deudor, por lo que se entiende que no se aplicaríatal paralización de la ejecución. Por ello, entiendo que si una entidad financiera ya ha instado el proceso deejecución hipotecaria, el deudor particular no va a encontrar en el concurso de acreedores una herramienta eficazsi lo que busca es paralizar el embargo de su domicilio.

Entendemos que con esto se elimina una de las razones por las que se insta un concurso, cual es la paralizaciónde las ejecuciones para poder ordenar los acreedores y racionalizar el pago de las deudas, en el seno de unconvenio, sin que el tiempo apremie al deudor. Aquí se discrimina al deudor persona física con respecto a lapersona jurídica y al profesional o comerciante.

La no paralización en la ejecución de la hipoteca que constituye la vivienda habitual del deudor aconsejaentonces, para que sea realmente útil, que el deudor inste su declaración concursal antes que la entidad crediticia

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inste la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual. También es una de las razones por las queafirmamos que la LC es una Ley pensada para empresas y comerciantes y no para particulares, por mucho quese les incluya en el ámbito subjetivo de aplicación.

Distinta suerte correrán los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado, puesto que, a instanciasdel deudor o del administrador concursal, se pueden rehabilitar aquellos contratos que hubieren sido resueltos tresmeses antes de la declaración del concurso, siempre que el deudor «se ponga al día» en los pagos pendientes, yse comprometa a abonar el resto con cargo a la masa.

Respecto de los contratos de arrendamiento donde el concursado sea arrendatario, si se hubiera producido eldesahucio por falta de pago de la renta, siempre que dicha acción de desahucio se hubiera producido antes dedeclararse el concurso, el administrador concursal puede enervar la acción, abonando las rentas pendientes concargo a la masa.

5- LA RESCISIÓN RETROACTIVA DE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA

Merece una mención especial la regulación del art. 71 de la LC, a cuyo tenor son rescindibles los actosperjudiciales para la masa activa que haya realizado el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaracióndel concurso, existiendo una presunción iuris tantum de que sí existe un perjuicio patrimonial, y siendo talpresunción iuris et de iure, si se trata de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso.

También la presunción opera cuando las disposiciones lo fueron a favor del cónyuge del concursado, o conquien conviva con relación paramatrimonial (aquí sí, en detrimento del deudor, le ha interesado al Legisladorreferirse a las parejas de hecho); los ascendientes, descendientes y hermano, tanto del concursado como de supareja o esposo/a, sin pararse la LC en establecer límites en cuanto al grado de parentesco y los cónyuges de losanteriores (art. 93 LC). La exahustividad familiar con que el Legislador ha querido «cerrar el círculo» deallegados del deudor, entiendo que pierde su operatividad si, los actos de disposición patrimonial a rescindir, sehubieran realizado con simplemente amigos del concursado, en cuyo caso el acto no sería rescindible, y se hubierapor lo tanto «escapado» el acto dispositivo de la voracidad rescisoria ex lege del administrador concursal.

Si nos encontramos ante un acto de los rescindibles, se abre un incidente concursal, para cuya instancia estálegitimado el administrador o bien el acreedor concursal que haya advertido al administrador de la existencia deun acto de esta naturaleza, ante el cual el administrador no haya actuado en el plazo de dos meses desde laadvertencia.

La voluntad rescisoria llega a tal extremo que, si el bien objeto del negocio jurídico rescindible hubiera sidotransmitido a un tercero, ese tercero, adquiriente de buena fe, se verá de la noche a la mañana envuelto en unincidente concursal, con su pacífica posesión en entredicho, ya que la Ley obliga a que sea llamado al incidente.Si bien se verá protegido por su buena fe (que, supongo, habrá de demostrar), y por la publicidad registral, estaobjetiva. Ahora bien, quien tendrá el problema será «la persona relacionada con el concursado», que habrá dedevolver lo que hipotéticamente obtuvo el deudor concursado por la transmisión del bien.

6- INFORME DELADMINISTRADOR: COMPOSICIÓN DE LAMASAACTIVA. LOS BIENES DEL RÉGIMEN ECONÓMICOMATRIMONIAL: VIVIENDA Y CUENTAS BANCARIAS

En el plazo de un mes desde que aceptara el cargo, el administrador habrá de emitir un informe en el que serecogerán, aparte de unos datos generales, el inventario de los bienes que componen la masa activa, la lista deacreedores, y una propuesta de convenio.

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La masa activa la componen los bienes del deudor a fecha de la declaración concursal, más los que vayaadquiriendo con posterioridad (cosa que puede hacer). De estar casado (otra vez se olvidan las parejas de hecho),los bienes de la masa serán los privativos del concursado. Pero, si el régimen económico matrimonial es el degananciales, también estos se incluirán a la masa activa si deben responder de las obligaciones del concursado.Como esto perjudica al cónyuge del concursado, una de dos, o con carácter previsor solicita también el concurso,o de no hacerlo se verá abocado a instar al Juez del concurso que disuelva y liquide la sociedad de gananciales.Esto significa que el cónyuge del deudor puede ver cómo sus ingresos por el trabajo quedan incluidos en la masaactiva de su cónyuge concursado. Ahora bien, la LC no establece mecanismos de coordinación entre laelaboración de la masa activa del concursado y el proceso de disolución y liquidación de la sociedad degananciales. Puede darse el caso que el cónyuge del deudor concursado se convierta en acreedor del mismo, alreclamar que la parte ganancial que le corresponde «regrese» a su patrimonio, pero dicho crédito se convierte casien incobrable, porque se tratará de un crédito subordinado del art. 92.5º LC.

Si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, el art. 78 LC presume que lasadquisiciones que el cónyuge del concursado hizo a título oneroso en el año anterior al concurso fueron sufragadasen su mitad con dinero prestado por el cónyuge concursado, salvo que se demuestre lo contrario. El resultado esque se integrarán en la masa activa del concursado esa mitad de la contraprestación que dio el otro cónyuge parala adquisición de un bien privado.

En cuanto a la vivienda conyugal, de ser el régimen económico el de sociedad de gananciales, o bien lesperteneciera a ambos en comunidad conyugal, el cónyuge del concursado habrá de instar la liquidación de lasociedad de gananciales, y tendrá preferencia para atribuírsela, abonando el exceso si fuera necesario.

Otra presunción lesiva para el cónyuge del concursado estriba en el hecho que los saldos positivos de lascuentas bancarias de titularidad indistinta, se integrarán por entero en la masa activa, debiendo probar pararecuperar «su mitad» el cónyuge del concursado que dicha mitad es «suya».

7- FORMACIÓN DEL PASIVO. LA HIPOTECA COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO

Al contrario de lo que sucede con las deudas del concursado, que afectan, incluso a los bienes del cónyugeno concursado, en el caso de la existencia de deudas del cónyuge del concursado, tales deudas no integrarán lamasa pasiva del concursado. Entre otros, son créditos contra la masa los alimentos del deudor y los que legalmenteesté obligado a prestar. El administrador establecerá, en cada crédito, si afecta al patrimonio privativo del deudorconcursado, o al patrimonio conyugal por entero.

Lo que puede llevar a los particulares a la situación concursal será, en la mayoría de las ocasiones, un préstamohipotecario. Pues bien, el art. 90.1 LC califica a los créditos con garantía hipotecaria como especialmenteprivilegiados.

8- EL CONVENIO: EL PROPUESTO ANTICIPADAMENTE POR EL DEUDOR Y EL PROPUESTO POR ELADMINISTRADOR

El convenio es el documento en el que, bien el deudor, de forma anticipada, o bien el administrador, se recogeuna quita, una espera, o ambas simultáneamente, o bien propuestas alternativas según los acreedores, todo ellocon el objetivo que el deudor vaya haciendo frente a sus deudas. Se debe incluir un plan de pagos, y no puedenestablecerse cláusulas condicionales.

Dicha propuesta la puede hacer, ab initio, el propio deudor que inste voluntariamente su concurso, ahora bien,tiene una condición que, mucho nos tememos, en la realidad implicará que dicha propuesta anticipada no puedahacerse por particulares: no puede presentar una propuesta anticipada de convenio el deudor que haya constituido

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o ampliado las garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preexistentes en los tres años anteriores ala fecha de solicitud del concurso.

Elaborado el convenio, se convocará a los acreedores a junta, donde será sometida a su aprobación y,posteriormente, deberá ser aprobada por el Juez. Una vez firme el convenio, que será aprobado por sentencia, elmismo adquiere plena eficacia y vigencia.

9 - CON EL CONCURSO NO ACABAN LOS PROBLEMAS PARA LAS PERSONAS FÍSICAS. PARA LAS JURÍDICAS, SÍ

Otra de las muchas discriminaciones que la LC contiene hacia las personas físicas es la que se encuentra enel art. 178. Según el mismo, si con el concurso hay créditos que no pueden ser satisfechos, los acreedores de losmismos, una vez finalizado el concurso, podrán iniciar ejecuciones singulares mientras que, si se trata de personasjurídicas, se produce una suerte de «amnistía» crediticia, un «borrón y cuenta nueva» de tal manera que el Juezacordará la extinción de aquellos créditos que no han podido ser satisfechos con el concurso, así como sucancelación registral. En este punto nuestro ordenamiento dista mucho de los de nuestro entorno, en los cualesal deudor persona física sí se le libera de sus deudas, y tal era la intención del Grupo Parlamentario Cataláncuando propuso una enmienda con la pretensión de introducir «un régimen de exoneración para aquellosconcursados personas naturales honestos, en relación con las deudas que no hubieran sido satisfechas con elproducto de la liquidación concursal, para procurar a estos deudores honestos una segunda oportunidad». Talcosa no prosperó, y la regulación es la descrita.

10- CONCLUSIONES. PROPOSICIONES PARA MODIFICAR LA LC

Como hemos apuntado desde el inicio de este trabajo, entiendo que la LC no es aplicable, en la realidad, alas personas físicas deudoras, puesto que no resulta atractiva ni para el deudor ni para el acreedor, si nosencontramos en el caso tipo de familia con problemas de insolvencia para hacer frente a la creciente cuota delpréstamo hipotecario las deudas»menores»que pueda tener.

Para los particulares resulta una herramienta compleja y cara, que les obliga, mucho antes si quiera de imaginarque van a tener que solicitar su declaración de concursado, a prever sin embargo las consecuencias, jurídicas yeconómicas, de sus disposiciones patrimoniales. Disposiciones que, si se realizan incluso tres años antes de ladeclaración concursal, y aunque hayan sido realizadas de buena fe, y sin ánimo de defraudar a sus acreedores,pueden sin embargo obstaculizar o incluso «inutilizar» la figura del concurso como solución a sus problemas, yno digamos si tales disposiciones se realizan con personas «relacionadas con el concursado». Las presuncioneslegales siempre son contrarias al concursado.

Por lo tanto, aunque formalmente una persona física que no sea comerciante o profesional no está obligada ala llevanza de libros, careciendo de toda obligación formal tributaria salvo la que deriva de sus declaracionesimpositivas (la anual del IRPF), sí tiene que tener un control absoluto de su patrimonio, y conocer de antemanolas consecuencias de sus actos.

Para los acreedores, y especialmente para los hipotecarios, tienen la vía expedita ejecutando directamente lahipoteca ante los tribunales, ya que, si el concurso no paraliza la ejecución hipotecaria en curso, ¿Para qué entraren un»juego»en el que habrán de compartir, en el mejor de los casos, las ganancias con otros «jugadores»?

No obstante, de querer aplicarse, el particular debe pensar que el concurso habrá de ser instado mejor deforma voluntaria que no forzosa, instado por acreedores, y aún más, se aconseja que sea solicitado de formaanticipada a su situación de insolvencia, que tendrá que ver inminente, puesto que corre el riesgo que se leadelante el acreedor hipotecario instando la ejecución de la hipoteca, que deviene entonces en«imparable». Lo

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anterior aconseja promulgar una Ley específica para las personas físicas, tales como las existentes europeoscomo Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Alemania o Francia. Es más, la regulación debería ser comunitaria, siendocomo son también los acreedores entidades financieras que operan a nivel europeo y mundial. Siendo así, ¿Porquéha de tener distintas -menos- posibilidades de salvar su patrimonio un deudor español que uno alemán, si ambosdeben dinero, pongamos por caso, a un banco francés?

Respecto de las propuestas de reforma de la LC, la única existente no aborda el tema aquí planteado,correspondiendo a una Proposición No de Ley realizada por Unión Progreso y Democracia, que propone estudiarprocedimientos extrajudiciales, simplificar el proceso existente, reducir la presencia del juez a lo largo delconcurso, y modificar puntos de la competencia territorial internacional y de los grupos de empresa. Como vemos,nadie piensa en el deudor particular.

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ELCONCURSO DEACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTALDE GESTIÓN DE DETERMINADAS CRISIS EMPRESARIALES

Es innegable que vivimos en una época en la que el fracaso, en todas sus percepciones, es absoluta-mente rechazado. Nuestra sociedad tan sólo tolera el éxito, convirtiendo nuestras vidas en una carrera continuahacía la consecución de mayores y mejores objetivos, de tal forma que nadie muestra conformidad con lo ya al-canzado, requiriendo más dinero, más fama,...., más éxito.

A la vista de lo expuesto no le falta parte de lógica al hecho de que nuestra sociedad entienda el concursode acreedores como un fracaso empresarial, máximo si se asocia el mismo a la desaparición de la empresa, y,como tal, que sea fuertemente rechazado socialmente.

Todo lo expuesto hasta el momento tiene aun más razón de ser si, como en los momentos actuales, existeuna fuerte crisis financiera y económica que provoca que quien más o quien menos vea planeando buitres sobreel cadáver de su empresa.

En el marco expuesto, entiendo que es labor de los abogados poner en conocimiento de los empresarioslas bondades del sistema concursal, de tal manera que con nuestro asesoramiento puedan, por una parte, superarsu situación de crisis empresarial y, por otra, poder aliviar, en la medida de lo posible, sus constantes inquietu-des y preocupaciones personales. Lo primero que hay que decir al respecto es que la Ley prevé que el concursode acreedores pueda ser planteado ante la crítica situación que atraviese tanto una persona física como una per-sona jurídica (artículo 1 de la LC).

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13EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTAL DE GESTIÓN DE...Foro Jurídico nº 1

Ángel María VadilloAbogado

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Si alguien me preguntara que tiene de bueno el concurso le diría lo siguiente:

1. Si se presenta en los plazos legalmente establecidos (dos meses según los artículos 5 de la LC, 105.5de la LSRL y 262.5 de la LSA), evita responsabilidades personales del órgano de administración pordeudas sociales.

2. Junto con la solicitud de concurso puede ser presentado un Plan de Viabilidad que permita a la em-presa superar su»bache financiero»y resurgir en un momento posterior (artículo 6.2-2º y 44 de la LC).

3. Declarado el concurso todos los acreedores del deudor se integran en la masa pasiva (artículo 49 dela LC), procediéndose a la catalogación de sus créditos conforme a los criterios legalmente estableci-dos (créditos contra la masa, créditos privilegiados, ordinarios o subordinados - artículos 84 y 89 de laLC).

4. Obliga a que toda demanda nueva interpuesta contra el concursado se resuelva ante el Juzgado queconoce del concurso (artículo 50 de la LC).

5. Paraliza las ejecuciones que ya están en marcha, no pudiendo iniciarse nuevas ejecuciones singula-res ni seguirse apremios administrativos o tributarios, salvo que ya haya sido dictada Providencia deApremio (artículo 55.1 de la LC).

6. Los acreedores con garantía real sobre bienes afectos a la actividad no pueden iniciar su ejecuciónhasta que se hayan cumplido ciertos requisitos o transcurrido un cierto plazo. (artículo 56.1 de la LC).

7. Salvo alguna excepción, con la declaración del concurso se suspende el devengo de intereses por lasdeudas sociales (artículo 59 de la LC).

8. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores y la extinción o sus-pensión colectiva de sus contratos son competencia del Juzgado de lo Mercantil, saliendo, por lo tanto,de la jurisdicción social (artículo 64 de la LC).

9. Permite que los costes de la defensa jurídica de la concursada sean satisfechos con cargo al patri-monio de la empresa, otorgándose a los mismos, legalmente, un carácter preferente en el cobro, al con-siderarlos créditos contra la masa (artículos 84.2-2º y 154 de la LC).

10. Permite continuar el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de manera regulada (artí-culo 44 de a LC).

11. Permite (artículo 100 de la LC), la elaboración y presentación de un convenio que, siendo aprobadopor la mayoría de los créditos, pueda llegar a suponer:

* Sin autorización judicial: hasta una quita de un cincuenta por ciento y una espera decinco años para el cobro

* En determinados casos se puede autorizar judicialmente la superación de los límitesmencionados.

12. De no existir convenio presentado, o de haber sido solicitada la misma por la concursada, se abre

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14 ÁNGEL MARÍA VADILLO Foro Jurídico nº 1

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la liquidación ordenada del patrimonio social (artículo 142 de la LC).

13. Se mantienen los órganos de administración de la sociedad (artículo 48.1 de la LC), hasta la aperturade la fase de liquidación (artículo 145.3 de la LC), debiendo indicar que, en principio:

* Si el concurso es voluntario, esto es, presentado por la propia empresa, además el ór-gano de administración conserva todas sus facultades de administración y disposición,si bien existe un régimen de intervención por parte de la Administración Concursal (ar-tículo 40.1 de la LC).

* Por el contrario, si el concurso es catalogado como necesario (interpuesto por el restode los sujetos legitimados a tales efectos), se suspende el ejercicio por el deudor de lasfacultades anteriormente mencionadas, siendo sustituido por la Administración Concur-sal. (artículo 40.2 de la LC).

14. Cuando el concursado es una persona física, además de hallarse afectado por lo expuesto hasta elmomento, le resulta de aplicación lo siguiente:

* Tiene derecho a percibir alimentos con cargo a la masa activa del concurso (artículo47.1 de la LC).

* También se satisfará con cargo a la masa la obligación de prestar alimentos impuestaal concursado (artículo 47.2 de la LC).

* El cónyuge puede practicar la liquidación de la sociedad de gananciales en sede judi-cial, con lo que desaparece el riesgo del posible delito de alzamiento de bienes (artículo77.2 de la LC), teniendo preferencia en la adjudicación de la vivienda habitual del ma-trimonio (artículo 78 de la LC).

Como se puede apreciar, lo expuesto justifica más que sobradamente la interposición de un concurso quesalve responsabilidades, pueda salvar la empresa y, en último caso, liquidar la misma de manera ordenada y justapara todos los acreedores permitiendo al empresario iniciar un nuevo proyecto empresarial con una situación to-talmente saneada.

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15EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTAL DE GESTIÓN DE...Foro Jurídico nº 1

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ELGESTOR DE COOPERATIVAS Y COMUNIDADES DE BIENES:¿GESTOR O PROMOTOR ENCUBIERTO?

Hoy en día, nos encontramos en un momento en el que la contratación inmobiliaria ha tenido unas mo-dificaciones sustanciales. La adquisición de una vivienda no suele realizarse mediante la tradicional compra-venta inmobiliaria. En efecto, han aparecido nuevas fórmulas de transmisión tales como la adhesión, de losadquirientes, a una cooperativa o una comunidad de bienes. Los usuarios rubrican un contrato de adhesión conla Cooperativa o Comunidad de Bienes, y un documento de adjudicación provisional de vivienda, con o sin ane-jos. Las viviendas son entregadas mediante la adjudicación definitiva que acontece, normalmente, al finalizarsela edificación.

Las nuevas circunstancias hacen preciso un estudio de estas modalidades contractuales y de su legali-dad. Estas fórmulas descritas tienen la particularidad de situar a los consumidores y usuarios, adquiriente, comoautopromotores de la edificación.

El uso de estas fórmulas se ha visto incrementado ante la avalancha de legislación que protege a losconsumidores y usuarios y, más concretamente, desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias. El nuevo marco normativo que se establece es más ordenado y cohe-rente que el vetusto artículo 10 y 10 bis LGDCyU. El hecho de establecer una clasificación sistemática de los dis-tintos tipos de cláusulas abusivas facilita la solicitud de nulidad y su identificación en los contratos suscritos porlos consumidores y usuarios.

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17EL GESTOR DE COOPERATIVAS Y COMUNIDADES DE BIENESForo Jurídico nº 1

Ándrés Vilacoba RamosAbogado

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Los empresarios, ante la avalancha de cláusulas que han sido declaradas abusivas, han elegido el caminodel disfraz. Esta artimaña consiste en no aparecer nunca como promotores sino como simples gestores de co-munidades de bienes o de cooperativas. Este actuar pretende frenar de lleno la eficacia de la normativa de pro-tección al consumidor. Los contratos de adhesión a la Cooperativa o Comunidad de Bienes son redactados, enteoría por éstas, e incluso, se añaden a las escrituras de constitución como documentos elegidos por los consti-tuyentes. Con esta argucia se intenta solventar la posibilidad de un ataque al clausulado por haber sido impuestopor el profesional. Es fácil adivinar que en realidad los contratos de adhesión y adjudicación son redactados porel profesional (promotor oculto en la figura de gestor) y que los mismos van llenos de renuncias de derechos yde obligaciones para los consumidores y usuarios que no reciben, a su vez, unas contraprestaciones equitativas.

Mención aparte, merece esta situación cuando se realiza en viviendas de protección pública. Por vi-vienda de protección oficial hemos de entender, conforme al artículo 1 RD 3148/1978 de 10 noviembre 1978,«laque, destinada a domicilio habitual y permanente, tenga una superficie útil máxima de 90 m2, cumpla los re-quisitos establecidos en la legislación de VPO, y sea calificada como tal por el Estado a través del Ministeriode Obras Públicas y Urbanismo, o por otros Entes públicos territoriales a los que se atribuya esta competen-cia.»

Es sabido que las viviendas protegidas tienen un precio máximo por el cual se pueden transmitir. Las dis-tintas administraciones han elaborado una normativa específica para ir acotando las medidas de actuación ilíci-tas de aquellos promotores privados de viviendas protegidas. Estos promotores, al verse obligados a escriturarla vivienda por el pecio máximo legal permitido, comenzaron a efectuar una serie de actuaciones tendentes a ase-gurarse el cobro de un sobreprecio respecto al máximo legal.

En primer lugar, se empezó solicitando una cantidad en efectivo que no constaba en ningún documentoque acreditase su pago por parte del comprador. Existieron multitud de abusos y pérdidas de estas cuantías, re-cordemos que no constaban en documento alguno por lo que no eran aseguradas ni avaladas a tenor de los esta-blecido en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadasen la construcción y venta de viviendas, en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación dela Edificación. Tras lo cual, los adquirientes se negaron a seguir entregando un dinero cuya entrega no podían pro-bar.

Al no poder continuar con este sistema, se arguyó una nueva estrategia. Obligar a los consumidores arubricar un documento de solicitud de unas reformas, mejoras, etc., que no deseaban pero sin el cual no podíanacceder a las viviendas. En este coste se enmascaraba el sobreprecio. Nuevamente, las Administraciones fueroncerrando el camino con normativas que hacían incluir en el precio máximo legal las obras de reformas, mejoras,etc., incluso, aunque hubiesen sido solicitadas por los adquirientes.

La picaresca llevó a imponer la compra de una segunda plaza de garaje e, incluso, la parte alícuota deun local comercial como método de enmascaramiento del sobreprecio. Huelga decir que el precio de estos in-muebles que obligaban a adquirir era muy superior al que tenían en el mercado. Finalmente, la Administraciónse vio obligada a otorgar normas donde se cerrasen las puertas a nuevas argucias. Ejemplo de ello lo encontra-mos en el artículo 8 Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 9/2003, de 26 de marzo, del régimen sanciona-dor en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid:

«Son infracciones muy graves: Percibir, por cualquier concepto, en la construcción, compraventa, adjudicacióno arrendamiento de las viviendas protegidas, cualquier cantidad no permitida por la normativa aplicable, in-cluidas las cantidades que pudieran derivarse de ampliación de equipamiento o de sustitución o mejora de ca-lidades.»

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18 ANDRÉS VILACOBA RAMOS Foro Jurídico nº 1

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Al ver imposibilitados los caminos directos para la consecución de un sobreprecio, comenzaron a des-virtuar las figuras de promotor y comprador. El artículo 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenaciónde la Edificación, define al promotor como «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, indivi-dual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edifi-cación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título» Pues bien, lasolución la encontraron en hacer pasar por promotores a los clientes atendiendo a que según el artículo 2 RDL31/1978 de 31 octubre 1978, sobre política de viviendas de protección oficial,»podrán ser promotores de vi-viendas de protección oficial las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin animo de lucro».Ergo, si el ánimo de lucro no era necesario, un consumidor y usuario podría ser autopromotor de su vivienda. Deesta manera, al tener la cualidad de autopromotores no existía sobreprecio alguno, dando igual las cuantías quelos consumidores y usuarios entregasen porque en las escrituras siempre aparecería el precio máximo legal per-mitido y el resto se enmascara en honorarios de gestión y de otra índole.

El instrumento para poder invertir las figuras, hacer promotor al comprador y gestor al promotor, se ob-tiene al constituir bien una comunidad de bienes («Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un de-recho pertenece pro indiviso a varias personas», (artículo 392 C.C.), bien una cooperativa («sociedad constituidapor personas asociadas, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades em-presariales encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y fun-cionamiento democráticos, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional»,(artículo 1 Ley 27/1999 de 16 julio 1999, de Cooperativas).

Los promotores se presentan como gestores, asegurándose mediante el pertinente contrato de gestión,el cobro de sus emolumentos y la práctica imposibilidad de ruptura con ellos por parte de la cooperativa o la co-munidad de bienes.

La artimaña se caracteriza por los siguientes aspectos:

1) Aseguramiento de la adquisición del terreno por parte del falso gestor, ora contrato de opción de com-pra, ora compra directa por el gestor y posterior venta a la cooperativa o comunidad de bienes, siem-pre con un margen de beneficio.

2) Constitución de una cooperativa o comunidad de bienes en la que redactan unos estatutos a medidacon sus intenciones.

3) Firma del contrato de gestión en el que se establecen los pactos que regirán las relaciones entre lagestora y la comunidad o cooperativa, siempre favorable a la primera.

4) Comercialización de las viviendas vías inmobiliarias, publicidad en medios de comunicación, car-tel en la parcela donde se ejecutará la edificación, salón inmobiliario, páginas web etc.

5) Firma de un contrato de adhesión a la cooperativa o comunidad de bienes por parte de los compra-dores en los que, inexorablemente, se incluyen cláusulas como la aceptación de los estatutos, ratifica-ción de las actuaciones llevadas a cabo, etc.

6) Firma de un documento de adjudicación provisional de una vivienda con sus anejos.

7) Firma de poderes prácticamente plenipotenciarios e, incuso, irrevocables a favor de la gestora pararealizar cualquier gestión relacionada con la vivienda.

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Otros hechos que acaecen y son significativos de la trama los encontramos en los siguientes:

1) La gestora es quien contrata a los técnicos: Arquitecto y Aparejador.

2) La gestora es quien elige el proyecto de ejecución de la edificación.

3) La gestora es quien negocia y decide la entidad financiera prestataria del préstamo necesario pararealizar la edificación.

4) La gestora es quien negocia y decide la compañía aseguradora de las cantidades entregadas a cuentapor los denunciantes.

5) La gestora es quien negocia y decide la empresa constructora de la promoción.

Todo ello, sin permitir la más mínima intromisión de los cooperativistas o comuneros.

Lo relatado deja al descubierto el ardid de los promotores que buscan su ocultación en la figura de ges-tores. El propio Tribunal Supremo ha entendido que el promotor «se puede entender la figura de promotor comoaquella persona física o jurídica que ordena, propone y busca las medidas financieras para realizar una deter-minada construcción»1 «y quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realiza-ción y contrató a los encargados de realizar su plan»2 En este sentido, el Tribunal Supremo ha llegado a establecercomo criterios determinantes de la condición de promotor «que la obra se realice en su beneficio y se encaminea la venta a terceros y que haya elegido y contratado al constructor y los técnicos»3

Realmente clarificadora resulta la Audiencia Provincial de Madrid la cual estipula:

«La actuación que se reserva en el contrato LAR 2000 encaja, así, de manera perfecta en la definiciónde promotor dada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 25 de febrero de 1985cuando dice que se denomina promotor:« a la persona física o jurídica, privada o pública, que facilita la edifi-cación de todo tipo de viviendas, bien para su venta a terceras personas, bien para sus asociados, etc, locali-zando terrenos edificables, buscando capitales, poniendo en conexión a los propietarios de solares conconstructores o capitalistas, facilitando compradores, etc. y todo ello, sin olvidar, que en el cada día más com-plicado mundo de la construcción, en ocasiones la figura del «Promotor» haya ido ampliando los matices de sudesignación gramatical inicial extensión conceptual que ha llevado a cabo la Ley 38/1999 en su artículo 17-4,resolviendo definitivamente la cuestión en cuanto extiende la aplicación de las normas sobre responsabilidad delos promotores a los gestores de comunidades y cooperativas y otras figuras análogas, normativa que, si bienno es aplicable al caso por entrar en vigor con posterioridad a la entrega de las viviendas, se pone de manifiestola afinidad y coincidencia entre el gestor de comunidades y el promotor, y, en consecuencia la equiparación desu responsabilidad frente al comprador»4

La Audiencia meritada indicó poco después:

«El art 17.4 al referirse a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edi-ficación, dispone:» «Sin perjudico de las medidas de intervención administrativas que cada caso procedan, laresponsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las persona físicas o jurídicas que, atenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la formade promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

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Con este precepto y los otros relacionados con él, la Ley trata de poner coto a la inagotable capacidad creativadel hombre para buscar figuras nuevas con las que excusar la responsabilidad sin renunciar a los beneficiosaprovechando resquicios mas o menos claros de las normas».

Por último, la misma Audiencia Provincial explicitó en que en estos casos «aunque en teoría la cons-trucción de la vivienda se hizo por parte de los propios propietarios constituidos en comunidad de bienes es locierto que dicha comunidad fue gestionada por la hoy apelante en concepto de gestor con unos amplios pode-res de los mismos que hace a la misma ostentar el concepto de promotor de la vivienda y aplicársele el régimenlegal oportuno que se aplica al promotor de viviendas. En lo atinente al recurso es lo cierto que entre los de-mandantes y la ahora apelante se produjo un contrato de adhesión a una comunidad de bienes gestionada porla demandada.»5

Tras cotejar que, en estos casos, no nos hayamos frente a gestores de comunidades de bienes o coope-rativas, nos corresponde profundizar cual es el verdadero alcance de los efectos de estas maquinaciones. Ello selogra a través de los beneficios que pretenden obtener los empresarios. En cuanto a la responsabilidad civil comoagentes que intervienen en el proceso de la edificación no consigue beneficio alguno. El artículo 17.1 y 4 Ley38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación explicitan:

«1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervie-nen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edifi-cios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materialesocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sinreservas o desde la subsanación de éstas...

4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la respon-sabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenordel contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma depromotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas»

Sin embargo, si existen multitud de ventajas tanto a nivel económico como de exoneración de respon-sabilidades:

I. Beneficios Económicos:

Evita asumir los gastos que legalmente le corresponden:

* Declaración de obra nueva.

* División horizontal.

* Constitución de Hipoteca.

* Intereses del préstamo a la promoción durante la construcción.

* División Hipotecaria.

* Cancelación de la hipoteca en caso de no subrogación del adquiriente.

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II. Exenciones de responsabilidad:

* Las sanciones administrativas por incumplimiento en la promoción recaen en la cooperativa o co-munidad como autopromotores y no en el verdadero promotor.

* En los supuestos de viviendas protegidas, al dar la apariencia de autopromotores a sus clientes ocul-tan el sobreprecio (parte del precio que sobrepasa el máximo legal establecido) por lo que evitan unaposible sanción por ello así como la obligación de devolver las cantidades recibidas indebidamente.

III. Otros beneficios:

Dificultar sobremanera el desistimiento del comprador:

* En caso de baja obligación a esperar que exista alguna persona que lo sustituya para recuperar las can-tidades entregadas. Se llega incluso, vía estatutos y contrato de adhesión, a dar la última palabra sobrela baja a la gestora.

* En los supuestos de cooperativas, se puede postergar la baja del socio obligándole a un preaviso deun año (artículo 17.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas) si los estatutos no exigen para labaja voluntaria causa justificada, si la exigiesen puede demorarse esta baja hasta un máximo de cincoaños (artículo 17.3 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

* En los supuestos de cooperativas, se puede postergar la devolución de cantidades hasta un máximode cinco años (artículo 17 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

* En los supuestos de cooperativas, el socio que cause baja en la cooperativa responderá personal-mente por las deudas sociales, previa exclusión del haber social, durante cinco años desde la pérdidade su condición de socio, por las obligaciones contraídas por la cooperativa con anterioridad a su baja,hasta el importe reembolsado de sus aportaciones al capital social (artículo 15.4 Ley 27/1999, de 16de julio, de Cooperativas).

* En los supuestos de cooperativas el reembolso de las aportaciones al capital social en caso de bajase puede retrasar hasta cinco años (artículo 51.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

La conclusión es obvia, con ello intentan superar la aplicación de los artículos 82 a 91 del Decreto Le-gislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensade los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobreProtección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamientode Viviendas. El fin es conseguir desfigurar y desvirtuar la relación entre un vendedor y un comprador para, porun lado, no asumir las responsabilidad que le son inherentes al primero y, por otro, anular los derechos que le co-rresponden al segundo.

1 STS Sala 1ª, de 21 de junio de 19992 STS Sala 1ª, de 19 de noviembre de 19973 STS Sala 1ª, de 16 de diciembre de 20044 STS AP Madrid, de 27 de febrero de 20045 STC AP Madrid, de 3 de noviembre de 2005

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23NOVEDADES JURISPRUDENCIALESForo Jurídico nº 1

Jurisprudenciales

Novedades

Jurídico

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24 NOVEDADES JURISPRUDENCIALES Foro Jurídico nº 1

Jurisprudencia

Presupuesto objetivo. Insolvencia. Acreditación.Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo,

de 17 de abril de 2008.DOCTRINA: La consideración de la existencia de la

insolvencia cuando se constante un estado de iliquidezpersistente en el deudor que impida afrontar pagos sinrecurrir a los medios extraordinarios que comprometansu patrimonio tales como hipotecas, prendas, etc., llevaa declarar la existencia del presupuesto objetivo en elpresente caso al haberse manifestado mediante un ba-lance de situación que el patrimonio neto o fondos pro-pios es negativo, que el fondo maniobra eraampliamente negativo, nula la tesorería, y deducirsede la lista de acreedores la existencia de una situaciónde sobreseimiento general en los pagos. (E.M.S.)

Retribución de los administradores concursales.Consideración de crédito contra la masa. Concursode grupo de empresas.Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Vito-

ria Gasteiz, de 9 de junio de 2008.DOCTRINA: De la lectura literal del art. 87.3 LC, los

diversos créditos representativos de los honorarios delos administradores concursales deben ser computadosen lo referente a cada una de las empresas concursadas,como créditos contra la masa, contingentes por cuantíaindeterminada. (L.G.P.)

Efectos sobre los contratos. Resolución de contra-tos, prorrogas y anexos sobre compraventa de finca.SJPI núm. 7 y de lo Mercantil de Almería, de 30 de

junio de 2008.DOCTRINA: Los presupuestos de hecho para la apli-

cación de los artículos 61 y 62 LC son distintos, puesdepende del momento del incumplimiento. En estecaso, al ser un contrato de tracto único se aplica el ré-gimen del artículo 61. No hay resolución posible salvoque la pida el concursado o la administración concur-sal. La finca objeto de resolución por incumplimientode su venta es el principal activo de la concursada, cuyaimposibilidad para su construcción le llevó al concurso.Declaración de la continuidad del contrato firmadoentre las partes. (M.ª. M.G.L)

Calificación de créditos. Créditos de la HaciendaPública. Cálculo del privilegio.SAP Vizcaya (Sección 4.ª), de 4 de junio de 2008.

DOCTRINA: El tribunal mantiene el siguiente crite-rio a ahora de computar los créditos recogidos en el art.91.4 LC: al crédito total de un ente público deben serdescontados los que gocen de un privilegio especial.Después, de la cantidad resultante se desprenderán loscréditos con privilegio especial ex art. 91.2 LC. Al re-manente se detraerán los créditos subordinados del art.92.3 y 4 LC. Por último, la cantidad sobrante tendrá ca-bida en el art. 91.4. gozando el 50% de dicha cantidad,de un crédito con privilegio general y el 50% restante,de un crédito ordinario. (E.M.S.)

Informe de los administradores concursales. Im-pugnación. Reconocimiento de crédito inicialmenteno computado.Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de

Palma de Mallorca, de 17 de enero de 2008.DOCTRINA: Se estima la demanda de incidente con-

cursal en contra del informe de la Administración con-cursal, al considerar que la existencia de dos facturas defecha posterior a la demanda, dado el examen y conta-bilización del resto de los instrumentos presentados,determina la calificación de estos créditos como ordi-narios, ya que se aprecia que de manera efectiva existeuna deuda por el importe reclamado. (L.G.P)Conclusión del concurso. Insuficiencia de la masa

activaAuto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid,

de 3 de enero de 2008.DOCTRINA: El artículo 176.1.4.º LC señala que

procederá la conclusión del concurso en cualquier es-tado del procedimiento, cuando se compruebe la in-existencia de bienes y derechos del concursado ni deterceros responsables con los que satisfacer a los acre-edores. Hay que partir, por tanto, de que aquel artículoalude como causa de conclusión del concurso a la cons-tatación de un activo con valor cero euros. La penden-cia de operaciones de las que se pueda obtener ciertaliquidez impide encontrar sustento legal suficientecomo para acordar dicha conclusión.(A.F.G.)

25NOVEDADES JURISPRUDENCIALESForo Jurídico nº 1

Jurisprudencia

SOLICITUD DE SUSPENSIÓNDE PAGOS POSTERIOR A LASOLICITUD DE QUIEBRA.La suspensión debe pagos mereceun trato prioritario.Para decidir si debe darse preferen-cia a la solicitud de suspensión depagos o a la quiebra hay que acudiral factor temporal de la fecha delAuto de quiebra._Auto declarando la quiebra. Pre-sentación posterior de la solicitudde suspensión. El Auto declaratoriode quiebra se dictó antes de la soli-citud de suspensión, pero no se no-tificó hasta ocho días después deque se admitiera la solicitud de sus-pensión de pagos (fecha de subsa-nación de dicho escrito)._Auto declaratorio de quiebra: No-tificación tardía. Tampoco se libra-ron los despachos a la SeguridadSocial y a la Hacienda Pública.Preferencia de la solicitud de sus-pensión de pagos: Revocación delAuto del Juzgado de Primera Ins-tancia. Procede acordar la admisióna trámite de la solicitud de suspen-sión de pagos.

Auto de la Sección 3ª de la AP deTarragona de 2 de noviembre de2004 (Rollo 159/2003).

26 NOVEDADES LESGISLATIVAS Foro Jurídico nº 1

Legislativas

Novedades

Jurídico

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27NOVEDADES LEGISLATIVASForo Jurídico nº 1

Legislativas

.- Directiva 2008/94, de 22 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la pro-tección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (Diario Oficial dela Unión Europea, de 28 de octubre de 2008)

.- La Ley Concursal 22/2003 entró en vigor en septiembre de 2004 y ha unificado legislación an-terior contenida en la Ley de suspensión de Pagos, el Código de Comercio y la Ley de Enjuicia-miento Civil.

NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS28 Foro Jurídico nº 1

Bibliográficas

Novedades

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29NOVEDADES BIBLIOGRÁFICASForo Jurídico nº 1

Bibliográfia

Autor:Enrique García-Chamón CerveraCompensación, suspensión del devengo de interesese interrupción de la prescripción1ª Edición / 150 págs.ISBN10 8498764386; ISBN13 9788498764383Precio: 19,90 €También disponible en formato electrónico*:Precio: 10,00 €

Cuando nos referimos a los efectos del concurso sobre los créditos, hemos de distinguir los que el concursadotenga contra terceros y los que contra él tengan los acreedores concúrsales. En cuanto a los primeros, no se alte-ran por la declaración del concurso sino que se integran en la masa activa, se cobran según sean exigibles y nocambia la naturaleza de la prestación. Sin embargo, los créditos contra el concursado, integrados en la masa pa-siva, sí presentan importantes alteraciones. Dentro de estas alteraciones es necesario distinguir, de un lado, losefectos propios de la declaración del concurso sobre los créditos concúrsales (prohibición de la compensación,suspensión del devengo de intereses e interrupción de la prescripción) y; de otro lado, los efectos de la liquida-ción que, a los anteriores, añade los del vencimiento anticipado de los créditos y la conversión en dinero de aqué-llos que consistan en prestaciones de otra naturaleza.

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Efectos del concurso sobre los créditos

Tomo XXI Esquemas de Derecho Concursal

El 10 de julio de 2003 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuyaentrada en vigor se produjo el 1 de septiembre de 2004, derogándose, entre otras, la Ley de Suspensión d ePa-gos de 1922. La Ley Concursal puso fin a una de las reformas más largamente esperadas de nuestro ordena-miento jurídico. Se trata de una norma de corte moderno y que aproxima la legislación española a la de los paísesde nuestro entorno._Este trabajo lleva a cabo un recorrido a lo largo del articulado de la Ley Concursal. Desdelos principios que la informan, el presupuesto objetivo y subjetivo de la declaración del concurso, hasta su con-clusión, pasando por los efectos del concurso, el procedimiento y las soluciones, todo se recoge de manera es-quemática, pretendiendo servir de aproximación práctica al estudio del Derecho concursal

Autores: Emilio Beltrán Sánchez, Ana Belén Campuzano LaguilloRafael Sebastián, Javier TortueroEsquemas1ª Edición / 187 págs.ISBN10 8498763541; ISBN13 9788498763546Precio: 24,90 €

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Foro Jurídico nº 130 NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS

Bibliográfia

Autor: Juan José Cobo PlanaAbogacía práctica Nº 341ª Edición / 453 págs.ISBN10 8484566110; ISBN13 9788484566113Precio: 39,00 €

«Doctrina de los Juzgados de lo Mercantil sobre la Ley Concursal»es una obra de carácter práctico que recogey sistematiza las principales resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil interpretando y aplicando laLey Concursal en su primer año de vigencia. Este libro va dirigido a los Jueces de lo Mercantil y Magistradosque conozcan de los recursos contra sus autos y sentencias, a los Abogados de empresas que se hallen en situa-ción de concurso y a los de sus acreedores y, por supuesto, a los profesionales (Abogados, Auditores de Cuen-tas, Economistas y Titulados Mercantiles) que hayan sido nombrados Administradores Concúrsales en losdiferentes procesos concúrsales o puedan serlo en el futuro. Todos ellos tienen en este libro una herramienta in-dispensable para conocer, de forma rápida y sencilla, cuál es la interpretación que los Juzgados de lo Mercantilde cada una de las provincias españolas están haciendo de los novedosos preceptos de la Ley Concursal.

La perspectiva sectorial del porceso concursal se ha convertido en los últimos meses en algo esencial para los dis-tintos tipos de empresas y patrimonios y tiende a mantenerse en los próximos años. Desde la visión general delproceso concursal tras la ley 22/2003, de 9 de julio, es necesario particularizar los efectos de la declaración deconcurso en los diferentes ámbitos empresariales y al respecto de las concretas iguras, contratos, instituciones,y naturalezas que le son propias. La presente obra trata de acercar el maro concursal a los supuestos de la cons-trucción, analizando figuras de refinanciación, contratos típicos, acciones concretas y responsabilidades inherentesen el proceso concursal de promotoras y constructoras. La seguridad de las operaciones participa de la necesi-dad de conocimiento de la afectación, entre otros, que puede producir la declaración de concurso de promotor yconstructor.

Autor:Enrique Sanjuan MuñozTratados, Comentarios y Practicas ProcesalesPromotoras y constructoras. Afectaciones y peculiaridades1ª Edición / 495 págs.ISBN10 8498763258; ISBN13 9788498763256Precio: 69,90 €

Doctrina de los Juzgados de lo Mercantil Sobre la leyConcursal

Concurso de Acreedores en el sector de laconstrucción

31NOVEDADES BIBLIOGRÁFICASForo Jurídico nº 1

Bibliográfia

La presente obra tiene por objeto el análisis de la llamada acción rescisona concursa!, una de las novedades in-troducidas en nuestro sistema legal por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que ha supuesto la deroga-ción de la temida retroacción de la quiebra (calificada en la propia exposición de motivos comosistema«perturbador«). En este sentido, el legislador ha optado por una acción destinada a rescindir actos perju-diciales para la masa activa, prescindiendo o, mejor dicho, objetivizando la existencia de fraude en el acto res-cíndible. La Ley flexibiliza y facilita el ejercicio de la acción rescisona concursal con el establecimiento de unaserie de presunciones de perjuicio, legitimando al efecto a la administración concursal y, en su defecto, a losacreedores del concursado. También mejora, quizás insuficiente, la posición de los adquirentes y subadquiren-tes de los bienes objeto de rescisión. El Autor, en este libro, analiza los presupuestos para el ejercicio de tal ac-ción, los legitimados para ello y el procedimiento, así como los efectos de la rescisión, atendiendo a la opinióndoctrinal y las sentencias de los Tribunales. Finalmente, se acompañan los formularios más usuales que planteael ejercicio de la citada acción.

Autor:Eduardo Aznar GinerDoctrina, jurisprudencia y formularios1ª Edición / 189 págs.ISBN10 8498763819; ISBN13 9788498763812Precio: 24,90 €

Acción rescisoria concursal

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Date post:	23-Mar-2016
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