-islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.14, 2009, s. 85-96.

isLAM HUKUK METODOLOJiSiNDE ll AsLI iBAHA~~-içTiHAT iLiŞKisi ÜzERiNE

Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI*

On the Relation Between lslamic Legallnterpretation (lctihad) and al-lbaha ai-Asliyye in lslamic Jurisprudence

The way of determining the rules of matters that are not exist in text of "ai-Kur'an" and "as-Sunna" is lslamic legal interpretation (ictihad). Yet there is an opinion which accepts that such matters are permissible in principle. This opinion is based on principle of"asli ibaha" (rule of matters is permissible in principle). Today some ofthe authors putthis principle in to"lstishab" and accept it as one of the way of lslamic legal interpretation. This article indicates the opinions of some authors on relation between lslamic legal interpretation and 'istishab • (especially in meaning of al-ibaha al-asliyye).

Key words: lstishab, al-lbaha ai-Asliyye, Maslaha, lctihad.

I- GİRİŞ

"Önceden sabit olmuş olan bir durumun aksini gösteren bir delil orta-ya çıkzncaya kadar devam ettiğini kabul etmek" hukUki muhakemenin temel prensiplerindendir. Bu, aynı zamanda, büyük İslam alimi Fahruddin er-Ra-zl'nin de belirttiği gibi,ı insanların muamelelerinin yürütülmesinde esas alınan bir kuraldır.

Bu prensibin özlü ifadesi, "şek ile yakin zô.il olmaz" kaidesiyle İslam · hukuk literatüründe yerini almıştır. Bu yaldaşım, İslam hukuk metodolo-

jisinde İstishô.b killdesil delili olara!< incelenmiştir. Temel espirisi yukarıda geçen killde olmalda beraber İstishô.bın farldı türleri vardır. İlk usul eser-

* Yüzüncü Yıl Üniversitesi, ilahiyat Fakültesi, İslam Hukuku Anabilim Dalı. 1 er-Razi, Falıruddin, el-Mahsul, Beyrut 1988, II, 559.

86 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

lerinden günümüze değin İstishab'ın türleri ve muteber olup olmadıkları hakkında görüş birliği oluşmamıştır. Bunlardan biri de, ilk dönem eserle-rinde genellikle İstishdb türleri arasında sayılrnamakla birlikte, günümüzde "İstishab" içerisinde incelenen "eşyada asıl olan mübah olmaktır" kaidesi ve yaklaşımı dır.

Günümüzde yapılan bazı çalışmalarda hem genel anlamıyla İstishab kaidesi, hem de ''ibahanın asıl olması" anlayışı, içtihadın2 önemli bir yolu ve uygulaması gibi sunulmakta ve bu kaidelerin içtihat usfılünde, olmaları gereken yerden daha farklı noktalara taşındıkları görülmektedir. Bunun so-nucu olarak İstishdbcılık ve "asli ibô.ha yaklaşımı" içtihadın önüne geçirile-cek şekilde öncelenmektedir. Klasik dönem İslam hukukçularının İstishdb türleri ile ilgili değerlendirmeleri göz ardı edilmekte ve genellemeci bir ifade ile İstishab ile arnelde sanki ittifak varmış ya da İstishab içtihadın önemli bir yolu imiş gibi gösterilmektedir.

Bu çalışmamızda biz, belirtilen kaidenin, hem masiahat ve maka-sıdi içtihat ile irtibatına işaret etmek, hem de içtihat arneliyesi karşısında "ibaha" prensibini öneeleyen tavırlara karşı, muhakkık alimierin görüşlerini gündeme getirmek istedik. Konunun, ''ibaha alanının Şer'tliği"3 ve "Hüsün-kubuh" meselesiyle de bağlantısı vardır. Ancak, konunun bu yönlerine te-mas etmeyeceğiz.

II- İSTİSHAB

Fıkıh UsUlü terimi olarak İstishab; sabit olmuş bulunan bir durumun aksini gösteren bir delil bulunmadıkça mevcudiyetine ve sabit olmayan (men-ff) bir şeyin aksini gösteren bir delil bulununcaya kadar bu hal üzere olduğuna karar vermektir. 4 Nitekim Mecelle-i Alıkam-ı Adliyye'nin ı683. maddesi; "Tahkim-i hal, yani, hdl-i hazırı hakem !almak İstishdb kabflindendir': şeklinde olup İstishabın anlamına işaret etmektedir.S

Bilindiği gibi, içtihadın İslam Hukuk Biliminde iki temel anlamı vardır: Bunlardan birincisi, kaynaklardan hüküm çıkarmaya (istinbata) yönelik içtihat, ikincisi ise, hükmün tatbiki aşamasındaki içtihattır. Biz bu çalışmamızda "içtihat" kavramını birinci anlamda kullanacağız.

İbiiha alanının Şer'iliği ile ilgili tartışmalar için bkz. Türcan, Talip, "Sürıni ve Mu'tezill Fıkıh UsUlünün Tanımlanmasında Bir Kriter Olarak Şer'llik Algısı ve İbfihaAlanının Şer'iliği Sorunu Bağlamında Bir Örnekle-me", Marife, .K.ış-2005, ss. 195-211, s. 200 vd.

bkz. Cüveyni, İrnfunu'l-Harameyn, el-Burhan, Beyrut 1997, II, 171 vd.; İbnu'1-Kayyiın, Muhammed b. Ebi Bekr, İ'lamu'I-Muvakkı'in, Beyrut 1991, I, 255; el-İsnevi, CemiHuddin Nih{ıyetu's-sıil, Beyrut ty. (Şerhu'1-Bedahşi ile beraber), m, 171 vd; el-Buhiiri, Abdülaziz, Keşfo'l-Esrtir, Beyrut 1994, m, 662 vd.; Mahalli, Ce1ii1uddin Muhammed b. Alırned, Şer/w '1-Varaktit, Mısır 1955, s. 21-22; Şevkiini, Muhammed b. Ali, İrştidu '1-jiıhıil, s. 396; Halliif, Abdulvahbiib, Mastidını ~-leşrii '1-İs/timifimti Id nassafih, Kuveyt 1978, s. 151 vd.; Atar, FahreddinFı/alı Usıilii, İstanbul1988, s. 75; Coulson, N.J.,A History oflslamic Law, Edinburgh 1990, s. 92-93; Koca, Ferhat, İsitim Hukuk Tarihinde Selefi Söylem Hanbeli Mezhebi, Ankara 2002, s. 145 vd.; Bardakoğ1u, Ali, "İstishiib", Diyanet İslam Ansiklopedisi (DİA), XXIII, 376 vd.; Şahin, Osman, "İslfun Hukuk Metodolojisinde İstishiib", OMÜİFD., sy.,l2-13, ss, 489-516, s. 490 vd. 5 Ali Haydar Efendi, Düroru '1-hukktim şerh u mecelleti '1-ahktim -Şerh u '1-kavtiidi '1-kiilliyye-, İstanbul 1330, s. 42.

islam Hukuk Metodolojisinde "Asli ibaha"-içtihat ilişkisi Üzerine 87

. Yukarıdaki tanım dild

88 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

3- Şer'an sabit olmuş delillerin, onları değiştirİcİ tahsis ya da nesh delili bulununcayakadar hükümlerinin devam etmesi.14 Bu yaldaşıının İstishab olarak isimlendirilmesi ihtilaflıdır. İmam Cüveyni'nin de dahil olduğu alimiere göre nassın hükmünün devaını İstishab türlerinden değildir.';

4- İcma' ile sabit olmuş bir hükmün değiştirici bir delil ortaya çıkana kadar hükmünün ihtilaf mahallinde de devam ettiğinin kabul edilmesi. Örneğin, teyemmümle namaza başlayanın namazda suyu görmesi halinde meydana gelen ihtilaf bunun örneğidir. Bu kişinin namaza başlaması icma' ile sahihtir. Ancal< "suyun görülmesi halinde bu icma hükmü devam eder mi, yoksa namaz bozulur mu" konusu tartışılmıştır. Namazının bozulmaya-cağını söyleyenler, namaza başlama halinin icma ile sahih olduğunu ve bu icma hükmünün al

islam Hukuk Metodolojisinde //Asli ibaha/1-içtihat ilişkisi Üzerine 89

lunmamak şartıyla sübutuna ve devamına delilin delalet ettiği hususlarda hüccettir"21 ifadesini kullanan Gazali'nin bu yaldaşıınlarından, İstishdbı "şek ile yakin zail olmaz" killdesi çerçevesinde değerlendirdiideri ve asli iba.hayı İstishdb türlerinden saymadıkları anlaşılmal

90 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

kuki sebeple sabit olan hükmün İstishabı" konularına yer verir.33

İlk Beş asır Usul eserlerinde İstishabı inceleyen Yalçı'nın, "ibahayı asliyenin" İstishô.b türleri arasında sayıldığını tespit edemediği anlaşılmaktadır.34

C- EşyadaAsıl Olanın Mübahlık Olması

"Eşyada asıl olan mübah olmaktır''3s kaidesi, bu ilkeyi Şer'i deliller ile temellendirenler tarafından "Faydalı şeylerde (menô.fi'de) asıl olan mübah olmak, zararlı şeylerde asıl olan yasak olmaktır''36 şeklinde ifade edilir.

'~li ibaha" kavramı ile bazen "Şeriat gelmeden önce eşyanın hük-müne dair aklın hülanü" kastedilir. Bununla ifade edilen husus, "Şer' in geli-şinden önce sorumluluğun olmadığıdır (ademi muahaze).''37

Eşyada asıl olanın mübahlık olması; aksine delil bulunmadıkça bir şeyden faydalanmanın veya bir davranışta bulunmanın mübah olması anla-mına gelir.38 Bir konuda delilin bulunup bulunmaması bakımından ise, bir şey hakkında sarahaten veya delaleten bir nassın varit olmaması, demektir.39 Nassın bulunmamasından maksat; içtihat yollarından biriyle meseleye her-hangi bir delaletin bulunamaması demektir. Yoksa nassın sadece zahirin-den hareket etmek, içtihat karşıtlarının tutumu olup, içtihada karşın aslf ibô.hacılığı öncelemek anlamına gelir. M. Sellam Medkur'un dediği gibi, din geldikten sonra, artık killdeleri ve istidlô.l yolları vardır. Bunlar, herhangi bir meselede kişiyi, "bu konuda hüküm yoktur" demekten sarfi nazar ettirir.4a Bu nedenle es-Semerkandi, açıkça, "Şer'in gelişinden sonra vacip olan Şer'i delillerden hülanü araştırmalctır," diyerek sahabenin ve alimierin çoğunluğunun tutumunu belirtmiş4ı ve İstishabın içtihada öncelenemeyeceğine vurgu yapmıştır. Nitekim İmam şam de, hiçbir beşeri davranışın Allah'ın hülanü dışında kalmayacağını ve bir Itimsenin Kitab, Sünnet, İcma' ya da Kıyaıfa dayanmaksızın hiçbir şey haldan da helal veya haram diyemeyeceğini ifade etmiştir.42 33 Muhammed Hudari Bey, Usülü'l-jikh, s. 354. 34 Yalçı, Nurhayat Haral, İlk Beş Asır Usulü '1-Fıkh Literatüründe İstıslıiib Deli/i, doktora tezi, Marmara Ünv. Sos. Bil. Ens. İstanbul2008, s. 180. 35 İbn Nüceym, Zeynelabidin İbriihiın, el-Eşbôh ve 'n-naziiir, Beyrut ı 985 ( Öamzu 'uyıini '1-besiiir ile birlikte) I, 223; Atar, Fıkıh Usıilii, s. 76; Erdoğan, Mehmet, İsliim Hu!..1ı!.:unda Ahkiimm Değişmesi, İstanbul ı990, s, ı41, ı43.

36 Razi, el-Mahsül, IV, 97 vd.; Karafi, ez-Zelıira, I, ı54-ı55; Beydiivi, el-Minlıiic, III, ı 7ı; İsnevi, Nihıiyetu 's-Sul, III, ı7ı;Mecelle,mad. ı9,20. 37 Seyyid Bey, Usulii Fıkh, İstanbul 1333, I, 79-80. 3' Bardakoğlu, "İstishiib", DİA, XIII, 379. 39 Medkı1r, M. Sellam, Nazariyyetu '1-ibôha inde '1-usıiliyyin, ı 984, s. 484. 40 Medkı1r,Nazariyyetu'l-ibiiha inde'l-usiiliyyin, s. 503. 41 Semerkandi, Mizdmı '1-usiil, II, 937. 42 Şiifi'i, Muhammed b. İdris, er-Risiile, Beyrut ty., s. 39.

islam Hukuk Metodolojisinde "Asli ibaha"-içtihat ilişkisi Üzerine 91

. Ehl-i Sünnet alimleri "mubahlığın asıl olması killdesinin" Şer'i delil-lerden elde edildiğini, dolayısıyla Şer'in gelişinden sonra, mübahlığın Şer'i bir hüküm olduğunu ifade etınişlerdir.43 Seyyid Bey, "İbaha-i Şer'iye, Şari'in hitabı ile sabit olan ibaha olup, muhayyer bırakmak anlamındadır," der. O, ayrıca, Şer'i Şerifin vurlidundan sonra "eşyada asıl olanın ibaha olduğu" kill-desinde fukahanın ittifak ettiğini ve bu ibahamn şer'i olup, "Şeriat gelmeden önce mübahlığın asıl olması" manasında "asli ibaha" nevinden olmadığım da ifade eder.44

D- Mübahlığın Asıl Olmasını İçtihada Önceleyenler ve Karşı Görüşler

İslam hukuk tarihinde, içtihada başvurmak yerine, naslarda hükmü belirtilmeyen meseleleri "eşyada asıl olan ibahadır" kaidesine göre hükme bağlayanlar vardır. Bunların başında Zahiri mezhebi gelir. Zahiri mezhebi-nin önemli bir temsilcisi olan İbn Hazm'a göre naslar tarafından haramlığı ya da vacipliği beyan edilmeyen şeyler mübahtır.45 Ancak bunun bir istis-nası vardır. İbn Hazm akitlerde asıl olanın mübahlık değil yasaldık olduğu görüşündedir.46 Bunun sebebi, "beraeti zimmet asıldır" killdesine binaen, yükümlülük gerektiren akit ve şartların nas tarafından tayin edilmedikçe muteber olmayacağımnkabul edilmesidir.47

İçtihada başvurmaktansa İstishdbı öncelemek "Ehl-i Hadis"in48 ve Ahmed b. Hanbel'in de tutumudur.49 Bu nedenle, Hanbeli Fıkıh Usulü çalışmalarında Kitap, Sünnet ve İcma' delillerinden sonra dördüncü sırada İstisha b zilcredilmiş olup, so bu durumun, ilk Hanbeli imamlarımn içtihada karşı sergiledilderi olumsuz tavrın bir yansıması ve neticesi olarak ortaya çıl

92 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

gösterildiğille şahit olmaktayız.

İstishabı önceleyenlere karşı ciddi eleştiriler yapılmıştır. Örneğin İbn Kayyım el-Cevziyye'ye göre, layası ve hükümlerin ta'lilini reddedenler İstishô.ba, gereğinden fazla yer vermişler ve kapsamım olması gerekenden fazla genişletınişlerdir. Bunlar, naslardan bir hüküm bulduklarında ona uyar ve ötesine balrmazlar. Hükürn bulamadıldarında ise meseleyi hükümsüzlüğe yani asli ibô.haya havale ederlerY Ona göre, bu şekilde davrananlar nasları muhafaza konusuna dild

islam Hukuk Metodolojisinde "Asli ibaha"-içtihat ilişkisi Üzerine 93

rini sergiler:

ı- Bir şeyin durumunun değiştiğini gösteren bir delil ortaya çıkana kadar bulunduğu halin devam ettiğini kabul etmek Serahsi, buna, "muğayyir delilin olmadığının kesin bilinmesiyle İstishabu'l-hai" ifadesini kullanır ve örnek olarak; "bir konuda sabit bir Şer' i hüküm/Şer'i delil var ise bekasıyla hükmedilir" der.57

2- Deliliere balaldığı ve elden gelen çaba sarf edildiği halde mese-leyle ilgili delil bulamamaktan dolayı İstishab'a baş vurmalc Bu durumda meseleyle ilgili delilin varlığı her zaman mümkündür. Ancak, müçtehidin elinden gelen çabayı sarf ettiği halde delil bulamaması, başkalarına karşı ile-ri sürülebilecek bir durum olmasa da, kendisi için özür kabul edilıniştir. Bu nedenle olmalıdır ki, Şevkani de benzeri bir mülahaza serdertikten sonra; "bunun sebebi, İstishabm 'delilsizlik olmasıdır" der.s8

3- İçtihada başvurmadan İstishdbu'l-hô.l'e başvurmak Bu tutum tam bir cehalet tavrı olup, kimseye karşı delil olmadığı gibi, kişinin kendisi hak-kında özür de olmaz.s9

4- İptidaen hüküm koymal< üzere istishabu'l-hdle başvurmalc Bu tu-tum tam bir sapıldık olarak nitelenıniştir. 60

Bu şekilde İstishaba baş vuran kişi, delilleri yetersiziilde itharn et-mekte ve içtihattan yüz çevirmektedir. Şer'i Şerifin bir konuda hükmünün olmadığını kabul edip, delilleri araştırmadan doğrudan İstishab'a baş vur-mak dinen sapıldık olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle olmalıdır ki Ba-berti, delili araştırmadan İstishabm caiz olmadığında görüş birliği olduğunu ifade etıniştir.6'

F- Şatıbi'nin uFaydalı şeylerde Asıl Olanın Mübahlık Ol-ması" İlkesine ve Faydanın Belirlenmesine Dair Görüşleri

Ebu İshak eş-Şatıbi, "mutlal< olarak yararlı şeylerde asıl olan mübah-lıktır diyemeyiz" der.62 O, dini hükümler/prensipler esas alınmak suretiyle fayda ve zararda racih olanın tercih edilmesi ve bunun makasıdi içtihadın prensiplerine göre yapılması gerektiği kanaatindedir. Ona göre, şer'i delil-lerin tümevarımsal incelenmesi (istikrası), meselelerin ilettiideri neticeye

57 Serahsi, Usıilu 's-Seralısi, II, 223-224. 58 Şevkani, İrşddu'l-fitlııil, s. 397. 59 Serahsi, Usıilu 's-Seralısi, II, 225. 60 Debfısi,Ebfızeyd, TaJ..:vimu'l-edil/e, Beyrut 2001, s. 400; Serahsi, Usıilu's-Seralısi, II, 225. 61 Baberti, Ekrneluddin Muhammed b. Mahmud, et-Ta!.:rir li Usıili Falıri'/-İsldm ei-Pezdevi, Kuveyt 2005, VI, 156. 62 Şatıbi, el-Muvdfakiit, II, 32.

94 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

göre değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. Bakara Sfuesi, 21, 183, 188-189, 216, 179 ve En' am Suresi 108. ayeti gibi, hükümlerin illet, hikmet ve maksatlarına işaret eden ve bu amaçlar için meşru kılındığını gösteren aye-ti kerimeler, meselelerin "asli ibahaya" havale edilmeyeceğine delalet eder.63 Bu nedenle, mesela, "akitler mutlak ibahaya tabidir" denilemez, bilakis gö-türdülderi neticeye göre değerlendirilir. MemnCı bir sonuca götüren akit, sırf naslarda zikredilmiyor diye sahih ve caiz görülemez.64

Şatıbi, maslahatın (fayda) sırf faydacı bir bakışla bilinemeyeceğini, dini delil ve değerlerden bağımsız olarak aldi bir masiahat yaldaşımının Şer'i açıdan geçerli olamayacağını söyler. Ona göre dünyevi maslahatların muteber olmasında prensip, ahiret hayatının kazanılmasına yönelik olarak düzenlenen bir dünya hayatının gereideri olmalctır. Bunun için sırf akıl ya da sırf olgudan hareket eden bir maslahat/fayda anlayışı esas alınamaz. Dinin maksatları çerçevesinde faydalı olanın tespiti esastır. 65 Bu ise, meselelerin "ibahanın esas alınması" yoluyla değil, "makasıdi içtihat" ile değerlendirilmesi demektir. Şatıbi, dünyevi maslahatların (dinen hasen/iyi) salt akılla bilinemeyeceğini, fetret döneminde insanların yanlış yollara sapmalarının bunu gösterdiğini ve dinen meşru maslahatın, ancak dini delilleryoluyla bi-linebileceğini söyler. Yani dinen muteber görülen fayda/faydalı olanın tespi-ti Şer'i bir değerlendirme olup ancak içtihat metotları dahilinde yapılabilir.

Fıkıh Usulü bağlamında ifade edecek olursak, dinen muteber "fayda-"nın tespiti, naslar ışığında "maslahatı mürsele"66 veya daha kapsamlı olarak "makasıdi içtihat" çerçevesinde olacalctır. Çünkü, mutlak manada "fayda-cılık" anlamına gelebilecek bir yaldaşım meşru görülemeyeceği gibi, hiçbir İslam alimi bu şekilde "faydacı" diyebileceğimiz bir tavır ortaya koymamıştır. Necmeddin et-TCıfi'nin maslahatı nassa takdim ettiği iddiası, hem onun masiahat anlayışını dikkate almamış, hem de dayanaletan yoksun bir iddia olaral< kalmıştır.67

İslam Hukuk Metodolojisine dair yazılan ldasik eserlerde, hüküm-lerin gayesinin "insanların faydasına olan şeylerin elde edilmesi ve zararın giderilmesi" olduğu ittifalda ifade edilir. "Fayda"yı ifade eden kavram "mas-lahat" kavramıdır. Faydanın ve faydalı olanın tespiti, bu kavram etrafında

63 Şatıbi, el-A1uviifakiit, IV, 140, 142 64 Şatıbi, el-Muviifakiit, IV, 143-145. 65 Şatıbi, el-Muviifakiit, Il, 29, 31, 37.

"' Maslahatın tespiti hususunda bkz.: Ünsal, Ahmet, İslam HuJ..-ukzmda Fayda ilkesi, İstanbul2006, s. 93 vd. 67 Tılfi'nin konuyla ilgili ifadelerinden anlaşılan kısaca şudur: Amm bir nassın uygulanması sırasında zarar ortaya çıkıyorsa, zararın önlenmesi için bu yönü itibanyla nassın uygulanması durdurulur ve böylece zarann giderilmesi (maslahat) tahakkıık etmiş olur. bkz.: Tıifi, Necmuddin, er-Risale (el-Hadis es-Siini ve 's-Seliisı1n), M. Zeyd'in 'el-Maslaha fi'ş-Şeıiati'l-İsliimi ve Necmuddin et-Tılfi' adlı eseriyle beraber, Diiru'l-Fikri'l-Arabi 1954, s.18; Dönmez. İ. Kafi, "Maslahat", DİA, XXVIII, s. 79-94, 87; Haçkalı, İslam Hukuk Tarihinde Gayeci İçtilıat Metodımwı Gelişimi, s. 125 vd.

islam Hukuk Metodolojisinde "Asli ibaha"-içtihat ilişkisi Üzerine 95

yürütülen tarhşmalarda ele alımr. Fakat, konu, sadece "maslahatı mürsele" bahisleriyle sımrlı değildir. Kıyas içerisinde illeti tespit yollarından "müna-sebe" konusu ve makasıdi içtihatla ilgili bölümler de meseleyle yakından ilgilidir.

Masiahat kavramıyla ilgili bazı hususlara dikkat çekmemiz gereki-yor: Masiahat kavramının iki açıdan anlamlandırıldığım söyleyebiliriz. Bun-lardan birincisi, maslahatın lügat anlamı olan "fayda/faydalı olan" anlamıdır. Bu anlamıyla İslam hukukçuları, maslahatı üç kısma ayırmışlardır. Bun-lardan birincisi meşru kılınan hükümler yoluyla muteber olduğu anlaşılan maslahatlardır. İkincisi, insanlar tarafından fayda/faydalı (maslahat) gibi kabul edilse de, yasaldığı gösteren hükümlerle muteber olamayacağı/mülga olduğu anlaşılan maslahatlardır. Bu konularda İslam alimleri hem fılcirdir. Maslahatın üçüncü türü "maslahatı mürsele" olaral< adlandırılır. Maslaha-tı mürsele, genel olarak, muteber olduğuna dair muayyen bir delil/hüküm bulunmamakla beraber, bir çok hüküm ve delilin istil

96 Doç. Dr. Abdurrahman HAÇKALI

maksatları çerçevesinde dikkate alınacağını göstermektedir. Böyle bir ince-lemeye tabi tutmadan meseleleri asli ibô.haya havale etmek sahabenin ve alimierin tutumuna aykırıdır.

SONUÇ

"İstisha.b", Fıkıh Usulü eserlerinde türlerine ayrılarak verilmiş ve bun-ların muteber olup olmadıkları ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Çoğunluk tara-fından "delillerin sonuncusu" olduğuna dikkat çekilmiş ve bir çok usulcü, İstishab'ı "delilsizlik" olarak nitelendirmiştir. Durum bu merkezde iken hü-küm istinbatında delil olması açısından İstishab ile ilgili genel bir kabul var-ınış gibi ifadelerde bulunmak gerçeği yansıtmadığı gibi, İstishab'ı içtihadın önemli bir yolu gibi göstermek de kendi içerisinde tutarsızdır. Fıkıh ekalle-rinin belirli fer'i meselelerde benimsediği çözüm örneklerinden hareketle İstishab ile ilgili genellemeler yapmanın yanıltıcı olacağının belirtilmesi ve halin devamının hükmün de devaınını gerektirdiğine dair galip zanna da-yandığı için İstishabın yeni hülcüm koymaya ve mevcut olmayanı var kabul etmeye elverişli bir delil olmadığının ifade edilmesi72 de bu yüzdendir.

Günümüzde ortaya çıkan bir çok ticari ve iktisadi muamelenin, "Ku-r'an ve Sünnet'te bir nass yok öyleyse bunları yapmak caizdir" gibi sığ bir yaklaşım yerine, konuyla ilgili asılların yanında, bu muamelelerin, ilettikleri sonuçların salaha ya da fesada veya mülkiyet halcianın muhafazasına ya da zayiine yol açıp açmadığının değerlendirilmesi yoluyla hükme bağlanmasının daha doğru olacağı, hem içtihat geleneğinden, hem de Şatıbi gibi alim-lerin bu hususa yaptıkları vurgudan anlaşılmaktadır.

Nasları ve hükümleri sadece doğrudan temas ettiideri alana hapse-derek yaşamın diğer alanlarını İslami değerlendirme dışı tutup İstishab'a (asli ibahaya) havale etmenin, dinin gönderilmesindeki amaca uygun bir tu-tum olduğu söylenemez. İslam alimlerinin, İslam'ın hiçbir hususu hüküm-süz bırakmadığı konusundaki fikir birliği de, hükümsüzlüğe değil, içtihada başvurulması gerektiğini göstermektedir. Fıkıh UsUlü ilmi başta olmak üze-re Fıkıh mirasıınız yeterince tetebbu edildiğinde, bütün meselelerin çözüm imkanlarına sahip olduğumuzun görüleceği kanaatindeyiz.

72 Bardakoğlu, "İstishab", DİA, XIII, 380.