15 1 EXP 01 2005 ARB LAUDO ARBITRAL Resolucin No 37 Miraflores 12 de julio de 2006 I VISTOS 1 Con fecha 25 de octubre de 2005 se procedi a lÆ instalacin del Tribunal Arbitral con la intervencin y en el local del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE oportunidad en la cual i se ratific el tipo de arbitraje como uno nacional ad hoc y de Derecho ii se fijaron las reglas del proceso arbitral las cuales fueron acordadas por las partes iii se declar abierto el proceso arbitral iv se otorg a Ernst Young Asesores Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada en adelante ERNST el plazo de 10 das para que presentara su demanda 2 Con fecha 9 de noviembre de 2005 ERNST interpone demanda arbitral contra la Oficina de Normalizacin Previsional en adelante ONP planteando una acumulacin objetiva originaria de pretensiones a travØs de las cuales solicita se declare fundadas las siguientes Que se declare la nuldad del Contrato de Servicio de Diseæo de Metodologa y EstÆndares para la Como primera principal Gestin de Proyectos de fecha 5 de Petitorio No 1 abril de 2005 celebrado entre ERNST y la ONP en adelante EL CONTRATO por imposibilidad originaria de su ejecucin por causa im utable a la ONP Que se declare la nulidad del Como primera subordinada CONTRATO por imposibilidad Petitorio No 2 originaria de su ejecucin por causa no im utable a las artes Que se declare la resolucin del Como segunda subordinada CONTRATO por imposibilidad Petitorio No 3 sobreviniente de la prestacin por causa im utable a la ONP Que se declare la resolucin del Como tercera subordinada CONTRATO por imposibilidad Petitorio No 4 sobreviniente de la prestacin por causa no im utable a las artes
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EXP012005ARB
LAUDO ARBITRAL
Resolución No 37Miraflores 12 de julio de 2006
I VISTOS
1 Con fecha 25 de octubre de 2005 se procedió a lÆ instalación delTribunal Arbitral con la intervención y en el local del Consejo Superior deContrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE oportunidad en
la cual i se ratificó el tipo de arbitraje como uno nacional adhoc y deDerecho ii se fijaron las reglas del proceso arbitral las cuales fueronacordadas por las partes iii se declaró abierto el proceso arbitral iv se
otorgó a Ernst Young Asesores Sociedad Civil de ResponsabilidadLimitada en adelante ERNST el plazo de 10 días para que presentara su
demanda
2 Con fecha 9 de noviembre de 2005 ERNST interpone demandaarbitral contra la Oficina de Normalización Previsional en adelante ONPplanteando una acumulación objetiva originaria de pretensiones a travØs delas cuales solicita se declare fundadas las siguientes
Que se declare la nulídad delContrato de Servicio de Diseæo deMetodología y EstÆndares para la
Como primera principalGestión de Proyectos de fecha 5 de
Petitorio No 1abril de 2005 celebrado entre ERNST
y la ONP en adelante EL
CONTRATO por imposibilidadoriginaria de su ejecución por causa
im utable a la ONPQue se declare la nulidad del
Como primera subordinada CONTRATO por imposibilidadPetitorio No 2 originaria de su ejecución por causa
no im utable a las artesQue se declare la resolución del
Como segunda subordinada CONTRATO por imposibilidadPetitorio No 3 sobreviniente de la prestación por
causa im utable a la ONPQue se declare la resolución del
Como tercera subordinada CONTRATO por imposibilidadPetitorio No 4 sobreviniente de la prestación por
causa no im utable a las artes
JS
2Que la ONP restituya las garantías de
Como primera accesoria de la fiel cumplimiento y adicional por el
principal y todas los subordinadas monto diferencial de la propuestaPetitorio No 5 entregadas por ERNST conforme a el
CONTRATO
Como segunda accesoria de laQue la ONP pague a ERNST la suma
principal y de la primera y tercerade US 4073700 en vía de
subordinadasrestitución de prestaciones por las
Petitorio No 6actividades realizadas en ejecucióndel CONTRATOQue la ONP pague a ERNST la suma
Como segunda accesoria de lade S 66758570 como derecho a la
segunda subordinada contraprestación pactada en el
Petitorio No 7CONTRATO en calidad deindemnización conforme al articulo1155 del Códi o Civil
Como accesoria a la segunda Que la ONP pague a ERNST los
accesoria de la principal y todas las intereses moratorios derivados delsubordinadas pago que la primera debe efectuar en
Petitorio No 8 vía de restitución de restacionesQue se declare improcedente la
Como segunda principalresolución del CONTRATO efectuada
Petitorio No 9por la ONP por supuestoincumplimiento de obligaciones a
car o de ERNSTQue se declare improcedente o
Como primera accesoria de la infundada la aplicación de la
segunda principal penalidad aplicada por la ONP por
Petitorio No 10 supuesto incumplimiento deobli aciones a car o de ERNST
Como accesoria a las dos principales Que la ONP pague a ERNST las
y todas las subordinadas costas y costos del presente procesoPetitorio No 11
ERNST sustenta su demanda en los fundamentos de hecho y de
derecho que para cada pretensión se detallan en el texto de la demandaofreciendo para tal efecto sus medios probatorios consistentes en periciasexhibición y documentos los cuales corren de fojas 115 a 424
3 Mediante Resolución No 1 de fecha 10 de noviembre de 2005 se
corrió traslado de la demanda a la ONP para que cumpla con contestarla
dentro del plazo de 10 días
4 Con fecha 18 de noviembre de 2005 la ONP se apersona al procesodeduciendo la excepción de caducidad contra dos de las pretensiones deERNST y en consecuencia que se declare concluido el proceso arbitral
respecto de las siguientes pretensiones de ERNST
5
3Que se declare improcedente laresolución del CONTRATO
La segunda principal efectuada por la ONP por supuestoincumplimiento de obligaciones a
car o de ERNSTQue se declare improcedente o
La primera accesoria de la segundainfundada la aplicación de la
principal penalidad aplicada por la ONP porsupuesto incumplimiento deobli aciones a car o de ERNST
La ONP sustenta su excepción de caducidad en los fundamentos dehecho y de derecho que se detallan en su escrito de excepción que corre de
fojas 428 a 446 ofreciendo para tal efecto los medios probatoriosconsistentes en documentos que corren de fojas 447 a 516
5 Con fecha 18 de noviembre de 2005 la ONP formula oposición a laactuación de algunos de los medios probatorios ofrecidos por ERNST a
saber la actuación de cinco pericias sobre el uso de la metodología del
Project Managment Institute PMI una pericia contable y una exhibición dedocumentos sustentado su oposición en los fundamentos de hecho y dederecho de su escrito que corre de fojas 517 a 526 y ofreciendo como medio
probatorio la demanda de ERNST
6 Con fecha 25 de noviembre de 2005 la ONP contesta la demanda yformula reconvención contra ERNST
En cuanto a la contestación de la demanda la ONP la niega ycontradice en todos sus extremos solicitando que se la declare infundadasustentando su contestación en los fundamentos de hecho y de derecho quese detallan en su escrito respectivo que corre de fojas 527 a 572 ofreciendo
para tal efecto los medios probatorios consistentes en algunos de losdocumentos presentados en la demanda por ERNST y otros documentos
que corren de fojas 584 a 771
En cuanto a la reconvención la ONP plantea contra ERNST una
acumulación objetiva originaria de pretensiones a travØs de las cualessolicita se declare fundadas las siguientes
Que ERNST pague a la ONP lasuma de S 76402028 por
Como principal No 1 concepto de indemnización de daæos
Petitorio No 1 Y perjuicios derivados de laresolución del CONTRATO porincumplimiento de las obligacionesde ERNST
Como principal No 2 Que ENST pague a la ONP la suma
Petitorio No 2 de S 13733192 or Gonce to de
5g
4
pago de penalidad establecida en lali uidación del CONTRATOQue ERNST pague a la ONP los
Como accesoria a la principal No 2 intereses legales devengados desde
Petitorio No 3 la fecha de liquidación del
CONTRATOComo accesoria de las principales Que ERNST pague a la ONP las
Nos 1 y 2 costas y costos del presentePetitorio No 4 roceso
La ONP sustenta su reconvención en los fundamentos de hecho y dederecho que se detallan en su escrito respectivo que corre de fojas 572 a
583 ofreciendo para tal efecto los medios probatorios consistentes en losmismos documentos ofrecidos para la contestación de la demanda yadicionalmente el documento que corre de fojas 772 a 782
7 Con fecha 25 de noviembre de 2005 la ONP deduce la excepción de
incompetencia contra cuatro de las pretensiones de ERNST y en
consecuencia que se declare concluido el proceso arbitral respecto a las
siguientes pretensiones de ERNST
La primera subordinada de laQue se declare la nulidad del
primera principalCONTRATO por imposibilidad
Petitorio No 2originaria de su ejecución por causa
no im utable a las artesQue la ONP pague a ERNST la
La segunda accesoria de la segundasuma de S 66758570 como
subordinadaderecho a la contraprestación
Petitorio No 7pactada en el CONTRATO en
calidad de indemnización conformeal artículo 1155 del Códi o CivilQue se declare improcedente la
La segunda principalresolución del CONTRATO
Petitorio No 9efectuada por la ONP por supuestoincumplimiento de obligaciones a
car o de ERNSTQue se declare improcedente o
La primera accesoria de la segunda infundada la aplicación de la
principal penalidad aplicada por la ONP porPetitorio No 10 supuesto incumplimiento de
obli aciones a car o de ERNST
La ONP sustenta su excepción de incompetencia en los fundamentosde hecho y de derecho que se detallan en su escrito de excepción que corre
de fojas 783 a 788 ofreciendo para tal efecto como medios probatorios lademanda y algunos de los documentos adjuntados en su escrito de
excepción de caducidad que corren de fojas 494 a 509
5i3
5
8 Mediante Resolución No 2 de fecha 28 de noviembre de 2005 se
corrió traslado de la excepción de caducidad deducida por la ONP para queERNST cumpla con absolverla dentro del plazo de 5 días
9 Mediante Resolución No 3 de fecha 28 de noviembre de 2005 se
corrió traslado de las oposiciones planteadas por la ONP a los medios
probatorios ofrecidos por ERNST para que Østa cumpla con absolverlasdentro del plazo de 5 días
10 Mediante Resolución No 4 de fecha 28 de noviembre de 2005 se
corrió traslado de la reconvención planteada por la ONP contra ERNST paraque Østa cumpla con contestarla dentro del plazo de 10 días
11 Mediante Resolución No 5 de fecha 28 de noviembre de 2005 se
corrió traslado de la excepción de incompetencia deducida por la ONP paraque ERNST cumpla con contestarla dentro del plazo de 10 días
12 Con fecha 5 de diciembre de 2005 ERNST absuelve el traslado de la
excepción de caducidad deducida por la ONP solicitando se la declareinfundada por los fundamentos que expone en su escrito que corre de fojas809 a 818 adjuntando para tal efecto los documentos que obran de fojas 819a 834
13 Con fecha 5 de diciembre de 2005 ERNST absuelve el traslado de las
oposiciones a los medios probatorios planteados por la ONP solicitando se
las declare infundadas por los fundamentos que expone en su escrito quecorre de fojas 835 a 854 adjuntando para tal efecto los documentos queobran a fojas 855 a 858
14 Con fecha 5 de diciembre de 2005 ERNST formula oposición a laactuación de la pericia de parte ofrecida como informe en la contestación dela demanda de la ONP a saber el informe del seæor Arturo Villanueva Li quecorre de fojas 743 a 758 sustentado su oposición en los fundamentos de su
escrito que corre de fojas 859 a 862 y ofreciendo como medios probatorioslos documentos que obran de fojas 863 a 877
15 Mediante Resolución No 8 de fecha 6 de diciembre de 2005 se tuvo
por absuelto el traslado de la excepción de caducidad deducida por la ONPreservÆndose el Tribunal la facultad de resolverla en su oportunidad
16 Mediante Resolución No 9 de fecha 6 de diciembre de 2005 se tuvo
por absuelto el traslado de las oposiciones planteadas por la ONP a losmedios probatorios de ERNST reservÆndose el Tribunal la facultad de
y resolverlas en su oportunidad
v 17 Mediante Resolución No 10 de fecha 6 de diciembre de 2005 se
corrió traslado de la oposición planteada por ERNST contra el medio
probatorio ofrecido por la ONP para que Østa cumpla con absolverla dentrodel plazo de 5 días
J5
618 Con fecha 9 de diciembre de 2005 ERNST absuelve el traslado de la
excepción de incompetencia deducida por la ONP solicitando se la declareinfundada por los fundamentos que expone en su escrito que corre de fojas887 a 899
19 Mediante Resolución No 11 de fecha 12 de diciembre de 2005 se
tuvo por absuelto el traslado de la excepción de incompetencia deducida porla ONP reservÆndose el Tribunal la facultad de resolverla en su oportunidad
20 Con fecha 13 de diciembre de 2005 ERNST absuelve el traslado de lareconvención planteada por la ONP en su contra solicitando se la declareinfundada por los fundamentos que expone en su escrito que corre de fojas903 a 975 ofreciendo para tal efecto los medios probatorios consistentes en
pericias de parte y los documentos que corren de fojas 976 a 1061
21 Mediante Resolución No 12 de fecha 14 de diciembre de 2005 se
tuvo por absuelto el traslado de la reconvención planteada por la ONP contraERNST
22 Con fecha 14 de diciembre de 2005 la ONP absuelve el traslado de la
oposición al medio probatorios planteados por ERNST solicitando se ledeclare improcedente por los fundamentos que expone en su escrito quecorre de fojas 1064 a 1070 adjuntando para tal efecto el documento queobran a fojas 1071 a 1076
23 Mediante Resolución No 13 de fecha 15 de diciembre de 2005 se
tuvo por absuelto el traslado de la oposición planteadÆ por ERNST al medio
probatorio de la ONP reservÆndose el Tribunal la facultad de resolverlas en
su oportunidad
24 Mediante Resolución No 14 de fecha 2 de enero de 2006 se citó a
las partes a la audiencia de conciliación y determinación de los puntoscontrovertidos para el dla 20 de enero de 2006 facultÆndoseles para queejercieran su derecho de proponer estos œltimos
25 Con fecha 5 de enero de 2006 ERNST propone como puntoscontrovertidos los indicados en su escrito que corre de fojas 1083 a 1085
26 Mediante Resolución No 15 de fecha 17 de enero de 2006 elTribunal dispuso tener presente la propuesta de puntos controvertidos deERNST
27 Con fecha 20 de enero de 2006 se realizó en la sede del TribunalArbitral la audiencia de conciliación y determinación de los puntoscontrovertidos con la intervención de las partes y sus abogados tal como
consta de los tØrminos del acta respectiva que corre de fojas 1089 a 1094oportunidad en la cual el Tribunal
5
i Como cuestión previa se reservó el derecho de resolver las
excepciones de caducidad e incompetencia deducidas por la ONP
conjuntamente con el laudo arbitral por los fundamentos expuestosen las Resoluciones Nos 16 y 17 expedidas en esa mismaaudiencia
ii Exhortó a las partes a una conciliación la cual no prosperó pormantener cada una de ellas sus puntos de vista que son
discrepantes
iii Fijó como puntos controvertidos los siguientes
1 ro Determinar si EL CONTRATO es vÆlido o no
2do Determinar las causas por las que EL CONTRATO no se ejecutó 0
incum lióaro Determinar las causas de inejecución o incumplimiento e indicar la
responsabilidad que frente a esos hechos tiene alguna de las partesDentro de este razonamiento indicar si el Tribunal Arbitral es
competente para pronunciarse sobre los petitorios Nos 2 7 9 y 10 deERNST y si se ha producido la caducidad respecto de los petitoriosNos 9 10
Oto Determinar las consecuencias derivadas de la inejecución o
incum limiento de EL CONTRATO41 En relación con la ONP
411 Procede o no la resolución de EL CONTRATO efectuadapor la ONP412 Procede o no que la ONP aplique las penalidades de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por laresolución de EL CONTRATO413 Procede o no que la ONP obtenga una indemnización dedaæos y perjuicios daæo emergente y lucro cesante de lademandante De ser así CuÆnto
42 En relación con ERNST421 Procede o no la restitución de garantías de fielcumplimiento y adicional otorgadas por la demandante422 Procede o no la restitución de prestaciones a lademandante por la ONP Si fuere así CuÆnto y a quØvalor423 De ser amparada la restitución de prestaciones a favor dela demandante procede o no el pago de intereses moratoriosa la demandante por la restitución de prestaciones DesdequØ fecha A quØ tasa424 Procede o no el pago de la contraprestación pactada en
EL CONTRATO a la demandante a título indemnizatorioSto Determinar cómo deberÆn ser pagados los costos y costas de este
jarbitrae
Y
583
s
iv Procedió a admitir los medios probatorios y tambiØn a resolver las
oposiciones a la actuación de algunos de ellos planteadas tanto
por la ONP como por ERNST las cuales fueron resueltas por lasResoluciones Nos 18 19 y 20 expedidas en esa misma
audiencia
v Salvo por los documentos que ERNST debía presentar con
posterioridad se prescindió de la audiencia de pruebas por losfundamentos expuestos en la Resolución No 21 expedida en esa
misma audiencia
28 Con fecha 27 de enero de 2006 ERNST interpone recurso dereconsideración contra las Resoluciones Nos 18 y 19 dictadas por elTribunal en la audiencia de conciliación y determinación de los puntoscontrovertidos sobre las incidencias probatorias por los fundamentos queexpone en su escrito que corre de fojas 1095 a 1101
29 Mediante Resolución No 22 de fecha 1 de febrero de 2006 elTribunal corrió traslado a la ONP del recurso de reconsideración interpuestopor ERNST contra las Resoluciones Nos 18 y 19 para que aquØlla cumplacon absolverla dentro del plazo de 5 días
30 Con fecha 3 de febrero de 2006 la ONP absuelve el traslado delrecurso de reconsideración de ERNST solicitando se le declare infundado
por los fundamentos que expone en su escrito que corre de fojas 1105 a
1109
31 Mediante Resolución No 23 de fecha 13 de febrero de 2006 elTribunal declara improcedente por extemporÆneo el recurso dereconsideración de la ONP por los fundamentos expuestos en dicharesolución que corre de fojas 1110 a 1113
32 Con fecha 2 de marzo de 2006 ERNST presenta los informes
periciales admitidos y ordenados actuar en el plazo otorgado en la audienciade conciliación y determinación de los puntos controvertidos los cualescorren de fojas 1116 a 1159
33 Mediante Resolución No 24 de fecha 7 de marzo de 2006 se admitelos dos informes periciales de ERNST
34 Con fecha 16 de marzo de 2006 la ONP presenta observaciones
respecto a los dos informes periciales presentados por ERNST cuyosfundamentos detalla en su escritó que corre de fojas 1163 a 1177adjuntando para tal efecto dos discos compactos CDs en sobre lacradonotarialmente y otros documentos los cuales obran de fojas 1178 a 1196
l 35 Mediante Resolución No 25 de fecha 17 de marzo de 2006 elTribunal dispuso tener presente lo expuesto por la ONP respecto a los dos
formes periciales presentados por ERNST y que se agregaran a los autos
J581
9los documentos acompaæados por la ONP y en cuanto a los dos discos
compactos CDs que se entregara copia de los mismos a ERNST con
intervención notarial
36 Con fecha 27 de marzo de 2006 ERNST absuelve las observacionesde la ONP respecto a las dos informes periciales pericias con losfundamentos detalla en su escrito que corre de fojas 1200 a 1210adjuntando para tal los documentos que 1211 a 1220
37 Con fecha 27 de marzo de 2006 ERNST interpone recurso de
reconsideración contra la Resolución No 25 por los fundamentos que exponeen su escrito que corre de fojas 1221 a 1228
38 Mediante Resolución No 26 de fecha 29 de marzo de 2006 elTribunal dispuso tener presente lo expuesto por ERNST respecto a lasobservaciones de la ONP a los dos informes periciales y que se agregaran a
los autos los documentos acompaæados por ERNST
39 Mediante Resolución No 27 de fecha 29 de marzo de 2006 elTribunal declara fundado el recurso de reconsideración interpuesto porERNST contra la Resolución No 25 por los fundamentos expuestos en dicharesolución que corre de fojas 1230 a 1231 y asimismo ordena la entrega delos documentos y los dos CDs presentados por la ONP con fecha 16 demarzo de 2006 y que obran de fojas 1178 a 1196
40 Mediante Resolución No 28 de fecha 29 de marzo de 2006 elTribunal i Declara concluida la etapa probatoria ii Concede a las partesel plazo de 5 días para que presenten sus alegatos Øscritos iii Cita a las
partes a la audiencia de sustentación de informes orales para el 19 de abrilde 2006
41 Con fecha 6 de abril de 2006 y en cumplimiento de lo ordenado por laResolución No 27 el Tribunal devuelve a la ONP los documentos y los dosCDs presentados por ella tal como consta de los tØrminos del acta
respectiva que corre a fojas 1237
42 Con fecha 7 de abril de 2006 la ONP presente su alegato en lostØrminos que constan en su escrito que obra de fojas 1238 a 1259
43 Con fecha 7 de abril de 2006 ERNST presente su alegato en los
tØrminos que constan en su escrito que obra de fojas 1260 a 1345
44 Mediante Resolución No 30 de fecha 10 de abril de 2006 el Tribunal
dispone tener presente el alegato de la ONP al momento de resolver
45 Mediante Resolución No 31 de fecha 10 de abril de 2006 el Tribunal
dispone tener presente el alegato de ERNST al momento de resolver
5 85
10
46 Mediante Resolución No 32 de fecha 10 de abril de 2006 el Tribunal
dispone que la audiencia de sustentación de informes orales programadapara el 19 de abril de 2006 se realice en lugar distinto a la sede arbitral
47 Con fecha 19 de abril de 2006 se realizó en el local especialmenteprogramado la audiencia de sustentación de informes orales con la
intervención de las partes y sus abogados tal como consta de los tØrminos
del acta respectiva que corre a fojas 1351 y asimismo el Tribunal dispuso el
plazo de 45 días para laudar
48 Con fecha 5 de mayo de 2006 ERNST presenta las impresiones de
fichas y powerpoint utilizadas en la sustentación de informes oralesdocumentos que corren de fojas a 1360 a 1525
49 Mediante Resolución No 33 de fecha 8 de mayo de 2006 el Tribunal
dispone tener presente los documentos presentados por ERNST al momento
de resolver
50 Con fecha 12 de mayo de 2006 la ONP presenta las impresiones de
fichas y powerpoint utilizadas en la sustentación de informes oralesdocumentos que obran de fojas a 1540 a 1565
51 Con fecha 19 de mayo de 2006 ERNST cumple con acreditar el
cumplimiento en el pago de honorarios y gastos
52 Mediante Resolución No 34 de fecha 31 de mayo de 2006 el
Tribunal dispone tener presente los documentos presentados por la ONP al
momento de resolver
53 Mediante Resolución No 35 de fecha 31 de mayo de 2006 el
Tribunal dispone tener por cumplidas las obligaciones de ERNST en cuanto
al pago de honorarios y gastos
54 El Tribunal tambiØn tiene por cumplidas las obligaciones de la ONP en
cuanto al pago de hónorarios y gastos aœn cuando para este caso no se
haya emitido la resolución respectiva pues esta parte acreditó dicho pago sin
presentar el escrito correspondiente
55 En la audiencia de sustentación de informes orales del 19 de abril de
2006 se fijó el plazo para laudaren cuarenta y cinco días hÆbiles
56 Mediante Resolución No 36 de fecha 19 de junio de 2006 el Tribunal
dispone ampliar el plazo para laudaren quince días hÆbiles adicionales
J 57 EncontrÆndose corriendo el plazo para emitir el laudo fijado en la
DU audiencia de sustentación de informes orales del 19 de abril de 2006ampliado mediante Resolución No 36 y
5
11
II CONSIDERANDO
111 Sobre la excepción de caducidad
58 Mediante Resolución No 16 dictada en la audiencia de conciliación ydeterminación de los puntos controvertidos de fecha 20 de marzo de 2006 elTribunal dispuso resolver la excepción de caducidad deducida por la ONP en
forma conjunta con el Laudo por lo que ha llegado el momento de resolverlacomo cuestión previa antes de pronunciarse sobre cada uno de los puntoscontrovertidos materia de esta litis
59 En su escrito de excepción de caducidad fojas 428 a 446 la ONPsostiene que las dos pretensiones de ERNST relativas a que el Tribunaldeclare improcedente la resolución del CONTRATO petitorio No 9 y laaplicación de la penalidad derivada de dicha resolución petitorio No 10han caducado debido a que i La resolución del CONTRATO cumplió con
todos los requisitos legales y específicamente con el artfculo 41 inciso c dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado LCAE ii ERÑST no
cuestionó en su momento la decisión de la ONP de resolver el CONTRATOya que debió plantear la solución arbitral respecto de este punto y no lo hizoiii Si bien la solicitud de arbitraje de ERNST de fecha 010805 es anterior a
la resolución del CONTRATO de fecha 080805 ello no habilita discutir estetema posteriormente si es que en dicha solicitud no se plantea de manera
expresa tal como manda el articulo 191 del Reglamento de la LCAE
RECAE iv ERNST tampoco cuestionó la liquidación del contrato dentrodel plazo legal por lo que esta liquidación quedó consentida v Conforme alartículo 140 del Reglamento de la LCAE son efectos de la liquidaciónconsentida el que no proceda reclamo alguno entre las partes mediante losmecanismos de solución de controversias vi El consentimiento de ERNSTa la resolución y liquidación del CONTRATO constituye una manifestación devoluntad inequívoca de conformidad con lo decidido por la ONP y en
consecuencia se generan las consecuencias legales sobre la imposibilidadde discusión futura sobre el particular
60 En su escrito de absolución de la excepción fojas 809 a 818 ERNSTsolicita al Tribunal que se la declare infundada por las siguientesconsideraciones i En cuanto a la resolución del CONTRATO es falso queno la haya cuestionado en su oportunidad y mÆs aœn que no la hayasometido a arbitraje ii Este cuestionamiento a la resolución delCONTRATO se dio expresamente mediante solicitud complementaria dearbitraje de fecha 180805 en el que se ampliaba para el arbitraje todosaquellos hechos generados por la ONP con posterioridad a la petición inicial
n de arbitraje del 010805 incluida la resolución del CONTRATO iii La
CvY petición de arbitraje y su contestación no determinan la materia controvertidarespecto de la cual emitirÆ pronunciamiento el Ærbitro pues tales actos son
rearbitrales toda vez que la controversia se determina reciØn con los actos
5g
12
postulatorios del proceso arbitral propiamente dicho iv En cuanto a la
liquidación del CONTRATO Østa no puede ser entendida como una
verdadera liquidación hecha conforme a los artículos 139 y 140 del RLCAE yademÆs esta liquidación se cursó a ERNST cuando las partes ya se
encontraban en la etapa de los actosprearbitrales
61 Puestos los autos para resolver esta excepción este Tribunalconsidera lo siguiente i La caducidad es una institución en virtud de la cualla inacción del titular de un derecho en un plazo fijado por ley determina laextinción misma del derecho y la acción para ejercitarlo imposibilitando quepueda ser objeto posterior de reclamo ii En consecuencia correspondedeterminar si las dos pretensiones de ERNST objetadas por la excepción hansido ejercidas oportunamente dentro del marco yo plazos establecidos por laLCAE y su Reglamento o si por el contrario la inacción de dicha parte hamotivado que estas pretensiones hayan devenido en caducas iii El marco
legal aplicable para resolver esta excepción estÆ dado por los Decretos
Supremos No0832004PCMLCAE y No 0842004PCMRLCAE no sólo
por mandato de la Directiva No 0012005CONSUCODEPRE sinofundamental y especialmente por el punto 4 del Acta de Instalación de
Arbitraje de fecha 25 de octubre de 2005 fojas 2 iv El artículo 532 de laLCAE seæala que el inicio del procedimiento de conciliación y arbitraje deberÆsolicitarse en cualquier momento anterior a la culminación del contratosiendo el plazo uno de caducidad v El artículo 43 de la LCAE define lo quees culminación de contrato y tratÆndose de contratos de servicios seæala
que los contratos culminan con la conformidad de recepción de la œltima
prestación pactadaz vi En el caso de autos es un hecho objetivo que esta
conformidad de recepción no existe debido precisamente a que el contrato
no ha concluido por la vía normal de su cumplimiento sino de manera
distinta por las razones que este Tribunal debe dilucidÆr vii Como se
desprende de la petición de arbitraje de ERNST de fecha 010805 fojas 494a 498 y tambiØn a fojas 820 a 824 estÆ acreditado que esta parte propusocomo tema de controversia la viabilidad misma del CONTRATO pidiendo ladeclaración de su nulidad o resolución aspectos que comprenden las dos
pretensiones de ERNST que son materia de esta excepción viii Esta
petición de arbitraje se produjo con anterioridad a la resolución delCONTRATO resolución que se realizó por carta de la ONP de fecha080805 fojas 503 a 506 vuelta ix La petición de arbitraje fue rechazadainicialmente por la ONP mediante carta de fecha 150805 fojas 499 a 502 ytambiØn a fojas 825 a 828 admitiendo esta œltima sin embargo que en
cualquier caso la materia controvertida tendrÆ que estar necesariamente
ampliada alas penalidades que resulten aplicables aspecto que
Esta Directiva fue aprobada por Resolución No 0772005CONSUCODEPRE y en su
disposición especifica punto VI establece que las controversias referidas a contratossuscritos a partir de129 de diciembre de 2004 se resolverÆn mediante conciliación y arbitraje
I sujetÆndose a los aspectos procedimentales yo procesales de dichos medios de solución de
controversias de acuerdo a lo previsto en el TUO de a LCAE aprobado por Decreto SupremoNo0832004PCMy el RLCAE aprobado por Decreto Supremo No0842004PCMz
El articulo 234 del RLCAE seæala que luego de haberse dado la conformidad a la
pr stación culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo
58
13
tambiØn comprende a la segunda pretensión de ERNST que es materia deesta excepción x La petición de arbitraje de ERNST fue complementadapor carta de fecha 180805 fojas 829 a 834 en la que se indica que es un
derecho que le conesponde a ERNST ampliar su petición de arbitrajeincluyendo por ejemplo todos aquellos hechos generados por la ONP con
posterioridad al envio de dicha petición como por ejemplo la resolución del
CONTRATO xi Por tanto no existiendo una culminación normal delCONTRATO en los tØrminos del artículo 43 de la LCAE y asimismoexistiendo sendas misivas de ERNST antes 010805 y despuØs 180805de la fecha de resolución del CONTRATO 080805 sobre la ruptura en el
cumplimiento normal del CONTRATO este Tribunal considera que las dos
pretensiones de ERNST que han sido objetadas por esta excepción se
mantienen vigentes xii A mayor abundamiento si bien el artículo 532 de laLCAE califica el plazo para el inicio del arbitraje como uno de caducidad sin
fijar plazos específicos es el articulo 273 del RLCAE quien los fija para cadacaso particular figurando entre ellos el artículo 227 de dicho Reglamentoxiii El œltimo pÆrrafo del artículo 227 del RLCAE dispone que cualquiercontroversia relacionada con la resolución del contrato podrÆ ser sometida
por la parte interesada a arbitraje dentro de los 15 días hÆbiles siguientes decomunicada la resolución xiv El pedido complementario de ERNST defecha 180805 en el que expresamente se alude el tema de la resolución delCONTRATO para ser sometido a arbitraje ha sido presentado dentro del
plazo indicado por el artículo 227 de la LCAE xv Finalmente en cuanto a
que la liquidación del CONTRATO habría quedado consentida este Tribunalconsidera que no es así y debe evaluarse en forma conjunta con el tema deresolución del CONTRATO no sólo porque aquØlla es un efecto de Østa sino
porque la carta de liquidación de la ONP de fecha 070905 fojas 507 a 509fue cursada cuando las partes ya hablan dado inicio al procedimiento arbitral
62 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 61 la
excepción de caducidad debe declararse infundada
112 Sobre la excepción de incompetencia
63 Mediante Resolución No 17 dictada en la audiencia de conciliación ydeterminación de los puntos controvertidos de fecha 20 de marzo de 2006 elTribunal dispuso resolver la excepción de incompetencia deducida por laONP en forma conjunta con el Laudo por lo que ha llegado el momento deresolverla como cuestión previa antes de pronunciarse sobre cada uno de los
puntos controvertidos materia de esta litis
64 En su escrito de excepción de incompetencia fojas 783 a 788 laONP sostiene que el Tribunal es incompetente para conocer las siguientescuatro pretensiones de ERNST declarar la nulidad del CONTRATO
petitorio No 2 el pago de la contraprestación de ERNST petitorio No 7declararla improcedencia de la resolución del CONTRATO petitorio No 9y declarar la improcedencia de la aplicación de la penalidad derivada de
5 9
14
dicha resolución petitorio No 10 debido a que i Tales pretensiones no
pueden ser materia del laudo arbitral en la medida en que no han sido
planteadas expresamente por ERNST en la solicitud de arbitraje de fecha
010805 ni tampoco en fecha posterior iiCon la respuesta de la ONP a la
petición de arbitraje mediante carta de fecha 150805 quedó establecida lacontroversia arbitral ya que los puntos controvertidos que serian sometidos a
consideración eran esos y no otros iii La aplicación de los artículos 276 y277 del RLCAE determinan la forma cómo queda circunscrita la materia
controvertida esto es con la petición del arbitraje y su respuesta iv Encuanto a los petitorios Nos 9 y 10 de ERNST existen argumentos adicionales
consistentes en que esta parte no cuestionó ni la resolución del CONTRATO
ni su liquidación
65 En su escrito de absolución de la excepción fojas 887 a 899 ERNST
solicita al Tribunal que se la declare infundada por las siguientesconsideraciones i El proceso arbitral se inicia formalmente con el acta de
instalación y la aprobación de las reglas del proceso ii Todo acto previo alinicio del proceso arbitral debe considerase como actuaciones prearbitraleslos cuales no constituyen objeto de pronunciamiento del juzgador arbitral ya
que ellas no tienen la calidad de proceso sino procedimiento iii Esta
diferenciación entre proceso y procedimiento estÆ recogida tambiØn en los
artfculos 276 y 286 del RLCAE ivSolamente con los actos postulatorios de
las partes realizados dentro del proceso arbitral podrÆ delimitarse la
competencia del juzgador arbitral y siempre dentro del marco del convenio
arbitral v Con las cartas de fechas 150805 de la ONP y 180805 deERNST ambas partes se reservaron el derecho de ampliar mayorespretensiones en el proceso arbitral vi De negÆrsele a ERNST la posibilidadde someter a arbitraje las pretensiones materia de esta excepción se le
estaría vulnerando su derecho a un debido proceso en sede arbitral viiERNST sí cuestionó la resolución del CONTRATO manifestando su intención
de incluirlo en la demanda arbitral y en cuanto a la liquidación se remite a
los argumentos expuestos al absolverla excepción de caducidad
66 Puestos los autos para resolver esta excepción este Tribunal
considera lo siguiente i El artículo 276 del RLCAE regula la solicitud de
arbitraje y seæala que el procedimiento arbitral se inicia con la solicitud de
arbitraje dirigida a la otra parte por escrito con indicación del convenio
arbitral la designación del Ærbitro cuando corresponda y una sucinta
referencia a la controversia y su cuantfa ii El artículo 277 del RLCAE regulala respuesta al pedido de arbitraje y seæala que el pedido deberÆ
responderse con indicación de la designación del Ærbitro cuando
corresponda y su posición respecto de la controversia y su cuantía y de ser
el caso la ampliación de la materia controvertida iii Con vista a estas
disposiciones legales este Tribunal considera que la petición de arbitraje ysu respuesta no determinan en sentido estricto las pretensiones concretas
que deben ser objeto de su competencia al menos no en esta etapa ya quep lo que exige el artículo 276 del RLCAE es una sucinta referencia de la
controversia y no la formulación de las pretensiones propiamente dichasntras que el artículo 277 del citado reglamento exige que la respuesta fije
590
15
posición respecto a la controversia y de ser el caso la ampliación de la
materia controvertida iv Y es que ambos actos petición de arbitraje y su
respuesta constituyen actos prearbitrales y como tales forman parte del
procedimiento arbitral el cual se diferencia del proceso arbitral
propiamente dicho pues tales actos estÆn destinados a instaurar lo que serÆel desarrollo posterior del proceso arbitral y por tal razón en esta etapa aœnno pueden fijarse con precisión las pretensiones concretas que deben ser
resueltas en Laudo arbitral pues ello serÆ posible œnica y exclusivamentecon la realización de los actos postulatorios de ambas partes en el procesoarbitral y no antes v La diferencia entre procedimiento y proceso no sólo es
reconocida uniformemente por la doctrina procesal siæo tambiØn ha sidorecogida por el actual RLCAE quien los trata como conceptos distintos en
artículos diferentes el artículo 276 alude al procedimiento y el 286 al
proceso ello a diferencia del anterior RLCAE Decreto Supremo No 013
2001PCM que confundía ambos conceptos en un uno solo al exigir ladeterminación de las pretensiones en la solicitud y la respuesta de arbitraje3vi Del mismo modo la Directiva No 0012005CONSUCODEPREal
regular las controversias que serÆn sujetas a arbitraje alude tambiØn a los
conceptos de procedimiento y proceso en forma separada vii Por cartas dela ONP de fecha 150805 fojas 825 a 828 y de ERNST de fecha 180805
fojas 829 a 834 ambas partes se reservaron el derecho de ampliar o incluir
pretensiones adicionales derivadas del conflicto generado por lo que si se
observara la tesis de delimitar la competencia œnica y exclusivamente por la
petición del arbitraje y su respuesta las pretensiones adicionales de la ONPa los de su respuesta inicial tambiØn escaparían a la competencia de este
Tribunal al no figurar expresa y literalmente en dicha respuesta lo cual es
contradictorio con la posición que la ONP asume con esta excepción viii Elmarco de competencia del Ærbitro estÆ circunscrito por el alcance delconvenio arbitral y la existencia de alguna norma legal imperativa queprohiba determinado tema como no sujeto a arbitraje ix TratÆndose delconvenio arbitral en la clÆusula dØcimo sexta del CONTRATO se pactaexpresamente que se someten a arbitraje todos los conflictos que se derivende la ejecución o interpretación del CONTRATO incluidos los que se refierana su nulidad e invalidez siendo obvio que las cuatro pretensiones objeto deesta excepción son consecuencia directa de la discrepancia de las partesrespecto de la viabilidad misma del CONTRATO por lo que corresponde ser
evaluadas en forma integral en este proceso x TratÆndose de la existenciade norma legal imperativa que estatuya como no arbitrable las cuatro
pretensiones de ERNST tampoco existe alguna que la sustraiga de la
jurisdicción arbitral por lo que el Tribunal es competente para conocerlasxi Finalmente conforme al artículo 39 de la Ley 26572 Ley General de
Arbitraje LGA los Ærbitros estÆn facultados para decidir acerca de su propiacompetencia siendo en el presente caso que el Tribunal considera que es
aEl articulo 191 inciso b del anterior RLCAE exigía que en la solicitud del arbitraje se indicara
la declaración respecto de la naturaleza de la controversia as como la aretensión Por su
parte el artículo 182 incisoa de ese reglamento exigía en la respuesta al pedido de arbitrajeque se fijara la posición de los hechos expuestos en la solicitud y de ser el caso el
lanteamiento de la retensión
59
1s
plenamente competente para conocer las cuatro pretensiones objetadas porla ONP por esta excepción
67 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 66 la
excepción de caducidad debe declararse improcedente
113 AnÆlisis del primer punto controvertido Determinar si elCONTRATO es vÆlido o no
68 Este primer punto controvertido estÆ destinado a resolver las
siguientes pretensiones de ERNST i la primera pretensión principalpetitorio No1 de la demanda ii la primera pretensión subordinada a la
primera pretensión principal petitorio No 2 de la demanda
1131 Sobre la primera pretensión principal
69 ERNST sostiene en su escrito de demanda fojas 11 a 95 que elCONTRATO es nulo como consecuencia de la imposibilidad originaria de su
ejecución por causa estrictamente imputable a la ONP petitorio No 1 de la
demanda
Son fundamentos de hecho de la demanda los siguientes i LaONP convocó al Concurso Pœblico Nacional para contratar a una empresaque se encargue de la prestación de servicio de Diseæo de una Metodologíay EstÆndares en Gestión de Proyectos y Control de Proveedores segœn elAnexo No 1 de las Bases de dicho concurso en adelante las BASES en elcual ERNST resultó ganadora y celebró en su momento el respectivoCONTRATO ii Conforme a la clÆusula cuarta del CONTRATO y las
BASES que tambiØn forman parte integrante del mismo para la realizaciónde la prestación contratada se dispuso que resultaba de aplicación el cuerpodel conocimiento y estÆndares del Project Managment Institute PMIcontenidos en el Project Managment Body of Knowledge PMBOK e
incorporando el enfoque de Modelo de Madurez para la Gestión de ProyectosOPM3 iii Los estÆndares tØcnicos previstos por el PMI PMBOK y OPM3se aplican œnica y exclusivamente a actividades de gestión que tengan lanaturaleza de proyectosn mÆs no de operaciones o procesos en otras
palabras estas herramientas tØcnicas se aplican exclusivamente a la
gestión de proyectos y nunca a la gestión de procesos conforme a losconceptos definidos en el mismo PMBOK y la uniforme doctrina y expertosdel Project Managment iv La ONP no es una institución neófita en elconocimiento y empleo del PMBOK y del OPM3 por lo que al momento deelaborar las BASES aquØlla sabía muy bien quØ era lo que pretendía al
exigir la aplicación de esas herramientas y ERNST asumió de manera
automÆtica e inmediata que el servicio que debía brindar era elaborar una
592
17
metodología y estÆndares para la Gestión de Proyectos por lo que emitió
su Propuesta TØcnica en ese sentido v Sin embargo reciØn con la
ejecución del CONTRATO en su primera etapa de Preparación ERNST
tuvo acceso a la información relativa al funcionamiento de la ONP y revisar la
documentación de los procesos tercerizados a que hacen referencia las
BASES y pudo percatarse que las actividades que conforman el contexto de
operaciones gestionadas por la ONP asf como las gestionadas por sus
proveedores constituían en su mayoría procesos y no proyectos y no como
inicialmente se había previsto por ambas partes al tiempo de celebrar el
CONTRATO vi Esta discordancia entre las BASES y la realidad impidiódesde un inicio de lo que no pudo percatarse que pueda aplicarse el
PMBOK y el OMP3 a la realidad de la ONP por lo que en vista que dichos
parÆmetros nunca pudieron ser aplicados el cumplimiento de la obligaciónde ERNST adoleció de imposibilidad originaria por causa que no le es
imputable vii Esta situación de imposibilidad de cumplimiento del
CONTRATO le fue comunicada a la ONP mediante carta del 130705 viiiMediante carta del 190705 la ONP manifestó a ERNST que no compartíasu posición de imposibilidad de cumplimiento del CONTRATO que el marco
conceptual y la naturaleza de las operaciones eran claros y la requirió para
que retome los servicios dentro del plazo mÆximo de 15 días naturales bajoapercibimiento de resolución del CONTRATO ix Mediante carta del
260705 ERNST responde el requerimiento de la ONP reafirmando su
posición de imposibilidad de cumplir el CONTRATO x Mediante carta del
080805 la ONP le comunica a ERNST su decisión de resolver el
CONTRATO por no haber cumplido con retomar las actividades del servicio
dentro del plazo de 15 días otorgado sustentando la resolución en una
relación de obligaciones contractuales incumplidas xi La serie de
incumplimientos contractuales mencionados en la carta de resolución del
CONTRATO en opinión de ERNST son meros pretextos de la ONP parajustificar su resolución dado que la gran mayoría nunca fueron invocados yrequeridos en su oportunidad conforme lo disponen los artículos 143 y 144
del RLCAE xii Así respecto al primer incumplimiento acusado la falta de
presentación de entregables en las fechas acordadas ERNST cumplió con
presentar el plan de trabajo el cronograma de actividades y la constancia deenvío por correo electrónico del material de capacitación para la primeraetapa del CONTRATO y que si no se presentó el mØtodo de evaluación demadurez y el informe de la etapa 1 fue precisamente porque se comprobóque los lineamientos tØcnicos de las BASES para la prestación del serviciono eran los correctos xiii Respecto al segundo incumplimiento acusado lafalta de permanencia del Gerente del Servicio en las instalaciones asignadaspor la ONP las BASES exigían œnicamente que el Gerente del Proyectotenga dedicación a tiempo completo y no tener la obligación de estar
presente en forma permanente en las instalaciones de la ONP y en este
aspecto el Gerente de Servicio sí tuvo dedicación exclusiva y desarrolló sus
actividades tanto en las instalaciones de la ONP como las de ERNST xivRespecto a tercer incumplimiento acusado la no realización de reuniones de
seguimiento con el equipo supervisor del servicio asignado por la ONP las
panes acordaron en ningœn momento realizarlas en forma imperativa como loueba el protocolo de comunicación y control detallado en el plan de trabajo
5g3
18no obstante lo cual sí realizó reuniones con el personal asignado por la ONP
para coordinar los avances del servicio contratado xv Respecto al cuarto
incumplimiento acusado incumplimiento del plan de trabajo ERNST sf
cumplió con las actividades correspondientes a la Etapa 1 de Preparaciónhasta que comprobó que el servicio era inejecutable y si no pudo culminarcon la œltima actividad faltante de la primera etapa fue porque el servicioformalmente declarado en las BASES era distinto al servicio a prestar en la
realidad xvi Respecto al quinto incumplimiento acusado falta deactualización del cronograma de trabajo ERNST cumplió en el plazoacordado en el cronograma las actividades iniciales de la primera etapa y sino pudo ser completado es que no tenia sentido actualizar un servicio
inejecutable xvii Respecto al sexto incumplimiento acusado no capacitaral personal de la ONP y proveedores esta capacitación al personal de laONP sobre el manejo del PMBOK y OMP3 se desarrolló en dos sesiones del240605 y 270605 xviii Respecto al sØtimo incumplimiento acusado
ausencia de reuniones de trabajo con el personal de la ONP para ellevantamiento de información vinculada a las actividades comprometidas laONP en su carta del 080805 ha reconocido la existencia de esas reunionesaun cuando ahora sostenga que fueron para propósitos distintos y ademÆssi el levantamiento de la información no se completó fue debido a que en lareunión de coordinación con la ONP del 070605 Østa decidió privilegiar lasactividades relacionadas con la capacitación y el OMP3 xix Respecto aloctavo incumplimiento acusado la inejecución del CONTRATO a cargo del
personal ofrecido en la propuesta tØcnica el personal ofrecido sí participó en
el cumplimiento del CONTRATO ya que ni Øste ni las BASES exigían quetodo el personal ofrecido se encuentre siempre presente en las instalacionesde la ONP y ademÆs para la ejecución de la primera etapa no era
necesario que participe todo el equipo de ERNST xz Respecto al noveno
incumplimiento acusado la inasistencia del personal ofrecido en la propuestatØcnica a las instalaciones de la ONP ERNST seæala que esta exigencia de
presencia del personal debe ser evaluada en forma razonable y de acuerdo a
la naturaleza de las actividades a ejecutar mÆs aun cuando ni las BASES niel CONTRATO exigían una presencia total y permanente de todo el personalal mismo tiempo y en las instalaciones de la ONP y lo que importa es el
compromiso con el entregable xxi Respecto al dØcimo incumplimientoacusado el no inicio de la prestación del servicio el 090505 conforme alcontrato sino días despuØs el 160505 ERNST sostiene que elCONTRATO sí se inició el 090505 con una reunión del socio de ERNST y el
personal de la ONP la cual continuó el 160505
Son fundamentos jurídicos de la demanda los siguientes i Lasnormas del derecho civil sobre nulidad de acto jurídico artículos 140 y 219 ysiguientes del Código Civil se aplican subsidiariamente alas normas delderecho administrativo por lo que no existe discrepancia entre ambas ramas
del derecho sobre la invalidez de un contrato cuyo objeto o contenido sea
física o jurídicamente imposible ii Siendo ello así el CONTRATO debedeclararse nulo por aplicación del artículo 219 inciso 3 del CC ya queadolece de un vicio que afecta su estructura desde el momento mismo de la
celebración adoleciendo entonces de imposibilidad originaria iii Esta
59t
19
imposibilidad originaria se debe a causa no imputable a ERNST lo cual
presupone que tal imposibilidad tiene como causa la verificación de un
evento imputable œnicamente a la ONP o en el peor de los casos no
imputable a ninguna de las partes pero en ambos casos con una
consecuencia œnica la nulidad de pleno derecho del CONTRATO iv Enambos supuestos impeditivos de la ejecución de la prestación a cargo deldeudor ya sea como causa no imputable a las partes o como causa
imputable al acreedor las características son las mismas deben ser
extraordinarias imprevisibles e irresistibles v Cuando se habla de causa
imputable o de causa no imputable en la normatividad peruana se estÆhaciendo referencia al concepto lato de imputabilidad esto es si el evento
que va a producir inevitablemente la imposibilidad de ejecución de una
prestación puede ser conectado o no a la actividad realizada por un sujetodeterminado vi Dentro del CC peruano la imposibilidad de la prestaciónpara ser calificada como tal debe reunir las características de ser objetivaque la prestación nó pueda ser realizada por ninguna otra persona y no soloel deudor y relativa la imposibilidad no se evalœa en función al deberasumido por el deudor en tØrminos abstractos sino en función de cada
obligación en particular vii La causa no imputable puede ser calificadacomo originaria cuando se configura antes o simultÆneamente con elnacimiento de la obligación o sobreviniente cuando se configura en un
momento posterior al nacimiento de la obligación viíi En el caso de autosERNST sostiene que se ha verificado un supuesto de imposibilidad originariade la prestación por causa que no le es imputable y que determina que desdeel inicio el CONTRATO careciera de objeto física y jurídicamente posible deser ejecutado ix Ya que fue la ONP la que elaboró las BASES la
imposibilidad originaria de ejecutar el servicio materia del CONTRATOobedeció a causa imputable a aquØlla x ERNST estuvo imposibilitado deconocer en todo momento que las BASES establecían la aplicación de losconocimientos y herramientas del PMI a una realidad completamente distinta
operaciones o procesos por cuanto ello resultaba ser un evento
completamente extraæo a su esfera económica
70 La ONP al contestar su demanda fojas 527 a 583 niega y contradicela primera pretensión principal de ERNST solicitando se la declare infundada
Son fundamentos de hecho de la contestación de la demanda los
siguientes i Antes del Concurso Pœblico Nacional que dio lugar alCONTRATO y dentro del marco de reuniones que la ONP sostuvo con varias
empresas para mejorar sus necesidades operativas con fecha 060404ERNST le cursó una comunicación manifestando que la ONP requiere un
marco normativo para la administración y control de proyectos de outsourcingy otros proyectos de gestión incorporando los mØtodos empleados por el
PMI ii Esta presentación de ERNST esbozó las principales ideas que se
incluirían en el servicio a describirse en las BASES iii Efectuado el estudiode mercado y con la información procesada la ONP decidió efectuar un
proceso de contratación con la finalidad de incorporar los conceptos del PMIen la dirección de sus proyectos y en este contexto convoca al ConcursoPœblico Nacional para contratar a una empresa que se encargue de la
595
20
prestación de servicio de Diseæo de una Metodología y EstÆndares en
Gestión de Proyectos y Control de Proveedores y aprueba las
correspondientes BASES iv En la etapa de consulta de las BASESERNST no hizo consulta alguna lo que segœn la ONP reflejaba que teniaclaro en quØ consistía el servicio a realizar así como tampoco ningœn postorobservó dichas BASES v ERNST en su propuesta tØcnica menciona la
aplicación para la ONP de los estÆndares del PMI PMBOK y OMP3 y segœnla ONP despuØs cambia de opinión vi Con fecha 150205 se otorgó laBuena Pro a ERNST y el 050405 se suscribió el CONTRATO vii Del120505 al 110705 se realizaron una serie de actividades del CONTRATOno exentas de observaciones de la ONP pór la forma cómo Øste venia siendo
cumplido por ERNST siendo una de ellas la carta de la ONP del 300605 en
la que manifiesta su preocupación por la existencia de muchas actividadesretrasadas y la falta de justificación de los atrasos viii Con fecha 130705ERNST envió una carta a la ONP en la que pretendió sustentar los retrasos
en el cumplimiento de las obligaciones derivando el asunto a aspectostØcnicos ix En el mismo día 130705 y en otra carta dirigida a otro
funcionario ERNST alega el argumento de la imposibilidad originaria para la
ejecución del CONTRATO x Mediante carta del 260705 ERNST reitera
que no ejecutarÆn el contrato por decisión unilateral repitiendo la causal de
imposibilidad originaria con lo cual segœn la ONP pone de manifiesto sus
sucesivas versiones dirigidas a no ejecutar el CONTRATO xi No es sinohasta despuØs del requerimiento de la ONP del 300605 y otras
comunicaciones que ERNST decide manifestar que el contrato es
inejecutable xii Con fecha 190705 la ONP responde la carta de ERNSTdel 130705 requiriØndole para que retome los servicios del CONTRATOdentro del plazo de 15 días bajo apercibimiento de resolución del mismoxiii Con fecha 020805 ERNST envfa carta a la ONP solicitando el iniciodel proceso arbitral xiv Con fecha 080805 la ONP envía una carta a
ERNST comunicÆndole la resolución del CONTRATO por el incumplimientode las obligaciones contraídas xv Con fecha 150805 la ONP responde a
ERNST su solicitud de arbitraje xvi Con fecha 190805 ERNST
complementa sœ petición de arbitraje xvii Con fecha 070905 la ONPcomunica a ERNST la liquidación del CONTRATO con indicación de las
penalidades como consecuencia de su resolución xviii Todos los hechosrevelan que ERNST participó libre y voluntariamente en el concurso
convocado por la ONP y participó en sus prolegómenos por lo que aquØllano puede decir que fue sorprendida o que no tenía conocimiento del servicioa realizar xix Desde un comienzo ERNST no mostró seriedad e interØs en
desarrollar los servicios para los que fue contratado tales como cambios en
el equipo designado un plan de trabajo apropiado ausencia en reunionesetc xx El petitorio para solicitar la nulidad del CONTRATO porimposibilidad originaria basÆndose en una causa imputable a la ONP es
falso porque las BASES no adolecen de defecto congØnito y el objeto decontratación es física y jurídicamente posible siendo el caso que ERNST porimpericia y falta de seriedad decide que el CONTRATO es inejecutable luegode mÆs de tres meses de suscrito siendo mÆs bien un pretexto para no
cumplir con sus obligaciones xxi En este caso no es el pretexto el qued be analizarse en opinión de la ONP sino la conducta de ERNST y las
596
21
consecuencias que de ello ha derivado lo que deberla centrar el debate de
este proceso arbitral xxii Es sorprendente que ERNST no haya planteadoen ninguna instancia de coordinación del proyecto las supuestas falencias del
mismo xxiii La afirmación de que los estÆndares del PMI son de uso en la
gerencia de proyectos y no de procesos no es discutida por la ONP el
problema que no quiere ver ERNST es que en los servicios que involucran latercerización de procesos los objetivos componentes actividadesentregables y resultados esperados que se entregan en Outsourcing asfcomo la responsabilidad de su conducción y operación constituyen en sí
mismos tareas programadas temporalmente es decir con un inicio y un finaly que requieren ser gestionadas eficazmente para obtener entregablesœnicos para garantizar el Øxito del servicio por lo que se considera que cada
contrato de servicios es en sf mismo un proyecto que debe ser gestionadoxxiv ERNST ha incurrido en sistemÆticos incumplimientos de sus
obligaciones los cuales le fueron comunicados por correo electrónico del
070705 y posteriormente dieron lugar a la resolución del CONTRATO xxvRespecto al primer incumplimiento la falta de presentación de entregablesen las fechas acordadas ERNST solo menciona algunos entregablesomitiendo que el CONTRATO no solo se ciæe a las BASES sino al resto de
los documentos que lo componen xxvi Respecto al segundoincumplimiento la falta de permanencia del Gerente del Servicio y del equipoen las instalaciones de la ONP e inasistencia del equipo de trabajo elservicio contratado indica una obligación mutua de las partes para ejecutarloen las instalaciones de la ONP xxvii Respecto al tercer incumplimiento lano realización de reuniones de seguimiento con el equipo supervisor delservicio asignado a la ONP ninguna de las reuniones indicadas por ERNST
corresponden a reuniones sistemÆticas de seguimiento del proyecto xxviiiRespecto al cuarto incumplimiento incumplimiento del plan de trabajo es
falso que ERNST haya cumplido este plan pues fue aprobado el 1406005en comitØ operativo luego de ser presentado en siete oportunidades debido a
las continuas observaciones de la ONP xxix Respecto al quintoincumplimiento falta de actualización del cronograma de trabajo laadmisión de ERNST relativa a no actualizar el cronograma de un servicio
inejecutable exime a la ONP de ofrecer mayores evidencias xxx Respectoal sexto incumplimiento no capacitación al personal de la ONP yproveedores de las seis sesiones que comprendía la capacitación no se
cumplieron en su integridad xxxi Respecto al sØtimo incumplimientoausencia de reuniones de trabajo con personal de la ONP para ellevantamiento de información las reuniones alegadas por ERNST fueron
para un propósito diferente al de levantar información ya que el Plan ycronograma de Trabajo exigen que las actividades de levantamiento de lainformación estØn compuestas por todas las reuniones descritas en el ítem12 del cronograma de las que solo se realizaron ocho cuando lo
comprometido eran diez xxxii Respecto al octavo incumplimientoinejecución del contrato por personal distinto al ofrecido en la PropuestaTØcnica si bien ERNST presentó en su oferta personal profesional para el
servicio lo cual tuvo un peso importante para la adjudicación de la Buena Pro
A de acuerdo a los criterios de evaluación de las BASES posteriormentey ERNST realizó cambios de ese personal en la ejecución del CONTRATO
159
22
mismo xxxiii Respecto al noveno incumplimiento inasistencia del
personal de ERNST a las instalaciones de la ONP las BASES seæalan queel proyecto serÆ ejecutado en el ambiente físico que asigne la ONP y el
personal cumplirÆ el horario de Østa por lo que es falsa la alegación deERNST respecto a que ni las BASES ni el CONTRATO exigían que todo su
personal se encuentre presente en todo momento en las instalaciones de laONP xxxiv Respecto al dØcimo incumplimiento no inicio de la prestacióndel servicio el 090505 sino el 160505 es falsa la afirmación de ERNSTrelativa a que las condiciones de entrega del local habrían demorado el inicioen el plazo pactado ya que dichas condiciones se encuentran en las BASES
y ERNST debió tomar las precauciones del caso para las acciones delacondicionamiento del local
Son fundamentos jurídicos de la contestación de la demanda los
siguientes i El CONTRATO debe ser analizado a partir de las normas delderecho administrativo dada su naturaleza jurídica por aplicación del artículo4 de la LCAE no siØndole aplicable las normas del derecho civil ii No se
trata de un problema de vicio contractual sino de incumplimiento contractualde ERNST quien unilateralmente decidió no ejecutar el CONTRATO iii Elartículo 117 del RLCAE seæala que el contrato estÆ conformado por eldocumento que lo contiene las Bases integradas y la oferta ganadora todoslos cuales son obligatorios para las partes sin posibilidad de eximencia ivERNST no cumplió con comunicar a la ONP sus observaciones alCONTRATO conforme al artículo 125 del RLCAE que dispone que ello se
haga en forma inmediata sino que lo hizo meses despuØs v Como ERNST
incumplió con sus óbligaciones la ONP inicio el procedimiento para resolverel CONTRATO conforme a los artículos 41 de la LCAE y 144 del RLCAE
71 Puestos los autos para resolver este punto controvertido este Tribunalconsidera lo siguiente
11311 Sobre la causal de nulidad invocada
72 ERNST sustenta la nulidad del CONTRATO en aplicación del artículo219 inciso 3 del CC4 por cuanto el mismo adolece de causal de invalidezconsistente en la existencia de un vicio que afecta su estructura desde elmomento mismo de su celebración esto es que la prestación materia del
cumplimiento de obligación es imposible de ser ejecutada por la presencia deun evento impeditivo e insuperable que ya estaba presente al momento decelebrar el CONTRATO adoleciendo por tanto de imposibilidad originaria
73 Este evento impeditivo e insuperable para ejecutar la prestacióncontratada consiste segœn ERNST en que los conocimientos y herramientas
itØcnicas PMI PMBOK y OMP3 exigidos por las BASES que ha preparado la
1J Este artículo seæala que el acto jurídico es nulo cuando su objeto es física o jurídicamenteimposible
X598
23
ONP solamente pueden aplicarse œnicamente a la gestión de proyectosmientras que las actividades que conforman las actividades materia delCONTRATO operaciones gestionadas por lÆ ONP y las gestionadas por sus
proveedores constituyen procesos en su mayor parte por lo que es
imposible aplicar esos estÆndares tØcnicos a una realidad que no
corresponde
74 Esta discordancia entre la realidad operativa de la ONP y el enfoqueexigido por las BASES para gestionarla hace que el objeto del CONTRATOsea físicamente imposible de cumplir por lo que este Tribunal debe analizar
si esta discordancia es verdadera a travØs de los siguientes niveles
consecutivos de anÆlisis i CuÆl es el rØgimen legal aplicable a la nulidad
invocada ii CuÆl es el objeto del CONTRATO iii CuÆl es la naturaleza delas actividades de la ONP que componen el objeto del CONTRATO esto es
si se tratan de proyectos o procesos iv Determinar si existe imposibilidadoriginaria de cumplir con el CONTRATO
11312 Sobre el rØgimen leaal aplicable a la nulidad invocada
75 Determinar la nulidad del CONTRATO supone analizar si Øste
contiene algœn vicio que afecte su validez como acto jurídico tanto desde la
perspectiva del derecho administrativo como la del derecho civil aœn cuando
para este œltimo caso exista la objeción de la ONP sobre la procedencia de
su aplicación
76 El artículo 41 de la ex LCAE aprobada por Decreto Supremo No 012
2001PCM aplicable a los autos en sus aspectos de fondo por regirse bajoella el Concurso Pœblico que dio lugar al CONTRATO seæala que dicha ley ysu reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos ysobre aquellos de derecho comœn que les sean aplicables
77 Sin embargo el penœltimo pÆrrafo del articulo 117 del ex RLCAEaprobado por Decreto Supremo No 0132001PCM aplicable a los autos en
sus aspectos de fondo por regirse bajo Øl el Concurso Pœblico que dio lugaral CONTRATO seæala que el contrato es obligatorió para las partes y se
regula por las normas del título tercero de dicho reglamento intituladoNormas de Contratación y Ejecución de Contratos y supletoriamente porlas normas del Código Civil
78 La clÆusula segunda del CONTRATO fojas 116 estipula que en todo
lo no previsto por Øste se regirÆ por las BASES la LCAE el RLCAE y el
Código Civil
79 Por tanto no existiendo mayores requisitos explícitos para la validez
del CONTRATO en la ex LCAE y el ex RLCAE y por el contrario estando
expresamente permitido por estas normas legales y lo pactado en elCONTRATO recurrir supletoriamente al Código Civil entonces este Tribunal
Ii
5q9
24considera que es legal y compatible evaluar su validez bajo las normas dedicho Código lo cual incluye los requisitos de validez del acto jurídico
11313 Sobre el obieto del CONTRATO
80 El primer pÆrrafo del artículo 117 del ex RLCAE dispone que elcontrato no solo estÆ conformado por el documento que lo contiene sinotambiØn por las Bases y la oferta ganadora por lo que debe analizarse todos
y cada uno de estos documentos para delimitar el objeto del CONTRATO yrespecto de Øl determinar cuÆles son las actividades que realiza la ONP quecalifican como proyectos
81 En cuanto al CONTRATO su clÆusula cuarta fojas 116 seæala que laONP contrata a ERNST para que ejecute y desarrolle con la mayor calidad
y eficiencia el servicio de diseæo de metodología y estÆndares para la
gestión de proyectos de la ONP cuyos objetivos características yprestaciones especificas derivadas de las obligaciones contractuales se
detallan en las BASES y en las propuestas tØcnica y económica de ERNST
82 En cuanto a las BASES Østas seæalan cuÆles son los objetivos delservicio materia del CONTRATO el general y los específicos y mencionanlas actividades que conforman la realidad operativa de la ONP para el
cumplimiento de sus fines institucionales
El punto 21 del Anexo No 1 fojas 136 seæala que el objetivogeneral del servicio a contratar es el Diseæo de una Metodología yEstÆndares en Gestión de Proyectos y Control de Proveedores para la ONPes decir políticas directivas estÆndares y procedimientos que regulen la
gestión de proyectos a cargo de proveedores y otros de carÆcter internoasf como para nomalizarla supervisión que la ONP ejerce sus proveedoresaplicÆndose para tal efecto el cuerpo de conocimiento y estÆndares del PMI
El punto 12 del Anexo No 1 el Anexo No 1A y el Anexo No 1B delas BASES describen lo que es la realidad operativa de la ONP Esta realidadestÆ conformada por dos macro procesos de negocios el pago de pensionesdel Estado y la emisión de Bonos de Reconocimiento y dentro de este
marco los proyectos mÆs importantes en la ONP son aquellos queinvolucran el control de procesos tercerizados fojas 135
Para la gestión y control de estos proyectos fojas 136 la ONP utilizaen la actualidad una serie de prÆcticas o lineamientos que no estÆnsuficientemente definidos o estandarizados tanto para ella como para sus
proveedores por lo que requiere contar con una metodología de estÆndarinternacional como la del PMI cuyo diseæo es objeto del CONTRATO
83 En cuanto a la Propuesta TØcnica de ERNST fojas 187 a 236 y parareferirse a la realidad operativa de la ONP Østa emplea los tØrminos Frente
i o0
25
de Procesos Teroerizados para referirse a los procesos que se contratan
con terceros en la modalidad de Outsourcing y Frente de Proyectos parareferirse al logro de mejoras en otros procesos de menor escala o eldesarrollo de sistemas de información y ofrece para ambos frentes un
enfoque de solución fojas 194 vuelta a 195 y metodología fojas 195 a 201
vuelta integrales
84 De la evaluación del CONTRATO las BASES y la Propuesta TØcnicade ERNST para delimitar el objeto del CONTRATO este Tribunal considera
que i La realidad de la ONP estÆ compuesta por procesos y proyectospara viabilizar el cumplimiento de sus fines institucionales ii Para el caso
especifico de sus proyectos la ONP necesita gestionarlos y controlarlos a
travØs del diseæo primero y ejecución despuØs de normas estandarizadasde reconocimiento internacional que por ahora no tiene iii Las BASESclasifican a los proyectos en tres grupos a Los proyectos de teroerizaciónde procesos en virtud de la cual la ONP externaliza en un proveedor algunade sus operaciones siendo Øste el grupo principal sobre el cual recaen lostØrminos Control de Proveedores o Control de Procesos Tercerizados bLos proyectos para introducir mejoras en los procesos que se externalizanc Otros proyectos eventuales relacionados a servicios generales ingenieríade planta y mantenimiento
85 Por tanto este Tribunal considera que los servicios que son objeto delCONTRATO alcanzan en principio a los tres grupos de proyectosmencionados en el Considerando No 84 por lo que en el siguiente nivel deanÆlisis corresponde determinar si todas o algunas de estas actividadescalificadas como Proyectos por la ONP en realidad lo son o por el contrariotienen la categoría de procesos
11314 Sobre la naturaleza de las actividades de la ONP que
conforman el objeto del CONTRATO
86 Las BASES exigen para la gestión de los proyectos de la ONP laaplicación de los estÆndares tØcnicos del PMI del PMBOK y el OMP3 ycomo fluye de la abundante información y opinión uniforme de expertos quecorre en autos no existe duda alguna para este Tribunal respecto a queestos estÆndares se aplican œnica y exclusivamente a proyectos no a
procesos a tal punto que existen diferencias marcadas entre ambos
conceptos
Para arribara esta convicción este Tribunal concuerda con lascaracterísticas que sobre proyectos y su diferencia con procesos se
acreditan con los siguientes actuados i Los conceptos de la Sección 12J del PMBOK fojas 237 a 243 que define que godo proyecto es un esfuerzo
O temporal acometido para crearun producto servicio o resultado œnico y lasdiferencias con proceso mencionadas en la sección 122 de esa guía ii La
2s
primera y segunda conclusiones del experto PMP HØctor Alcaraz Mora fojas244 a 253 iii La descripción de los estÆndares del PMBOK del Instituto
para la Calidad de la Pontificia Universidad Católica del Perœ PUCP fojas254 a 262 iv La definición de conceptos y la primera conclusión del
experto PMP Oscar Ruiz CØsar fojas 413 a 422
87 La ONP admite en su contestación de la demanda que no estÆ en
discusión el que los estÆndares del PMI son de uso en la gerencia de
proyectos y no de procesos fojas 544 afirmación que se deberÆ tener
presente a título de declaración asimilada por lo que corresponde definir lanaturaleza del primer grupo de actividades que calificadas como proyectoshan sido mencionadas en el punto iii a del Considerando No 84 es
decir si la tercerización de procesos constituye un proyecto o un procesoya que es œnicamente sobre este primer grupo respecto del cual las partestienen enfoques y conceptos absolutamente distintos para calificarla puesmientras ERNST los califica como procesos la ONP lo hace como proyectos
88 Con vista a la opinión de los expertos y los conceptos tØcnicos
expuestos en autos el Tribunal considera que i La Mercerización de
procesos y el proceso tercerizado son conceptos distintos por el primerose comprende a las actividades que la ONP debe realizar para permitir queun tercero sea contratado y opere despuØs sus procesos de negocio por el
segundo se entiende al proceso per se considerado en sf mismo al
conjunto de actividades de ejecución repetitiva que esos terceros realizan y al
que se llega una vez despuØs que la tercerización de procesos se ha
ejecutado ii En la Propuesta TØcnica de ERNST fojas 187 a 236 se
ofrecen tres componentes de solución para las necesidades de la ONP aLa Gestión de Procesos b La Gestión de Servicios de Terceros en lamodalidad de Outsourcing c La Gestión de Proyectos siendo que los dos
primeros conforman los elementos para lo que ERNST denomina el Frentede Procesos Tercerizados mientras que el tercero es para el Frente de
Proyectos iii En lo que concierne al segundo componente de solución
citado aplicable a la Mercerización de procesos ERNST ofrece lo queconsidera una correcta concepción de lo que debe ser el contrato deservicio que incluye los cinco procesos para la administración de proyectosdel PMI inicio planificación ejecución seguimiento y control cierre yademÆs como el cambio de proveedor por razones de contratación con elEstado puede afectar el nivel de excelencia alcanzado el anÆlisis de riesgosen la calificación de ese proveedor hace necesario siempre segœn ERNSTestablecer adicionalmente un mecanismo de evaluación para calificar a dicho
proveedor una metodología de evaluación del servicio prestado basado en
el PMI y el PMBOK y una metodología de evaluación para establecer
mejoras del servicio basado en el OPM3 iv En el punto 33 del Plan de
Trabajo consignado en el Informe Ejecutivo Mensual Mes 1 de ERNST
fojas 264 a 283 en cuanto al alcance del proyecto se indica a fojas 274que para los proyectos de servicios tercerizados se trata de evaluar la capade supervisión que realiza la ONP sobre los Gerentes de Proyecto de las
empresas que operan los servicios tercerizados y esta supervisión se realizaen dos niveles a el primero correspondiente a las Jefaturas y los
z
27
Supervisores de ONP que pertenecen a la Gerencia de Operaciones b el
segundo correspondiente alos Coordinadores de ONP pertenecientes a laGerencia de Desarrollo v En igual sentido y enfoque se pronunció el IngMiguel Clausen Olivares de la ONP en la sustentación de informes oralesefectuada el 19 de abril de 2006 cuya acta obra a fojas 1351 esto es que los
proyectos que involucran el control de los procesos tercerizados y para locual se diseæarla y aplicarla la metodología de gestión de proyectos ysupervisión de proveedores se refieren a la capa o segmento de gestión deONP seæalada en la parte superior del grÆfico que obra a fojas 1549 y no a
la operación de los procesos propiamente dichos vi Sin embargo estÆtercerización de procesos como tal debe reunir las características que elPMBOK define para los proyectos esto es que sea considerada temporal
que genere eætregables œnicos y de elaboración progresiva vIi La ONPterceriza esos procesos como estrategia institucional para gestionar y operarun proceso en virtud del cual contrataaun tercero y obtiene a cambio
servicios viii Contrata a un tercero para externalizar procesos implica la
presencia de las tres características mencionadas en el PMBOK ya quesignifica para la ONP el diseæo de escenarios pre durante y postcontractuales asi respecto al pre y el post no cabe duda que se trata de
proyectos y respecto al durante es donde se da el proceso tercerizado
propiamente dicho y respecto del cual debe haber una ejecución y control porparte de la ONP ixEsta forma de concebirla tercerización de procesos en
cuanto a quØ partes del contrato componen los proyectos y quØ los
procesos es similar a lo que el Ing Javier Carpio PØrez de ERNST sustentóen los informes orales del 190406 y cuya grÆfica sobre Entendiendo lasBases en los Hechos obra a fojas 1378 x Así respecto al proceso en sí
mismo en la etapa durante del contrato no es que cada solicitud que iniciael proceso sea un proyecto y por tanto existan tantos proyectos como
solicitudes presentadas como sostiene ERNST en el ejemplo de su carta defecha 260705 fojas 325 sino que entre un contrato y otro resultantes dela tercerización existen diferencias temporales œnicas y de elaboración
progresiva xi Es mÆs si ese mismo contrato una vez tercerizadorepresenta un proyecto para el proveedor de la ONP hecho que es
admitido por ERNST en su propuesta tØcnica al afirmar que desde la
perspectiva de una empresa proveedora de servicios en la modalidad de
outsourcing se trata de un proyecto con una duración definida fojas196 entonces si desde la perspectiva del proveedor el contrato es un
proyecto porquØ no tendría que serlo tambiØn desde la perspectiva de laONP mÆxime si estÆ de manifiesto en los documentos CONTRATO BASES
y Propuesta TØcnica la necesidad de gestionar y controlar cada uno de ellosxii Finalmente en la Sección 122 del PMBOK fojas 240 se mencionacomo ejemplo de proyecto para diferenciarlo de los procesos a la
implementación de un nuevo procedímienfo o proceso de negocio por lo quecada vez que la ONP convoca a contratos para tercerizar sus procesos aœncuando puedan existir elementos repetitivos ello no convierte a esa actividaden proceso
89 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 88 as como
sobre la base de su apreciación razonada de las pruebas aportadas y la
I
X03
28actuación de este Tribunal como perito de peritos se considera que lasactividades de la ONP referidas en las BASES incluida la Mercerización de
procesos sf son susceptibles de ser gestionadas como proyectos y porende los estÆndares tØcnicos del PMI PMBOK y OMP3 pueden serle
aplicables conforme al CONTRATO
11315 Sobre la posibilidad o imposibilidad originaria de cumplircon el CONTRATO
90 Sin perjuicio de determinar la naturaleza de los servicios que son
objeto de la controversia entre las partes desde el punto de vista tØcnicoeste Tribunal estima importante evaluar como hecho determinante de la
imposibilidad originaria la circunstancia alegada por ERNST respecto a queno le fue posible conocer la naturaleza de los servicios materia delCONTRATO al momento de su celebración sino solo tiempo despuØs con la
ejecución del mismo
91 Este hecho reviste especial importancia porque a criterio del Tribunalexisten una serie de elementos que obran en autos que permiten inferir quesí era posible conocer la naturaleza de los servicios materia del CONTRATOal momento de celebrarlo o cuando menos tener una idea aproximadasobre la posibilidad de su cumplimiento
92 En el presente caso los elementos que demuestran que ERNSTestuvo en la posibilidad de conocer la naturaleza de los servicios al momento
de la celebración del CONTRATO son los siguientes i ERNST tuvo la
oportunidad de conocer la realidad operativa de la ONP con anterioridad a laconvocatoria pœblica nacional que dio lugar al CONTRATO como lodemuestran los sigœientes hechos acreditados en autos a El correo
electrónico del Sr Alejandro Magdítis de ERNST de fecha 060404 fojas584 a 586 en el que envía a la ONP una presentación de Project Risk
Managment el cual si bien es un documento de base para discusiones
futuras ya propone en ese entonces temas vinculados al conocimiento del
negocio de la ONP segœn las necesidades especificas que identifica entreellas los proyectos de outsouroing fojas 1003 b Lo afirmado por ERNSTen su Propuesta TØcnica en la que para el enfoque de la solución propuestaadmite expresamente su entendimiento de las necesidades de la ONP en
relaciónala materia de la presente propuesta a travØs de reunionessostenidas con representantes de la Gerencia de Desarrollo de la ONPdesde el mes de marzo de 2004 fojas 194 vuelta lo cual no hace sinocorroborar el contexto del correo mencionado en el punto i a de este
Considerando ii Pero aœn en el supuesto que estos acercamientos
preliminares de ERNST no hubiesen sido suficientes para conocer laverdadera naturaleza de las actividades de la ONP y la sola lectura de lasBASES tampoco no le hubieran permitido un mayor conocimiento de larealidad operativa que de conocerla no hubiere contratado por ser
imposible este Tribunal entiende que la lectura de dichas BASES en lo que
d1
29
respecta a la realidad operativa de la ONP le hubiesen permitido generarcuando menos una duda mÆs que razonable destinada a conocer mejor la
realidad que ahora cuestiona mÆs aœn si ERNST cuenta con la experienciael conocimiento y el profesionalismo que les son reconocidos en el medioiii Si un experto PMP como el Sr HØctor Alcaraz Mora estudiando
œnicamente las BASES le permite concluir que la falta de precisión de Østas
podría razonablemente inducir a dudar si lo descrito en ellas es
completamente coherente con la realidad existente en la ONP y solo con una
validación durante la ejecución del proyecto podrfa despejar tales
imprecisiones fojas 247 no es entendible como ERNST quien tiene yofrece cuando menos la misma experiencia y conocimiento de dicho expertono haya podido detectÆr esa imprecisión pues con tales calidades estuvo en
la posibilidad de conocer esta deficiencia antes y por tanto formular las
consultas y observaciones que la LCAE permite sin embargo no lo hizo ypor el contrario demostró convicción en su enfoque de solución ymetodología ofrecidos en su Propuesta TØcnica
93 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 92 elTribunal concluye que sí era posible para ERNST conocer la naturaleza delos servicios al momento de celebrar el CONTRATO y por tanto no estÆ
probada la discordancia entre la realidad operativa de la ONP y el enfoqueprevisto en las BASES para gestionarla
94 En consecuencia pronunciÆndose sobre esta primera pretensiónprincipal este Tribunal considera que no estÆ acreditada la imposibilidadoriginaria en el cumplimiento del CONTRATO por causa imputable a la ONP
por los fundamentos expuestos en los Considerando Nos 72 a 93 por lo
que esta primera pretensión principal debe ser desestimada
1132 Sobre la primera pretensión subordinada a la primera pretensiónprincipal
95 ERNST sostiene como primera pretensión subordinada a la primeraprincipal que el CONTRATO es nulo como consecuencia de la imposibilidadoriginaria de su ejecución por causa no imputable a la partes petitorio No 2
de la demanda
ERNST invoca para esta pretensión subordinada los mismosfundamentos de hecho y de derecho expuestos en su demanda ymencionados en el Considerando No 69 los cuales este Tribunal los tieneen cuenta para resolver
Asimismo este Tribunal tiene en cuenta para resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
05
3096 Puestos los autos para resolver esta pretensión y dado que la primerapretensión principal y su primera subordinada se sustentan en los mismoshechos y Derecho la diferencia en el anÆlisis entre ambas pretensiones es
œnicamente respecto a quiØn debe imputarse la causa por la que elCONTRATO es imposible de ejecutaren forma originaria esto es si la causa
es imputable exclusivamente a la ONP aspecto ya dilucidado en losConsiderandos Nos 72 a 94 o si dicha causa no es imputable a las partesaspecto por dilucidar con esta pretensión
97 AI respecto el Tribunal mantiene su razonamiento y conclusión
expuestos respecto a que no existe causa de imposibilidad originaria paraejecutar el CONTRATO y por tanto al no existir esta œltima tampoco existela imputabilidad correspondiente por lo que remitiØndose e invocando losmismos Considerandos Nos 72 a 94 expuestos para la primera pretensiónprincipal este Tribunal considera que no existe imposibilidad originaria en el
cumplimiento del CONTRATO por causa no imputable a las partes y en
consecuencia esta primera pretensión subordinada a la primera principaldebe ser desestimada
114 En cuanto al secundo punto controvertido Determinar las
causas por las aue el CONTRATO no se eiecutó o incumplió
98 HabiØndose determinado por el Tribunal que no existe causa deinvalidez del CONTRATO por no existir imposibilidad originarian que lo vicie
ineficacia estructural corresponde determinar si esos mismos hechos
alegados por ERNST como imposibilidad permiten calificarla como
sobreviniente y por ende si puede dar lugar a la resolución delCONTRATO por la misma causa ineficacia funcional por lo que este
segundó punto controvertido estÆ destinado a resolver las siguientespretensiones de ERNST i la segunda pretensión subordinada a la primerapretensión principal petitorio No 3 de la demanda ii la tercera
pretensión subordinada a la primera pretensión principal petitorio No 4 dela demanda
1141 Sobre la secunda pretensión subordinada a la primera pretensiónprincipal
99 ERNST sostiene como segunda pretensión subordinada a la primeraprincipal que el CONTRATO debe resolverse como consecuencia de la
imposibilidad sobreviviente de su ejecución por causa imputÆble a la ONP
petitorio No 3 de la demanda
o
31100 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNSTreitera en su demandas y que han sido mencionados en el ConsiderandoNo 69 para el caso específico de esta segunda pretensión subordinadaERNST tambiØn la fundamenta en los siguientes conceptos i El primerpÆrrafo del artículo 1316 del Código Civils ii Y de resultar fundada la
aplicación de este artículo genera como consecuencia automÆtica la
aplicación del artículo 1155 del mismo Código
Asimismo este Tribunal tiene en cuenta para resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
101 Puestos los autos para resolver esta pretensión este Tribunalconsidera lo siguiente
11411 Sobre la posibilidad o imposibilidad sobreviniente decumplir con el CONTRATO
102 Los hechos que configuran la imposibilidad sobreviniente en esenciason los mismos que ERNST alega para la imposibilidad originaria siendo laœnica diferencia para el presente anÆlisis el momento en que se presenta o
verifica la imposibilidad de la prestación esto es si es antes o
simultÆneamente con el CONTRATO en cuyo caso es originaria o si es en
un momento posterior al mismo en cuyo caso es sobreviniente
103 El Tribunal ha determinado en los Considerandos Nos 69 a 97 queno existe causa de imposibilidad originaria que impida la ejecución delCONTRATO por parte de ERNST por lo que corresponde evaluar si durantesu ejecución existen otros hechos que permitan variar la calificación deimposibilidad originaria a una sobreviniente
Sin perjuicio de ratificar en lo pertinente para esta pretensión los
conceptos del Tribunal para resolver la primera pretensión principal respectode la naturaleza de las actividades de la ONP que constituyen el objeto delCONTRATO Considerandos Nos 86 a 89 y por tanto que los servicios síson posibles de ejecutar conforme a las BASES hecho que de por síbastaría para desestimar esta pretensión al ser posible la prestación este
e En lo que concierne a la fundamentación jurídica ERNST seæala que resulta aplicable a
esta pretensión los fundamentos de derecho expuestos para la primera pretensión principal ysu primera subordinada en cuanto a quØ debe entenderse por imposibilidad los criterios quedeben verificarse para su configuración y la diferencia entre imposibilidad originaria ysobrevinientee
El primer pÆrrafo de este articulo seæala que la obligación se extingue si la prestación no se
ejecuta por causa no imputable adeudor
El primer pÆrrafo de este articulo dispone que Si la prestación resulta imposible porcuoadel acreedor la obligación del deudor queda resuelta pero Øste conserva e derecho a la
contraprestación si la hubiere El subrayado es nuestro
o
32
Tribunal considera importante destacar otros hechos durante la ejecución del
CONTRATO que permiten colegir una inconsistencia en la posición de
ERNST para alegar la imposibilidad sobreviviente que demanda i En el
Informe Ejecutivo Mensual Mes 1 de ERNST fojas 264 a 283 que
comprende el lapso que va del 9 de mayo 2005 al 8 de junio 2005 se indica
que ya a esa fecha se había revisado por ERNST la documentaciónrelacionada con las BASES de los procesos tercerizados y como resultadode esa actividad su equipo logró un entendimiento del contexto operativo dela ONPn fojas 278 ademÆs de haber realizado el mapeo de los procesosprincipales de la ONP y las entrevistas a coordinadores de proyectos por lo
que no resulta comprensible para este Tribunal porquØ la alegación formal deERNST sobre la imposibilidad de cumplimiento se produjo tiempo despuØsesto es reciØn con la carta del 13 de julio de 2005 fojas 455 a 459 y con elInforme Ejecutivo Mensual Mes 2 de ERNST de fecha 2 de agosto de 2005
fojas 291 a 299 ii Si la œnica forma de verificar la realidad operativa era
con la ejecución misma del CONTRATOS el articulo 125 del ex RLCAE
obliga al contratista a comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o
defectos que advierta luego de la suscripción del contrato sobre cualquierespecificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado sin embargola carta de ERNST al Sr Enrique Remy del 130705 fojas 455 a 459alegando la imposibilidad de ejecución del CONTRATO fue cursada cerca de
dos meses despuØs de iniciado el mismo iii Finalmente la posición de
imposibilidad de ejecución alegada por ERNST en la citada carta del
130705 fojas 455 a 459 es discrepante con la posición que esta misma
parte había asumido en una carta del mismo día a la Sra Carmen Lópezfojas 453 a 454 en la que indicaba como sustento del atraso de losservicios la identificación de asuntos tØcnicos
104 Estos hechos acaecidos durante la ejecución del CONTRATO no
hacen variar el criterio adoptado por el Tribunal respecto a que la
imposibilidad alegada sea calificada como sobreviniente en lugar de
originaria antes bien demuestran una conducta incoherente de ERNST queno acreditan dicha imposibilidad pues primero declara conocer el contexto
operativo de la ONP para luego exponer justificaciones distintas en el mismo
dia por la inejecución de su prestación ello sin contar que la inejecución porimposibilidad que le fue comunicada a la ONP no se hizo en los tØrminos delartículo 125 del ex RLCAE citado
105 Por tanto subsistiendo la premisa respecto a la posibilidad de cumplirel CONTRATO desde el punto de vista tØcnico la consecuencia lógicadetermina que se mantenga el mismo razonamiento para concluir quetampoco con posterioridad al CONTRATO esa imposibilidad se convierta en
sobreviviente ya que no existe hecho ni prueba distinta que lleve a variar la
premisa anterior por lo que este Tribunal considera que no existe
imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del CONTRATO por causa
ePremisa que este Tribunal no comparte por lo analizado al resolver la primera pretensión
principal
608
33
imputable a la ONP y en consecuencia esta segunda pretensiónsubordinada a la primera principal debe ser desestimada
1142 Sobre la tercera pretensión subordinada a la primera pretensiónprincipal
106 ERNST sostiene como tercera pretensión subordinada a la primeraprincipal que el CONTRATO debe resolverse como consecuencia de la
imposibilidad sobreviniente de su ejecución por causa no imputable a la
partes petitorio No 4 de la demanda
107 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNSTreitera en su demandas y que han sido mencionados en el ConsiderandoNo 69 para el caso especifico de esta tercera pretensión subordinadaERNST tambiØn la fundamenta en los siguientes conceptos i el primerpÆrrafo del articulo 1316 del Código Civil10 iiY de resultar fundada generacomo consecuencia la aplicación del articulo 1156 del mencionado Códigoconcordado con el articulo 1236 del acotado
Asimismo este Tribunal tiene en cuenta para resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
108 Puestos los autos para resolver esta pretensión la diferencia en elanÆlisis entre la segunda y tercera pretensiones subordinadas a la primeraprincipal es œnicamente respecto a quiØn debe imputarse la causa por la queel CONTRATO es imposible de ejecutaren forma sobreviniente esto es si lacausa es imputable exclusivamente a la ONP aspecto ya dilucidado en los
Considerandos Nos 99 a 105 o si dicha causa no es imputable a las
partes aspecto por dilucidar con esta pretensión
109 AI respecto el Tribunal mantiene su razonamiento y conclusión
expuestos respecto a que no existe causa de imposibilidad sobreviniente ypor tanto al no existir esta œltima tampoco existe la imputabilidadcorrespondiente por lo que remitiØndose a los mismos Considerandos Nos99 a 105 expuestos para la segunda pretensión subordinada a la primera
sEn lo que concierne a la fundamentación jurídica ERNST seæala que resulta aplicable a
esta pretensión los fundamentos de derecho expuestos para la primera pretensión principal ysu primera subordinada en cuanto a quØ debe entenderse por imposibilidad los criterios quedeben verificarse para su configuración y la diferencia entre imposibilidad originaria ysobrevinientet0
El primer pÆrrafo de este artículo seæala que la obligación se extingue si la prestación no
J se ejecuta por causa no imputable al deudor
Este artículo dispone que Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes la
obligación del deudor queda resuelta El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo
que por razón de la obligación haya recibido correspondiØndole los derechos y acciones quehubiesen quedado relativos a laprestación no cumplida El subrayado es nuestro
dog
34
pretensibn principal este Tribunal considera que no existe imposibilidadsobreviniente en el cumplimiento del CONTRATO por causa no imputable a
las partes y en consecuencia esta tercera pretensión subordinada a la
primera principal debe ser desestimada
IIS En cuanto al tercer punto controvertido Determinar las causas
de ineiecución o incumplimiento e indicar la responsabilidad que
frente a esos hechos tiene alguna de las partes Dentro de este
razonamiento indicar si el Tribunal Arbitral es competente para
pronunciarse sobre los petitorios Nos 2 7 9 v 10 de ERNST v si
se ha producido la caducidad respecto de los petitorios Nos 9 v
10
1151 Sobre las causas de ineiecución o incumplimiento v laresponsabilidad que se deriva
110 HabiØndose determinado por el Tribunal que no existe causa deinvalidez del CONTRATO por no existir imposibilidad originaria ni tampococausal de resolución por imposibilidad sobreviviente corresponde determinarlas causas por las que el CONTRATO finalmente no se ejecutó
111 El determinar las verdaderas razones por las que un contrato no se
ejecuta o incumple supone que el Tribunal analice en los hechos y con vistaa lo probado dos aspectos fundamentales i la causa de inejecución o
incumplimiento ii a cuÆl de las partes corresponde atribuir esa inejecucióno incumplimiento
112 En autos existen versiones totalmente opuestas entre las partesrespecto a ambos aspectos asf en cuanto a la causa por la que elCONTRATO no se ha ejecutado hasta la fecha ERNST sostiene que existeuna imposibilidad física y jurídica de cumplir con la prestación mientras quela ONP sostiene que Østa si es factible de cumplir y en cuanto a cuÆl de las
partes corresponde la responsabilidad por la inejecución del CONTRATOcada quien se imputa recíprocamente dicha responsabilidad pues mientrasERNST sostiene que esa razón de inejecución corresponde a la ONP o
cuando menos a causa no imputable a ninguna de las partes la ONP alegaque ERNST es la responsable
113 Las razones de inejecución alegadas por ERNST en su demanda latesis de imposibilidad originaria y sobreviniente ya han sido evaluadas poreste Tribunal en los Considerandos Nos 69 a 109 precedentes por lo queresta evaluar si las causas alegadas por la ONP para la resolución delCONTRATO son justificadas o no esto es si existe justificación legal para
p que la ONP haya resuelto el CONTRATO en la forma que lo ha hecho
Jo
35
114 Esta evaluación del Tribunal sobre la posición de la ONP respecto a
porquØ el CONTRATO no se ha ejecutado e incumplido aœn pendiente serÆ
evaluada en el punto 411 del cuarto punto controvertido de este Laudo12porque Øste contempla expresamente como tema a determinar si procedeo no la resolución del CONTRATO efectuada por la ONP
1152 Sobre la competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse en
los petitorios Nos 2 7 9 v 10 de ERNST así como la caducidad
respecto de los petitorios Nos 9 v 10 de esta misma parte
115 AI momento de fijar los puntos controvertidos en la audiencia de fecha
200106 fojas 1089 a 1094 el Tribunal se reservó el derecho de resolveren forma conjunta con el laudo la excepción de incompetencia deducida porla ONP contra cuatro de las pretensiones planteadas por ERNST13 pues
dependiendo de cómo Østas se resolvieran podrían tener incidencia final en
la determinación de la inejecución o incumplimiento
116 Atendiendo a que el Tribunal ya ha resuelto dicha excepción de
incompetencia como cuestión previa se remite a los Considerandos Nos
63 a 67
117 AI fijar los puntos controvertidos en la misma audiencia del 200106el Tribunal tambiØn se reservó el derecho de resolver en forma conjunta con
el laudo la excepción de caducidad deducida por la ONP contra dos de las
pretensiones planteadas por ERNST pues al igual que en la excepción de
incompetencia dependiendo de cómo se Østas se resolvieran podrían tener
incidencia final en la determinación de la inejecución o incumplimiento
118 Atendiendo a que el Tribunal tambiØn ya ha resuelto dicha excepciónde caducidad como cuestión previa se remite a los Considerandos Nos 58a 62
II6 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar las
consecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento de
EL CONTRATO v en relación a la ONP Procede o no la
resolución de EL CONTRATO efectuada por la ONP
isVer Considerandos Nos 119 a 133
13Estas cuatro pretensiones son iDeclarar la nulidad del CONTRATO petitorio No 2 Ii
El pago de la contraprestación de ERNST petitorio No 7 Ili Declarar la improcedencia de
la resolución del CONTRATO petitorio No 9 iv Declarar la improcedencia de la aplicaciónde la penalidad derivada de dicha resolución petitorio No 1014
Estas dos pretensiones son IDeclarar la improcedencia de la resolución del CONTRATO
petitorio No 9 ii Declarar la improcedencia de la aplicación de la penalidad derivadÆ de
dicha resolución petitorio No 10
lJ
36119 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 411 estÆdestinado a resolver la segunda pretensión principal de ERNST petitorioNo 9 de la demanda15
120 Este punto controvertido estÆ destinado a evaluar si existe fundamento
legal para que la ONP haya resuelto el CONTRATO en la forma que lo ha
hecho lo cual supone evaluar dos aspectos i La razones o causas de
incumplimiento invocadas por la ONP para hacerlo ii El procedimiento legalutilizado para hacerlo
121 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNSTreitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta segunda pretensión principal ERNSTtambiØn la fundamenta en los siguientes conceptos i La resolución delCONTRATO efectuada por la ONP es manifiestamente improcedenteporque no puede resolverse un contrato nulo o que se ha extinguido porimposibilidad sobreviviente ii No se han cumplido los requisitos exigidospor ley para la procedencia del remedio resolutorio en su variante resolución
por intimación iii Para la procedencia de la resolución por incumplimientose exige la verificación de determinados requisitos generales y para el caso
específico de la resolución por intimación previsto en el artículo 1429 del
Código Civil16 en la contratación con el Estado estos requisitos se amplíancon otros de carÆcter formal previstos en el artículo 144 del antiguo RLCAEaprobado por Decreto Supremo No 0132001PCM aplicable a los autos porser el proceso de selección anterior al 29 de diciembre de 2004 iv En el
presente caso no se ha cumplido con dos de los requisitos generales del
procedimiento resolutorio ni con los requisitos formales específicos de laresolución por intimación v En cuanto al primer requisito no verificadoexiste una violación de los artículos 143 inciso a y 144 del antiguo RLCAEya que casi la totalidad de los incumplimientos invocados en la carta deresolución del CONTRATO de la ONP son obligaciones accesorias o no
esenciales y como tales debieron requerirse dos veces bajo apercibimientode resolución lo cual no ha sucedido vi ERNST no ha incumplido las
obligaciones acusadas por la ONP habiØndolo sólo hecho respecto de dos
obligaciones accesorias o no esenciales y si así fue ese incumplimientofue imputable en todo caso a la ONP vii En cuanto al segundo requisito no
verificado no se cumple con lo dispuesto por el artículo 41 inciso c de la
antigua LCAE aprobada por Decreto Supremo No 0122001PCM así como
15Esta pretensión consiste en que se declare improcedente la resolución del CONTRATO
efectuada por la ONP16
Artículo 1429 Resolución de pleno derecho
En los casos del artículo 1428 Øste se refiere a los casos de resolución por incumplimientola parte que se perjudica por el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta porvia notarial para que satisfaga su prestación dentro de un plazo no menor de 15 días bajoapercibimiento de que en caso contrario el contrato quede resuelto
Si la prestación no se cumple dentro del plazo seæalado el contrato se resuelve de plenoderecho quedando a cargo del deudor la indemnización de daæos y perjuicios
Estas obligaciones son I La entrega del informe correspondiente a la Etapa de
Preparación iiLa entrega del MØtodo para la Evaluación de la Madurez de la Organizaciónen Gestión de Proyectos y para el Diseæo de la Metodología solicitada a la Gerencia General
1J22
37el articulo 143 inciso a del antiguo RLCAE los cuales exigen que laresolución del contrato debe tener causa que lo justifique y que sea
imputable al deudor viii La imputabilidad en el incumplimiento del deudordebe haber sido dolosa o culposa
122 Este Tribunal tambiØn tiene en cuenta para resolver los fundamentosexpuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
123 Puestos los autos para resolver esta pretensión este Tribunalconsidera lo siguiente
1161 Sobre el incumplimiento del CONTRATO alegado por la ONP
124 Con vista a los documentos que obran en autos este Tribunal ha
comprobado que la secuencia cronológica de los hechos que dan lugar a laresolución del CONTRATO es la siguiente i En el lapso que va del090505 fecha de inicio del CONTRATO al 130705 fecha en que ERNSTcomunica la imposibilidad de continuar ejecutando el CONTRATO se
sucedieron entre las partes una serie de comunicaciones relacionadas con la
ejecución de la Primera Etapa del CONTRATO denominada Preparaciónsiendo las inmediatamente vinculadas a la resolución de dicho CONTRATOlas siguientes a Mediante Carta No 0872005GDONP del Sr EnriqueRemy de fecha 300605 fojas 447 la ONP solicita a ERNST que expliquelos atrasos en el cumplimiento de los entregables y las actividades
programadas en el proyecto b Mediante correo electrbnico de la SraCarmen López de fecha 07070518 fojas 448449 la ONP hace notar a
ERNST su preocupación por las actividades atrasadas y la convoca a una
reunión para el día 080705 a las 1000 am para tratar las desviacionesocurridas en el desarrollo del proyecto iiMediante Carta de fecha 130705
fojas 453i54 ERNST responde el correo electrónico anterior de la Sra
López en la que como sustento del atraso menciona que ha identcadoasuntos tØcnicos que estÆn originando demoras en el logro de los objetivosdel proyecto iii Mediante Carta de fecha 130705 fojas 455459 ERNST
responde la carta anterior del Sr Remy comunicando formalmente a la ONP
que no podrÆ continuar con la ejecución del CONTRATO en los tØrminosestablecidos en las BASES iv Mediante Carta No 0952005GDONPdefecha 190705 fojas 460467 la ONP responde a ERNST que no compartesu posición de inejecución del CONTRATO y la requiere mÆs bien para que
78 En esta comunicación la ONP ya alude a una serie de actividades que venían siendo
incumplidas por ERNST la ausencia de reuniones de seguimiento las desviaciones del Plan
de Trabajo la desactualización del cronograma de trabajo el retraso en la presentación de
entregables la no presentación del informe mensual ausencia de equipo de trabajo deERNST en las oficinas de la ONP ausencia de reuniones de trabajo con personal de la ONPetc
3
38en el plazo mÆximo de quince dfas retome la ejecución del mismo19 bajoapercibimiento de resolverlo conforme al artículo 144 del RLCAE v Dentrodel plazo otorgado por la ONP mediante carta de fecha 260705 fojas 468
493 ERNST absuelve el requerimiento ratificando su posición respecto a
que existe una imposibilidad de ejecutar el CONTRATO por una causa queno le es atribuible v Esta œltima comunicación de ERNST es respondidanuevamente por la ONP mediante Carta No 4492005GAONP de fecha080805 fojas 503506 vuelta en la que esta vez la ONP resuelve elCONTRATO alegando al incumplimiento de ERNST de diez obligacionescontractuales20 las cuales no habrían sido subsanadas por Østa dentro del
plazo de quince días que previamente aquØlla le otorgó mediante Carta No
0952005GDONPde fecha 190705 antes citada
125 AI respecto la clÆusula dØcimo tercera del CONTRATO fojas 120estipula las causales de resolución del mismo figurando entre ellas las
siguientes i El incumplimiento o la interrupción injustiæcada de cualquierade las obligaciones estipuladas en el CONTRATO en las BASES y en las
propuestas tØcnica y económica del contratista especialmente no iniciar elservicio en la fecha pactada ii Las faltas reiteradas del contratista que no
hayan sido subsanadas previo requerimiento de la ONP conforme a lo
dispuesto en el articulo 144 del RLCAE iii Otras que seæale el arflculo143 del RLCAE
126 Entre las obligaciones que ERNST asumió conforme a la clÆusulaoctava del CONTRATO figura la de cumplir con fidelidad y exactitud laremisión de los entregables detallados en las BASES y en su propuestatØcnica
127 Así por un lado el punto 23 de las BASES fojas 138139 contemplapara la primera etapa del Proyecto denominada Preparación una serie de
objetivos a cumplir en un tiempo estimado prudencial de mes y medio talescomo la conformación del equipo de trabajo21 la presentación del Plan de
Trabajo22 la capacitación a dicho equipo el afinamiento del mØtodo para laevaluación de la madurez de la organización en la gestión de proyectos
19 Entre las actividades requeridas a la ONP figuran la presentación de los entregables queresulten aplicables a esa fecha la incorporación del personal en los tiempos y tØrminos
solicitados en las BASES la permanencia a tiempo completo del Gerente del Proyecto la
actualización del Plan de Trabajo etc2D Estas diez obligaciones se indican expresamente en la Resolución de Gerencia de
Administración de la ONP No0742005GAONP de fecha 080805fojas 504506 vueltaque se adjuntó a la carta de resolución del CONTRATO las cuales han sido referidas en los
Considerandos Nos 69 y 70 precedentes21
Conforme al punto 32de las BASES para la ejecución del proyecto ERNST debla contar
como mínimo con iUn Gerente de Proyecto que era el Consultor Principal iiTres
consultores en Gestión de Proyectos lII Un consultor en procesos iv Un consultor en
soluciones tecnológicas vTres asistenteszz
Conforme al punto 24de las BASES el Plan de Trabajo debe contemplar la estrategia las
etapas y actividades que permitan cumplir con lo establecido en ellas en alcance calidad y
plazos as como un cronograma detallado de las actividades que conforman las etapas del
proyecto
f
39entre otros y de otro lado el punto 41 de dichas BASES contemplan como
mínimo para esa primera etapa los siguientes entregables con los que debe
cumplir ERNST í el Plan de Trabajo el cual debe ser revisado y aprobadoexpresamente por la ONP en esta primera etapa ii Un informe por dicha
etapa iii Un informe mensual ejecutivo
128 En concordancia con lo previsto en el punto 41 de las BASES el
punto 5 de la Propuesta TØcnica de ERNST fojas 234 precisa los
entregables para esta primera etapa del proyecto los mismos que debían
ejecutarse dentro de un cronograma determinado
129 Teniendo en consideración los hechos mencionados ConsiderandoNo 124 y las obligaciones asumidas por ERNST conforme al CONTRATO
Considerandos Nos 125 a 128 para los efectos de determinar si el
incumplimiento alegado por la ONP para proceder a la resolución es
justificado o no este Tribunal considera lo siguiente i De la apreciaciónrazonada de las pruebas actuadas este Tribunal tiene diferenciada dos
etapas a La anterior a la comunicación formal de ERNST a la ONP de
fecha 130705 en la que por vez primera le comunica la imposibilidad de
ejecutar el CONTRATO b La posterior a esta comunicación en la que se
sucede el intercambio epistolar entre las partes que concluye con la
resolución misma ii En la primera etapa de los documentos ofrecidos porla ONP fojas 601629 objetivamente se desprende que el servicio no se
ejecutó en los tiempos y características inicialmente previstos habiendo
expresado la ONP sus observaciones en varias oportunidades por ejemploel 020605 en cuanto a la definición del equipo de ERNST fojas 613 el
070605 en cuanto al Proyecto de Metodología y EstÆndares fojas 615 el
130605 en cuanto a los Planes de Trabajo y Capacitación fojas 619 y 621el 300605 sobre las actividades atrasadas y el primer informe mensual
fojas 628 y 629 el 070705 con el correo electrónico de la Sra Lópezreferido en al punto i b del Considerando No 124 iii En la segundaetapa el requerimiento de la ONP formulado con Carta No 0952005
GDONP del 190705 no solo responde a la mencionada Carta de ERNST
sobre la inejecución del CONTRATO sino que reitera en forma general los
incumplimientos que en forma puntual y detallada venía requiriendo en la
etapa previa iv No habiendo ERNST accedido a la continuación del
servicio sino por el contrario a ratificar su posición de inejecución del
CONTRATO mediante carta del 260705 la ONP procedió a resolverlo porconsiderar que ERNST se encontraba incursa en el articulo 41 inciso c de laex LCAE y articulo 143 inciso a del ex RLCAE esto es cuando el contratista
incumple injustificadamente obligaciones contractuales esenciales v Es
vÆlido sostener que existe incumplimiento injustificado de obligacionesesenciales cuando una parte apartÆndose del contrato decide
unilateralmente dejar de cumplir dichas obligaciones vi Tanto en el punto6 de las BASES como en el punto 71 de la Propuesta TØcnica de ERNSTlas cuales forman parte integrante del CONTRATO se pacta expresamenteque cualquier requerimiento que implique cambios adición o reducción o
modcación en el alcance yo características del servicio yo costos materiadel CONTR4T0 se sujetarÆn a un procedimiento que estÆ sujeto al acuerdo
partes el mismo que de aprobarse se materializarÆ con la firma de aadeuda correspondiente si el cambio es mayor como en presente casoviií Del mismo modo el artículo 41 inciso c de la ex LCAE regula laresolución de contrato por incumplimíento23 y otorga ese derecho alcontratista cuando la Entidad incumpla sus obligaciones esenciaessiendodefinidas estas œltimas por el penœltimo pÆrrafo del artfculo 144 de la exRLCAE entre ellas aquellas condiciones que resulten indispensables parae norma cumplimiento de contrato ix Si ERNST consideraba que lascaracterfstícas del servicio no eran posibles de cumplir por un tema tØcnicola imposibilidad de aplicar los estÆndares del PMI debió proponerformalmente el cambio o alternativas antes que decidir unilateralmente suinejecución ciæØndose al CONTRATO o requerir a la ONP el cumplimientode sus obligaciones esenciales consistentes en proveer las condicionespara su normal cumplimiento ciæØndose a la ex LCAE pero no optarunilateralmente por la inejecución x Este proceder de ERNST con su cartadel 130705 y bajo el contexto de cómo venta ejecutÆndose el servicio conanterioridad a ella reseæada en los Considerandos anteriores otorgó unajustificación vÆlida para que razonablemente la ONP haya decidido utilizarenforma inmediata los remedios contractuales pactados y previstos en la exLCAE en salvaguarda de sus intereses entre ellas la resolución delCONTRATO por incumplimiento por causa imputable a ERNST
1162 Sobre el arocedímiento utflfzado aor la ONpCONTRATO aiuíóndel
130 Atendiendo a que conforme a los Considerandos No 124 a 129 seha determinado la existencia de una justificación vÆlida para que la ONPhaya resuelto el CONTRATO resta por determinar sí el procedimientoutilizado se ajusta a las normas de la ex LCAE y ex RLCAE131 El marco legal para proceder para resolver el CONTRATO estÆ dadopor las siguientes normas i El articulo 41 inciso c de la ex LCAE antescitado que regula en lo sustantivo fa resolución de contrato porincumplimiento ii El artículo 143 inciso a del ex RLCAE que precisa elprocedimiento para resolver el contrato segœn el tipo de obligación
xaArticulo 41
c Resolución por incumpltmtento En caso de incumplimiento por parte del contratista dealguna de sœs obligaciones que haya sido previamente observada por la autoridad y no hayasido materia de subsanación esta œltima podrÆ resolver el contrato en forma total o parcialmediante la remisión por la vta notarial del documento en el que se manifieste esta decisión yel motivo que la justifica Dicho documento serÆ aprobado por autoridad del mismo niveljerÆrquico de aquella que haya suscrito el contrato El contrato queda resuelto de plenoderecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho asisteal contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales siempreque el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado suincumplimiento
lJ
41
incumplida por el contratista si es esencial o no esencial24 iii El artículo144 del ex RLCAE que precisa el procedimiento en cuanto al plazo que la
parte perjudicada debe otorgar a la incumplidora para requerir el
cumplimiento de sus obligaciones2b132 Teniendo en cuenta el citado marco legal este Tribunal considera lo
siguiente i Una vez que se tiene motivo que justifique la resolución de un
contrato la parte perjudicada debe proceder con a Requerir26 su
cumplimiento otorgando un plazo2 b Qœe la obligación requerida no hayasido materia de subsanación en ese plazo c Que por carta notarial se
resuelva en forma total o parcial el contrato desprendiØndoseinequívocamente esa decisión y el motivo que la justifica ii Como se
desprende de las carta de requerimiento No 0952005GDONP del 19 de
julio de 2005 fojas 460 a 463 y de resolución No 4492005GAONPdel 8de agosto de 2005 fojas 503 a 506 vuelta estÆ acreditado que la ONP ha
cumplido con los artículos de la ex LCAE y el ex RLCAE para resolver el
contrato iii La naturaleza de obligaciones accesorias que segœn ERNSTtienen las obligaciones invocadas por la ONP para la resolución y por tantoal no haber sido requeridas por dos veces vician el procedimiento de
resolución no tiene esa calificación para este Tribunal desde el momento
mismo en que el requerimiento de la ONP es respuesta inmediata a una
manifestación de voluntad inequívoca y unilateral de ERNST de no continuar
ejecutando el CONTRATO aspecto esencial que no ameritabarazonablemente un doble requerimiento iv Pero no sólo se trata de una
apreciación del Tribunal de lo que considera esencial o no esencial respectode la obligación requerida a ERNST sino tambiØn como se afirma en el
punto ii del Considerando No 129 ya existían requerimientos previos a
ERNST sobre algunas obligaciones que venían sufriendo retraso y quefinalmente fueron subsumidas como gØnero en la carta de requerimiento yresolución final de la ONP
133 Por los fundamentos expuestos en los Considerando Nos 124 a 132este Tribunal considera que existieron causas validas que justificaron laresolución por incumplimiento del CONTRATO por causa imputable a
ERNST y asimismo el procedimiento utilizado por ella se ajusta a ley por lo
que esta segunda pretensión principal debe ser desestimada
z4
Asl este inciso a del artículo 143 indica que tratÆndose de obligaciones esencialeslegales o reglamentarias basta un requerimiento mientras que si se tratare de obligaciones
Acontractuales no esenciales el requerimiento tiene que ser dos veces
v25 Este plazo oscila entre dos a quince días dependiendo del monto involucrado y de la
complejidad envergadura o sofisticación de la adquisición o contrataciónzs Una vez basta si la obligación incumplida es esencial dos veces si no lo esz
De dos días a quince días dependiendo de la complejidad que significa subsanar la
obligación incumplida
42
117 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar las
consecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento de
EL CONTRATO v en relaciónala ONP Procede o no que la
ONP aplique las penalidades de la Ley de Contrataciones v
Adquisiciones del Estado por la resolución de EL CONTRATO
134 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 412 estÆ
destinado a resolver las siguientes pretensiones i la primera pretensiónaccesoria a la segunda pretensión principal de ERNST petitorio No 10 de
la demanda28 ii la segunda pretensión principal de la ONP petitorio No
2 de la reconvención29 iii la pretensión accesoria a la segundapretensión principal de la ONP petitorio No 3 de la reconvenciónso
135 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNST
reitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta pretensión accesoria a la segundaprincipal ERNST tambiØn la fundamenta en los siguientes conceptos i Si
deviene en improcedente la resolución del CONTRATO efectuada por la
ONP por su accesoriedad tambiØn deviene en inaplicable la penalidadmoratoria que pretende aplicar la ONP ii La œnica posibilidad de acumularuna pretensión de resolución de un contrato con el pago de una penalidades que esta œltima estØ referida necesariamente a una clÆusula penalcompensatoria y no moratoria por lo que mal puede pretenderla ONP aplicarel artículo 142 del ex RLCAE3 a un supuesto de penalidad compensatoria
136 La ONP sustenta su respectiva segunda pretensión principal en su
escrito de reconvención fojas 572 a 580 solicitando que se la declare
fundada
Son fundamentos de hecho de su reconvención los mismos
expuestos en la contestación a la demanda Ver considerando No 70 a
los cuales se remite y adicionalmente los siguientes i ERNST decidió
unilateralmente no ejecutar las prestaciones del CONTRATO sin justificaciónalguna y alegando una imposibilidad con argumentos tØcnicos que no son
fundados ii El CONTRATO revistió de todas las formalidades para su
validez y tiene un objeto preciso que es completamente viable iii ERNSTno siguió el procedimiento legal para cuestionar el alcance de las BASESiv La ONP sostiene que no es el pretexto lo que debe analizarse sino
objetivamente la conducta de ERNST y las consecuencias que de ello se
deriva lo que debe centrar el debate en el proceso arbitral v En ese
contexto la ONP procedió a resolver el CONTRATO por una serie de
p ZB Esta pretensión de ERNST consiste en que se declare improcedente o infundada la
UV aplicación de la penalidad por supuesto incumplimientos de obligacionesz Esta pretensión de la ONP consiste en el pago de S 13733192 por concepto de
penalidad establecida en la liquidación del CONTRATOEsta pretensión de la ONP consiste en elpago de los intereses legales devengados desde
la fecha de liquidación del CONTRATO31
Este articulo 142 regula la penalidad por mora en la ejecución de la prestación
1
43
incumplimientos vi La actitud de ERNST ha causado un daæo enorme a laONP vii El importe y la magnitud de los daæos y perjuicios estÆ acreditadocon el Informe del seæor Manuel Clausen que ofrecen como prueba viii Losdaæos y perjuicios comprenden tres rubros costo explícito costo de
oportunidad y Lucro cesante que ascienden al monto reconvenido ix Encuanto al costo explícito se han considerado los costos invertidos durante el
periodo en que se estuvo ejecutando el servicio x En cuanto al costo de
oportunidad hay un daæo que cuantificar debido a que la ONP asignórecursos sin beneficio los cuales podrían haberse asignado a destinos
productivos
Son fundamentos jurídicos de la reconvención los siguientes i Laresolución del CONTRATO ha representado un daæo de magnitud para la
ONP en la medida que afecta sus actividades presentes y futuras ii Lasnormas de contrataciones y adquisiciones del Estado priman sobre las
disposiciones generales del Derecho Administrativo y Comœn tal como loseæala el articulo 4 de la ex LCAE iii El ex RLCAE establece el principiode moralidad en materia de contrataciones el cual sirve de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que pueden suscitarse ivERNST ha mostrado un comportamiento altamente negligente en la
ejecución del CONTRATO ya que no tomó las precauciones ni observó elcomportamiento que las circunstancias exigían para el cumplimiento de sus
obligaciones v ERNST no actuó con la diligencia ordinaria que exige elarticulo 1314 del Código Civil por lo que es imputable de responsabilidadvi El comportamiento de ERNST ha ido mÆs allÆ de la omisión del deber de
diligencia ordinaria pues han existido comportamientos que reflejaron su
intención de no cumplir con los servicios por lo que existe dolo por parte de
ERNST vii El œltimo pÆrrafo del artículo 45 de la LCAE y el 144 del RLCAEreconocen el derecho de la Entidad de percibir el resarcimiento por daæos yperjuicios ocasionados por el contratista en los casos de resolución porincumplimiento del contrato por causa imputable a aquØl viii El articulo1152 del Código Civil consagra el derecho del acreedor a exigir el pago de laindemnización ante el incumplimiento de la obligación por culpa del deudorix El articulo 1219 del mismo Código autoriza al acreedor a obtener laindemnización correspondiente por causa imputable al deudor
137 AdemÆs de los fundamentos de ERNST expuestos en su demanda
respecto de la procedencia en la aplicación de la penalidad por la resolucióndel CONTRATO dicha parte tambiØn agrega otros fundamentos al absolverla segunda pretensión principal de la ONP planteada en su reconvención
fojas 908 a 975 sobre el mismo tema la cual niega y contradice solicitandose la declare infundada
Son fundamentos de la absolución de la reconvención para esta
pretensión los siguientes i Como cuestión previa es improcedente laacumulación de pretensiones planteadas por la ONP en su reconvención yaque es jurídicamente imposible que un acreedor pueda al mismo tiemporeclamar una pretensión indemnizatoria de carÆcter compensatoria laprimera pretensión principal de la ONP y moratoria la segunda pretensión
1g
44
principal de la ONP pues las mismas estÆn destinadas a satisfacerutilidades diversas y por su naturaleza son incompatibles conforme se
desprende del artículo 1219 del Código Civil ii Como cuestión de fondoresulta jurídicamente imposible que esta pretensión sea amparada por ser
manifiestamente contradictoria con la indemnización compensatoriademandada por la ONP como primera pretensión principal de su
reconvención iii La ONP no puede pretender el resarcimiento de daæoulterior por no haber sido Øste pactado por las partes en el CONTRATO ivAnte la eventualidad que se considerara que existe incumplimiento imputabledel deudor la clÆusula penal moratoria debe ser revisada y reducida por ser
manifiestamente excesiva e impuesta por la ONP abusando de su posiciónde dominio v La ONP no ha aportado prueba alguna del incumplimientoimputable a ERNST
138 Puestos los autos para resolver este punto controvertido este Tribunalconsidera lo siguiente
1171 Sobre la procedencia en la aplicación de la penalidad
139 En cuanto a la primera pretensión accesoria a la segunda pretensiónprincipal de ERNST este Tribunal considera lo siguiente i Por losfundamentos expuestos en los Considerandos Nos 119 a 133 el Tribunalha desestimado la segunda pretensión principal de ERNST respecto de la
cual la pretensión analizada tiene la calidad de accesoria ii En el DerechoProcesal y para los casos de acumulación objetiva originaria de pretensionesuna pretensión tiene la calidad de accesoria cuando habiendo varias
pretensiones al declararse fundada la principal se amparan tambiØn las
demÆs iii HabiØndose desestimado la pretensión principal de ERNST
respecto de las cual la pretensión analizada tiene la calidad de accesoriaentonces esta œltima tambiØn debe seguirla misma suerte de aquØlla
140 En cuanto a la segunda pretensión principal de la ONP este Tribunalconsidera lo siguiente i En cuanto a la cuestión previa alegada por ERNSTsobre la improcedencia de acumular las tres primeras pretensiones de laONP planteadas en su reconvención esto es el que un acreedor pueda almismo tiempo reclamar una pretensión indemnizatoria compensatoria laprimera pretensión principal de la ONP una indemnización moratoria lasegunda pretensión principal de la ONP y el pago de intereses devengadospor la segunda la primera accesoria a la segunda pretensión principal de la
ONP en el Derecho Procesal no solamente estÆ establecido como causalde improcedencia de la demanda cuando Østa contenga una indebidaacumulación de pretensiones sino que uno de los requisitos para acumular
pretensiones en un proceso es que Østas no sean contrarias entre sf salvo
que sean propuestas en forma subordinada o alternativa ii En el presentecaso la ONP ha planteado pretensiones contradictorias entre sí y el Tribunalno puede suplantar la voluntad de la ONP para atribuir cuÆl de ellas es la quedebe seguirse analizando en este proceso iii La penalidad por mora
o
45
pretensión principal segunda sf es contradictoria con la indemnización de
daæos y perjuicios pretensión principal primera debido a que ambas estÆn
destinadas a satisfacer finalidades diversas conforme a la doctrina citada porERNST con la que este Tribunal concuerda iv La indemnización moratoriaes complementaria al objeto de la prestación principal esto es indemniza alacreedor el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de esta œltimamientras que la indemnización compensatoria es sustitutoria al objeto de la
prestación principal es decir indemniza al acreedor porque no recibirÆ mÆsla obligación del deudor v Esta diferencia tambiØn estÆ recogidarespectivamente por los artículos 142 penalidad por mora y 144 tercer
pÆrrafo del ex RLCAE indemnización por daæos y perjuicios viHabiØndose declarado resuelto el CONTRATO por incumplimiento de
ERNST conforme a los Considerandos Nos 119 a 133 y por endeextinguida la obligación derivada de aquØl no tiene fundamento el pretenderaplicar penalidad por mora como si Østa se encontrase aœn vigentependiente de ejecución y atrasada que es el supuesto contemplado por elartículo 142 del citado ex RLCAE
141 Por los fundamentos expuestos en el Considerando Nos 139 y 140este Tribunal considera que es improcedente aplicar la penalidad por laresolución del CONTRATO por lo que i Se desestima la primerapretensión accesoria a la segunda pretensión principal de ERNST ii Se
desestima la segunda pretensión principal de la ONP
1172 Sobre el pa4o de intereses legales
142 La ONP sustenta su pretensión accesoria a la segunda pretensíónprincipal en su escrito de reconvención fojas 572 a 580 solicitando que se
la declare fundada invocando para tal efecto los mismos fundamentosmencionados en el Considerando No 136
143 ERNST cumple con absolver esta pretensión de la ONP planteada en
su reconvención fojas 909 a 911 la cual niega y contradice solicitando se la
declare infundada por los siguientes fundamentos i No procede acumularuna penalidad e intereses moratorios dado que ambos conceptos cumplen la
misma función ii Los intereses moratorios tienen respecto de los daæos yperjuicios moratorios una relación de especie a gØnero mientras que Østosse devengan para todo tipo de obligaciones dar hacer o no hacer losintereses moratorios se devengan solamente en las obligaciones de dar
capitales por lo que mal podría devengarse simultÆneamente ambos ya quecumplen la misma finalidad indemnizar la mora en el pago
144 Puestos los autos para resolver esta primera pretensión accesoria a la
segunda pretensión principal de la ONP este Tribunal considera lo siguientei Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 140 el Tribunalha desestimado esta segunda pretensión principal de la ONP respecto de lacual la pretensión analizada tiene la calidad de accesoria ii En el Derecho
46Procesal y para los casos de acumulación objetiva originaria de pretensionesuna pretensión tiene la calidad de accesoria cuando habiendo variaspretensiones al declararse fundada la principal se amparan tambiØn lasdemÆs iii HabiØndose desestimado la pretensión principal de la ONPrespecto de la cual la pretensión analizada tiene la calidad de accesoriaentonces esta œltima tambiØn debe seguir la misma suerte de aquØlla ivFinalmente no amparÆndose este extremo y por ende no existiendo un
capital respecto del cual se puedan devengar intereses legales carece deobjeto esta pretensión accesoria
145 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 144 esteTribunal considera que la primera pretensión accesoria a la segundapretensión principal de la ONP debe ser desestimada
118 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar lasconsecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento deEL CONTRATO v en relaciónala ONPtProcede o no que la
ONP obtenga una indemnización de daæos y perjuicios daæoemergente y lucro cesante de la demandante De ser así1CuÆnto
146 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 413 estÆdestinado a resolver la primera pretensión principal de la ONP contra ERNSTpetitorio No1 de la reconvención invocando para esta pretensión losmismos fundamentos de hecho y de derecho expuestos en su reconvención
y mencionados en el Considerando No 136 a los cuales se remite elTribunal
147 La ONP sostiene en su escrito de reconvención fojas 572 a 580 queERNST le pague la suma de S 76402028 setecientos sesenta y cuatro milveinte y 28100 nuevos soles por concepto de indemnización de daæos yperjuicios derivados de la resolución del CONTRATO tanto por daæo
emergente como por lucro cesante
148 ERNST al absolver el trÆmite de reconvención fojas 903 a 961 niegay contradice la primera pretensión principal de la ONP solicitando se ladeclare infundada
Son fundamentos de la absolución de la reconvención respecto deesta pretensión los siguientes i AI igual que para la pretensión de la ONPsobre la aplicación de la penalidad por la resolución del CONTRATO como
cuestión previa ERNST sostiene que plantear el pago de indemnización dedaæos y perjuicios en forma conjunta con el pago de una penalidad por mora
es improcedente por cuanto es jurídicamente imposible que un acreedorpueda al mismo tiempo reclamar ambas las que por su naturaleza son
incompatibles conforme se desprende del artículo 1219 del Código Civil iiComo cuestión de fondo el pago de una indemnización compensatoria debe
2ti
47
sujetarse a las reglas generales de la responsabilidad civil y como tal debe
probarse la existencia de un daæo resarcible la existencia del hecho
generador la relación de causalidad y la imputabilidad iii En este caso no
existe una sola prueba que acredite la verificación de un daæo resarcible ni
de los demÆs elementos de la responsabilidad civil iv Así en cuanto al
requisito de probar la existencia del daæo debe acreditarse su certeza su
subsistencia su especialidad y su injusticia y en este caso la ONP solo lareduce a una prueba el informe del seæor Clausen la cual sólo estÆvinculada a la cuantía del daæo y no a la certeza de su existencia por lo quedebe tenerse por no probado el daæo alegado por la ONP v En cuanto alhecho generador Øste seria el incumplimiento contractual propiamente dichono discutiØndose por ERNST la existencia de este incumplimiento sino su
naturaleza ya que Øste es uno que se deriva de causa que no le es
imputable vi En cuanto a la relación de causalidad el artfculo 1321 del
Código Civil acoge el criterio de la causalidad adecuada por lo que competea la ONP probar no sólo la existencia de un daæo resarcible sino que Øste se
deriva de un incumplimiento imputable al deudor vii En cuanto a la
imputabilidad de la indemnización el anÆlisis se realiza utilizando como
factor atributivo de la responsabilidad a la culpa como se desprende del
rØgimen del Código Civil relativo a la inejecución de obligaciones yespecialmente el articulo 1321 del citado Código32 viii La noción de culpaen el Código Civil se manifiesta bajo el rØgimen clÆsico de graduación de la
culpa cuyos estadios son definidos en los artículos 1318 dolo 1319 culpainexcusable y 1320 culpa leve del citado Código presumiØndose esta
œltima en toda inejecución de obligación o su cumplimiento tardío parcial o
defectuoso y en el presente caso la ONP se contradice en su reconvencióncuando califica la conducta de ERNST como negligente y dolosa a la vez
149 Puestos los autos para resolver esta pretensión este Tribunalconsidera lo siguiente i AI igual que para la pretensión de la ONP sobre la
aplicación de la penalidad por la resolución del CONTRATO este Tribunal se
remite al razonamiento empleado en el Considerando No 140 sobre la
improcedencia de acumular esta pretensión indemnizatoria compensatoria laprimera pretensión principal de la ONP con una indemnización moratoria lasegunda pretensión principal de la ONP ii Sin perjuicio de losfundamentos de esta cuestión de procedencia no existe en autos pruebas delÆ ONP que demuestren los elementos que configuran la responsabilidadcivil esto es la existencia de un daæo resarcible la existencia del hecho
generador la relación de causalidad y la imputabilidad iii La œnica pruebaaportada por la ONP fojas 772 a 782 es un informe que contiene una
estimación de lo que esta entidad considera que ERNST debe indemnizarle
por daæo emergente y lucro cesante sin embargo antes del quantum es
imprescindible que la parte reclamante acredite cada uno de los elementosde responsabilidad civil lo cual no ha sucedido en el presente caso iv Sibien de la resolución del CONTRATO por incumplimiento de un contratista
az Articulo 1321Indemnización de daæos y perjuicios por IneJecución imputableQueda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones pordolo culpa inexcusable oculpa leve
J3
48
pueden generarse daæos para la Entidad esta posibilidad que dicta el sentidocomœn no basta no puede presumirse pues necesariamente deben
cumplirse y probarse cada una de las características del daæo que ERNST haseæalado como fundamento jurídico de su absolución y con el que el Tribunal
coincide
150 Por los fundamentos expuestos en los Considerando Nos 149 esteTribunal considera que no estÆ acreditada por la ONP la existencia de daæoresarcible y por tanto esta primera pretensión principal de la ONP debe ser
desestimada
119 En cuanto al cuarto aunto controvertido Determinar lasconsecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento deEL CONTRATO v en relación con ERNST Procede o no larestitución de Qarantías de fiel cumplimiento v adicionalotorüadas aor la demandante
151 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 421 estÆdestinado a resolver la primera pretensión accesoria a la primera principal y a
todas las subordinadas de esta œltima petitorio No 5 de la demanda
152 Esta pretensión accesoria de ERNST consiste que en que se le
restituya las dos garantías entregadas a la ONP en virtud de lo establecido
por la clÆusula sØtima del CONTRATO a saber las dos cartas fianzas i lade fiel cumplimiento por S 6675857 sesenta y seis mil setecientoscincuenta y ocho y 57100 nuevos soles y ii la adicional por el montodiferencial de la propuesta por S 17741430 ciento setenta y siete milcuatrocientos catorce y 30100 nuevos soles
153 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNSTreitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta pretensión accesoria ERNST tambiØn lafundamenta en lo siguiente i Estas garantías constituyen obligacionesaccesorias de la obligación principal de ERNST en el CONTRATO por lo quesi esta œltima es imposible sea porque es originaria o sobreviviente el efectoes œnico y consiste en la restitución de las prestaciones por el principio de
correspectividad del contrato ii Por tanto al no ejecutarse las obligacionesprincipales a cargo de las partes todas las obligaciones deben correr igualsuerte y al declararse nulo o resuelto el CONTRATO se produce laliberación de las garantías otorgadas por ERNST
154 Este Tribunal tambiØn tiene en cuenta para resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
2
49
155 Puestos los autós para resolver esta pretensión accesoria este
Tribunal considera lo siguiente i Por los fundamentos expuestos en los
Considerandos Nos 69 a 109 el Tribunal ha desestimado las cuatro
pretensiones de ERNST respecto de las cuales la pretensión analizada tiene
la calidad de accesoria33 ii En el Derecho Procesal y para los casos deacumulación objetiva originaria de pretensiones una pretensión tiene lacalidad de accesoria cuando habiendo varias pretensiones al declararse
fundada la principal se amparan tambiØn las demÆs iii HabiØndosedesestimado las cuatro pretensiones de ERNST respecto de las cuales la
pretensión analizada tiene la calidad de accesoria entonces esta œltimatambiØn debe seguir la misma suerte de aquellas cuatro iv Sin perjuicio delos fundamentos de Derecho Procesal el fundamento jurídico sustantivo
alegado por ERNST respecto a la condición de obligaciones accesorias de
las garantías va en el mismo razonamiento que el procesal mencionado
sobre la condición accesoria pero con la diferencia en este caso de
producir el efecto contrario al alegado por ERNST esto es dichas garantíasdeben cubrir las obligaciones principales de esta œltima en el CONTRATO
para cuando Øste se resuelva por incumplimiento por causa que le es
imputable no siendo posible su restitución mÆxime cuando en los
Considerandos Nos 119 a 133 se ha determinado que procede laresolución del CONTRATO por causa imputable a ERNST
156 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 155 este
Tribunal considera que la primera pretensión accesoria a la primerapretensión principal y a todas las subordinadas de esta œltima debe ser
desestimada
1110 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar las
consecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento deEL CONTRATO y en relación con ERNST 1Procede o no larestitución de prestaciones a la demandante por la ONP Si fuere
así1CuÆntotv a puØ valor
157 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 422 estÆdestinado a resolver la segunda pretensión accesoria a la primera pretensión
33Estas cuatro pretensiones son ila primera pretensión principal petitorio No 1 ii la
primera subordinada a la primera principal petitorio No 2 iii la segunda subordinada a la
primera principal petitorio No 3 iv la tercera subordinada a la primera principal petitorioNo 434
El segundo pÆrrafo del artículo 124 del ex RLACE dispone que la garantía de hel
cumplimiento y a garantía adicional por e monto diferencial de propuesta se ejecutarÆn en
y su totalidad sólo cuando la resolución por a cual la Entidad resuelve el contrato por causa
imputable a contratista haya quedado consentida morcuando por laudo arbitral se declare
procedente la decisión de resolver el contrato El monto de las garantas corresponderÆíntegramente a la Entidad independientemente de la cuantificación del daæo efectivamente
irrogado
j625
50
principal y a la primera y tercera pretensiones subordinadas de esta œltima
petitorio No 6 de la demanda
158 Esta pretensión accesoria de ERNST consiste en que en vía derestitución de prestaciones la ONP le pague la suma de US 4073700
Cuarenta mil setecientos treinta y siete mil y 00100 dólares de los Estados
Unidos de AmØrica por el valor de mercado de las actividades realizadas en
la ejecución del CONTRATO
159 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNST
reitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta pretensión accesoria ERNST tambiØn la
fundamenta en lo siguiente i La consecuencia inmediata de la nulidad del
CONTRATO o de su resolución por imposibilidad sobreviviente es la
restitución de prestaciones iiPara el caso específico de la nulidad se tienea las obligaciones como no nacidas ineficacia estructural en tal sentido si
las partes comenzaron a ejecutar las prestaciones a su cargo aquØllasdeben restituirse mutuamente sus prestaciones ya que de no hacerloconstituiría un enriquecimiento sin causa regulado por los artículos 1954 y1955 del Código Civíl iii Para el caso específico de la resolución el efecto
inmediato es la extinción de la obligación del deudor lo cual supone la
extinción del contrato mismo en tØrminos del principio de correspectividadesto es una vez extinguida la prestación del deudor por causa que no les
imputable tambiØn se extingue la contraprestación respectiva lacontraprestación del acreedor iv ERNST no tiene nada que restituir a la
ONP porque no recibió monto alguno por retribución mientras que Østa es la
que tiene que restituir a aquØlla la prestación parcialmente ejecutada la cual
por ser un servicio no es restituible in natura debiendo procederse a su
valoración conforme al articulo 1236 del Código Civil v ERNST estima lavaloración de su prestación parcialmente ejecutada en el monto demandadoen esta pretensión en función al nœmero de horas incurrido por el periodoque va del 9 de mayo de 2005 al 11 de julio de 2005
160 Este Tribunal tambiØn tiene en cuenta parÆ resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
161 Puestos los autos para resolver esta pretensión accesoria este
Tribunal considera lo siguiente i Por los fundamentos expuestos en los
Considerandos Nos 69 a 97 y 106 a 109 el Tribunal ha desestimado las
tres pretensiones de ERNST respecto de las cuales la pretensión analizadatiene la calidad de accesoria35 ii En el Derecho Procesal y para los casos
de acumulación objetiva originaria de pretensiones una pretensión tiene lacalidad de accesoria cuando habiendo varias pretensiones al declararsefundada la principal se amparan tambiØn las demÆs iii HabiØndose
ss Estas tres pretensiones sonila primera pretensión principal petitorio No 1 ii la primerasubordinada a la primera principal petitorio No 2 iii la tercera subordinada a la primeraprincipal petitorio No 4
X26
51desestimado las tres pretensiones de ERNST respecto de las cuales la
pretensión analizada tiene la calidad de accesoria entonces esta œltima
tambiØn debe seguirla misma suerte de aquellas tres iv Sin perjuicio de los
fundamentos de Derecho Procesal el fundamento jurídico sustantivo alegadopor ERNST respecto a la restitución de prestaciones no tiene fundamento
dado que como se reitera no existe ineficacia estructural verConsiderandos Nos 69 a 97 ni funcional ver Considerandos Nos 98 a
109 del CONTRATO y mÆs bien para este œltimo supuesto este Tribunalconsidera que existen razones probadas en autos sobre la validez de laresolución del CONTRATO por incumplimiento imputable al deudor ERNST
efectuada por la ONP ver Considerandos Nos 119 a 132 v Finalmenteno amparÆndose este extremo y por ende no existiendo prestaciones porrestituir a ERNST carece de objeto su pedido para que se practique una
pericia contable y se verifique el valor de mercado demandado en esta
pretensión accesoria
162 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 161 este
Tribunal considera que la segunda pretensión accesoria a la primerapretensión principal y a la primera y tercera subordinadas de esta œltimadebe ser desestimada
1111 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar lasconsecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento de
EL CONTRATO y en relación con ERNST y de ser amparada la
restitución de prestaciones a favor de la demandante1procede o
no el pago de intereses moratorios a la demandante por la
restitución de prestaciones Desde quØ fecha 1A quØ tasa
163 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 423 estÆdestinado a resolver la pretensión accesoria a la segunda pretensiónaccesoria a la primera pretensión principal y a la primera y tercera
subordinadas de esta œltima petitorio No 8 de la demanda
164 Esta pretensión accesoria de ERNST consiste que en que la ONP le
pague los intereses moratorios devengados y por devengar por concepto derestitución de prestaciones a valor de mercado de las actividades realizadasen la ejecución del CONTRATO
165 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNST
A reitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta pretensión accesoria ERNST tambiØn lafundamenta en lo siguiente i Los intereses moratorios constituyen elresarcimiento a que tiene derecho el acreedor de un importe dinerario por no
tener dicho capital a tiempo ii TratÆndose de deudas de dinero se
considera como daæo la falta de productividad del dinero que como mínimoestÆ representado por la cuantía de los intereses moratorios los cuales a
52falta de pacto son los intereses legales y se devengan desde la fecha de
presentación de la demanda conforme al artículo 1334 del Código Civil
166 Este Tribunal tambiØn tiene en cuenta para resolver los fundamentos
expuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
167 Puestos los autos para resolver esta pretensión accesoria este
Tribunal considera lo siguiente i Esta pretensión es accesoria de otra
accesoria planteada por ERNST ii En el Derecho Procesal y para los
cÆsos de acumulación objetiva originaria de pretensiones una pretensióntiene la calidad de accesoria cuando habiendo varias pretensiones al
declararse fundada la principal se amparan tambiØn las demÆs iiiHabiØndose desestimado la pretensión accesoria de ERNST respecto de la
cual la pretensión analizada tiene a su vez la calidad de accesoria entonces
esta œltima tambiØn debe seguir la misma suerte de aquØlla iv HabiØndose
desestimado asimismo la primera principal y sus tres subordinadas los
efectos jurídicos derivados de las mismas no dan lugar a la existencia de
pago de suma de dinero alguno a favor de ERNST por lo que no existeinterØs moratorio que resarcir
168 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 167 este
Tribunal considera que esta pretensión accesoria a la segunda pretensiónaccesoria a la primera principal y a todas las subordinadas de esta œltimadebe ser desestimada
1112 En cuanto al cuarto punto controvertido Determinar las
consecuencias derivadas de la inejecución o incumplimiento de
EL CONTRATO v en relación con ERNST1procede o no el pago
de la contraprestación pactada en EL CONTRATO a la
demandante a título indemnizatorio
169 Este extremo del cuarto punto controvertido el No 424 estÆdestinado a resolver la segunda pretensión accesoria de la segundapretensión subordinada a la primera principal petitorio No 7 de la
demanda
170 Esta pretensión accesoria de ERNST consiste en que a titulo
indemnizatorio la ONP le pague la suma de S 66758570 Seiscientos
j sesenta y siete mil quinientos ochenta y cinco y 70100 nuevos soles porconcepto del derecho a la contraprestación derivado de la resolución del
CONTRATO por imposibilidad sobreviviente imputable a la ONP
Esta pretensión analizada petitorio No 8 de ERNST es accesoria a su vez de otra
accesoria petitorio No 6 de ERNST
g
53
171 Sin perjuicio de los fundamentos de hecho y de derecho que ERNSTreitera en su demanda y que han sido mencionados en el Considerando No
69 para el caso especifico de esta pretensión accesoria ERNST tambiØn lafundamenta en lo siguiente i Declarada la resolución del CONTRATO porcausa imputable a la ONP se aplica en forma automÆtica lo dispuesto en elartículo 1155 del Código Civil el cual faculta al deudor a conservar el valor dela contraprestación a la que tiene derecho a titulo de resarcimiento y sin
mayor prueba que la culpa del acreedor ii Cuando la imposibilidadsobreviviente de la prestación es imputable al acreedor entonces se lesionael interØs del deudor toda vez que su expectativa se reduce al monto de la
contraprestación a la que tiene derecho a percibir de no haber sído por la
culpa del acreedor iii Por esta razón no existe posibilidad de que se
verifique un daæo menor o mayor a aquØl representado por el valor de la
contraprestación el cual asciende al monto demandado en esta pretensión
172 Este Tribunal tambiØn tiene en cuenta para resolver los fundamentosexpuestos por la ONP en su contestación en la demanda para esta
pretensión en lo que sea pertinente Considerando No 70
173 Puestos los autos para resolver esta pretensión accesoria este
Tribunal considera lo siguiente i Por los fundamentos expuestos en losConsiderandos Nos 99 a 105 el Tribunal ha desestimado la segundapretensión subordinada a la primera principal respecto de la cual la
pretensión analizada tiene la calidad de accesoria ii En el DerechoProcesal y para los casos de acumulación objetiva originaria de pretensionesuna pretensión tiene la calidad de accesoria cuando habiendo varias
pretensiones al declararse fundada la principal se amparan tambiØn las
demÆs iii HabiØndose desestimado la segunda pretensión subordinada a la
primera principal respecto de la cual la pretensión analizada tiene la calidadde accesoria entonces esta œltima tambiØn debe seguir la misma suerte de
aquØlla iv Sin perjuicio de los fundamentos de Derecho Procesal no es
vÆlido el fundamento jurídico sustantivo alegado por ERNST respecto a quetiene derecho a percibir la contraprestación atítulo indemnizatorio poraplicación del artfculo 1155 del Código Civil porque ello supone que la
prestación devenga en imposible por culpa del acreedor y en el caso sub
litis este Tribunal viene reiterando que la prestación objetada sí es posible de
cumplir y no existe culpa de la ONP v No presentÆndose la premisa jurídicaque da sustento al citado artículo 1155 esto es que la prestación sea
imposible entonces no corresponde otorgar el derecho invocado
174 Por los fundamentos expuestos en el Considerando No 173 este
Tribunal considera que segunda pretensión accesoria a la segundapretensión subordinada a la primera principal debe ser desestimada
1113 En cuanto al quinto uunto controvertido Determinar cómo debenser aaaados los costos y las costas de este arbitrase
J 2g
54175 Este quinto punto controvertido estÆ destinado a resolver i la
pretensión accesoria a todas las pretensiones principales y subordinadas de
ERNST petitorio No 11 de la demanda ii la pretensión accesoria a las
dos pretensiones principales de la ONP petitorio No 4 de la
reconvención
176 Respecto a los costos del arbitraje y de conformidad con el articulo 52
de la Ley No 26572 Ley General de Arbitraje los Ærbitros se pronunciarÆnen el Laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo presente de ser el caso lo
pactado en el convenio arbitral y si Øste no contuviera pacto alguno sobre los
gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el Laudo sobre su condena o
exoneración teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo
177 Con observancia a lo dispuesto por el citado articulo 52 de la LeyGeneral de Arbitraje la clÆusula dØcimo sexta del CONTRATO fojas 121que contiene el convenio arbitral no prevØ alguna estipulación especificarespecto a los gastos del arbitraje y del mismo modo las reglas procesalesacordadas por las partes para la tramitación de estos autos fojas 1 a 10solamente contemplan la forma cómo deben ser sufragados dichos gastospara el inicio del proceso arbitral mÆs no cómo deben ser asumidos despuØsque el Laudo sea emitido
178 Por tanto no existiendo acuerdo explícito entre las partes y conforme
al articulo 52 citado este Tribunal debe pronunciarse sobre las costas y loscostos teniendo en consideración el resultado o el sentido del presenteLaudo
179 Como se aprecia del anÆlisis de cada uno de los puntos controvertidosen los considerandos anteriores la totalidad de pretensiones planteadas porERNST que sustentan la posición jurídica en cuanto a la imposibilidad de
ejecutar el CONTRATO y sus consecuencias han sido desestimadas por lo
que puede colegirse que ERNST tiene la condición de parte vencida en este
proceso arbitral
180 Similar criterio podría aplicÆrsele tambiØn a la ONP a quien latotalidad de sus pretensiones planteadas en vía de reconvención han sido
desestimadas sin embargo al tener ERNST la condición de demandante e
iniciador de este proceso arbitral ha obligado a la ONP a concurrir como
demandada a un proceso arbitral para defenderse incurriendo Østa en
gastos en los que de otro modo no hubiera tenido que sufragar
181 Por ello el Tribunal considera que corresponde condenar a la partevencida e iniciadora del proceso por las razones expuestas en losConsiderandos Nos 176 a 180 y en tal sentido corresponde a ERNSTasumir el integro de los costos y costas arbitrales que ambas partes hanincurrido por la tramitación de este proceso arbitral
30
55
III FALLO
Evaluadas debidamente las pruebas presentadas y por los fundamentos
expuestos LAUDO en instancia œnica e inapelable declarando
1 INFUNDADA la excepción de caducidad deducida por la ONP por losfundamentos expuestos en los Considerandos Nos 58 a 62
2 IMPROCEDENTE la excepción de incompetencia deducida por la
ONP por los fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 63 a
67
3 INFUNDADA la primera pretensión principal planteada por ERNSTpor los fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 69 a 94
4 INFUNDADA la primera pretensión subordinada a la primerapretensión principal planteada por ERNST por los fundamentos
expuestos en los Considerandos Nos 95 a 97
5 INFUNDADA la segunda pretensión subordinada a la primeraprincipal planteada por ERNST por los fundamentos expuestos en losConsiderandos Nos 99 a 105
6 INFUNDADA la tercera pretensión subordinada a la primera pretensiónprincipal planteada por ERNST por los fundamentos expuestos en losConsiderandos Nos 106 a 109
7 INFUNDADA la primera pretensión accesoria a la primera pretensiónprincipal y a todas las pretensiones subordinadas de la primeraprincipal planteada por ERNST por los fundamentos expuestos en losConsiderandos Nos 151 a 156
8 INFUNDADA la segunda pretensión accesoria a la primera pretensiónprincipal y a la primera y tercera pretensiones subordinadas de la
primera princípal planteada por ERNST por los fundamentos
expuestos en los Considerandos Nos 157 a 162
9 INFUNDADA la segunda pretensión accesoria a la segunda pretensiónA subordinada de la primera principal planteada por ERNST por los
fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 169 a 174
10 INFUNDADA la pretensión accesoria a la segunda pretensiónaccesoria de la primera pretensión principal y a todas las pretensiones
3j
56subordinada de la primera principal planteada por ERNST por losfundamentos expuestos en los Considerandos Nos 163 a 168
11 INFUNDADA la segunda pretensión principal planteada por ERNST
por los fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 119 a 133
12 INFUNDADA la primera pretensión accesoria a la segunda pretensiónprincipal planteada por ERNST por los fundamentos expuestos en losConsiderandos Nos 139
13 INFUNDADA la primera pretensión principal planteada por la ONPpor los fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 146 a 150
14 INFUNDADA la segunda pretensión principal planteada por la ONPpor los fundamentos expuestos en los Considerandos Nos 140 a 141
15 INFUNDADA la pretensión accesoria a la segunda pretensiónprincipal planteada por la ONP por los fundamentos expuestos Øn losConsiderandos Nos 142 a 145
16 ERNST asumirÆ la totalidad de gastos del presente arbitraje los
cuales comprenden los honorarios del Ærbitro de los peritos y de lasecretaría arbitral y asumir los honorarios profesionales de cada una
de las partes que tengan pactados con sus respectivos abogados
17 De conformidad con lo dispuesto por los artículos 53 de la LCAE y 289
del RLCAE póngase el presente laudo en conocimiento delCONSUCODE en el plazo de cinco días hÆbiles de notificado a las
partes
Baldo sal Rosselló Raœl Aza Derteano`rbitro œnico Secretario
