• Laudo de Derecho Caso Arbitral N° 19-2014 Arbitraje seguido por NCR del Pení S.A. Contra Banco de laNación Tribunal Arbitral Marco AntonioMartínez Zamora (presidente) Fernando Cauvi Abadia Sergio TafiLr Sánchez LAUDO ARBITRAL LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN ELARBITRAJE SEGUIDO POR NCR DEL PERÚ CONTRA EL BANCO DE LA NACiÓN, ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL CONFORMADO POR LOS ABOGADOS MARCO ANTONIO MARTíNEZ ZAMORA, PRESIDENTE; FERNANDO CAUVI ABADIA, ÁRBITRO; Y SERGIO TAFUR SÁNCHEZ, ÁRBITRO. Resolución N° 23 Lima, 28 de septiembre de 2015 VISTOS: l. LAS PARTES. EL CONTRATO Y LA EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL 1. Eldía 12de marzo de 2013, el NCRdel PerúS.A. (en adelante, DEMANDANTE o CONTRATISTA) y el Banco de la Nación (en adelante, DEMANDADO, o ENTIDAD).suscribieron el Contrato N° CO-015375-2013-DApara la adquisición de 278 cajeros automáticos y sistemas de video grabación digital (ítem N° 1: Adquisición de cajeros automáticos) por el monto de SI. 11'544.965.93 (Once millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos sesenta y cinco y 93/100 Nuevos Soles) (en adelante. CONTRATO). 2. En la Cláusula Décimo Séptima del mencionado documento, ambas partes decidieron que cualquier controversia surgida desde la celebración del CONTRATOse resolvería mediante arbitraje. 11. INSTALACiÓN DEL ARBITRAJE 3. El30 de abril de 2014, se llevó a cabo la Instalación del Tribunal Arbitral con la asistencia de ambas partes. 4. Los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido debidamente designados, de conformidad con el convenio arbitral y lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1071,ratificando su aceptación al cargo y señalando que no tenían ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes. obligándose a desempeñar con imparcialidad y probidad la labor encomendada. 5. En dicho acto, considerando la fecha de convocatoria del proceso de selección resp~cto de la cual se deriva el CONTRATOcelebrado entre las \ Página 1 de 39 El SOpOR E idEAl PARA SU ARbiTRAjE AlIE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA J05, MiRAfloRES TEif, (511)242.mo /241.09JJ [email protected]
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• Laudo de DerechoCaso Arbitral N° 19-2014Arbitraje seguido por NCR del Pení S.A. Contra Banco de la Nación
LAUDO ARBITRALLAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN ELARBITRAJE SEGUIDO POR NCR DEL PERÚCONTRA EL BANCO DE LA NACiÓN, ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL CONFORMADO PORLOS ABOGADOS MARCO ANTONIO MARTíNEZ ZAMORA, PRESIDENTE; FERNANDOCAUVI ABADIA, ÁRBITRO; Y SERGIO TAFUR SÁNCHEZ, ÁRBITRO.
Resolución N°23
Lima, 28 de septiembre de 2015
VISTOS:
l. LAS PARTES. EL CONTRATO Y LA EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
1. Eldía 12de marzo de 2013, el NCRdel PerúS.A. (en adelante, DEMANDANTEo CONTRATISTA)y el Banco de la Nación (en adelante, DEMANDADO, oENTIDAD).suscribieron el Contrato N° CO-015375-2013-DApara la adquisiciónde 278 cajeros automáticos y sistemasde video grabación digital (ítem N° 1:Adquisición de cajeros automáticos) por el monto de SI. 11'544.965.93(Once millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos sesenta y cincoy 93/100 Nuevos Soles) (en adelante. CONTRATO).
2. En la Cláusula Décimo Séptima del mencionado documento, ambas partesdecidieron que cualquier controversia surgida desde la celebración delCONTRATOse resolvería mediante arbitraje.
11. INSTALACiÓN DEL ARBITRAJE
3. El30 de abril de 2014, se llevó a cabo la Instalación del Tribunal Arbitral conla asistencia de ambas partes.
4. Los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido debidamentedesignados, de conformidad con el convenio arbitral y lo dispuesto en elDecreto Legislativo N° 1071,ratificando su aceptación al cargo y señalandoque no tenían ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con laspartes. obligándose a desempeñar con imparcialidad y probidad la laborencomendada.
5. En dicho acto, considerando la fecha de convocatoria del proceso deselección resp~cto de la cual se deriva el CONTRATOcelebrado entre las
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Trihunal ArhitralMarco Antonio Martinez Zamora (presidente)Fernando Callv; AbadiaSergio Talur Sánchez
partes, se fijó como norma aplicable al presente proceso la Ley deContrataciones del Estado -aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Ymodificada por Ley N° 29873 (en adelante LEY)y su Reglamento, aprobadopor Decreto Supremo N° 184-2008-EF(en adelante REGLAMENTO).Asi comolas disposiciones aplicables al derecho público y al derecho privado, comotambién la aplicación del Decreto Legislativo N° 1071.
111. DE LA DEMANDA ARBITRALPRESENTADAPOR ELCONTRATISTA
111.1 Pretensiones
Que no proceda la aplicación de la penalidad establecida por la ENTIDADascendente a SI. 442.484.96 (Cuatrocientos cuarenta y dos milcuatrocientos ochenta y cuatro y 96/100 Nuevos Soles)
Que la ENTIDADpague la suma de SI. 442.484.91(Cuatrocientos cuarenta ydos mil cuatrocientos ochenta y cuatro y 91/100 Nuevos Soles). más losintereses generados desde la fecha que debió hacerse el pago porconcepto de demora en el pago de la contraprestación.
Que se ordene a la ENTIDADel pago de costas y costos derivados delpresente proceso.
111.2 Fundamentos de Hecho
6. Con fecha 12de marzo de 2013 se suscribió contrato entre las parles, para laadquisición de 278 cajeros automáticos para uso en ambiente vestíbulo. Deeste total, 230 cajeros debiendo ser de tipo TW (Through the Wall) y 48 detipo pedestal (Front Load).
7. La cláusula quinta del CONTRATO,respecto del plazo de la ejecución de laprestación, es decir, el plazo de entrega de los cajeros automáticos, vencíael dio 10 de junio de 2013. Enesa línea, con Carla RSD-C-084-13,de fecha 30de mayo de 2013, el CONTRATISTArefiere haber informado al DEMANDADOque ya contaba con los 278 cajeros automáticos listospara ser entregados.
8. Mediante Carta ED/92.2628 N° 523-2013, de fecha 5 de junio de 2013, elDEMANDADO le responde que puede proceder a internar los bienes desdeel día 7 de junio de 2013,10 que demuestra que el DEMANDANTEya contabacon la totalidad de los ATM mucho antes de la fecha limite para su entrega(10 de junio) y que ello fue comunicado. No obstante, añade, la ENTIDAD
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recién contaba con capacidad para recibirlos desde el 7 de junio, es decir,sólo un día hábil antes de la fecha límite para cumplir con la prestación.
9. Así, el CONTRATISTAsostiene que solo contaba con dos días para hacerentrega de los ATM (7 de junio y el 10 de junio) y, de haber ocurridocualquier imprevisto que dilate la entrega, se hubiese incurrido en mora porno poderse presentar con fecha anterior los cajeros automáticos ya que laENTIDADno ponía a disposición el almacén sino a partir del 07 de junio.
10. Asimismo manifiesta que con Carta notarial FSD-C-088-13de fecha 6 de juniode 2013, informó a la ENTIDAD que los equipos adquiridos, materia delProceso de licitación Pública N° 0017-2012-BN-PRIMERACONVOCATORIA, seencontraban a su disposición, sin embargo, al efeclivizar la entrega en laSección Almacén del Banco de la Nación, no se permitió la entrega de losbienes aduciendo falta de capacidad, contraviniendo con lo dispuesto enel CONTRATO.Agrega que la ENTIDADsostuvo que la probabilidad de darsetal circunstancia fue advertida a través de una consulta que se hizo en elproceso de selección sin que la misma haya sido acogida.
En la misma carta habría solicitado la implementación de mecanismos parafacilitar la entrega de los bienes, conforme a lo señalado en el CONTRATOyla normativa de Contrataciones del Estado, considerándose además que lano recepción de los bienes generaba costos que eventualmente deberíanser cubiertos por la ENTIDAD.
11. De ese modo, sostiene que en los días 7 y 10 de junio de 2013 procedió a laentrega de los ATM, constatándose en las guías que fueron a su vez materiade conformidad mediante informe de la DICDI,de fecha 28 de junio de 2013El 11 de junio habría entregado los 110cajeros automáticos ATMfaltantes, esdecir, ya todos los ATM objeto del CONTRATO,lo cual consta en las guías deremisión.
Tales guías de remlSlon a su vez habrían sido materia de conformidadmediante informe de la DICDI de fecha 28 de junio de 2013.
12. Si bien 110 ATM fueron entregados un día después de vencido el plazo, talretraso no es injustificado debido a que en la carta de fecha 12 de junio de2013,se detalló lo ocurrido en el despacho de la carga de los 110cajeros.
estos se entregaron con fechas distintas, siendo la última de ellas el 20 dejunio de 2013, correspondiendo a la entrega de 28 transformadores ferrosonantes.
14. Agrega que los bienes citados en el numeral anterior no constituyen elobjeto principal del CONTRATO,ya que son bienes separados de los ATM.Nosiendo la conformidad de los mismos oforgada por la misma área, pues deacuerdo a las bases del CONTRATO, la conformidad de los cajeros laefectúa la División de Infraestructura y Comunicaciones del Departamentode Informática (DICDI).y en el caso de los transformadores ferro sonantes esla Sección de Soporte Técnico, tal como fue a mediante el Informe TécnicoEF/92.24444N° 159-2013,conforme a lo señalado a suvez por la DICD!.
15. Manifiesta que, conforme a la oferta técnica, los cajeros cuentan con supropio sistema de protección, por lo que lostransformadores no son parte deellos ni representan un elemento esencial para el funcionamiento del cajero,por tanfo los mismosson bienes que se encuentran dentro de lo señalado enel punto 3.8 de las bases de proceso de selección. Por tanfo, losestabilizadores (transformadores ferro resonantes), no son un elemento queforme parte del ATM, tal es así que no se encuentran especificados en losmanuales de. instalación de los mismos.
16. Del mismo modo, sostiene que, respecto de los protectores "tapaclaves" yde los kit antifraude, todos ellos fueron entregados antes del 20 de junio, sinconstituir partes integrantes de los cajeros entregados.
17. El CONTRATISTAasevera que en el presente caso no hubo observaciónalguna, siendo los bienes recibidos sin que la ENTIDAD haya hechoobservaciones, sobre la calidad y sobre todo sobre la cantidad de losbienes. Asi también, manifiesta que a aplicación de la penalidad nunca lefue comunicada formalmente, sino a través de la deducción del pagoequivalente a diez (10) días del monto contractual, equivalente a unapenalidad.
18. De todo lo anteñor, concluye que la entrega de los bienes (ATM) quedócumplida del 11 de junio de 2013, la misma que eventualmente oñginaríauna penalidad de un (1) dia, pues la fecha límite de la entrega fue ellO dejunio de 2013,señalado por el DEMANDADOen su carta notañal de fecha 10de junio y no el día 9 de junio de 2013,conforme ha aplicado la ENTIDAD.,
Págin 4de 39 --9El SOPORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE
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19. En esa línea, manifiesta que la ENTIDADpretende imputarle un día extra depenalidad al contabilizar como techa límite el 9 de junio de 2013,siendo queal ser domingo, debió considerarse ellO de junio de 2013.
20. Además, agrega el CONTRATISTAque los bienes accesorios se entregaroncon fecha posterior, siendo la última el día 20 de junio, constatado en elacta de Conformidad de fecha 28 de junio de 2013, a la que se adjunta elinforme Técnico EF/92.2444N" 0159-2013de fecha 28 de junio de 2013,en laque se manifiesta la conformidad en la recepción de los 185transformadores ferro resonantes y el Informe Técnico de la misma fecha enrelación a la conformidad por los cajeros automáticos, respecto de loscuales no se efectuó ninguna observación.
21. Asimismo, señala que la fecha para el pago de la factura, conforme a loestablecido en el CONTRATO era de quince (15) días siguientes alotorgamiento de la conformidad, teniendo derecho el DEMANDANTEalpago de intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 48 delREGLAMENTO,venciendo el plazo para el pago el 13 de julio, habiéndoserealizado éste el 20 de septiembre de 2013, por lo que debe procederse alpago de los intereses correspondientes.
/11.3 Fundamentos de Derecho
22. El DEMANDANTEampara sus fundamentos en lo dispuesto en la LEYy suREGLAMENTO,así como en los dispositivos del Código Civil que resultenaplicables.
IV. DE LA CONTESTACiÓNDE LA ENTIDADA LA DEMANDA
IV.l Fundamentos de Hecho
Respecto de la improcedencia en la aplicación de la penalidad por retrasoInjustificado en la ejecución de las prestaciones del CONTRATO
a) De las obligaciones del CONTRATISTAderivadas del CONTRATOy los bienesofertados en el proceso de selección
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El SOPORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE
\El DEMANDADO, según el artículo 490 de la LEY,indica que el CONTRATISTAse encontró obligado a cumplir con lo ofrecido en su propuesta y encualquier manifestación formal documentada que haya aportadoadicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalizacióndel CONTRATO.
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23.
CAllE RAMÓNRibEYRO672 OficiNA ~05, MiRAfloRES Tdl., (511)242-~1~0 I 241.09"[email protected]
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24. A su vez, la ENTIDADrefiere que, en la Opinión NO038-2013/DTNde OSCE,laobligación al contratista implica que susprestaciones se realicen en estrictasujeción a las características, plazos y demás condiciones establecidas en elcontrato. Y, de acuerdo a ello, con la suscripción del CONTRATO, elDEMANDANTE se obligó a cumplir cabalmente con las prestacionesestablecidas en el mismo.
25. A decir del DEMANDADO, en las Especificaciones Técnicas se contemplórequisitos técnicos mínimos para los cajeros automáticos, referidos alhardware, que incluían requerimientos de comunicaciones, seguridad(lectora de ta~etas, dispensador, teclado, bóveda de seguridad, sensoresde seguridad, dispositivo electrónico antifraude). facilidades de servicio,condiciones ambientales, energía, áreas físicasy detalles propios del cajeroautomático; el software; condiciones para instalación; e, insumos yaccesorios; entre otros.
26. En ese aspecto, afirma que en el numeral 3.5.2 de las EspecificacionesTécnicas exigía para cada cajero automático se incluya un estabilizador.Debiendo este díspositivo contar con un transformador de aislamiento.Añade que el numeral 3.3.6 de las Especificaciones indica que cada cajeroautomático debe contar con un sistema electrónico de seguridadantifraudes, así, se desea es que cumpla con las características descritas eneste numeral citado.
•27. Por su parte, siendo que la propuesta técnica presentada por el
CONTRATISTAen el desarrollo de la Licitación Pública NO0017-2012-BNformaparte integrante del CONTRATO,de acuerdo a lo señalado en el artículo 142del REGLAMENTO,debe advertirse que, en los hechos, el Contratistapretendería ígnorar que los kitsantifraudes y los estabilizadores ferro sonanteseran parte de la prestación principal del CONTRATO.Por ende, estabaobligada a cumplir con las características técnicas y condiciones ofertadasen la citada Licitación Pública N° 0017-2012-BN;es decir: entregar los bienesde la marca y modelos ofertados, con sus atributos técnicos, elementos,componentes e insumos, señalados en su propuesta y dentro del plazomáximo ofertado.
Al respecto, cita la Opinión NO086-2012/DTNde OSCE y, en tal sentido,señala que no es válido el argumento del DEMANDANTEcuando señala quelos estabilizadores ferro sonantes y otros elementos ofertados en su propuestatécnica (como los kit antifraude y protectores "tapaclave"), no son parte delos cajeros automáticos ni representan un elemento esencial para sufuncionamiento al no estar previstos en los manuales de instalación de los \
ATM. Así, considera la ENTIDAD que lo relevante para determinar susobligaciones no son los documentos que señala (manuales) sino elcontenido de su oferta técnica, de la cual se desprende que elDEMANDANTEdebía entregar dentro del plazo de ochenta y seis (86) díascalendario, los bienes ofertados incluidos sus elementos, componentes einsumos conforme a lo consignado en su propuesta.
29. A mayor abundamiento, la ENTIDAD manifiesta que, según el InformeTécnico EF/92.2444N° 0267-2013, de fecha 25 de octubre de 2013, emitidopor personal de la Sección Soporte Técnico del Banco de la Nación,concluye que el estabilizador con transformador de aislamiento sí es unaespecificación técnica mínima y necesaña para el funcionamiento delcajero, pues se requiere que los equipos puedan trabajar en variaciones devoltaje, ya que los cajeros automáticos pueden soportar vañaciones detensión pero no en el rango que se requiere. Agregando que elCONTRATISTAindica que su propuesta técnica incluye un estabilizador a finde garantizar una protección ante variaciones de voltaje.
30. De ese modo, el DEMANDADO considera que los estabilizadores ferrosonantes y los kit antifraude, entre otros, son elementos que componen loscajeros automáticos en tanto fueron ofertados por el CONTRATISTA comopartes que integran la prestación principal. hecho que desvirtúa la erróneacita de la Opinión N° 035-2014-DTNcontenida en la Demanda, en lo refeñdoal supuesto contenido de las "prestaciones accesoñas". El DEMANDADOañade que, en la cláusula Tercera del CONTRATO,se prevé únicamentecomo prestaciones accesoñas al mantenimiento y soporte que se dará a losbienes objeto de la prestación pñncipal (cajeros automáticos, incluido suselementos y componentes).
b) Del retraso en la entrega de los bienes que componen la prestación pñncipal ylas evidencias que acreditan gue el DEMANDANTEno estaba en capacidad decumplir oportunamente con el CONTRATO
31. Según el DEMANDADO, el CONTRATISTAha reconocido que 54 ATM fueronentregados el 7 de junio, 114 ATM el 10 de junio y 110 ATM el 11 de junio,siendo 168 los entregados dentro del plazo y 110 con un día de retraso.Acota que la misma demanda se indica que, en cuanto a los elementosconsistentes en Kit antifraudes y transformadores ferrosonantes, estos seentregaron con fechas distintas, siendo la última el 20 de junio de 2013, lacual corresponde a la entrega de 28 transformadores ferrosonantes. Y que loseñalado coincide con las treinta (30) Guías de Remisión que acreditan laentrega de los bienes objeto de la prestación pñncipal del CONTRATO.
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32. Así, el DEMANDADO considera que, habiéndose suscrito el CONTRATOel 21de marzo de 2013, el CONTRATISTAtuvo conocimiento que el plazo para laentrega de los bienes vencía el 9 de junio de 2013. No obstante, hizo laentrega total el20 de junio de 2013 (once (11) días de vencido el plazo parael cumplimiento de susobligaciones), bienes recibidos por el Almacén de laEntidad y sujetos a la evaluación de contormidad por el área técnicaseñalada en la Cláusula Cuarta del CONTRATO.
c) Del cumplimiento del procedimiento de recepción y conformidad en virtud delartículo 176del REGLAMENTO
33. ElDEMANDADO manífiesta que el artículo 176°del REGLAMENTOestableceque el funcionario responsable debe efectuar, para efectos de otorgar laconformidad, la verificación de la calidad, cantidad y cumplimiento de lascondiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas necesarias.Además, que el artículo 181° del REGLAMENTOprecisa que el responsablede otorgar la conformidad de recepción de los bienes debe hacerlo en unplazo que no exceda los diez (1OJ días calendario de ser éstos recibidos.
34. El DEMANDADO sostiene que de los artículos señalados se advierte que laobligación de efectuar la verificación de la calidad, la cantidad y elcumplimiento de las condiciones contractuales para otorgar laconformidad, surge para el funcionario responsable de la entidad cuando elcontratista culmina con la entrega completa de los bienes, pues solo ello lepermitiría practicar la verificación global referida en el artículo 176°,otorgando la conformidad u observando la entrega.
35. Asimismo, el DEMANDADO recalca que sibien existe la obligación de cumplircon el plazo del artículo 181°del REGLAMENTO,la no verificación dentro delmismo no significa la aceptación o conformidad de los bienes por parte dela entidad, pues para que ésta se produzca debe existir la manifestaciónexpresa del funcionario responsable de otorgar la conformidad.
36. La ENTIDADsostiene que, en conclusión, se acredita que las acciones queadoptó en el procedimiento realizado para otorgar la conformidad de losbienes entregados por el DEMANDANTEhan dado estricto cumplimiento a.loprevisto en los artículos 176°y 181°del REGLAMENTO.
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d) De la correcta la aplicación de la penalidad por retraso injustificado en laejecución de las prestaciones: entrega de los bienes
37. La ENTIDADafirma que cumplió con el supuesto o condición que exige elarticulo 165 del REGLAMENTOpara la aplicación de la penalidad por mora.Asimismo, refiere que cumplió con el procedimiento de aplicación depenalidad previsto, de acuerdo al siguiente detalle:
38. Alega la ENTIDADque la Opinión N° 005-2014-DTN,emitida por el OSCE,precisa que la condición para que una entidad pueda aplicar la penalidadpor mora, prevista en el artículo 165 del REGLAMENTO,solo es factiblecuando exista un retraso injustificado en las prestaciones a cargo delCONTRATISTA.Añade que lo mismo se señala en la Opinión N° 064-2012/DTNbrindada también por el OSCE.Por lo que, subraya, de ambas opiniones secolige que la justificación para el retraso en el cumplimienfo de lasprestaciones sólo puede provenir de la aprobación que realice la entidadsobre una solicitud de ampliación plazo presentada por el contratista.
39. A ello, la ENTIDADconsidera que el DEMANDANTEno le otorgó oportunidadde evaluar y determinar la existencia de un motivo que justifique la entregaretrasada, lo .que a su vez determinó la obligación de la ENTIDADde aplicarla penalidad por retraso injustificado de las obligaciones contractualesprevista en el articulo 165del REGLAMENTO,conforme a los criterios vertidosen las Opiniones N°064-2012-DTN,N°005-2014-DTNYN°011-2014-DTN.
40. Por esa razón, a decir del DEMANDADO, no es válido el argumento delDEMANDANTEcuando señala que su retraso estuvo justificado conforme a laCarta de fecha 12 de junio de 2013, ya que ésta no fue presentada a laENTIDADcomo sustento de una solicitud de ampliación de plazo, habiendotomado conocimiento de la misma recién a través del escrito de laDemanda. Por lo que el retraso injustificado en la entrega de los bienes,incluidos suselementos, componentes e insumos por parte del CONTRATISTAse acredita.
ii. La ENTIDADcumplió con el procedimiento de aplicación automática de lapenalidad por mora
ElDEMANDADO señala que, en relación al procedimiento de aplicación depenalidad por mora, el artículo 165 del REGLAMENTOestablece que seaplica automáticamente, descontando el monto por concepto de la mismade los pagos a cuenta, o del pago final. o en la liquidación final delcontrato, según corresponda al contrato.
41.
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42. Finalmente, el DEMANDADOseñala que, ni la LEYni el REGLAMENTOprevénla obligación de notificar al contratista de la aplicación de la penalidad pormora antes de la fecha de pago, por lo que conforme a la regla deaplicación automática, el contratista debe tomar conocimiento de lapenalidad imputada con motivo del pago, lo que en presente caso se haverificado correctamente.
Respecto de pago de Intereses legales por atraso en el pago de lacontraprestación
43. Refiere que el REGLAMENTOestablece que la entidad debe pagar lacontraprestación dentro de los quince (15) días calendario sigUientes deotorgada la conformidad, siempre que se verifiquen las demás condicionesestablecidas en el contrato. En caso de retraso en el pago, el contratistatiene derecho al pago de interesesconforme a lo establecido en la LEY.
44. A su vez, para efectos del pago, conforme a la cláusula Cuarta delCONTRATO,debe contarse con un documento dirigido a la División deServicios con la documentación respectiva. De este modo, el CONTRATISTArecién habría presentado la documentación que le exigía tal CláusulaCuarta el 24 de julio de 2013, con excepción del documento referido alinforme del funcionario responsable del área usuaria; conforme se adviertedel Cargo de Recepción de la comunicación y la Hoja de Requisitos.
45. Agrega que, pese a la deficiencia del CONTRATISTAen la presentación de ladocumentación para el pago, procedió a cancelar la contraprestación porla entrega de los bienes, incluidos sus elementos, componentes e insumascorrespondientes a la prestación principal. En esa linea, sostiene que noprocede pagar monto alguno al CONTRATISTApor concepto de intereseslegales, al no haberse verificado atraso en el pago de la contraprestación.
Respectode losgastosarbitrales
46. El DEMANDADO formula que la demanda carece de sustento técnico yjurídico, por lo que los costos y costas del proceso arbitral deben serasumidos por la parte que ha recurrido a este mecanismo de solución decontroversias.
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IV. 2. Fundamentos de derecho
47. El DEMANDADO ampara sus fundamentos de su Contestación de demandaen lo dispuesto en la LEYy su REGLAMENTO.así como en los dispositivos delCódigo Civil que resulten aplicables.
V. DELA RECONVENCiÓN
V.l. Pretensiones
Primera Pretensión Principal: Se ratifique que existió retraso injustificado en laejecución de la prestación principal a cargo del CONTRATISTAy que la ENTIDADprocedió a aplicar correctamente la penalidad por mora
48. La ENTIDADmanifiesta que su pretensión se basa en los fundamentos dehecho y de derecho que acreditan el alcance de la prestación principal delCONTRATO,el retraso injustificado en la ejecución de la prestación principaldel CONTRATO(entrega de los bienes. incluidos suselementos. componentese insumas], así como la correcta deducción de la penalidad por mora, deconformidad con el artículo 165 del REGLAMENTOy la cláusula DécimoSegunda del CONTRATO.
Segunda Pretensión Principal: Se declare que no corresponde el pago deintereses legales por atraso en el pago de la retribución correspondiente a laprestación principal
49. La ENTIDADsustenta su pretensión en los fundamentos de hecho y dederecho expuestos en su contestación de demanda, que acreditan que tueel DEMANDANTE el que no cumplió con presentar al DEMANDADO ladocumentación prevista como condición necesaria para el pago. deacuerdo la cláusula Cuarta del CONTRATO.no habiéndose iniciado el plazoprevisto en el REGLAMENTO,y por ello tampoco la obligación de pagarintereses legales.
Pretensión Accesoria a las Pretensiones Principales: Se disponga que elDEMANDANTEasuma los costos y costas del proceso arbitral
50. A decir del DEMANDADO, ratificada la procedencia de la aplicación de lapenalidad por mora calculada por su parte y que no corresponde el pagode intereses legales por atraso en el pago de la contraprestación, solicitaque el Árbitro Único disponga la asunción del total de los costos y costas delproceso arbitral por parte del DEMANDADO. en los términos señalados en el
artículo 70 del Decreto Legislativo N° 1071, en virtud de lo señalado en elnumeral 2 del artículo 56 y el artículo 73 del mismo cuerpo normativo, ya quese habría acreditado que una de las partes recurrió innecesariamente aarbitraje, en pe~uicio de la parte que actuó conforme al ordenamiento legalvigente.
Primera Pretensión Alternativa: Enel supuesto negado que no se ratltlque el retrasoInjustificado en la ejecución de la prestación principal a cargo del CONTRATISTAyse declare que la ENTIDADno procedió a aplicar correctamente la penalidad pormora, se declare el monto correcto de la penalidad por mora
51. La ENTIDADrefiere que, en caso se declarare que existió retraso injustificadoen la ejecución de las prestaciones menor al determinado por elDEMANDADO, y que se calculó incorrectamente el monto de penalidad pormora, corresponderá que se calcule y declare el monto al que asciende lapenalidad por mora, dando por cumplidas las formalidades señaladas en elarticulo 165del REGLAMENTO.
Segunda pretensión alternativa: Enel supuesto negado que se declare que existióatraso en el pago de la contraprestación por parte de la ENTIDAD,se declare elmonto por dicho concepto a pagar
52. En ese sentido, el DEMANDADO señala que, de declararse que existió atrasoen el pago de la contraprestación a cardo de la ENTIDAD,derivada de laprestación principal del CONTRATO, se calcule y declare el monto a pagarpor el concepto de intereses legales, dándose por cumplidas lasformalidades señaladas en los artículos 41 de la LEYy 181del REGLAMENTO.
V.2 Fundamentos de Derecho
53. El DEMANDADO ampara los fundamentos de su Reconvención en lodispuesto en la LEY y su REGLAMENTO, así como en los dispositivos delCódigo Civil que resulten aplicables.
VI. DELA CONTESTACiÓNDELCONTRATISTAA LARECONVENCiÓN
VI.1 De las pretensiones reconvenidas
Respecto a la Primera pretensión principal de la Reconvención
El DEMANDANTE manifiesta que en la cláusula Quinta del CONTRATO,'\,denominado Plazo de la ejecución de la prestación, se estableció que el .
4\54.
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Tribunal ArbitralMarco Antonio Martinez Zamora (presidente)Fernando COllVi AbadiaSergio Tafiir Sánchez
plazo para la entrega de los bienes será de 89 días calendarios. Con lo queel plazo de entrega de los bienes vencía el día 9 de junio de 2013, sinembargo, por ser domingo, el plazo vencía el primer dio hábil siguiente, esdecír, el lunes 10de junio.
55. Como segunda aclaración, el CONTRATISTA alega que el plazo del contratoes de ochenta y nueve (89) días calendario y no de ochenta y seis (86) díashábiles como menciona en más de una oportunidad el DEMANDADO en suescrito de contestación de demanda y reconvención.
56. En ese sentido, según el DEMANDADO, por responsabilidad de la ENTIDAD,contó únicamente con dos días para hacer entrega de los ATM (viernes 7 ylunes 10 de junio), y de ocurrir cualquier imprevisto con la entrega, comoocurrió, su parte demandante incurriría en mora pues la ENTIDADeliminó laposibilidad de cumplir con la obligación antes del 7 de junio, lo que noresulta atribuible al DEMANDANTE.Por ello los 110ATMse entregaron con undía de retraso, pues el plazo para cumplir el CONTRATOvencía ellO de juniode 2014, sin embargo, tal retraso se justifica en la carta de fecha 12 de juniode 2013 detallándose los hechos ocurridos en el despacho de la carga deesos 110cajeros. Sucesosespecificados en la demanda.
57. ElCONTRATISTAsostiene que, en caso I que efectivamente la entrega de tosúltimos ATM se realizó con un día de retraso, la penalidad debe serprecisamente por ese día, y la ENTIDADdebe justificar la misma.
58. En ese sentido, el CONTRATISTAcuestiona de dónde es que la ENTIDADaplica una penalidad que asciende a la suma de SI. 442,484.96(Cuatrocientos Cuarenta y DosMil Cuatrocientos Ochenta y Cuatro y 961100Nuevos Soles).
De los elementos accesorios
59. El CONTRATISTAsostiene que los kit de anti fraude y transformadoresferrosonantes son elementos accesorios a los cajeros automáticos, bienesseparados del objeto principal del CONTRATO.Acota que como prueba deello es que la conformidad de estos elementos es otorgada por un áreadiferente a la de los cajeros automáticos, siendo la Divisiónde Infraestructuray Comunicaciones del Departamento de Informática (DICDI), la encargadade efectuar la conformidad de los cajeros; y la Sección de Soporte Técnicoel de los transformadores ferrosonantes. Y ello está en las bases delCONTRATOque fueron adjuntadas en la presentación de la demanda.
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60. En tal sentido el DEMANDANTErefiere que los transformadores ferrosonantesno son necesaños para el funcionamiento del cajero frente a alteracionesde tensión sino que los cajeros están diseñados para soportar vañaciones detensión e interrupciones en su atención. Y que, en cuanto a los kit deseguñdad, los cajeros cuentan con su propio sistema de protección, razónpor la cual los mismos tampoco representan un elemento esencial para elfuncionamiento del cajero, que se colocan al momento de la instalación delcajero, no habiéndose colocado ningún cajero en los 10 dios que se leimputa como penalidad.
Respecto a la Segunda Pretensión
61. La cláusula Cuarta del CONTRATOseñala lo siguiente el DEMANDADO seobliga a pagarle la contraprestación, previa conformidad de las áreasindicadas en la cláusula. Que el Acta de Internamiento de bienes seráotorgada por la Sección de Almacén, procediéndose luego a la emisión delacta de conformidad, por parte de la División de Infraestructura yComunicaciones del Departamento de Informática y la División de CanalesRemotos y Virtuales del Departamento de Operaciones, siendo la emisión dela conformidad por la ejecución de la prestación accesoña estará a cargode la Sección Medios Electrónicos de la División de Canales Remotos yVirtuales del Departamento de Operaciones.
62. ElCONTRATISTAcolige que si el acta de conformidad se firmó el 20 de junio,y de acuerdo a la cláusula citada, el DEMANDADO debe efectuar el pagodentro de los quince dios calen daño sigUiente al otorgamiento de laconformidad respectiva, viendo el plazo el 5 de julio de 2013.Sin embargo,añade que el 'cheque es de fecha 20 de septiembre: setenta y siete (77) diosdespués de la fecha de vencimiento del plazo para pagar.
63. En conclusión, el DEMANDANTEenfatiza que si existió un retraso en el pagopor parte de la ENTIDAD,siendo de 77 días calendaño, razón por la cual sedebe determinar el monto correspondiente al pago de los intereses legalespor el atraso en el pago de la retñbución correspondiente a la prestaciónpñncipal.
Respecto a la Pretensión Accesoria a las Pretensiones Principales: Se disponga queel DEMANDANTE asuma los costos y costas del proceso arbitral
A ello, el DEMANDANTEsostiene que, conforme a la LEY,el Tñbunal debepronunciarse sobre los costos del proceso arbitraje, en tal sentido. ,
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64.
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corresponde que las mismassean asumidas por la ENTIDADen relación tantoa la demanda como a la reconvención formulada.
VI.2 Fundamentos de Derecho
65. El DEMANDANTEampara sus fundamentos en lo dispuesto en la LEYy suREGLAMENTO,así como en los dispositivos del Código Civil que resultenaplicables.
VII. DELPROCESO ARBITRAL
VII.l Audiencia de Conciliación. Determinación de Puntos Controvertidos
66. Conforme a lo programado. se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación yDeterminación de Puntos Controvertidos el día 30 de septiembre de 2014. Sereunió el Tribunal Arbitral; asimismo. acudieron los representantes de ambaspartes.
67. De otro lado, no habiéndose podido llevar adelante una conciliación sobrelos temas en disputa. el Tribunal Arbitral. con la anuencia de las partes,estableció los siguientes puntos controvertidos:
De la Demanda:
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitraldeclare que no corresponde la aplicación de la penalidad establecida por elBANCO. ascendente al monto de SI. 442.484.96(Cuatrocientos Cuarenta y DosMilCuatrocientos Ochenta y Cuatro y 96/100 Nuevos SOles).
Segundo Punto Controvertido: En caso se ampare el Primer Punto Controvertido,determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene al BANCO pagar a NCRla suma de SI. 442.484.96 (Cuatrocientos Cuarenta y Dos Mil CuatrocientosOchenta y Cuatro y 96/100 Nuevos Soles)más los interesesgenerados.
De la Reconvención:
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitraldeclare si existió o no. un retraso injustificado en la ejecución de la prestaciónprincipal a cargo de NCR y si el BANCO procedió a aplicar correctamente lapenalidad por mora.
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Segundo Punto Controvertido: En el supuesto que se declare que la penalidadpor mora fue indebidamente aplicada a NCR, determinar si corresponde que elTribunal Arbitral, establezca el monto de la misma.
Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitraldisponga que el BANCO pague en favor de NCR, los intereses legales por atrasoen el pago de la retribución correspondiente a la prestación principal.
Cuarto Punto Controvertido: Enel supuesto que se declare que corresponde queel BANCO deba pagar intereses legales, determinar si corresponde o no que elTribunal Arbitral. establezca el monto de los mismos.
Costos y Costas del proceso:
Además, el Tribunal Arbitral deberá pronunciarse en el laudo acerca de los costosy costas del proceso y su posible condena.
68. Acto seguido, el Tribunal Arbitral procedió a admitir los siguientes mediosprobatorios, de conformidad con lo dispuesto en el acta de instalación:
Del CONTRATISTA:
Respecto del escrito con sumilla "Adjunto anexos -Medios Probatorios"presentado el26 de mayo de 2014.
De la ENTIDAD:
Respecto al escrito con sumilla "Contesta Demanda y Formula Reconvención"presentado el 09 de julio de 2014.
De OFICIO:
ElTribunal Arbitral se reserva el derecho de disponer oportunamente la actuaciónde oficio de cualquier otro medio probatorio que considere conveniente y deprescindir de las pruebas no actuadas en caso que las considere prescindibles oinnecesarias.
VII.2 Audiencia Especial de Ilustración
69. Según lo programado, el día 3 de marzo de 2015 se llevó a cabo la
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a los representantes del CONTRATISTAa fin que exponga susposiciones; a suvez, lo mismo con los representantes de la ENTIDAD.Se tuvo un tiempoadicional para la réplica, dúplica y las preguntas de las partes. Asimismo,setuvo un tiempo adicional para que el Tribunal Arbitral formule las preguntasque consideraba necesarias.
VII.3 De la Audiencia de Informes Orales.
70. De acuerdo a lo programado, el 12 de mayo de 2015, se llevó a cabo laAudiencia de Informes Orales, donde el Tribunal Arbitral otorgó el uso de lapalabra a los representantes del CONTRATISTAy, posteriormente, a los de laENTIDAD,a fin de que expongan susargumentos.
CONSIDERANDO:
VIII. CUESTIONESPRELIMINARES
71. Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar que
(i) ElTribunal Arbitral se constituyó de acuerdo al convenio arbitral suscrito porlas partes;
(ii) Durante el desarrollo del proceso arbitral, no se ha impugnado oreclamado contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Actade Instalación;
(m) El CONTRATISTApresentó su escrito de demanda dentro del plazodispuesto;
(iv) La ENTIDADfue debidamente emplazada con la demanda, la contestó yreconvino, ejerciendo plenamente su derecho de defensa; (v) que elCONTRATISTA,conforme a lo establecido, contestó a la reconvención de lademanda; (vi) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer yactuar todos sus medios probatorios, así como ejercieron la facultad depresentar alegatos y
(v) El Tribunal Arbitral está procediendo a laudar dentro del plazo quecorresponde a las reglas de este proceso.
72. De otro lado, el Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisisydeliberación del presente arbitraje se han tenido en cuenta todos losargumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, así como todos losmedios probatorios aportados, haciendo un análisis y una valoración enconjunto de los mismos,de manera que la no referencia a un argumento o auna prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su \dod,;oo, ¡; \
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T,ihunal A,hitralMarco Antonio Martínez Zamora (presidente)Fernando Cal/vi AbadiaSergio Tafur Sánchez
73. Asimismo, se deja constancia que el Árbitro Único, conforme lo haestablecido la Constitución Política del Estado Peruano y ha sido reiteradopor uniformes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, ejerce funciónjurisdiccional y, como tal, sus decisiones no se encuentran supeditadas nisubordinadas a ningún tipo de autoridad administrativa.
IX, NORMA APLICABLE
74. Desde el punto de vista sustantivo, teniendo en cuenta la fecha deconvocatoria del proceso de selección del cual deriva el contrato bajoanálisis en el presente análisis,es decir la Licitación Pública N° 0017-2012-BNPrimeraConvocatoria, efectuada el31 de octubre de 2012,resulta aplicableal presente caso las siguientes disposiciones, vigentes para todos loscontratos derivados de procesos de selección convocados a partir del 20 deseptiembre de 2012:
• El Decreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estadomodificado por la Ley N°29873(Enadelante la Leyo la LCE)
• Su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EFYmodificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF (En adelante elReglamento oRCE),
X, ASPECTOS GENERALES DE LA MATERIA A ANALIZAR
75. Podemos definir, de modo general y amplio que, desde el punto de vistasubjetivo, el régimen de contrataciones pública regido por la Ley deContrataciones del Estado' comprende la totalidad de entidades públicas,incluidas las empresas estatales y dentro de ellas las empresas mixtas en lasque se mantenga el control público de susdecisiones, así como los diversosfondos, sociedades de beneficencia y juntas de participación social. Elloinvolucra una posición totalizadora del Legislador, que ha optado poreliminar cualquier posible resquicio respecto al ámbito de aplicación dedicho régimen, de modo tal que en los hechos no existe administraciónalguna, que pueda sostener per se su exclusión del régimen decontrataciones del Estad02•
1 Enadelante la LCE.2 Este hecho en su momento constituyóun cambio dramótico en el modo de afrontar lascontrataciones y adquisiciones del Estado, puesto que con anterioridad o la Ley N° 26850 del 27 dejulio de t 997. que aprobó el texto original de la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado. existía en el Perú un régimen disperso y desconcentrado, en el que existía normativa distintapara los casos de obras, consultorías de obras, servicios y bienes, siendo que dentro de estos últimossupuestos resultaba paradigmático el caso de las empresas estatales, las que estaban sometidas a
EL SOPORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE
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76. Como contraparte del ámbito subjetivo de aplicación del reglmen de laLCE, tenemos a su vez, su ámbito objetivo, es decir el conjunto decontrataciones que se encuentran dentro de sus alcances, puesto que sibien todas las entidades públicas (o simplemente entidades como las llamala LCE)están sujetas a su ámbito, ello no implica que todos los contratos quesuscñban sigan igual suerte. Todo depende, en estñcto, de la mateñacontractual involucrada.
77. Esto quiere decir, que en pñnciplo toda contratación etectuada por unainstitución considerada estatal con cargo a recursos, debería hacerse bajoun régimen y procedimiento especial, que se denomina en el Perú comoRégimen de Contratación Estatal, actualmente regido por el DecretoLegislativo N° 1017 (En adelante la LCE) y su Reglamento, aprobadomediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF(En adelante el RCE) y susnormas modificatoñas y complementañas.
78. El sustento constitucional para dicha obligación, es el artículo 76° de laConstitución Política del Estado, en cuanto establece que "Las obras y laadquisición de suministroscon utilización de fondos o recursos públicos seejecutan obligatoñamente por contrata y licitación pública, así comotambién la adquisición o la enajenación de bienes", agregando la partefinal de dicha disposición que corresponde a la ley establecer elprocedimiento ,lasexcepciones y las respectivas responsabilidades3.
suspropias disposiciones internas, que no siempre resultaban igualmente accesibles, de facto, entrelos potenciales proveedores del mercado en su conjunto. Es justamente en el ámbito de lasempresas estatales donde se da aún la mayor tensión entre las disposiciones aplicables a fodas lasentidades estatales y las propias necesidades de un mercado en competencia, tal como ocurrióque con el caso de Petróleos del Perú S.A. - PETROPERU S.A., que obtuvo un régimen privativoespecial para seleccionar al postor merecedor de la Buena Pro, pero siempre engarzado en lasnormas generales del régimen común, al igual que las Cajas Municipales a partir del ejerciciopresu puestal 2010.3 Al respecto. cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional en el acá pite 12 de losFundamentos de la sentencia recaida en el Expediente N" 020-2003-AIjTC', que al referirse al objetodel artículo 76° de la Constitución Política, relativo a la constitucionalidad de dicho régimen, sostieneque:"La función constitucional de esta disposición es determinar y. a su vez, garantizar que lascontrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar queasegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor ofertaeconómica y técnica, y respetando principios tales como fa transparencia en las operaciones, laimporciafidod, fa fibre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. Enconclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enaienacionesefectuadas por el Estado, sustentado en el aelivo rol de principios antes señalados (... )" IEIsubrayado es nuestro).
Laudo de Dereclt.oCaso Arbitral N° 19-2014Arbitrqfe seguido por NCR del Pení S.A. Contra Banco de la Nación
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X.l. El contrato en general
79. Enesa línea. en la relación contractual existen un conjunto de obligacionesque rigen tanto para la parte privada o contratista. como también para laparte estatal. Manuel de la Puente y Lavalle4 expresa sobre el particular quela obligatoriedad del contrato es la tuerza que obliga a tal cumplimiento.siendo que. el contrato como categoría general es obligatorio sea uncontrato de derecho privado o público. pues en ambos casos ocurreexactamente lo mismo: "un acuerdo de declaraciones de voluntad paracrear. regular. modificar o extinguir entre las parles una relación obligacionalde carácter patrimonial. Asimismo. en uno y otro Derechos (público yprivado) el contrato esobligatorio en cuanto se haya expresado en él".
80. En general. incluyendo el caso de los contratos en los que participa comoparte el Estado (para adquirir o contratar según el caso un bíen. un servicio ola ejecución de una obra). estos tienen como característica ser uno deprestaciones recíprocas. es decir un contrato en el cual las partes que locelebran son deudoras y acreedoras la una de la otra. con independenciade la cantidad de prestaciones a las que cada una de ellas se obliga trentea la otra. es decir. son aquellos en los que los beneficios o ventajas que laspartes pretenden lograr a través de la celebración y ejecución del contratoson recíprocos.
81. Sobre el particular De la Puente y Lavalle5 señala que "Basta que loscontratantes acuerden. mediante el consentimiento. que existenobligaciones vinculadas entre sípor ese mismo consentimiento. para que envirtud de la tuerza obligatoria que la ley concede al contrato. la obligaciónde un contratante sea correlativa a la obligación del otro y corran paralelasdurante toda la vida del contrato. de tal manera que siuna de ellas deja decumplirse se pierde ese paralelismo. o al menos hay peligro de que sepierda. por lo cual el remedio es el dejar la otra parte de estar obligada porsu obligación correlativa. con lo cuai se recupera el equilibrio perdido".
En estos contratos se genera un nexo especial que la doctrina denomina"correspondencia o reciprocidad" y que consiste en la interdependenciaentre las parles, por lo que en tal sentido cada una no está obligada porsuspropias prestaciones sino porque la otra parle. debe otras prestaciones.
, DE LA PUENTEY LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Vol. XI, Primera Parte, Tomo 1,Limo, 1991.pág. 3605 DE LA PUENTEY LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Cultural Cuzco
SA editores, Lima 1983. Toma 1.Pág. 477.
Laudo de DerechoCaso Arbitral NQ 19-20/4Arbitraje seguid upor NCR del Pení S.A. Contra Banco de la Nación
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En conclusión, la o las prestaciones a cargo de una de las partesconstituyen el presupuesto indeclinable de la o las prestaciones de la otra.La reciprocidad, encuentra su fundamento en una correlación deprestaciones, como señalan Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón6, "Losdeberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo deinterdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrificio que paraella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograrcomo resultado la prestación que fa otra parte debe realizar. ", esta es puesla característica que tipifica a los contratos con prestaciones recíprocas,como el CONTRATOque nos ocupa.Al respecto, resulta válida la descripción efectuada por Hedemann de loque significa para cada una de las partes contratantes su posición juridica,y que ha sido expresada en la siguiente frase: ''yo estoy obligado frente a ti,al ígual que tú lo estás frente a mí, no con carácter retorsivo, sino como unamanifestación de un acuerdo integrar".
82. 'Adicionalmente a las características de los contratos, en los casos en los queuna de las partes sea la Administración, deberán tenerse en cuenta lasdisposiciones contenidas en el régimen de contratación estatal, es decirprincipalmente en la Ley y su Reglamento. En estos casos, las disposicionesciviles serán únicamente supletorias en defecto de la norma de contrataciónpública u otras normas de Derecho Público, debiendo primar la normativaespecífica, tal como se detallará en el acápite sigUiente.
X.2 ElContrato Administrativo en especial
83. Enel caso de los contratos en los que sea parte una entidad estatal y que secelebren para adquirir un bien, contratar un servicio o la ejecución de unaobra, existen disposiciones especiales que le dan un carácter especial, tantodesde el punto de vista formal (necesidad de forma escrita), comosustancial (cláusulas obligatorias y prerrogativas especiales) que en estrictodesigualan a las partes y constituyen, en los hechos, una suerte de contratode adhesión en el cual el marco de negociación de las partes es limitado,dentro de los propios lineamientos establecidos en la respectiva normativa,las Basesdel procesos y en los márgenes dentro de los cuales se puede tenerpor válida una propuesta y por subsistente un contrato.
6 DIEZ-PICAZO. Luisy GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos.Madrid. Volumen 11.Pág,162-163.
"El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Basesintegradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados delproceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y quehayan sido expresamente señalados en el contrato.El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de esteTítulo. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo 111de esteTítulo. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son deaplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia deestas, las del derecho privado".
85. En este esquema, no puede negarse que existe una preeminencia de laparte estatal, que establece las condiciones de la convocatoria, losrequerimientos técnicos mínimos y las propias Bases integradas a las quedebe someterse todo postor que desee optar por la Buena Pro del procesode selección convocado. No obstante, aún bajo dicho marco desigual.existen garantías o normas mínimas de protección para la parte privada,como lo vienen a ser los silencios positivos - incluida la aprobación deampliaciones de plazo, la solución vía arbitral de las potencialescontroversias entre las partes y, la propia presunción de licitud de los actosde la Administración, de modo tal que emítidos estos, el Contratista puedatener la relativa certeza de suvalidez y permanencia en el tiempo.
86. Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, la vinculación de la entidadcon el otro, así como la relación de derechos y deberes que nacen comoconsecuencia de ello, no nacen de un acto unilateral, sea este un actoadministrativo o un acto reglamentario, sino por el contrario, de un actobilateral, en el que existe una conjunción de voluntades entre la entidadsusceptible de ser considerada administración pública y su contraparteprivada, pero delimitando dicha voluntad común a un conjunto deprerrogativas de la Administración y garantías que se otorga a quienesactúan como su contraparte contractual.
87. Por los primeros, la entidad sigue actuando con prerrogativas unilateralesbajo condiciones preestablecidas - tal y como ocurre con la aprobación deadicionales, con la nulidad administrativa del contrato o la aprobación dereducciones, mientras que por los segundos se establece como contraparte,un mínimo establecido por el Estado como aceptable, para un adecuadotuncionamiento del mercado en el que participa como contrapartecontractual - tal y como ocurre con la cláusula arbitral para la solución decontroversias y la aprobación de sussolicitudes en los casos en los cuales la
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LCEO el Reglamento le da valor afirmativo al silencio que se genere en elcontrato, como ya se ha mencionado.
88. En este sentido, tales cláusulas tienen una doble función: por un lado. velarpor el adecuado uso de los recursos públicos, pero por otro. otorgar lasuficiente predictibilidad del contratista, que le permita conocer losalcances de susobligaciones y prerrogativas.
XI. ANÁLISIS DE LOS PUNTOSCONTROVERTIDOS
89. Enel caso que nos ocupa, existen un total de seispuntos controvertidos. quecorresponden a dos pretensiones del Contratista planteadas con sudemanda y cuatro pretensiones de la Entidad, planteadas con su escrito dereconvención. Tanto las dos pretensiones de la demanda, como las dosprimeras de la reconvención. se encuentran vinculadas a la pertinencia o node aplicar la penalidad por mora a NCRen todo o en parte. así como de lasconsecuencias que se derivarían en caso de determinarse la impertinenciade su imposición o, en todo caso, la reducción de sumonto.
90. Por otro lado, la tercera pretensión del BANCO está relacionada con lapertinencia o no del pago de intereses legales por el eventual período dedemora o atraso al Contratista de su retribución en cuanto a la prestaciónprincipal, así como si corresponde al Tribunal Arbitral efectuar su cálculo ydeterminación, en caso que se determine la pertinencia de tales intereseslegales.
91. Asimismo, el presente Tribunal Arbitral. conforme lo establecen lasdisposiciones pertinentes de la Ley de Arbitraje, deberá pronunciarse sobrela determinación de las costas y costos procesales del presente caso.
Xl.l. Sobre el régimen de penalidades por mora
92. Para tales efectos. debe tenerse en cuenta que la institución del régimende penalidades, tiene como objeto establecer una consecuencia o cargaonerosa al Contratista por un incumplimiento de sus obligaciones, que enatención a lo establecido en la normativa aplicable o en las Bases ycondiciones que rigen el proceso, requiere una atención principal.
93. En esa línea. el segundo párrafo del numeral 2.1.1. de la Opinión N° 020-2014/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.establece que: ,
"( ...) las penalidades que puede aplicar la Entidad al contratista cumplenuna doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones acargo del contratista; osi como resarcir a la Entidad por el perjuicio que elretraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones lehubiera causado".
94. Bajo esa línea. el Reglamento ha contemplado dos modalidades depenalidades, la penalidad por mora (que mide el atraso del Contratista en elcumplimiento de sus obligaciones dentro de los plazos establecidos en elcontrato) regulado en el artículo 1650 de dicha norma; asi como el régimende otras penalidades distintas a la mora que, como su nombre lo indica, serefieren a otros íncumplimientos distintos a los que se derivan del simpleatraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, regulado en elartículo 1660de la misma norma.
El régimen de otras penalidades distintas a la mora, no es materia de lapresente controversia, por lo que nuestro análisisse centrará únicamente enlos alcances, condiciones y efectos de las penalidades por mora,contempladas en el artículo 1650 del vigente Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.
95. El artículo o 1650ya citado, en cuyo primer párrafo literalmente se establecelo siguiente:
"Artículo' 65.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestaciónEn caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objetodel contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cadadio de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento(10%)del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del item que debióejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pagofinal o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del montoresultante de la ejecución de las garantias de fiel cumplimiento o por elmonto diferencial de propuesta".
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96. Esdecir, no sólo debe existir un retraso (no se concedió una ampliación deplazo o bien porque no se otorgó o bien porque nunca se pidió). sino queademás y de forma conjunta, debe determinarse que ese retraso yaproducido, además ha sido injustificado, es decir, debe tratarse única yexclusivamente de un retraso imputable al Contratista. Dicho de otro modo,sólo procede la aplicación de la penalidad por mora cuando se den dos .
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factores conjunfos: i) No exisfe una ampliación del plazo del contrato; ii) Elretraso producido es imputable al Contratista.
97. Nótese, en ese sentido, que el Legislador no se limita a oponer el simplevencimiento del plazo para oponer de modo necesario una penalidad pormora, sino que adicionalmente, producido tal atraso este debe serinjustificado respecto del Contratista, es decir debe obedecer a un hechoimputable a su parte o que se encontraba bajo su esfera de dominio. Por elcontrario, si el Contratista solicitó y se le otorgó la respectiva ampliación deplazo, no existiría ya retraso alguno y, por ende, no se encontraríacomprendido en el ámbito del artículo 165°.
98. En efecto, no toda demora genera mora, siendo claro que según la normacitada se exige la concurrencia de dos requisitos necesarios para laaplicación de la penalidad por mora: i) Que exista el retraso en el plazo delcontrato; ii) Que, adicionalmente, dicho retraso sea un retraso injustificado,entendido injustificado como imputable al Contratista.
La conjunción de ambos requisitos guarda coherencia y razonabilidad conel instituto de la penalidad por mora, que en esencia busca desalentarconductas del Contratista que motiven una dilación del contrato, más alládel límite expresamente contemplado en el contrato o en sus sucesivasampliaciones de plazo, pues de lo contrario, se perderia el elementoconstitutivo que define la naturaleza de tal consecuencia pecuniaria, queno es otra que sancionar un atraso que el Contratista estuvo en aptitud deevitar, bajo su propia esfera de dominio.
99. A diferencia del régimen de otras penalidades (artículo 166°),la aplicaciónde las penalidades por mora, se hace de modo objetivo, mediante laaplicación de una fórmula preestablecida, contemplada en el segundopárrafo de la norma bajo comentario, en lossiguientestérminos:
"Penalidad diaria ~ 0./0 x Monto
F X Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes va/ores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días. para bienes. servicios yejecución de obras: F ~ 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:-¡JEl SOPORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE
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---------~-_._------_._---_._._. __ ....•_----_.-
b. 1) Para bienes y servicios:F = 0.25.
b.2}Para obras:F= O.15."
Es decir, determinado el número total de días de atraso imputables alContratista y el factor F aplicable, que en el presente caso corresponde a0.25 en función al número de días de cumplimiento de la obligación yolanaturaleza del contrato (ya sea bienes y servicios u obras); la cuantificacióndel monto a penalizar resultará de una simple operación matemática,objetivamente cuantificable,
100. Sinembargo, existe un elemento adicional que debe ser tenido en cuenta yes que el corresponde a lo establecido en el tercer párrafo del mismoarticulo 165°,en cuanto establece la posibilidad de delimitar el cálculo de lapenalidad en función no necesariamente de la integridad del contrato, sinoúnicamente en base a una parte de él, como se puede leer de su texto:
"Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato oítem que debió ejecutarse o, en caso gue estos involucraran obligacionesde ejecución periódica. a la prestación parcial gue fuera materia deretraso."
(Elsubrayado es nuestro)
101. Del párrafo citado en el acá pite anterior, se puede inferir con suficienteclaridad, que la penalidad se aplica sobre el contrato en su conjunto,siempre que las prestaciones no se encuentren divididas en tramos, etapas osegmentos clara e indubitablemente diferenciables, tal como podría ocurrircon un proceso dividido en dos o más ítems o dos o más etapas.
Casos en los cuales las prestaciones resultan objetivamente divisibles, sepueden apreciar en los casos de suministro periódico de bienes o servicios,prestaciones principales o accesorias e incluso en los casos en los cualesexiste conforme a contrato más de una entrega de lo solicitado, encondiciones de autonomía entre unas y otras.
Para el caso que nos ocupa, tenemos que la Licitación Pública N" 0017-2012-BN fue convocada en dos ítems, el primero para la adquisición de cajerosautomáticos para el uso en ambiente vestíbulo (Lobby). mientras que elsegundo lo era para la adquísición de videos de grabación digital."
El SOPORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE
102,
Laudo de DerechoCaso Arbitral N° 19-2014Arbitraje seguido por NCR del Perú S.A. Contra Banco de la Nación
103. El ítem 1 a su vez tenía dos componentes claramente identificables: i) Laprestación principal. que comprende la adquisición de 230 cajeros el TipoTTWy 48 del tipo pedestal, así como: ¡j) Mantenimiento preventivo, correctivoy soporte, definido expresamente como prestaciones accesorias. Ni en lasBasesni en la propuesta del postor, ambos documentos los cuales son parteintegrante del contrato se establece una división adicional respecto de laprestación principal, esto es la entrega de los mencionados 278 cajeros.
104. Enefecto, en el folio 171 de su propuesta técnica, rubro de Plazo de Entrega,el postor y actual demandante, oferta como plazo de entrega un total deochenta y nueve (89) días, lapso significativamente inferior a los cientoveinte (120) días previstos en las Basesintegradas del proceso de selección,disminución por la cual le correspondió al actual Contratista un total de 12puntosB. Enel mismo folio para análisis se menciona de modo expreso que elplazo de entrega se establece únicamente para el internamiento del bien,no así para su instalación.
105. Siguiendo con el análisis de la propuesta técnica del Contratista, se advierteque, como parte de los entregables de la prestación principal, el folio 141expresamente incluye la entrega de insumas y accesorios, entre los que secuenta casseffes de billetes, vidrios protectores de pantalla y kitsde limpieza.
Era igualmente parte de los bienes entregables, debidamente ofertados porel Contratista, los denominados kit antifraudes y transformadores ferrosantes.
106. Tratándose de un proceso convocado bajo el sistema de suma alzada, noexiste un detalle de los costos individuales o unitarios de tales componentes,habiendo quedado claramente establecidos que se ofrecen como un todo.No existe ningún elemento adicional que permita diferenciar los diversoscomponentes del entregable de la prestación, por ende queda igualmentec1ciroque estamos ante una prestación de entrega y plazo único.
107. Llegados a este punto, queda claro que la entrega completa de los bienesmateria de compraventa. debió llevarse a cabo a más tardar el día 10 dejunio de 20139, siendo que la entrega de los kits - y con ello del total de los
8 De acuerdo a Bases (Capitulo IV numeral 5) toda disminución en el plazo de entrega del producto nomenor a 60 dia ni superior a 119 dias calendario ameritaban la obtención de dicho puntaje.
9 Enestrictoel plazovencia el día 9 de junio de 2013.sinembargo tal fecha coincidía conun día domingo (día no laborable). motivo por el cual el plazo de vencimiento debiapasar para el día siguiente, tal como lo establecen el Código Civil. la Ley delProcedimiento AdministrativoGeneral, los han ratificado reiterativasopinionesdel OSCE.
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Tribunal ArbitralMarco Antonio Martinez Zamora (pres;dente)Fernando Cauv; AbadiaSergio Tafiir Sánchez
bienes materia de compraventa, no fueron completados sino hasta el 20 dejunio de 2013. Sobre este punto, el Contratista refiere que no puedeequipararse la entrega del bien principal, esto es, los cajeros, con la de susaccesorios, los que considera que no eran consustanciales al objetoprincipal de la prestación y, con ello, no deberían ser tenidos en cuenta almomento de determinar la penalidad por mora aplicable, en caso esta seaaplicable.
108. Conforme a lo anterior, la parte demandante diferencia entre dos hitos a sertenidos en cuenta, en cuanto al mayor tiempo posterior al 10 de junio de2013, en el que se completaron las entregas de los bienes materia deadquisición:
al La entrega de los cajeros propiamente dichos, se habría completado el11de junio de 2013, luego que una inspección inopinada de la autoridadaduanera, hubiese generado el retraso de un día, que considera noimputable a su parte.
b) La entrega de kit antifraudes y transformadores ferrosantes, que se habríacompletado el 20 de junio de 2013. Sobre este tema, la partedemandante considera que estos accesorios no eran necesarios para elcorrecto funcionamiento de los cajeros proveídos, sino que por elcontrario, devenían en accesorios redundantes, de conformidad por unórgano distinto al que daba la conformidad sobre el objeto principal dela prestación y que, en su consideración, no constituían unincumplimiento del contrato, ni mucho menos un retardo susceptible demora.
109. Este Tribunal Arbitral no comparte la poslclon de la parte demandante. Sibien es posible establecer tramos o etapas en la entrega de los bienes quese entregan a la parte adquiriente, tal diferenciación debe darse de modoclaro y fehaciente desde el momento inicial del contrato o comoconsecuencia de alguna modificación establecida durante suvigencia.
Ello no ha ocurrido en el presente caso, en el que fue el propio contratistaquien como parte de su propuesta estableció el propio plazo de entrega enlos mencionados ochenta y nueve (89) días, como plazo único de entregade los bienes adquiridos, siendo que su cumplimiento se daba porefectuado con la culminación de su entrega en almacén. Enesa línea, con
asícomo lo ha reconocido el propioBancode la Naciónen la correspondenciacursadacon el Contratistaen la ejecucióndel contrato.
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independencia de su pertenencia o no al objeto principal de la prestación,no existen elementos objetivos que permitan excluir una parte de losentregables de la obligación de la entrega en plazo y por ende, contrariosensu, del ámbito de la penalidad por mora, en caso de incumplimientooportuno.
110. De este modo, si bien en principio la intervención de la autoridad aduanerapudo resultar - eventualmente - un elemento justificante respecto de laentrega de ciento días cajeros automáticos entregados en almacén de laEntidad con un dio de atraso, su análisis deviene en irrelevante, puesfinalmente el Contratista no culminó su entrega sino el día 20 de junio de2013, es decir con diez (10) días de retraso respecto del plazo por el mismofijado en su propuesta técnica,
Consecuentemente, si ha existido un retraso injustificado por el ya indicadototal de días calendarios, correspondiendo por ende aplicar la penalidad-por mora por, conforme lo ya explicado.
111. Vista la propuesta económica del Contratista presentada para el ítem 1, seaprecia que en su folio 3, se diferencia entre el monto ofertado comoprestación principal (S/, 8'950,263.93), de la parte destinada a la prestaciónaccesoria (S/. 2'594,702,00), Tal diferenciación no corresponde a un hechoarbitrario del Contratista, sino que encuentra su sustento en el numeral 1,3del Capítulo I de la Sección Específica de las Basesintegradas del procesode selección, que expresamente diferenció para el ítem 1 - con valoresreferenciales autónomos, tanto la prestación principal como la prestaciónaccesoria,
112, De este modo, para el cálculo del monto de la penalidad diaria por moraaplicable, debe aplicarse la fórmula antes descrita, teniendo en cuenta elmonto de la prestación principal del contrato, el plazo de ochenta y nueve(89) días de ejecución del contrato y el retraso de diez (10) días calendario,obteniendo el siguiente resultado:
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113. Al ser la penalidad diaño aplicable la suma de SI. 39,778.95, el totalacumulado por diez (10) dios de atraso nos da un total de SI. 397.789.50como monto total. monto que resulta menor a la suma inicialmenteimputada por la Entidad por dicho concepto, ascendente a de SI.442,484.96, existiendo una diferencia total de SI. 44,695.46 (Cuarenta ycuatro mil seiscientos noventa y cinco y 46/100 nuevos soles).
Puesto que dicha penalidad ha sido calculada sobre el monto total delcontrato, queda claro que incluye todo concepto que pueda incidir sobresu monto, incluido costo directo, gasto general, utilidad, IGV, osi como todootro rubro que componga el precio del contrato.
114. Conforme todo lo expuesto, cabe resolver las pretensiones a las que serefieren las dos pretensiones de la demanda del Contratista y las dosprimeras pretensiones de la reconvención de la Entidad, del siguiente modo:
Declarar FUNDADA en PARTE la primera pretensión de NCR DELPERÚS.A.,que corresponde al Pñmer Punto Controvertido de la demanda y, por suefecto, declarar que no corresponde la aplicación de la penalidadestablecida por el BANCO por la suma de SI. 442,484.96 (Cuatrocientoscuarenta y dos mil cuatrocientos ochenta y cuatro y 96/100 nuevos soles),sino por la suma de SI. 397.789.50 (Trescientos noventa y siete milsetecientos ochenta y nueve y 50/100 nuevos soles). declarándolaINFUNDADA en todo lo demás que contiene.
Declarar FUNDADA en PARTE la segunda pretensión de NCR DELPERÚS.A.,que corresponde al Segundo Punto Controvertido de la demanda,únicamente respecto a la diferencia entre el monto de la penalidadimputado inicialmente por el Banco de la Nación y el monto determinadopor este Tñbunal Arbitral y; por su efecto, que corresponde a dicha Entidadpagar la suma de SI. 44,695.46(Cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa ycinco y 46/100 nuevos soles) más los intereses generados, declarándolaINFUNDADA en todo lo demás que contiene.
Declarar FUNDADA en PARTE la pñmera pretensión pñncipal de lareconvención del Banco de la Nación que corresponde al Pñmer PuntoControvertido de suspretensiones y; por su efecto, determinar que si existióun retraso injustificado en la ejecución de la prestación principal a cargode NCR, pero que debe procederse a rectificarse parcialmente el montoaplicado como penalidad por mora.
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Como consecuencia de lo resuelto en la pretensión anterior, declararFUNDADA la primera pretensión alternativa de la reconvención del Bancode la Nación que corresponde al Segundo Punto Controvertido de suspretensiones y; por su efecto, establecer que si corresponde que el TribunalArbitral, establezca el monto de la penalidad por mora, la que se fija en lasuma de SI. 397,789.50(Trescientosnoventa y siete mil setecientos ochentay nueve y 50/100 nuevos soles).como monto total y definitivo.
XI.2. Sobre el pago de Intereses legales
115. La segunda materia a ser analizada, corresponde a determinar si hubo unatraso o no imputable a la Entidad respecto del pago de la prestaciónprincipal y si, conforme a ello, corresponde o no el pago de intereses legalesa favor del Contratista, estableciéndose, en caso de resultar la respuestapositiva, el monto de su cuantificación.
116. Ambas materias, tienen su origen en la Factura N° 001-0029409emitida porNCR por un monto neto de SI. 7'584969.43 y un monto total de SI.8"950,263.93, que corresponde al integro de la prestación principal delContrato, correspondiente al ítem 1de la Licitación Pública N° 0017-2012-BNPrimera Convocatoria. Es sobre esta factura, que la Entidad efectúa eldescuento por penalidad por mora, que ya sido analizado, estableciéndoseque el monto de esta debe ser rectificado reduciéndolo a la suma de SI.397,789.50 (Trescientos noventa y siete mil setecientos ochenta y nueve y50/100 nuevos soles),
117. De acuerdo a lo mencionado en el numeral anterior, se ha tenidoigualmente en claro, que corresponde a la Entidad abonar los intereseslegales de la suma de SI. 44,695.46 (Cuarenta y cuatro mil seiscientosnoventa y cinco y 46/100 nuevos soles).que es la diferencia entre el montode la penalidad imputada por la Entidad, respecto del monto calculado poreste Tribunal Arbitral.
118. No se trata sin embargo únicamente de determinar el montocorrespondiente a los intereses legales por el monto cobrado en excesorespecto de la penalidad por mora, sino adicionalmente a resolver sobre unpunto planteado por el Contratista en su escrito de demanda y que hatenido un mayor y más específico desarrollo en la reconvención planteadapor la Entidad: aHa existido atraso en el pago de sus obligaciones? aDehaber existido atraso a cuánto ascendería el monto de los interesescomputables? \,.
El SOPORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE
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Tribunal ArbitralMarco Antonio Martinez Zamora (presidente)Fernando Cauvi AbadiaSergio Tofilr Sánehez
119. Como en todo contrato de venta o adquisición de bienes, sea este públicoo privado, la contraprestación o pago, viene a ser la expectativa principaldel proveedor, que para tales efectos ha hecho entrega de lo requerido. Enel caso de los contratos administrativos regidos por la Ley de Contratacionesdel Estado y su Reglamento, tal contraprestación se hace necesariamenteen dinero, conforme los términos establecidos en la adjudicación de laBuena Proy recogidos en el documento por el que se suscribe el contrato.
Puede afirmarse, de este modo, que respecto de la parte contratista, elpago es la obligación esencial de la Entidad.
120. En esta línea, el artículo 1760 del Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado, establece las condiciones requeridas para que proceda el pagoa favor del contratista, las que se encuentran vinculadas con laconformidad de la prestación ejecutada por la parte privada. Al respecto, elarticulo 1760 en sus párrafos primero, segundo y cuarto, expresamentecontempla lo siguiente:
"La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano deadminlsfración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sinperjuicio de lo que se disponga en las normas de organización intema de laEntidad.
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del áreausuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de laprestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condicionescontractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.
(...)
De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, indicándoseclaramente el sentido de estas, dándose al contratista un plazo prudencialpara su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dichoplazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendario.Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con lasubsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicarlas penalidades que correspondan.
121. Por su parte, el artículo 1810 de la misma norma, prevé establece el plazomáximo - tanto para el otorgamiento de la conformidad, como para elpago de la contraprestación, conforme a lo siguiente:
La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor delcontratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato.Para tal efecto, el responsable de otorgar la conformidad de recepción delos bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de losdiez 1101dios calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad cumplacon la obligación de efectuar el pago dentro de los quince 1151dioscalendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condicionesestablecidas en el contrato.
En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago deintereses conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley, contadodesde la oportunidad en que el pago debió efectuarse".(Elsubrayado es nuestro).
122. Ello quiere decir que, si bien el artículo 1760 refiere a la existencia de unintorme previo como condición a la conformidad en la entrega del bien, taldocumento a sergenerado por la propia Entidad no puede ser emitido másallá de los diez días calendario luego de levantada cualquier eventualobservación. De extenderse más allá de dicho término, queda claro que susconsecuencias no pueden ser asumidas por el contratista, sino por laEntidad, debiendo atender las condiciones necesarias para proceder alpago de la respectiva contraprestación dentro de los quince díascalendario siguientes.
123. Así las cosas, para el caso que nos ocupa, tenemos que la condición para elpago era la entrega en almacén de los bienes adquiridos, entrega quedebía efectuarse en su integridad. Hemos visto también que dicha entregacompleta se hizo el dio 20 de junio de 2013,sin que se haya evidenciado laexistencia de obligaciones, por lo cual la conformidad debía emitirse dentrode los diez días síguientes y el pago, en un plazo adicional de quince días,siempre computados como días calendario.
124. Sibíen obran en el expediente del caso la guía de remisión de cada uno delos bienes entregados, proceso que culminó el 20 de junio de 2013, seaprecia que el Acta de Conformidad fue suscrita el 28 del mismo mes y año,por lo que en principio el plazo de quince días para el pago vencería el día13de julio de 2013.
125. Sin embargo, lo señalado en los dos acá pites anteriores no resultaabsolutamente cierto, pues en tormo previa al cómputo del plazo para el
pago (los mencionados 15 días calendario). el contratista debe cumplir conpresentar el expediente de pago completo, entendido como el conjunto dedocumentos que hacen posible a la Entidad dar trámite y, en su momento,efectuar el pago.
126. Tales condiciones para la procedencia del pago, se encuentranexpresamente contempladas en la Cláusula Cuarta del Contrato suscritoentre las partes, siendo las siguientes:
al Facturabl Guía de remisión de los bienes entregadoscl Acta de conformidaddl Informe del funcionario responsable del área emitiendo su conformidad
de la prestación efectuadael Copia del contrato
127. ,Talesdocumentos tiene un claro y específico propósito, que no es otro quecumplir con la entrega del documento o comprobante para el pago (esdecir la factura). así como la documentación sustentatoria que acredite ladebida ejecución del servicio, lo que ha sido presentado por el Contratistarecién el 24 de julio de 2013.
128. La Entidad sin embargo, en su escrito de alegatos, ha señalado que sehabría encontrado pendiente de presentación con dicho expediente depago, el informe interno (del Banco) emitido por funcionario del árearesponsable dando su conformidad por la prestación efectuada. Esopiniónde este Tribunal Arbitral, que la propia Acta de Conformidad de fecha 28 dejunio de 2013, suscrita por el Jefe de la División de Infraestructura yComunicaciones y otro, cumplía dicha finalidad. Más aun, obra en elexpediente del caso el Informe Técnico del mismo 28 de junio de 2013suscrito por díversosespecialistas de soporte técnico de la Entidad.
Más aún, tratándose de documentos emitidos por la propia Entidad o que seencuentren en su posición, incluso no puede ser exigidos la parte privada, talcomo lo establece el párrafo 40.1.2 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, que de modo expreso señala lo siguiente:
"Artículo 40.- Documentación prohibida de solicitar
40.1 Para el inicio, prosecución o concfusión de un procedimiento, lasentidades quedan prohibidas de solicitar a los administrados la
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presentación de la siguiente información o la documentación que lacontenga:
40.1.1 Aquella que la entidad solicitante posea o deba poseer en virtudde alqún trámite realizado anteriormente por el administrado en cualquierade sus dependencias, o por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco(5) años anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufridovariación ni haya vencido la vigencia del documento entregado. Paraacreditarlo, basta que el administrado exhiba la copia del cargo dondeconste dicha presentación, debidamente sellado y fechado por la entidadante la cual hubiese sido suministrada.
40.1.2 Aquella que haya sido expedida por la misma entidad o por otrasentidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a lapropia entidad a solicitud del administrado".(los subrayados son nuestros)
Más aun, la Entidad no podría invocar la taita de un documentodeterminado de su propia autoría, para justificar su propia demora en elpago, no sólo porque la documentación presentada cumple de modosuficiente con la finalidad del expediente de pago, sino también porque ellosería supeditar toda posibilidad de compensación por el mayor tiempo oretardo en el pago, en la propia parte obligada, hecho que no resultacongruente con el Derecho.
129. Con todo lo expuesto, habiéndose hecho entrega de la documentación oexpediente de pago el día 24 de julio de 2013, el pago debió habersellevado a cabo a más tardar el día 08 de Agosto 2013.Sin embargo no sellevó a cabo sino hasta el 20 de septiembre de 2013, existiendo un retardototal de 43 días contados desde el 09 de agosto del mismo año.
130. Sobre el tema, el segundo párrato del artículo 1810del Reglamento, señalaque:
"Artículo 181.- Plazos para los pagos
(...)
\,El SOPORTE id€AL PARA SU ARbiTRAjE
En caso de retraso en el pago, el conlratista tendrá derecho al pago deintereses conforme a lo establecido en el articulo 48 de la Ley, contadodesde la oportunidad en que el pago debió efectuarse."
131. Por su parte, el articulo 48° de la Ley de Contrataciones del Estado,establece lo siguiente:
"Artículo 48.- Intereses y penalidades
En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba acaso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereseslegales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en casosea la acreedora.
El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse alcontratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligacionescontractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento."(Elsubrayado es nuestro)
132. En consecuencia, corresponde que la Entidad abone a favor del Contratistalos intereses legales por el monto que debió ser abonado a más tardar eldía 8 de agosto de 2013. Dicho monto está conformado por la cuantía delcheque del Banco de la Nación emitido por la suma de SI. 7'970,763.13 máslos SI. 44,695.46retenidos en exceso por concepto de penalidad, lo que nosda un monto total ascendente a SI. 8'015.458.59 (Ocho millones quince milcuatrocientos cincuenta y ocho y 59/100 nuevos soles).
133. Para el cálculo del interés legal devengado por los indicados 43 dias deatraso comprendidos entre el 9 de agosto de 2013 y el 20 de septiembre de2013, utilizaremos el aplicativo que obra en la página web del Banco Centralde Reserva del Perú10, que nos da un total de S/. 20 464,88 (Veinte milcuatrocientos sesenta y cuatro y 88/100 nuevos soles).
Ello sin perjuicio de los intereses legales que correspondan por la suma de SI.44,695.46 (Cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco y 46/100 nuevossoles) que corresponden al monto retenido en exceso por concepto depenalidad, contados desde el 21 de septiembre de 2013 hasta la fechaefectiva de su pago,
134. En consecuencia, respecto de los dos puntos controvertidos bajo análisis,corresponde resolverlos del siguiente modo:
Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal de la reconvencióndel Banco de la Nación que corresponde al Tercer Punto Controvertido de
sus pretensiones y: por su etecto, determinar que si corresponde que eldicha Entidad abone a favor de NCR intereses legales por atraso en elpago de la retribución correspondiente a la prestación principal.
De conformidad con lo resuelto en la pretensión anterior, ESTABLECER deconformidad con la pretensión alternativa a la segunda pretensiónprincipal de la reconvención del Banco de la Nación, que los intereseslegales devengados entre el9 de agosto de 2013y el 20 de septiembre de2013 por el atraso en el pago de la retribución correspondiente a laprestación principal, asciende a la suma de SI. 20 464,88 (Veinte milcuatrocientos sesenta y cuatro y 88/100 nuevos soles).
XII. COSTAS Y COSTOS Del ARBITRAJE
135. Encuanto a costas y costos se refiere, los artículos 56° 69°, 70° Y73° de la Leyde Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, disponen que los árbitros sepronunciarán en el Laudo sobre los costos del arbitraje, teniendo presente,de ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio no contienepacto alguno, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre su condena oexoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo.
136. Loscostos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones del Árbitro Único yde los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la instituciónarbitral. Además, el artículo 73° en su inciso primero establece que en ellaudo los árbitros se pronunciarán por su condena o exoneración, teniendoen cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cadaparte cubrirá susgastos y los que sean comunes en iguales proporciones.
137. Sibien ambas partes se reclaman de modo reciproco la condena de costosy costas procesales, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecucióndel proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en laexistencia de razones para litigar que a su criterio resultan atendibles, y quepor ello, han litigado honestamente y convencidas de susposiciones ante lacontroversia.
No debe olvidarse que la controversia no ha estado referida a aplicación ono de penalidad por mora, asi como al pago de intereses legales por atrasosen el pago de las prestaciones económicas pactadas, tema sobre los cuálesha existido la debida y razonable incertidumbre jurídica respecto de laposición y sustentos planteados por cada una de las partes.
138. Por consiguiente, considera que no corresponde condenar a ninguna deellas al pago exclusivo de los gastos del proceso arbitral, es decir, cadaparte debe asumir el 50%de todas las costas y costos del presente proceso,debiendo asumir cada una de ellas los propios gastos en los que hubieraincurrido en la defensa y planteamiento de suspropias posiciones.
Por lo que el Tribunal Arbitral. en derecho;
LAUDA:
PRIMERO: Declarar FUNDADA en PARTE la primera pretensión de NCR DELPERÚS.A., que corresponde al Primer Punto Controvertido de la demanda y, por suefecto, declarar que no corresponde la aplicación de la penalidad establecidapor el BANCO por la suma de SI. 442,484.96 (Cuatrocientos cuarenta y dos milcuatrocientos ochenta y cuatro y 96/100 nuevos soles), sino por la suma de SI.397,789.50 (Trescientosnoventa y siete mil setecientos ochenta y nueve y 50/100nuevos soles),declarándola INFUNDADA en todo lo demás que contiene.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA en PARTE la segunda pretensión de NCR DELPERÚS.A., que corresponde al Segundo Punto Controvertido de la demanda,únicamente respecto a la diferencia entre el monto de la penalidad imputadoinicialmente por el Banco de la Nación y el monto determinado por este TribunalArbitral y; por su efecto, que corresponde a dicha Entidad pagar la suma de SI.44,695.46 (Cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco y 46/100 nuevossoles) más los intereses generados, declarándola INFUNDADA en todo lo demásque contiene.
TERCERO: Declarar FUNDADA en PARTE la primera pretensión principal de lareconvención del Banco de la Nación que corresponde al Primer PuntoControvertido de sus pretensiones y; por su efecto, determinar que si existió unretraso injustificado en la ejecución de la prestación principal a cargo de NCR,pero que debe procederse a rectificarse parcialmente el monto aplicado comopenalidad por mora.
CUARTO: Como consecuencia de lo resuelto en la pretensión anterior, declararFUNDADA la primera pretensión alternativa de la reconvención del Banco de laNación que corresponde al Segundo Punto Controvertido de suspretensiones y:por su efecto, establecer que sicorresponde que el Tribunal Arbitral, establezca elmonto de la penalidad por mora, la que se fija en la suma de SI. 397,789.50(Trescientos noventa y siete mil setecientos ochenta y nueve y 50/100 nuevossoles),como monto total y definitivo.
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Tribunal ArbitralMarco Antonio Martínez Zamora (presidente)Fernando Cauvi AbadiaSergio TafuT Sánchez
QUINTO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal de lareconvención del Banco de la Nación que corresponde al Tercer PuntoControvertido de sus pretensiones y; por su efecto. determinar que si correspondeque el dicha Entidad abone a favor de NCR intereses legales por atraso en elpago de la retribución correspondiente a la prestación principal.
SEXTO: De conformidad con lo resuelto en la pretensión anterior. ESTABLECER deconformidad con la pretensión altemativa a la segunda pretensión principal de lareconvención del Banco de la Nación. que los intereses legales devengados entreel9 de agosto de 2013 y el 20 de septiembre de 2013 por el atraso en él pago dela retribución correspondiente a la prestación principal. asciende a la suma de SI.20464.88 (Veinte mil cuatrocientos sesenta y cuatro y 88/100 nuevos soles).
SÉPTIMO: Dispóngase que corresponde a cada parte asumir el 50% de loshonorarios del Tribunal Arbitral y Secretaría Arbitral. debiendo as~mir cada partelos propios gastos que le hubiese devengado su defensa en el presente casoarbitral.
OCTAVO: Establézcase los honorarios del Tríbunal Arbitral y de la Secretaría Arbitralen los montos previamente abonados.
