LICENCE CIENCES ECONOMIQUES OURS DE MME ... - Cours...

INTRODUCTION AU DROIT CIVIL 2011 2012

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LICENCE 1 – SCIENCES ECONOMIQUES COURS DE MME LAMBERT-GARREL

Introduction générale

au droit [Tapez le sous-titre du document]

2011

2012

Paradoxe Cours pour Licence 1, Semestre 1 Année 2011-2012

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Introduction générale au droit

Rappel pour l'examen : -une partie définitions

-une partie cas pratiques

-une partie QCM

Bibliographie : Introduction générale au droit de Rémy Cabrillac.

Introduction à la matière :

Le langage juridique est un langage complexe. Le sens des mots n'est pas toujours intuitif.

Par exemple : en droit, un meuble est un bien caractérisé par sa mobilité et pour lequel le

législateur retient la qualification de meuble en raison de sa nature ou de la détermination

de la loi. Autrement dit, il s'agit de tout élément qui n'est pas immeuble. Un immeuble est

tout ce qui est rattaché à la terre : c'est un bien caractérisé par sa fixité au sol et pour lequel

le législateur retient la qualification d'immeuble en raison de sa nature, de sa destination ou

de l'objet auquel il s'applique.

Il faut de plus faire attention aux faux amis; par exemple, une lésion, en droit, a le sens

d'être lésé, on parle aussi de contrat lésionnaire. C'est un terme qu'on utilise surtout pour

les immeubles. Elle se définit précisément comme un déséquilibre entre les prestations des

parties à un contrat susceptible de permettre dans certains cas sa rescision. Autre exemple :

la cause. En droit, c'est la raison pour laquelle on s'engage dans un contrat.

Le droit est une technique car il fournit un certain nombre de codes pour parvenir à ses

fins. Pour faire un testament, il faut par exemple l'écrire à la main, et il doit être noté et

protégé par un notaire. Pour un licenciement, il faut chercher dans le code du travail afin de

chercher quelle procédure s'adapte le mieux.


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Thème 1 : Qu'est ce que le droit ?

En 1787, Kant écrivait dans "La critique de la raison pure" : "Les juristes cherchent encore

une définition pour leur concept du droit." Deux cents ans après, les juristes en sont toujours

au même stade. Dans nos efforts de recherche, une expérience a été tentée en 1989 : une

cinquantaine d'auteurs se sont réunis pour faire partager leur conception du droit. La

synthèse de ce travail devait aboutir à l'émergence d'une ou de quelques définitions du

droit. Cependant, ce fut un échec en raison du grand nombre de définitions différentes

proposées. Le doyen Vedel, participant de l'expérience, dira dans sa conclusion : "...si je sais

mal ce qu'est le droit dans une société, je crois savoir de que serait une société sans droit".

Le droit peut revêtir deux sens :

Le Droit (Droit objectif) : c'est l'ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports

des hommes dans la société et dont le respect est assuré par l'autorité publique. Il est

d'inspiration religieuse mais évolue avec les mœurs de la société (recherche sur les

embryons, mariage gay...). C'est le système juridique, l'ordre juridique. Il y a le Droit

allemand, le Droit du travail...

Les droits (droits subjectifs) : ce sont des prérogatives individuelles reconnues et

sanctionnées par le droit objectif. Ex : Je suis majeur; j'ai le droit de vote; j'ai le droit de me

marier; si je vend un objet qui m'appartient, j'ai le droit d'en percevoir le prix... Ils peuvent se

décliner à l'infini.

Ces droits (objectif et subjectifs) ne s'opposent pas mais se complètent. Le Droit (objectif)

prévoit les droits subjectifs et permet la violation de ces derniers.

La règle de Droit : Elle peut se définir comme les règles de conduite dans les rapports sociaux.

On fait référence à la morale. Elle présente plusieurs caractères : elle est générale, abstraite

et obligatoire. La sanction du non respect de cette règle est assurée par l'autorité publique.

Section I : Caractères de la règle de Droit.

C'est l'énoncé d'une obligation générale qui présente à la fois un caractère général et

obligatoire.

A] La règle de droit est générale :

Elle n'est pas là pour régir des particuliers. Elle concerne tout le monde et ne désigne

personne en particulier. On retrouve ce caractère impersonnel dans la Déclaration des Droits

de l'Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789, qui prévoit que la loi doit être la même partout,

soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Cette généralité, on la retrouve également dans le

Code civil (art. 8 : "Tout français jouira des droits civils."; art. 9 : "Chacun a droit au respect


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de sa vie privée". Autre exemple, l'article 147 qui stipule que : "On ne peut contracter un

second mariage avant la dissolution du premier". Les règles sont générales, mais on retrouve

une portée relative : "on peut divorcer" ne concerne que les gens mariés souhaitant

divorcer, "on peut adopter" ne concerne que ceux qui le souhaitent également. Ainsi, les

règles de droit du travail ne concernent que les employés et employeurs par exemple.

Ce caractère général a trois déclinaisons :

-->La règle de droit est impersonnelle : lorsqu'une loi est votée, elle est dite impersonnelle,

c'est-à-dire qu'elle a pour vocation de s'appliquer à tous, on ne vise pas une personne.

Toutefois, c'est aujourd'hui remis en cause car on trouve des lois dites circonstancielles

(exemple : la récidive d'un délinquant sexuel).

--> La règle de droit est abstraite : c'est-à-dire qu'elle a vocation à régir les actes en général

et non pas un acte en particulier (ex : adoption internationale).

--> La règle de droit est permanente, c'est-à-dire qu'elle va s'inscrire dans une certaine durée

(du moment où elle est promulguée au moment où elle est abrogée). Cela ne veut donc pas

dire pour autant qu'elle est éternelle. Le droit a vocation à évoluer avec les changements de

notre société. Elle n'est pas figée. On peut prendre l'exemple des droits des femmes qui ont

connu une certaine évolution au cours du 19ème siècle : en 1938, suppression de

l'incapacité de la femme mariée; en 1985, les femmes peuvent ouvrir un compte à leur nom.

B) La règle de droit est obligatoire :

Cela signifie qu'elle contient une sanction. Cette sanction touche les personnes, par

exemple avec le code de la route, le respect de la propriété privée d'autrui... Une sanction

peut également toucher un acte : si je suis déjà marié et que je décide de me remarier, ce

deuxième mariage sera frappé de nullité (pas d'existence légale).

Le non-respect de la règle de droit est sanctionné par l'autorité étatique. Ce critère de

sanction nous permet de distinguer la règle de droit des autres règles (morales,

religieuses...). En effet, en France et ce depuis 1905, s'est établi un principe de laïcité, ce qui

signifie la séparation des églises et de l'Etat. Le pouvoir religieux n'a plus d'interférence avec

le pouvoir en place. Si on est sanctionné religieusement, on ne la retrouve pas dans la vie

laïque.

Mais toute règle de droit n'est pas toujours pourvue d'une sanction. On peut avoir du

droit sans sanction (s'inscrire sur une liste électorale, voter...).


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Section II : Le Rôle de la règle de droit.

A) A quoi sert la règle de droit (les fonctions de la règle de droit) ?

---> La règle de droit a pour fonction principale d'organiser la société. Elle organise les

relations des individus entre eux. Le droit va par exemple organiser les relations entre

membres d'une même famille : entre parents et enfants, entre l'époux et l'épouse, entre

deux personnes pacsées... Il va aussi organiser les relations patient/médecin, ou les relations

entre les actes (achat d'un appartement + emprunt, organisation entre le contrat d'achat et

d'emprunt).

---> La règle de droit impose. On parle alors dans ce cas de loi impérative. C'est une loi à

laquelle on ne peut déroger par une manifestation de volonté contraire. Exemple :

interdiction de se marier avant 18 ans, interdiction de voler, de tuer, interdiction de se lier à

vie par un contrat de travail... Ces lois sont dans l'intérêt de l'individu. Ce sont des lois

d'ordre public. En France, l'individu est par exemple protégé par les principes

d'indisponibilité et d'inviolabilité du corps humain.

---> La règle de droit propose : elle peut proposer un modèle de conduite bien qu'il puisse

être écarté par les individus. Exemple : Le mariage. Elle peut être supplétive : choix d'un

régime matrimonial, choix dans les modèles proposés lorsqu'on monte une société.

---> La règle de droit exprime : elle exprime des valeurs dans lesquelles notre société croit.

Lorsque le législateur rend opposable le droit au logement, c'est une mesure prise au nom

du principe de dignité de la personne (vivre dans un logement décent). Autre valeur : elle

croit au procès équitable.

B) La valeur de la règle de droit.

Les critiques :

-Marquis de Sade : "C'est en vain que les lois veulent rétablir l'ordre et ramener les hommes à

la vertu. Trop imbéciles pour y réussir, elles les écarteront un instant du chemin battu mais ne

le feront jamais le quitter."

-Marx : La règle de droit est un instrument de domination de la classe dominante sur la

classe dominée. Elle n'aurait plus de raison d'être si la société était une société sans classes.

Ces critiques ne peuvent être prises en compte à l'heure actuelle.

On peut répondre à cela que la règle de droit a pour but d'organiser la société, de

l'encadrer. La règle de droit se distingue de la morale dans certains cas (contradictions

éventuelles entre la règle de droit et la morale parfois), elle admet la tromperie qui ne

signifie plus toujours la nullité du mariage. Mais il y a des lois qui préservent des principes


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moraux : on est obligé de verser une pension à ses parents s'ils sont dans le besoin. Ces

principes moraux sont défendus par l'article 6 du Code civil qui énonce que "on ne peut

déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes

mœurs".

Section III - Les fondements de la règle de droit.

On va tenter de justifier la règle de droit. On va avoir plusieurs réponses au travers des

courants de pensée majoritaires : le courant idéaliste et le courant positiviste.

A) Le courant idéaliste (droit naturel).

Il repose sur l'idée qu'au dessus du droit positif (droit en vigueur), il existe un autre droit,

différent, immuable, universel, que personne n'a jamais établi et qu'aucun législateur ne

peut abolir. Et ce droit idéal et universel (ses règles vont s'appliquer quelque soit le lieu et

quelque soit le temps) serait supérieur au droit positif : c’est ce qu'on appelle encore le Droit

naturel.

On verra l'application de ce droit aujourd'hui (Déclaration des Droit de l'Homme et du

Citoyen), par exemple le droit à la dignité : c'est un droit qui existe n'importe où, et à

n'importe quelle période. Et ce droit n'a pas besoin d'être inscrit.

Ce droit s'est construit au fil du temps, pour cela on va devoir visiter le passé pour voir

comment il a pu aboutir à la pensée idéaliste telle que nous la connaissons aujourd'hui.

--> L'antiquité (De -2700 av JC --> 476 après JC) : donc ça remonte en des temps très anciens,

sous la plume de philosophes : Socrate, Platon, Aristote, qui consacraient déjà cette notion

de droit idéal dans leurs écrits. Exemple : Antigone de Sophocle, qui lance à Créon :"Je ne

pensais pas que vos ordres puissent prévaloir sur la volonté des immortels. Sur ces lois qui ne

sont pas écrite et qui ne sauraient être effacées. Ce n'est pas d'hier que ces lois existent. Elles

sont de tous les temps, et personne ne peut dire quand elles ont pris naissance.". Donc la

préoccupation de l'existence de ce droit transcendantal peut être retrouvée dans cette

citation.

-->Le moyen-âge (476 --> 1500) : le moyen-âge a également sa conception du droit idéal.

Cette idée connait un nouvel essor au 13ème siècle grâce à ceux qui vont enseigner, et sous

l'impulsion de St Thomas d'Aquin (1225-1274) qui va contribuer à développer cette théorie

du droit idéal. Et ici, il va prendre une connotation religieuse. St Thomas d'Aquin va l'associer

à la religion, et selon sa doctrine : si cette loi humaine est conforme à la loi naturelle, elle

doit être respectée. En revanche, si la loi écrite par l'homme est contraire à la loi naturelle, il

serait légitime de lui désobéir.

--> Les temps modernes (1492--> 1789) : ce droit naturel va profondément changer. A la


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renaissance, le pouvoir religieux est écarté. Le pouvoir royal grandit, on assiste donc à une

sécularisation des institutions et du mode de fonctionnement du pays. Laïcisation du droit

naturel sous l'influence de deux facteurs : le schisme au sein de la chrétienté avec

l'apparition du protestantisme qui fait que le droit va pouvoir évoluer dans un sens laïc. Le

développement de l'individualisme où on va reconnaitre l'individu, on va lui reconnaitre une

valeur dans plusieurs domaines (économique, politique, et moral). On va lui reconnaître une

valeur suprême. Pourquoi ? Le contexte historique : c'est l'époque des découvertes, on se

rend compte que la terre n'est pas le centre du monde, on a compris que l'Homme pouvait

être son propre maitre, qu'il pouvait s'affranchir d'une autorité divine. A partir du moment

où on individualise l'Homme, on va pouvoir lui reconnaître des droits. Les peuples vont

vouloir s'émanciper, et après avoir lutté contre le pouvoir religieux c'est le pouvoir royal qui

est mis à mal (les abus des uns sont les abus des autres). Lutte contre l'absolutisme

monarchique, et la meilleure façon de lutter contre le pouvoir monarchique c'était de dire

qu'il y avait des droit supérieurs, des lois de valeur supérieure à la monarchie, au roi, et que

ce roi devait se plier à ce droit naturel. A cela s'ajoute une autre idée, le contrat social... Ce

droit naturel laïc se retrouve sous la plume de plusieurs auteurs et il sera encadré par

plusieurs écoles dites de droit naturel dont l'auteur sera un hollandais, Grotius, qui dit que le

droit naturel est un ensemble de principes édictés par la raison, c'est-à-dire qu'on a

confiance en l'homme parce qu'il a suffisamment de raison pour savoir si une action est juste

ou pas. Ces idées vont se prolonger au 18ème siècle mais vont prendre un aspect politique :

idées de Montesquieu, Voltaire, Rousseau. Et cette idée d'un droit naturel servira de base

pour préparer les révolutions de la fin du siècle (américaine, française..) et on peut dire que

c'est la période où l'esprit du droit naturel est à son apogée.

La révolution : On assiste d'abord à un déclin de ce mouvement face au courant

positiviste, mais il va réapparaitre dans les textes qui vont suivre la révolution, dans la DDHC

de 1789 art 2 qui dispose que : « Le but de toute association politique est la conservation des

droits naturels et imprescriptibles de l'Homme.». Ces droits sont : Le droit à la liberté (aller et

venir), le droit à la propriété, le droit à la sureté... Cette DDHC est une déclaration de droits

naturels que l'Homme possède par essence, et qui existent bien avant qu'on les constate par

une règle de droit. Dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme en 1948 adoptée

par les nations unies, on retrouve ces idées du droit naturel... Art. 1 : « Tous les êtres

humains naissent libre et égaux en dignité et en droit. ». On les retrouve aussi dans la

première révision de la loi bioéthique (clonage humain, etc.). Ces textes protègent l'espèce

même.

B) Le courant positiviste.

Il repose sur l'idée fondamentale qu'il n'y a rien au dessus du droit positif. Le droit positif

se justifie par lui même, il n'a pas besoin d'être fondé sur un ordre supérieur. En cela il

s'oppose au droit naturel puisque le droit naturel répondrait plus à la nature alors que le

droit positif, c'est celui qui est dicté par les hommes. L'évolution de la pensée positiviste va


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également se faire en plusieurs étapes avec deux tendances principales dans ce courant

positiviste : la première tendance, qui est la plus ancienne, est celle du positivisme juridique

ou étatique à laquelle s'ajoutera plus récemment le positivisme sociologique.

1) Le positivisme juridique/étatique : pour le positivisme juridique, le droit n'a pas d'autre

justification que d'être produit par l'Etat. Peu importe que la règle de droit soit juste ou

injuste, elle doit être respectée si elle est décidée par le législateur. Cette idée s'est

développée pendant la Renaissance avec Machiavel en Italie (16ème) et Hobbes (17ème).

Hobbes : "comme l'homme est un loup pour l'homme, le laisser faire conduirait au chaos

naturel et c'est la raison pour laquelle on va construire un être artificiel représenté sous les

traits de l'Etat". L'Etat est tout-puissant, il édictera les règles. La grande période de cette

idée sera le 19ème siècle avec Savigny, Hering, Hegel ainsi que Kelsen.

2) Le positivisme sociologique : même s'il présente des différences avec le positivisme

étatique, il présente une même valeur : lui aussi rejette le droit naturel. Le droit n'a pas sa

source uniquement dans l'Etat selon eux, ce n'est pas que dans l'Etat qu'on trouve la

justification de la règle de droit. C'est le milieu social, les mœurs, les coutumes, la société qui

vont aussi rentrer en compte dans la création de la règle de droit. C'est Auguste Comte qui a

créé cette école en France. Pour lui, le droit est le reflet de l'observation d'une réalité

sociale. Il considère que le législateur ne pourrait imposer une loi qui serait rejetée par le

corps social, et pour modifier une loi, il faut tenir compte des aspirations des citoyens.

Durkheim dit que le droit doit encadrer le fait social, et si on veut modifier ou élaborer une

loi, on la justifie parce qu'on part du fait social. Si le fait social est suffisamment significatif -

par exemple : en France, il y a plus d'enfants qui naissent hors mariage que dans le mariage,

c'est un fait social - il faut modifier la loi. Par contre, le droit n'est pas toujours là pour

répondre au fait social, c'est progressif.

En conclusion, la règle de droit révèle l'extrême diversité des opinions quand au

fondement de celle-ci, mais elle nous a également montré l'opposition radicale entre la

doctrine idéaliste et la doctrine positiviste. Aujourd'hui, on a tendance à revenir aux valeurs

fondamentales de l'Homme, et à dire que la règle de droit se justifie parce qu'elle est le

reflet des mœurs.


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Thème 2 : Le droit civil français aujourd'hui.

La particularité du système juridique français : Il y a une discipline juridique qui nous

permet de comparer notre droit aux autres, c'est l'étude du Droit comparé. Elle a pour objet

l'observation des systèmes juridiques étrangers. Cette discipline est très utile pour plusieurs

raisons : elle est utile pour le praticien du droit. Avec le contexte de mondialisation, ce droit

comparé devrait s'accompagner d'un usage de la langue des autres, de façon à mieux

comprendre les lois, les us et coutumes des pays étudiés. C'est utile aussi au législateur qui

peut trouver ailleurs des modèles de construction juridique, au niveau des entreprises,

relations familiales,... On va voir quels sont les grands systèmes juridiques que l'on peut

relever à travers le monde.

-1ère famille : les pays de droit latino-germanique. Ce sont les pays dont le droit s'est forgé

sur la base du droit Romain. Ce sont en grande partie les pays latins. Ils ont pour la plupart

adopté le code civil (napoléonien) en 1804, ou s'en sont inspirés. Les pays germaniques en

font partie aussi (suisse, Autriche, pays scandinaves, Allemagne...) car Ils ont reçu eux aussi

l'héritage du droit romain. On peut toutefois voir des dissemblances entre ces deux

catégories. L'esprit des latins diffère quelque peu de l'esprit des germains. Il est beaucoup

plus individualiste que celui des germains qui ont plus une conception collective de la

société. Les codifications nous différencient aussi, les codifications germaniques sont plus

récentes que nos codes, souvent plus scientifique, et s'adaptent mieux à l'évolution, à la

modernité, que les nôtres. Malgré ces différences qui sont à relativiser, il faut voir que ces

droits inspirés par le droit romain vont avoir plusieurs points communs : le vocabulaire se

ressemble, les catégories juridiques sont proches, ce sont des droits légalistes puisqu'ils

reposent sur la loi.

- 2ème famille : les pays du Common Law. Cette famille regroupe les pays anglo-saxons

(l'Angleterre, l'Irlande, les Etats-Unis, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande). Ce système

se différencie des systèmes des pays dit légalistes par l'originalité de la source de droit. Dans

ces pays, lorsque l'on veut revendiquer ses droits, on va se reporter non pas aux textes de

lois mais à la jurisprudence (The precedent)), c'est-à-dire un cas qui est similaire au notre, et

auquel on va pouvoir se reporter. Ce n'est donc pas la loi qui est la source, mais les règles de

jurisprudence ou la coutume, et elles sont élaborées à travers des décisions judiciaires. C'est

la jurisprudence qui crée le droit et la loi peut intervenir mais seulement pour combler les

lacunes de la jurisprudence. Si on prend en compte l'évolution actuelle, on remarque que les

pays latino-germanique et les pays du Common Law ont un peu échangé leurs méthodes. En

France, la jurisprudence tend à occuper une place de plus en plus importante dans le

système juridique, et on a parfois la jurisprudence qui crée la loi; par exemple : les mères

porteuses. C'était légal dans les années 80 en France (arrangements familiaux), puis au vu

des affaires qui ont défrayé la chronique (trafic d'argent, etc.), on est arrivé en 1991 à


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interdire cela au nom de l'indisponibilité du corps humain. C'est le juge en premier qui a

sanctionné un comportement, et le législateur a suivi en inscrivant dans le code civil en 1994

le fait que "toute convention portant sur le corps d'autrui est prohibé" (art. 16 c.civ). Et

inversement, les pays anglo-saxons à mettre en avant leur loi avant la jurisprudence.

-3ème famille : les pays de droit d'inspiration philosophique ou religieuse. Cette famille

présente le point commun de regrouper des pays qui ne séparent pas nettement le droit de

la morale, et à partir de ce moment là, on peut faire reposer la loi sur des idéologies

philosophiques ou religieuses. Cette famille de droit occupe une petite place au sein du

monde. On peut prendre par exemple des pays de droit Indou, ou certains pays de droit

Musulman. Il y a dans ces pays des droits qui s'inspirent d'autres pays.

On va s'intéresser particulièrement au droit civil français, et on va voir comment il est mis

en place. On est certes dans un droit légaliste, mais on retrouve aussi des lois qui s'inspirent

de la morale.

Section I : La place du droit civil.

Paragraphe 1 : La place du droit civil dans le droit.

Le droit en France obéit à une distinction fondamentale entre le droit privé et le droit

public. Le droit civil appartient au droit privé.

Quelle est la place du droit civil dans le droit ?

On va d'abord apprécier la valeur de la distinction entre le droit privé et le droit

public.

Critères de distinction :

1) Ces deux droits ont un domaine différent.

--> Droit public : c'est l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné, président à

l'organisation même de cet Etat, et celles (les règles) qui gouvernent les rapports de l'Etat et

de ses agents avec les particuliers. Donc relations qu'on peut entretenir avec les impôts, tout

ce qui relève de l'autorité administrative.

--> Droit privé : c'est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre

eux ou avec les collectivités privées telles que les sociétés ou les associations.

On peut dire que le domaine du droit public, c'est l'organisation du pouvoir public et leurs

rapports avec les particuliers, alors que le droit privé, ce sont uniquement les rapports entre

particuliers.


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2)La finalité : la finalité du droit privé diffère de celle du droit public. La finalité du droit

public est plutôt de faire prévaloir l'intérêt de la puissance publique (l'intérêt général) sur

l'intérêt du particulier. C'est la raison pour laquelle ce droit peut se révéler inégalitaire. En

revanche la finalité du droit privé est de faire prévaloir l'intérêt des particuliers, des citoyens,

et ainsi promouvoir l'égalité entre eux.

3) Les caractères : le droit public est autoritaire, c'est une caractéristique que l'on

retrouve beaucoup moins dans le droit privé mais on trouve plus souvent des règles

supplétives.

4) Droit public et droit privé sont dotés de juridictions différentes : en effet, les tribunaux

qui sont compétents ne sont pas les mêmes (loi de 1790 qui a interdit aux juges judiciaires

de juger l'administration et vice versa, au nom de la séparation des pouvoirs).

Dans le droit public, on retrouve le Conseil d'Etat, le tribunal Administratif (TA), La Cour

d'Appel Administrative.

Dans le droit privé, on retrouve notamment le Tribunal de Grande Instance (TGI), la Cour

d'Appel (CA) et la Cour de Cassation.

-Limites de l'appréciation de cette distinction.

Cette distinction serait artificielle: d'un côté, ériger le droit public en défenseur des droits

collectifs et d'un autre coté, le droit privé en défenseur des droits individuels, on peut se

demander si ce n'est pas un peu caricatural. Droit public et Droit privé tendent à la

satisfaction de l'intérêt social.

Cette distinction manque de précision, la frontière entre les deux peut parfois se révéler

poreuse. On peut ainsi assister à une certaine privatisation du droit public, par exemple

lorsque l'on a mis en place les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC). A l'inverse,

on assiste également à une publicisation du droit privé : contrat de travail.

Toutefois, cette distinction s'avère utile malgré les critiques que l'on peut en faire. On a

des matières spécifiques au droit public, et si ces matières existent, c'est qu'il y a une raison.

On trouve par exemple le droit constitutionnel (droit public).

Paragraphe 2 : La place du droit civil dans le droit privé.

A l'origine le droit civil occupait quasiment toute la place du droit privé, mais on va le

voir, peu à peu le droit civil va avoir certaines de ses branches qui vont s'en détacher. Mais

ce droit civil restera ce qu'on appelle le droit commun. Les règles de ce droit civil

s'appliqueront en priorité. Des besoins nouveaux, des relations nouvelles vont apparaitre et


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on va avoir besoin de se spécialiser dans des disciplines. On appellera Droit d'exception le

droit qui est autre que le Droit civil.

Exemple : dans notre société, la consommation a un rôle clé, alors en 2000 a été créé le

code de la consommation; c'est une branche qui s'est détachée du droit civil. Le tronc (droit

civil), ce sera le droit commun, et les branches le Droit d'exception.

A) Le droit commun.

Le droit civil (droit commun) comprend l'ensemble des règles applicables à la vie privée

des individus dans leurs relations personnelles, ces relations qu'ils peuvent avoir autant sur

le plan familial que sur le plan professionnel. Ainsi dans le droit civil, nous allons retrouver

plusieurs types de droit : le droit des personnes, le droit de la famille, le droit des contrats, le

droit des biens, le droit des régimes matrimoniaux. Le droit commun ne déroge pas aux

règles spéciales (Generalia Specialibus Non Derogant).

Le Droit des personnes : lorsqu'on est né, on a acquis la personnalité juridique qui fait que

l'on nous a attribué un prénom et un nom de famille...

Droit de la famille : on s'intéresse aux relations avec l'autre, comme par exemple avec le

mariage (critères d'âge... de différenciation des sexes).

B) Le droit d'exception.

Le droit commercial va fixer le statut des commerçants, de l'activité commerciale, de la

relation entre commerçants. Dans le code civil il y a une partie qui traite des contrats entre

les personnes mais, au niveau du commerce, on a d'autres besoins (de rapidité, de sécurité

juridique...) et le code civil ne l'offrait pas au commerçant. Petit a petit, ils ont érigé leurs

propres règles qui se sont détachées du droit civil pour à terme pouvoir former un code

autonome, d'où la naissance du droit commercial. A l'intérieur de ce droit commercial,

d'autres droits ont vu le jour. L'évolution de la société ont rendu nécessaire la création de

nouvelles branches du droit notamment ici avec le droit aérien, maritime, et on va jusqu'au

droit des entreprises en difficultés qui se sont aussi détachés du droit civil pour former un

droit d'exception. Le droit rural est un droit qui comprend des règles spéciales qui

dérogeront au droit commun, notamment lorsqu'il sera question de métayage ou de

fermage. Le droit social est également un droit d'exception, les relations de travail se sont

développées et avec elles la nécessité de créer des règles spéciales qui dérogent au droit

commun (licenciement, pourparlers). Exemple : le droit pénal, ainsi que le droit international

privé.

Petit à petit, le droit d'exception empiète sur le droit commun et prend de plus en plus

de place. Il faut se souvenir que la place du droit civil est prépondérante dans le droit privé;

en effet, le droit civil s'applique par principe pour régir les questions de droit privé. Sa place

est donc prépondérante sauf lorsqu'une discipline spéciale a vocation à s'appliquer selon


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l'adage generalia specialibus non derogant.

Section II : La codification du code civil.

La codification des lois est l'un des traits caractéristiques du droit privé français, si on le

compare au droit des pays anglo-saxons. Le premier code qui a compilé ces textes de droit

civil, c'est le code civil de 1804. C'était la première fois qu'on faisait un tel effort de

codification.

De ce code ont émergé d'autres codes, il a incité les autres disciplines à s'y mettre : le

code de procédure civile (1806), le code du commerce (1807), le code pénal (1810). Mais

parmi tous ces codes, le code civil est le seul qui n'a pas fait l'objet d'une nouvelle

codification depuis. Il a été revisité, mais n'a pas fait l'objet d'une recodification. On va donc

retracer son historique à travers son élaboration, sa portée, son influence sur les autres

pays.

En effet, la France depuis 1804 a connu deux empires, deux royautés, quatre républiques,

cinq constitutions, mais un seul code civil.

Paragraphe 1 :L'élaboration du Code civil de 1804.

En 1800, napoléon, désireux de s'entourer des meilleurs juristes de l'époque, compose

une commission de quatre juristes, deux du nord et deux du sud : Tronchet (ancien avocat

au parlement de Paris, président de la cour de cassation et qui sera l'un des défenseurs de

Louis XVI au moment de son procès), Bigot de Preameneu, Maleville (ancien avocat à

Bordeaux mais aussi magistrat de la cour de cassation), et enfin un ancien avocat du

parlement d'Aix-en-Provence : Portalis. De cette commission résulte le Code civil, promulgué

en 1804. Ce code est une œuvre de compromis, de transaction, parce que chacun va

rapporter ses règles. Au nord on disait que c'était la coutume qui régissait les règles, alors

qu'au sud on disait que c'était un droit écrit. Il a fallut rapprocher ces règles pour aboutir à

ce fameux texte que l'on retrouve dans le code civil. Il fallait également insuffler cet air de

liberté (la révolution n'étant pas loin, avec les idées des Lumières, etc.).

Napoléon disait : "Ma vrai gloire n'est pas d'avoir gagné 40 batailles; Waterloo effacera

le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon

Code civil."

L'esprit qui présida l'élaboration de ce code civil est double :

- Le courant philosophique du 18ème siècle a profondément marqué le code civil :

c'est un courant philosophique caractérisé par son esprit d'indépendance mais également

d'hostilité plus ou moins marqué envers l'église, ce qui se traduira par une laïcisation, une

sécularisation du droit civil. Et le droit civil en 1804 s'affranchit des règles religieuses, il


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devient un droit laïc. Exemple : certaines matières qui jusqu'alors relevaient du monopole de

l'église vont se régulariser, laïciser, et relever du monopole de la commune comme par

exemple la déclaration de naissance. Avant, on les retrouvait au sein des églises. Pour le

mariage, c'est pareil. En 1804, le divorce est admis.

-Le courant individualiste que l'on retrouve dans les écrits du code civil, sous les principes

de liberté et d'égalité. Le code civil va retranscrire les idées révolutionnaires et notamment

celles qu'on va retrouver dans la DDHC en matière de liberté, Le code civil essaie de protéger

l'individu contre les contraintes et les servitudes. On retrouve cet esprit notamment dans les

relations familiales : on va protéger l'individu contre la famille. Le code civil prévoit que la

puissance paternelle cessera à la majorité. Et liberté dans la famille avec le divorce. Le code

civil met aussi en avant la liberté économique qui se traduit notamment par une liberté

d'acquisition des biens, liberté de commerce, liberté dans l'exercice de son droit de

propriété. En 1804, on écrit que les individus sont égaux quand à leur origine, à la place, aux

privilèges, aux hiérarchies... On dit aussi que l'égalité est l'âme des successions (partages

successoraux).

- Le courant Janséniste : il s'agit d'un courant de pensée moraliste, qui avait quelque

peu pénétré les milieux judiciaires du 19ème siècle. L'Homme est doté de lucidité, de

conscience et de liberté, sa volonté est libre, conscience et lucide. Lorsque deux personnes

passent un contrat, elles acceptent le contenu du contrat. Si on vend quelque chose, on le

fait en tant qu'être de raison, et ça ne peut être qu'un consentement libre et conscient. A

partir de ce moment, on a érigé une disposition du code civil art 1134 : « Les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. ».

Donc il ne pouvait y avoir en 1804 de responsabilité contre une personne sans qu'elle ait

commis une faute.

On va trouver également dans le code civil des dispositions qui sont empruntes de morales :

la version du code civil pour les jeux, pour les paris... En France, c'est très encadré

contrairement aux pays anglo-saxons, parce qu'il y a cette dimension immorale du jeu.

Paragraphe 2 : Le sort du Code civil de 1804.

1. L'évolution du Code civil :

--> Première période, de 1804 à 1884 : c'est une période que l'on pourrait qualifier d'apogée,

mais également d'immobilisme du code civil parce qu'on lui voue une admiration sans

borne; c'est presque une chose sacrée à laquelle il ne faudrait pas toucher. Toutefois il y

aura des exceptions, mais c'est peu par rapport au nombre de régimes qui se sont succédés.

On a par exemple autorisé le divorce (1804), puis on l'a aboli (1816). En 1854 on abolit la

"mort civile" (personne déchu de tous ses droits pour un crime qu'elle a commis). Les


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auteurs qui interprètent le code civil dans cette période vont se livrer à une interprétation à

la lettre du texte, pour ne pas trahir l'esprit qui a résidé au code civil (école de l'exégèse).

--> Deuxième période, de 1884 à 1945 : on va sortir de l'immobilisme. En 1884, on rétablit le

divorce en France. Cette période va être celle où on va accélérer les choses, on va tenter de

récupérer le retard pris, et ces 80 années qui sont passées ont vu des changements de la

société, d'où les déficiences caractérisées du code civil. On ne trouve plus les règles dont on

a besoin dans le code civil vu qu'elles n'ont pas évolué avec la France. Par exemple, dans les

années 1800, on considérait que la richesse venait de la terre, des immeubles, mais les

années 1800 ont connu un profond changement avec la révolution industrielle (apparition

d'usines, entreprises). Or, à l'époque, les choses mobilières n'ont pas de prix, sont sans

valeur. Mais avec l'avènement du capitalisme, on assiste à l'apparition des titres en bourses,

et on ne trouve pas de trace de disposition pour protéger ceux qui sont détenteurs de ces

valeurs mobilières dans le code civil. Exode rural plus industries aidant, le domaine de la

famille se distord, les règles ne sont plus adaptées. La solidarité d'autrefois décline. Enfin,

dans le domaine du travail et de la relation salarié/patron, il n'y a rien qui permette de

protéger les différentes parties. Donc on assiste à des réformes qui vont présenter deux

orientations :

-Le renforcement de l'individualisme qui apparait essentiellement dans le domaine

du droit de la famille. Les modifications vont privilégier l'individu.

-Une socialisation du droit qui va intéresser la vie patrimoniale. Le libéralisme

économique est effacé pour mettre en avant des principes d'égalité, protéger les plus

faibles. L'esprit d'égalité va naitre, notamment par l'intervention de l'état. Aujourd'hui, en

tant que propriétaire, on ne peut pas demander au locataire de partir immédiatement. Le

contexte économique de l'époque (tout est à reconstruire) et où la majorité de la population

est pauvre renforce ces idées. Là aussi l'esprit Janséniste apparait puisqu'on va pouvoir être

considéré comme responsable même si on n'a pas commis de faute, pour le risque créé (ce

qui est contre les idées jansénistes). Il faut donc réviser le Code civil.

--> Troisième période, de 1945 à nos jours : période qui est marquée par une volonté de

réviser notre code civil. Plusieurs essais ont eu lieu; tout d'abord, en 1945, une commission

est mise en place mais ce projet n'aboutira pas, parce qu'il s'agit essentiellement d'une mise

à jour du droit civil qui n'a rien à voir avec la qualité du code initial de 1804 et on n'est pas

arrivé à un consensus sur les textes à remettre a jour. Un deuxième essai a eu lieu, qui a

consisté à refondre certaines parties du code civil, notamment en ce qui concerne le droit

des personnes et le droit de la famille. En 1964 : réforme du droit des mineurs, les régimes

matrimoniaux. En 1965 : protection des incapables majeurs. Les règles du divorce ont aussi

été assouplies

2. l'influence du Code civil :

On va la mesurer en France et à l'étranger. En France : prolifération des textes législatifs


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qui ne trouvaient pas de place dans les codes existants ; spécialisation du droit qui pousse le

droit à créer de nouvelles branches qui peu à peu acquièrent leur autonomie. La grande

question aujourd'hui, c'est de savoir s'il ne serait pas préférable de mettre en place un code

civil européen.

Commission Lando : principes européens en droit des contrats (solidarité, bonne foi...).

Commission Van Bar : préparait un projet de code civil européen.

Quelle est l'influence de ce code civil à l'étranger ?

A l'étranger, la destination du code civil à évolué selon les lieux et selon les temps.

Certains pays n'ont ressentit aucune influence de ce code civil (pays du Common Law).

D'autres pays ont reçu une certaine influence (variable), dont l'impact va évoluer au cours du

temps.

- 19ème siècle : un rayonnement immense de ce Code civil est révélé. En effet, c'était le

premier code, il a d'autant plus marqué les esprits. Il a eu une influence dans les pays

d'Europe mais également dans des pays d'Amérique latine ou musulmans. Tantôt le code

civil a été imposé de manière autoritaire en tant que loi d'empire (colonies, ou la Belgique, le

Luxembourg, la Pologne), tantôt le code civil a pu inspirer des codes comme les codes

italiens, espagnols, portugais, néerlandais, mais aussi des pays d'Amérique latine comme le

Chili, le Venezuela, ou le Québec.

- 20ème siècle : on assiste à un déclin du code civil. Certains ont pu s'inspirer du code

civil comme le Liban en 1930 (code des obligations et des contrats) mais la plupart ne s'en

inspirent plus. Pourquoi ? D'une part parce qu'il y a d'autres codes civils (apparition de deux

codes suisses, le code civil Allemand,) qui présentent l'avantage d'être plus modernes que

les codes Napoléoniens. C'est ceux-ci qui vont à leur tour inspirer les autres pays, comme le

code Allemand qui a inspiré le Japon, le Brésil ou encore le Mexique... D'autre part, nous

assistons à l'influence du droit soviétique. Ainsi le code civil Polonais et Roumain vont se

détacher du code civil français, et s'inspirer du code civil soviétique. De plus, l'essor des pays

en voie de développement, et plus spécialement les pays qui vont accéder à l'indépendance

(l'Afrique du Nord), naturellement ils vont vouloir se libérer toute influence étrangère.

Section III : L'évolution du Droit civil.

L'évolution qu'a connu notre droit civil peut s'expliquer de diverses manières. Parfois,

l'origine de cette évolution émane du législateur. Depuis les années 60, le code civil a évolué

sous son influence, qui a rénové des parties entières de notre code, et c'est ce qu'on a

appelé la révolution tranquille de notre droit contemporain. Mais cette évolution peut aussi

être expliquée par les juges, même si la jurisprudence n'est pas en principe une source

créatrice de droit. Donc quand ce sont des juridictions qui ont joué ce rôle de rénovation du


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droit, elles font à ce moment là "œuvre créatrice" en adaptant certaines dispositions du

code civil. Et c'est ainsi qu'ont pu apparaitre des notions comme celles de "bonne foi" ou

"d'abus de droit".

Exemple d'abus de droit : un propriétaire qui, voyant d'un mauvais œil l'activité

professionnelle de son voisin qui est de faire décoller des montgolfières de sa propriété, le

propriétaire voisin décidait de mettre des poteaux très haut dans son jardin avec des pics

pour nuire à l'activité de son jardin. (arrêt de rejet de la Cour de cassation du 3 aout 1915).

Pour la "bonne foi", le but est de protéger la partie la plus faible, la plus vulnérable

économiquement.

Cette évolution du droit civil s'est donc faite sous l'influence de la loi et de la jurisprudence?

Voyons ce qui a changé ces dernières années, les évolutions les plus marquantes.

1) En droit des personnes et de la famille : on se rend compte que le législateur et le

juge se sont orientés de plus en plus vers plus de liberté et d'égalité. En effet, le droit de la

famille a du s'adapter aux évolutions de la société mais également aux évolutions

sociologiques. Cela s'est traduit par des dispositions telles qu'en 1999 : le parlement a

adopté une loi sur le PACS, où l'on a reconnu implicitement la possibilité que deux personnes

majeures sans distinction de sexe puissent organiser leur vie en commun. Les règles du

divorce ont été assouplies, aménagées (loi de 2004 dont le but est de pacifier les relations de

couples).

D'autres mesures s'orientent vers plus d'égalité au sein de la famille, ce qui veut dire plus

d'égalité homme/femme notamment. Egalité des époux dans les régimes matrimoniaux (la

femme qui a le droit de travailler sans l'autorisation de son époux par exemple); égalité

également entre les enfants (enfants issus d'une relation d'adultère qui n'ont pas la totalité

des droits de succession). Maintenant, tous les enfants ont le même statut, qu'ils soient nés

en mariage ou hors mariage. Le statut des enfants adultérins disparait en 2002. De plus, le

nom du père n'est plus donné d'office à l'enfant, et une femme non mariée, lorsqu'elle

accouche, ne doit plus le déclarer avant comme par le passé.

2) En droit des contrats : évolutions qui s'orientent plus vers la protection de la partie

la plus faible, et perte de vitesse de l'esprit libéral qui dominait à l'origine du code civil. En

droit des contrats, la philosophie de l'autonomie de la volonté va s'amoindrir. En effet, on se

rend compte que le contrat n'est pas forcement librement formé et la force obligatoire de

l'article 1134 du code civil qui nous dit que "les conventions tiennent lieu de loi", cela veut

dire que si deux personnes signent un contrat, c'est leur loi qui doit s'appliquer, et les deux

parties sont sur un même pied d'égalité. Sauf que bien souvent les parties ne sont pas sur le

même pied d'égalité, et qu'il est parfois nécessaire d'intervenir pour rééquilibrer en fonction

des enjeux, et notamment protéger la partie la plus faible économiquement. Cette tendance

vers un plus grand protectionnisme de la partie économiquement la plus faible, on la

retrouve dans un droit d'exception qui est le droit de la consommation, mais aussi le droit


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des affaires... On retrouve des notions de loyauté, de solidarisme contractuel ou fraternité

qui apparaissent, et qui peuvent être prises en considération par le juge.

3) En droit des biens : le droit de propriété est de moins en moins absolu, et on va

modifier ce droit en faveur de la partie la plus faible encore une fois. On va par exemple

protéger le locataire notamment dans les règles qui permettent ou non d'expulser une

personne.

4) En droit de la responsabilité : janséniste : "on est responsable que si on commet

une faute". Aujourd'hui, au contraire, on assiste à une indemnisation de plus en plus

importante des victimes d'accidents de la circulation.

Aujourd'hui on est toujours dans un mouvement de modernisation de certaines dispositions

du code civil.


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Thème 3 : La loi (au sens strict et au sens large).

Dans un système légaliste qui est le notre, la loi est la principale source de droit. Elle va

poser la règle de droit.

La loi peut revêtir deux sens, un sens strict et un sens large :

- Sens stricte : la loi désigne les règles émanant du pouvoir législatif. Le pouvoir

législatif c'est le parlement, et on y retrouve le Sénat et l'Assemblée nationale. C'est la loi

ordinaire ou parlementaire.

- Sens large : la loi désigne toute règle de droit écrite, sans que cette loi n'émane pas

forcément du parlement. Cette loi peut recouvrir un nombre important de textes, et c'est

pour ça que l'on va tenter d'identifier ces textes, puis en connaitre valeur.

Section I : Les différents textes de loi.

Paragraphe 1 : Identification des différents textes de lois.

A) Les textes d'origine nationale.

1) La constitution française ( de la Vème république) : c'est l'ensemble des règles

suprêmes fondant l'autorité étatique. La constitution organise les institutions et encadre le

pouvoir. Cette constitution française comporte 89 articles organisés en 16 titres, dans

lesquels on trouve des dispositions sur le gouvernement, les institutions, etc. A cette

constitution de 1958, il faut rajouter le préambule de 1946 (précédente constitution) qui

nous dit :"Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de

l'Homme (DDHC) et au principe de la souveraineté nationale". On ajoute également à cela,

les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république (PFRLR) : la liberté,

l'égalité, la fraternité, l'organisation de la république décentralisée, le développement

durable (production d'OGM arrêté, etc.). Il ne peut donc pas y avoir de textes de loi qui

portent atteinte à ces principes. On rajoute enfin la charte de l'environnement depuis le 1er

mars 2005. Tous ces 5 éléments se regroupent et forment ce que l'on appelle le bloc de

constitutionnalité. On va vérifier la constitutionnalité de la loi (rôle du conseil

constitutionnel, actuellement présidé par Jean-Louis Debré) et tout ce qui entoure la

constitution, c'est-à-dire le bloc de constitutionnalité.

Le conseil constitutionnel refuse de vérifier la constitutionnalité des lois à un traité

(traités internationaux, d'autres règles s'appliquent). Qui peut dire : "cette loi n'est pas

conforme"? Le président de la république, le président de l'assemblée nationale, le président

du Sénat, le premier ministre, 60 députés ou 60 sénateurs. Mais aujourd'hui on va plus loin

puisque le citoyen peut, à l'occasion d'un litige, demander à ce que le conseil constitutionnel

soit saisi => 23 juillet 2008 (dernière révision de la constitution française), le citoyen peut


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indirectement saisir le conseil constitutionnel en vertu de l'article 61-1 de la Constitution. Il

s'agit de la Question Prioritaire de Constitutionalité (QPC).

Article 61-1 : Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est

soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution

garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil

d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.

Donc depuis lors, on peut obtenir une réponse à une question d'anti-constitutionnalité de la

loi.

2) Les lois (au sens strict notamment) : la loi parlementaire (art. 34 constit.), la loi

organique ou encore la loi référendaire.

Les lois parlementaires : ce sont des lois qui pourront concerner des droits civiques et les

garanties qui vont avec. Ces lois servent à fixer les conditions de nationalité, de l'état des

personnes, des régimes matrimoniaux...

Les lois organiques : ce sont des lois qui sont également votées par le parlement, mais qui

ont un objet bien particulier. Elles ont pour but de fixer les modalités d'organisation et de

fonctionnement des pouvoirs publics. On les retrouve à l'article 61 de la constitution.

La loi référendaire (art 11) : c'est un texte qui sera voté par les citoyens dont la réponse

est soit "oui" soit "non". La décision de recourir à un référendum appartient au président de

la république. Souvent c'est un loi qui aura un impact sur le fonctionnement des institutions,

sur la politique économique...

3) Les ordonnances (art 38) : les ordonnances sont prises par le gouvernement (le

pouvoir exécutif) dans des matières qui d'ordinaire appartiennent à la loi. C'est-à-dire que le

parlement doit habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances sur une courte durée,

car le domaine des ordonnances relève du législateur, et que dans certains cas particuliers,

par soucis de rapidité, le législateur habilite le gouvernement à prendre une ordonnance, et

on ne passe plus par le processus législatif ordinaire (et long).

Les ordonnances : mesures prises par le gouvernement qui relèvent du domaine de la loi

ordinaire.


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4. Les décisions du président de la République (C°, art.16) : L'article 16 ne s'applique

que de manière très limitée puisque le président ne peut y recourir que si des circonstances

bien spéciales sont réunies. En effet, il peut prendre toutes les mesures exigées par les

circonstances lorsque : les institutions de la république, l'indépendance de la nation,

l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux sont gravement

menacés, et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est

interrompu, on considère qu'on est dans une situation de crise qui permet au président de la

république de prendre certaines décisions privatives des libertés (par exemple mesure de

couvre-feu). On retrouve ces conditions à l'article 16 de la constitution. Cet article n'a été

utilisé que deux fois, en 1962 à propos de l'Algérie, et dans les années 2000 à propos du

soulèvement de quelques villes en France.

5- Les règlements : le pouvoir règlementaire qui revient à l'exécutif, s'exerce sous

forme de décrets. On trouve deux types de règlements :

- Autonomes : ce sont des textes pris par le gouvernement dans des matières

qui ne relèvent pas du domaine de la loi (à la différence des ordonnances).

- d'application de la loi : Ils ne sont pas autonomes parce que ce sont des

décrets qui vont préciser certains points d'une loi qui a été votée par le parlement.

Voila donc l'ensemble des textes d'origine nationale, mais aujourd'hui on a besoin

d'identifier des textes d'origine internationale.

B) Les textes d'origine internationale.

1) Les traités internationaux ordinaires : Ils sont applicables directement en France,

sauf qu'il faut une condition pour qu'ils puissent s'appliquer : Il faut que le traité soit ratifié

par le président de la république ou qu'il soit ratifié par une loi. Il faut également que le

traité soit appliqué par l'autre partie (le ou les autres pays). A partir de ce moment, le traité

peut s'appliquer directement en droit français.

Exemple de convention internationale applicable : la convention européenne des Droits de

l'Homme, adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe. En France, il est possible de saisir la

cour européenne des droits de l'Homme, sauf que pour cela il faut avoir épuisé tous les

recours en France (saisi après l'épuisement des voies de recours internes). Elle défend

notamment le droit à la vie (art. 2) et à la liberté d'expression (art.10).

Exemple : affaire où une personne était condamnée à perpétuité, mais souhaitait avoir un

enfant. Lui et son épouse ont demandé à avoir accès à l'assistance médicale pour la

procréation, refusé par les voies de recours interne, alors ils ont porté l'affaire au niveau de

l'Europe, et la cour européenne des droits de l'Homme à dit qu'il y avait effectivement

atteinte à la vie privée.


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La cour européenne des droits de l'Homme siège à Strasbourg, et a déjà condamné la France

en modifiant ses lois qui portaient atteinte à la liberté des droits de l'Homme comme le fait

d'interdire aux transsexuels de changer de nom. Toutefois la France est dotée de règles et on

lui laisse la libre appréciation dans certains cas.

2) Le droit communautaire : Il doit bien être distingué du droit européen puisque ce

droit est issu des traités fondateurs de la communauté européenne.

- Traité de Paris qui fonde la communauté européenne du charbon et de

l'acier.

- 1957 Communauté européenne de l'énergie atomique

- 1957 : Communauté économique européenne

Parmi ces traités communautaires qui ont fait suite à ces traités :

- Traité de Maastricht

- Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 (entré en vigueur en 2009).

Donc l'ensemble de ces traités font parti du droit communautaire. Mais à ceux-ci s'ajoutent

ce qu'on appelle le droit communautaire "dérivé" :

- Des règlements communautaires : il est suffisamment précis pour qu'il soit

d'application directe.

- Directives communautaires : elles impliquent qu'on les transpose (dans la directive

on donne l'objectif à atteindre mais on laisse aux Etats membres les moyens d'agir pour

obtenir le résultat).

Avec tous ces textes de lois on va devoir faire une classification, et procéder à leur

hiérarchisation.


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Paragraphe II : Hiérarchie entre les différents textes de loi.

A) Exposé de la hiérarchie des lois.

Pyramide de Kelsen : selon sa théorie, toute règle de droit inférieure doit respecter

la règle supérieure, et plus la valeur est importante, moins les normes sont nombreuses. Au

sommet de cette pyramide on trouve :

1° rang : la constitution française de 1958 et le bloc de constitutionnalité. Mais cette

prééminence de la constitution française est remise en cause.

2° rang : les règles internationales et les textes communautaires.

Remarque : l'article 55 de la constitution prévoit que les traités régulièrement ratifiés (2ème

rang) ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois (1er rang) sous réserve

qu'elles aient la condition de réciprocité. Ce qui est contraire aux rangs de la pyramide de

Kelsen.

3° rang : les règles organiques.

4° rang : les lois parlementaires, les lois référendaires, les décisions prises par le président de

la République en vertu de l'article 16 de la constitution, les ordonnances, les règlements

autonomes.

5° rang : ce sont les règlements autonomes et règlements dit d'application de la loi.

B) Le respect de la hiérarchie des lois.

Dans la hiérarchie des lois, un texte de catégorie (rang) inférieure ne peut pas être

contraire à un texte de catégorie supérieure.

1. Le contrôle a priori : C'est-à-dire que l'on va vérifier la conformité du texte supérieur avant

la promulgation de la loi.

Qui contrôle ? C'est le conseil constitutionnel qui n'est pas constitué de juristes


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contrairement aux autres pays d'Europe. Neuf membres la composent : le président du

Conseil Constitutionnel, les présidents de la République en vie.

Quel est l'objet du contrôle ? Que va-t-on contrôler ? On va contrôler les textes. Le

conseil constitutionnel est le gardien de la constitutionnalité, et l'article 61-2 de la

constitution prévoit de vérifier la constitutionnalité de la loi, c'est-à-dire qu'on va vérifier

que la loi qui a été votée (mais pas encore mise en application) ne soit pas contraire à la

norme supérieure, c'est-à-dire à la constitution et au bloc de constitutionnalité. Certains

textes vont échapper à ce contrôle : ce sont les décisions qui sont prises par le président de

la république (art. 16).

Les décisions qui sont rendues par ce conseil constitutionnel ne pourront pas faire l'objet

d'un recours (on ne reviendra plus jamais dessus). Exemple : la loi de bioéthique, principe

d'interdiction des recherches sur l'embryon.

En plus de la vérification de la constitutionnalité de la loi, le conseil constitutionnel va

vérifier la conformité des traités internationaux à la constitution. Exemple : Une convention

internationale. Peut-on vérifier que ce traité soit conforme à la constitution avant qu'il ne

soit ratifié en France ? Ce contrôle est prévu par la constitution française (art 54) : "lorsqu'un

engagement international est contraire à la constitution et que cet engagement ne peut

pour le coup être ratifié par la France, on va modifier notre constitution." C'est

contradictoire avec la pyramide de Kelsen, qui met la constitution au dessus des traités

internationaux. Ce qu'il faut, c'est donc modifier notre Constitution française. Ce type de

contrôle est assez curieux puisque le traité ne peut être contraire à la Constitution, et c'est

pourtant cette dernière que l'on va modifier.

Le traité de Maastricht de 1992 en fournit un bon exemple puisque certaines dispositions

du traité de Maastricht étaient contraires à notre constitution, notamment parce qu'il

établissait une union monétaire (perte de souveraineté de la France sur la monnaie).

2. Le contrôle a posteriori : La norme est déjà entrée en vigueur, mais on va se rendre

compte après qu'elle contrarie une loi supérieure, et on va demander à ce qu'on écarte cette

norme inférieure.

Le système français combine ces deux contrôles. C'est le conseil constitutionnel qui va

contrôler la conformité des lois à la constitution. Il est le gardien de la constitutionalité et

s'est déclaré compétent pour contrôler la conformité des lois à la Constitution. Ce contrôle

est prévu par la constitution (article 61 alinéa 2) qui prévoit qu'une loi avant sa promulgation

peut être soumise au conseil constitutionnel. Il faut savoir qu'une fois que le Conseil

Constitutionnel se sera prononcé sur la constitutionnalité d'une loi, il n'y aura plus de

recours possible.


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La Q.P.C (question prioritaire de constitutionnalité) fait parti de ce contrôle a postériori,

puisqu'un citoyen peut demander à vérifier la constitutionnalité d'une loi au cours d'un

procès. si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation décide de déclarer le recours, le Conseil

Constitutionnel a 3 mois pour donner sa réponse : abrogation de la loi si elle n'est pas

conforme ou conservation de la loi dans l'ordre juridique.

La QPC :

Réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008

Entrée en vigueur, 1° mars 2010

- SAISINE du Conseil Constitutionnel d'une QPC, il doit en aviser le Président de la République, le Premier Ministre ainsi que le président de L'Assemblée nationale et du Sénat.

- Délai de trois mois pour statuer. La décision rendue doit être motivée et publiée au journal officiel (JO).

- Décision rendue par le conseil constitutionnel (2 possibilités) :

--> Inconstitutionnalité : Il y a abrogation de la loi visée immédiatement ou à une date définie.

-->Conformité : la disposition législative conserve sa place dans l'ordre juridique.

Pour une QPC, la conformité d'un texte à valeur législative doit être examinée au regard du

Bloc de constitutionnalité.

Exemple : QPC du 6 octobre 2011 (hospitalisation d'office en cas de péril imminent contre la

volonté du patient). Ici, on a considéré que les exigences constitutionnelles n'étaient pas

respectées, que nul ne pouvait être arbitrairement détenu. Autre exemple du 30 septembre

2011 : à savoir si l'on pouvait déterrer le corps d’Yves Montand pour procéder à une

expertise. La loi de bioéthique de 2004 encadrait les expertises sur les personnes décédées (

principe de la dignité du corps humain). Le 30 septembre 2011, le Conseil Constitutionnel a

décidé dans le sens de la loi en disant qu'il n'y avait pas atteinte à la Constitution.

Autres possibilités de contrôle :

Comment se fait le contrôle a postériori de la conformité de la loi aux traités

internationaux? L'article 55 de la constitution affirme la supériorité du traité international

sur la loi interne, mais ne dit pas qui doit contrôler cette supériorité. Que se passe-t-il

lorsqu'il y a un conflit entre un traité international et une loi interne ? La situation s'est

posée avec l'IVG en 1975 (interruption volontaire de grossesse). Cette loi française était

contraire à un texte international (convention européenne des droits de l'Homme : art 2 le

droit à la vie). Le conseil constitutionnel a déclaré ne pas être compétent pour vérifier la

conformité de la loi aux traités internationaux car ce n'est pas parce qu'une loi serait

contraire à une loi internationale, qu'elle serait forcément contraire à la constitution

française. Ce sont tout d'abord les juridictions de l'ordre judiciaire (tribunal de grande


Droit civil Page 26

instance, cour d'appel, cour de cassation), vont les premières admettre ce contrôle. Le juge

judiciaire nous dit que si la loi est antérieure au traité, il n'y a aucun problème dans la

mesure où le président de la république a ratifié le traité international, il a, de manière

implicite, décidé que la loi antérieure devait être abrogée. Si la loi est postérieure au traité, il

y a une difficulté dans la mesure où les juges doivent intervenir et apprécier la mise en

œuvre de la loi, et ceci est contraire au principe de séparation des pouvoirs. Malgré tout, ces

juges prendront leurs responsabilités (ex 1975 "arrêt Jacques Vabres", la cour de cassation a

fait prévaloir le traité de Rome sur la loi qui pourtant avait été adoptée postérieurement).

En conclusion, la jurisprudence admet que les tribunaux contrôlent la conformité de la loi

aux traités internationaux, et que les juges contrôlent la conformité d'une loi postérieure au

droit dérivé communautaire (c'est-à-dire les directives et les règlements européens).

Le contrôle de la légalité des règlements :

Contrôle de la légalité des règlements d'applications :

- Le recours en annulation : Il a pour effet de faire disparaitre l'acte

règlementaire illégal.

- recours d'illégalité différent : tend à faire écarter à l'occasion d'un litige, un

règlement.

Si le conflit est un conflit entre particulier, il y a un procès devant les tribunaux judiciaires,

une des parties va soulever une exception d'illégalité du règlement, et cette question ne

peut en principe être prise que par le juge administratif. Pendant ce temps là on dit que le

juge judicaire sursoit à statuer, c'est-à-dire qu'il attend la décision du juge administratif.

Dans certains cas, le juge judiciaire pourra trancher la question si cela porte sur certaines

matières qui sont la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile, ou le respect du droit de

propriété.

Contrôle de la légalité des règlements autonomes : on va vérifier si la loi et le

règlement respectent bien leur domaine. La tache de ce contrôle revient au Conseil

d'Etat.


Droit civil Page 27

Section II : L'application de la loi dans l'espace.

Paragraphe I : Le principe (code civil, art. 3).

Nous essaierons de savoir quelles sont les frontières au delà desquelles le système

juridique perd sa force obligatoire. De prime abord, la loi française est la seule applicable en

France. Malheureusement, les choses ne sont pas aussi simples et la question se pose

lorsque dans certains cas, la loi française et la loi étrangère entrent en conflit (présence d'un

élément d'extranéité).

Elément d'extranéité : c'est un cas où une personne est de nationalité étrangère mais est

présente sur le sol français. Est-ce la loi française qui va s'appliquer ou pas? Cela peut aussi

être un immeuble situé à Barcelone, dont le propriétaire est français.

Le domaine qui règle ces conflits du droit dans l'espace s'appelle le domaine du droit

international privé. Pour trouver quelle est la loi qui va s'appliquer, on applique la règle de

conflit. Cette règle dépend du domaine dans lequel se situe le litige. Pour le mariage, la

filiation, il y a une règle de conflit différente que pour les contrats, etc.

Il va donc falloir qualifier la situation, les faits, pour savoir quelle règle appliquer. Pour

résoudre ce problème de conflit de loi dans l'espace, les juges disposent d'un principe et de

ses exceptions.

Article 3 du code civil : "Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le

territoire. Les immeubles, mêmes ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi

française.".

Ces deux alinéas posent un principe qui s'appelle le principe de territorialité des lois : c'est le

cas pour tout ce qui concerne les lois de police et les lois de sécurité. Par exemple, un père

ne peut pas épouser sa fille (loi de police, d'ordre public), cette loi s'applique en France, que

l'on soit de nationalité française ou pas. Ces lois sont donc applicables indépendamment de

la nationalité.

Les immeubles sont régis par la loi française, sur l'imposition par exemple.

Paragraphe II : les exceptions au principe de territorialité des lois.

C'est le principe de la personnalité. L'article 3 du code civil alinéa 2 énonce que des lois

régissent les français même résidents en pays étrangers. Donc on voit que la force

obligatoire de la loi va bien plus loin que nos frontières.

3 exceptions :

- Le cas où la loi française va au delà du principe de territorialité et va s'appliquer en

dehors du territoire national pour tout ce qui concerne le statut personnel (Etat civil, lien de

filiation, contrat de mariage...).


Droit civil Page 28

- Aujourd'hui encore, la loi ne s'applique pas uniformément sur le territoire français.

Il y a un cas particulier, local d'Alsace Loraine. En effet certaines dispositions sont

maintenues, qui appartiennent plus au droit germanique.

- Les étrangers résidant en France peuvent se voir appliquer la loi de leur pays si elle

ne trouble pas l'ordre public en France.

L'article 3 est issu d'une rédaction ancienne, et la facilité du voyage, du transport et des

déplacements n'étaient pas les mêmes à l'époque, du coup le législateur est intervenu

souvent pour ériger de nouvelles règles de conflit dans l'espace.

Section III : L'application de la loi dans le temps.

La promulgation de la loi, l'exigence de cette promulgation de la loi est signifiée à l'article

1er du code civil : les lois sont exécutoires sur tout le territoire français en vertu de la

promulgation qui en est faite par le président de la république. Concrètement, la

promulgation, c'est l'acte par lequel le président de la république constate que la loi a été

régulièrement votée et ordonne sa publication et sa mise en exécution.

Pour promulguer une loi, on prend un décret de promulgation. La date de la

promulgation de la loi est importante puisque c'est elle qui donne la date officielle de la loi

(le moment où le président signe le décret de promulgation).

Pour qu'on puisse la connaitre, cette loi est publiée : cette publication correspond à la

parution de la loi dans le Journal Officiel (aujourd'hui électronique, sur le site Legifrance).

L'application de la loi intervient à partir de la sortie du Journal Officiel (mise en application

de la loi), et pour la province c'est un jour après la parution de cette loi dans le JO.

Définition de l'abrogation : c'est un mode normal d'expiration de la loi. Il y a l'abrogation

expresse ou tacite.

Paragraphe I : Le problème.

Si l'on a deux lois nationales qui se contredisent, laquelle va s'appliquer ? La loi nouvelle

qui vient d'être promulguée ou la loi ancienne qui a été abrogée de manière tacite ou

expresse ? Le problème se pose lorsque l'on est en présence d'une réforme législative,

quand est-ce qu'elle s'applique ? En pratique, on rencontre 4 situations :

- Le législateur prend la peine de mentionner expressément dans la loi que cette loi

va s'appliquer à partir de telle date. Exemple : la loi du 11 février 2005, obligation de

scolariser les enfants handicapés (entre en vigueur en septembre 2005).

- Lorsque la loi nouvelle n'indique rien, elle va s'appliquer malgré tout. Il n'y aura pas

de difficulté si on applique la loi nouvelle sur un acte qui a été commis après la


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promulgation, mais il y aura des difficultés lorsqu'elle visera un acte qui intervient avant la

promulgation de la loi, et dont les effets durent jusqu'après la promulgation. C'est le

principe d'application immédiate de la loi nouvelle : ça concerne tous les faits après la

promulgation. Elle n'est pas rétroactive.

- Ce qui s'est passé avant que la loi nouvelle ne soit promulguée : on lui applique la loi

nouvelle ou la loi ancienne? Ici s'applique le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle.

Pour les situations passées, on ne va pas faire agir la loi nouvelle mais bel et bien la loi

ancienne.

-Les choses vont se compliquer en présence des situations en cours : ce sont des

évènements qui vont naitre avant la loi nouvelle et qui vont continuer à créer des effets

après la loi nouvelle.

Paragraphe II : Les solutions.

1) La loi va régler elle-même le conflit : ces lois (lois parlementaires, décrets, arrêtés)

peuvent préciser formellement leur domaine d'application. Soit le législateur prévoit des

mesures transitoires (de passage d'une loi à l'autre), soit il peut dire qu'elle est

expressément rétroactive (ex : loi du 11 février 2005). En matière fiscale par exemple, il est

possible de revenir rétroactivement sur un fait passé.

2) La loi ne règle pas elle-même le conflit : la solution qui est adoptée aujourd'hui se

base sur les travaux d'un éminent juriste, le doyen Roubier. Les solutions adoptées

aujourd'hui reposent sur ses travaux. Il va dégager deux principes fondamentaux en

s'appuyant sur l'article 2 du code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point

d'effet rétroactif" :

- Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle : Il est posé par l'article 2 du Code

civil. Ce principe est d'ordre public, le juge peut le relever d'office. En vertu de ce principe, la

loi nouvelle ne s'applique pas au passé, et c'est la loi ancienne qui s'appliquera pour tout ce

qui concerne le passé. Ce principe se justifie par des considérations de justice : comment en

tant que particulier pourrait-on savoir qu'une loi nouvelle va être promulguée ? On ne sait

pas ce qu'il va se passer dans le futur. Ce principe se justifie aussi par des considérations de

sécurité juridique : si on faisait rétroagir la loi nouvelle, on bouleverserait des situations qui

pourtant étaient acquises, finies, ce qui peut rendre les choses difficiles.

En droit pénal, la non-rétroactivité de la loi a une valeur constitutionnelle, c'est un principe

sur lequel on ne revient pas. En revanche, si la loi pénale nouvelle est plus douce, elle va

rétroagir. En effet, je peux avoir commis par le passé un délit pouvant donner lieu au

moment du méfait à une peine de prison pouvant aller jusqu'à un an et une amende.

Toutefois, si une loi nouvelle plus douce entre en vigueur avant mon jugement, supprimant


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la peine de prison, je ne risquerais alors plus qu'une simple amende. On dit que la loi

nouvelle va rétroagir, c'est cette loi qui sera appliquée et non pas l'ancienne loi (exception

au principe). En effet, on considère que si le législateur est revenu sur la loi (en matière

pénale seulement), on considère qu'il s'agit d'un progrès social qui a été fait. A l'inverse, une

loi pénale plus sévère ne rétroagira jamais.

- Le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle : Il n'y a pas de survie en principe

de la loi ancienne. Cela s'applique non seulement pour toutes les situations juridiques qui

naissent après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais également aux situations en cours

qui auraient des effets dans le présent. La première raison, c'est que s'il y a une loi nouvelle

qui entre en vigueur, c'est bien pour s'appliquer; on a voté une nouvelle loi parce qu'on

considère qu'elle est utile, adaptée à la situation.

Exceptions : certains contrats seront nés avant la loi nouvelle, mais pendant toute la durée

de vie de cet événement, ce sera la loi ancienne qui s'appliquera même si une nouvelle loi

entre en vigueur. Il s'agit des contrats conclus avant la promulgation de la loi nouvelle, et qui

sont encore en cours d'exécution après. Sauf qu'on revient au principe d'immédiateté de la

loi si le contrat en cours est le contrat de travail (ça concerne aussi les contrats de

consommation).

Application pratique :

1- La semaine dernière, Monsieur SPLEEN, a conduit un véhicule sans être détenteur du

permis de conduire, le 10 octobre 2011. Celui-ci se fait alors interpeller par des gendarmes

qui ont constaté l'infraction. Le jour de l'infraction, la conduite sans permis de conduire

constituait une infraction punissable que d'une sanction civile, sur la route des Cévennes.

Néanmoins, quelques jours plus tard, une nouvelle loi est adoptée considérant que cette

infraction est désormais punissable civilement et pénalement (Amende et 1 an

d'emprisonnement). Notre client se demande quelle loi sera appliquée lors de son procès.

Réponse : Il faut utiliser la référence au code civil (art 2 , on doit citer le contenu de cet

article). On dit que c'est donc l'ancienne loi au nom du principe de non-rétroactivité de la loi

nouvelle, la nouvelle loi étant plus sévère que l'ancienne il n'y a pas d'exception. Il faut aussi

donner les arguments pour justifier la règle (justice, etc.). On peut faire une échelle et

marquer les dates d'entrée en vigueur de la loi, le délit, etc.


Droit civil Page 31

Thème IV : Le procès.

Section I : Les juridictions.

En France, il y a deux types de juridiction : les juridictions judiciaires et les juridictions

administratives. Il y a aussi le tribunal des conflits qui se trouve au dessus, et qui va

permettre de savoir si un litige repose sur la juridiction judiciaire ou administrative en cas de

conflit entre les deux juridictions.

Il y a un double degré de juridiction : on peut faire appel d'une décision rendue.

Les juridictions judiciaires sont par exemple le TGI en première instance, la cour d'appel qui

est une juridiction du second degré. S'il y a matière, on peut se pourvoir en cassation.

Les juridictions administratives sont le tribunal administratif (1er degré), la cour

administrative d'appel (2nd degré), le Conseil d'Etat (juridiction unique).

Nous nous intéresserons spécialement aux juridictions civiles et répressives, qui font partie

de l'ordre judiciaire.

Paragraphe I : les juridictions civiles.

A] Les juges du fond.

Le droit civil français connait ce que l'on appelle le principe du double degré de

juridiction. Cela signifie qu'une même affaire, c'est-à-dire avec les mêmes parties, le même

litige, peut connaître deux juridictions différentes. Elle peut être portée tout d'abord devant

le tribunal de grande instance, puis devant la cour d'appel. Le double degré de juridiction est

une garantie de meilleure justice. En effet, il permet d'avoir le droit de contester une

décision de justice devant une nouvelle juridiction. Ainsi, toute personne dont l'affaire a été

jugée devant les tribunaux de grande instance et qui obtient une décision qui ne va pas dans

le sens qu'elle souhaitait, peut demander à ce que son affaire soit réexaminée devant une

juridiction d'un degré supérieur. Cela se nomme un appel, qui s'exerce devant la juridiction

supérieure. On dit d'une partie qu'elle interjette appel, dans ce cas.

Dans une affaire, il y a le demandeur et le défendeur. Si on souhaite obtenir l'annulation

d'une vente, on est le demandeur, on va saisir le tribunal de grande instance, et on va

demander à ce que notre vente soit annulée (tableau non authentique par exemple). Si le

tribunal décide que cette vente ne sera pas annulée, on peut faire appel et aller voir un juge

d'appel. Les juges du fond sont les juges de premier et second degré. Ces juges apprécient

les litiges, jugent en fait et en droit et cherchent la règle de droit qui va pouvoir s'appliquer.


Droit civil Page 32

Si l'arrêt qui est rendu par la cour d'appel ne convient pas à l'une des deux partie, elle peut

encore aller en cour de cassation, qui n'est pas un troisième degré de juridiction puisqu'elle

ne va pas juger l'affaire en fait, mais en droit. En revanche, la cour de cassation va veiller à la

correcte application de la règle de droit. C'est elle qui aura le dernier mot. Elle joue un rôle

important dans l'harmonisation de la jurisprudence.

Pourquoi avoir un double degré de juridiction ? Tout d'abord parce qu'un seul degré

de juridiction ne permet pas de garantir une bonne justice (on reconnait qu'un juge ne peut

pas être a 100% objectif, équitable). Si on avait proposé trois degrés de juridiction, cela

risquerait d'être très long. Finalement, les deux degrés de juridiction se sont révélés être la

solution idéale.

C'est un principe général qui s'applique à toutes les juridictions. La première à l'appliquer a

été la juridiction civile, puis administrative, et enfin en 2000 la juridiction pénale.

Toutefois, il y a des exceptions : certaines affaires ne pourront pas bénéficier de ce double

degré lorsque l'affaire porte sur un litige dont la valeur est très faible. Il s'agit des décisions

rendues en premier et dernier ressort. Le montant est fixé à 3980 euros : si le litige porte sur

une somme inférieure, l'appel n'est pas possible. Cela dit, si je pense qu'il y a un problème

d'application de la règle de droit, il sera toujours possible de former un pourvoi en cassation,

et de passer directement du tribunal de grande instance à la cour de cassation.

Quelles sont les juridictions de premier degré que l'on peut rencontrer ?

- Le tribunal de grande instance : il est compétent pour toutes les matières qui ne

sont pas attribuées à une juridiction d'exception. Il a une compétence exclusive en matière

de l'état des personnes (filiation, divorce, mariage, successions, changement du nom...). Il

est aussi compétent en matière de propriété immobilière. Les jugements rendus par le

tribunal de grande instance sont en principe susceptibles d'appel, sauf pour les affaires de

faibles importances (< 4000 euros).

- Les juridictions d'exceptions : Elles ne sont compétentes que dans des matières

particulières, ou lorsque la loi a précisé expressément leur compétence. Ces juridictions

d'exceptions sont nombreuses et variées :

La juridiction des tout petits procès, qui est le tribunal d'instance (ils sont passés de

473 à 178 début 2011) : Ils interviennent en matière d'affaire personnelles et

mobilières lorsque leurs demandes ne dépassent pas 10000 euros.

Le juge de proximité (tout petit procès) : Il va traiter des litiges de la vie courante, son

but étant d'être proche du citoyen. Il va tenter de réconcilier les parties et peut les

renvoyer devant le tribunal d'instance. Ce juge est un juge unique mais non

professionnel. Il est compétent en matière civile pour les affaires d'un montant

inférieur à 1500 euros; il peut également intervenir en matière pénale pour les


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contraventions. Il rend des jugements. C'est une juridiction menacée car elle n'est

pas forcément suffisamment efficace par rapport aux dépenses qu'elle génère.

le Tribunal de commerce : c'est une juridiction consulaire qui est composée de

magistrats non-professionnels qui sont élus par leurs pairs. Ce ne sont pas non plus

des juges professionnels puisque ce sont des commerçants. Ils statuent toujours en

nombre impair (au moins 3) pour rendre leur verdict. Ils se prononcent sur des litiges

commerciaux (entre commerçants, ou à l'occasion d'un acte de commerce),

également sur des affaires de liquidation judiciaire. Leurs décisions sont susceptibles

d'appel. Un pourvoi en cassation est aussi envisageable, la cour de cassation

disposant elle-même d'une chambre spéciale : la chambre commerciale.

Le conseil des prudhommes (270 en France environ) : c'est une juridiction paritaire,

elle est composée pour moitié de magistrats non professionnels représentant les

employeurs, et l'autre moitié représente les salariés. Ils jugent en nombre pair (au

moins 4), si il y a 50% pour et 50% contre, on a un juge départiteur qui va donner

raison à une partie : le juge d'instance. Leur compétence est de juger les conflits

individuels du travail entre employeurs et employés de toutes les professions. Les

jugements sont rendus à charge d'appel, sauf exception (si c'est en dessous de 4000

euros). Il y a également une chambre sociale en cour de cassation, le pourvoi est

donc possible dans le cadre de telles affaires.

le tribunal paritaire des baux (bail) ruraux (413 en France) : à sa tête se trouve le

président juge d'instance qui sera assisté de deux bailleurs et de deux preneurs. Ils

sont composés de juges non professionnels, dirigés par le juge d'instance. Ce tribunal

est compétent sur des litiges nés d'applications de ces baux ruraux. Il est compétent

en premier et dernier ressort jusqu'à 4000 euros et au delà à charge d'appel.

Le tribunal des affaires de la sécurité sociale (TASS) : C'est une juridiction composée

par certains professionnels. Il est présidé par le premier président de la cour d'appel;

il est entouré de deux assesseurs qui vont représenter les employés d'un côté, les

employeurs de l'autre. Ils traitent les litiges en cas de sécurité sociale, caisse sociale,

problèmes au niveau des assurés sociaux... Les jugements sont rendus à charge

d'appel, mais également en premier et dernier ressort en dessous de 4000 euros.

B] La cour de cassation.

La cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction. Elle est unique en France et

se situe à Paris. La cour de cassation se soucie d’unifier la jurisprudence, d'harmoniser les

décisions rendues. Pour cela, elle ne va pas s’intéresser aux faits qui, pour elle, ont déjà été

qualifiés par les juges du fond. En revanche, en plus d'unifier la jurisprudence, elle va

également veiller à la correcte application de la loi. Elle vérifie que ce soit la bonne loi qui

soit appliquée (elle veille à la bonne application de la règle de droit). Pour que la cour de


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cassation soit saisie, il faudra, suite à la décision rendue par la cour d’appel, former un

pourvoi. C'est à la cour de cassation de déclarer si le pourvoi est recevable ou non.

La cour de cassation a 6 chambres : 5 chambres civiles (dont 3 chambres civiles stricto sensu,

1 chambre commerciale et une chambre sociale) et 1 chambre criminelle. Chacune des

chambres comporte un président de chambre, des conseillers, des conseillers référendaires

et des avocats généraux.

Les arrêts de la cour de cassation peuvent aussi être rendus par l’assemblée plénière ou par

la chambre mixte dans certains cas :

- Les arrêts rendus par la chambre mixte : c’est une chambre où l'on va réunir des

magistrats qui appartiennent au moins à trois chambres de la cour de cassation. On la fait

présider par un premier président et on la réunit lorsqu’il risque d’y avoir des divergences de

position entre les chambres.

-Le renvoi devant l'assemblée plénière : ce renvoi de l’affaire devant l’assemblée plénière

se justifie lorsque l’affaire pose une question de principe, c'est-à-dire une question

importante, qui a une portée importante. Ce renvoi a souvent lieu lorsque les décisions qui

ont été prises en second degré ont été divergentes.

Concernant les décisions prises par la cour de cassation :

- La cour de cassation peut prendre un arrêt de rejet, c'est-à-dire qu’elle rejette le

pourvoi et le procès est alors terminé (on applique la solution de l’arrêt rendu

précédemment).

- La cour de cassation peut accepter le pourvoi, donc elle pense que la décision de la

cour d’appel n’est pas correcte. A ce moment-là, elle rend un arrêt de cassation et

elle peut casser l’arrêt avec renvoi (renvoyer devant une autre chambre).

- Lorsqu’elle casse l’arrêt avec renvoi parce que les juges de la cour d’appel n’ont pas

appliqué correctement la règle de droit, et elle considère que l’affaire doit être jugée

à nouveau sur le fond. A ce moment-là, elle va renvoyer l’affaire devant une

juridiction de renvoi qui sera au même degré que la cour d’appel (cour d’appel de

renvoi). La cour d’appel de renvoi est libre de juger (elle s’intéresse aux faits) comme

elle le désire. Elle peut casser sans renvoi ou casser avec renvoi. A ce moment-là, on

saisit une deuxième cour d’appel de renvoi. Elle peut à son tour casser avec renvoi,

mais ce sera l’assemblée plénière qui sera saisie et la décision qui sera rendu sera la

décision à appliquer en définitif. L'affaire ne pourra être portée plus loin, elle prendra

fin avec cette décision.


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Paragraphe II : les juridictions pénales.

-Le tribunal de police (contraventions, injures, tapages nocturne, infractions < 3000

euros) avec un juge unique. L'appel est possible et s'effectuera devant une cour

d'appel.

-Le tribunal correctionnel, qui rend des jugements et est compétent en matière de délits,

par exemple conduite en état d’ivresse, vol sans arme... L'appel est ici aussi possible

et s'effectuera devant une cour d'appel.

-La cour d'assises, compétente en matière de crimes. Depuis 2000, on peut interjeter

appel devant une seconde cour d'assises composée de magistrats de la chambre

criminelle de la cour de cassation. L'arrêt rendu alors pourra faire l'objet d'un pourvoi

en cassation devant la chambre criminelle.

Section II : Le personnel judiciaire.

Paragraphe I : les magistrats.

Ce sont des fonctionnaires publics qui sont recrutés en principe par un concours national

et qui sont formés par l’ENM (Ecole Nationale de la Magistrature). Les juges rattachés à

l'administration sont en revanche formés par l'ENA. La nomination de ces magistrats dans

l’ordre judiciaire relève du décret du président de la république. On peut distinguer deux

types de magistrats : les magistrats du siège et les magistrats du parquet.

A] Les magistrats du siège.

Leur mission est de rendre des jugements, des arrêts, donc de trancher des litiges. Leur

statut se caractérise par un certain nombre de garanties qui sont destinées à assurer leur

indépendance et leur impartialité. La garantie principale qui leur est reconnue dans la

constitution française (article 64 de la Constitution), c’est d’être inamovible. Cela signifie

qu'il ne peut recevoir sans son consentement une acceptation nouvelle ou même un

avancement. Il ne peut pas non plus être révoqué ou suspendu par le gouvernement, sauf si

la décision est prise par le conseil national de la magistrature.

B] Les magistrats du parquet.

Ils doivent aussi rendre des jugements, trancher des litiges et disposent tous de la même

formation. Les magistrats du parquet veillent au respect de la loi et de l’ordre public. En

matière civile, ces magistrats interviennent sur peu d’affaires. En revanche, en matière

pénale, le rôle du parquet est bien plus important. Il s'agit de décider d’exercer ou non les

poursuites contre une personne (en cas d'agression par exemple), de classer sans suite s'il

n'y a pas suffisamment d'éléments au dossier. Dans un procès, le parquet (ministère public)


Droit civil Page 36

est l’accusateur. Il va représenter la société et est l'adversaire du délinquant.

Contrairement aux magistrats du siège, les magistrats du parquet sont dépendants du

pouvoir exécutif dans la mesure où le corps des magistrats du parquet est fortement

hiérarchisé (bien que l'on dise qu'à l'audience, leur parole est libre). Le ministre de la justice

(garde des sceaux) est le chef hiérarchique du parquet.

Les magistrats du parquet sont représentés à tous les stades de juridiction. On trouve le

procureur général de la cour de cassation assisté d'avocats généraux, le procureur près de la

cour d'appel et le procureur de la République en TGI et ses substituts.

Paragraphe II : les auxiliaires de justice.

A) Les officiers ministériels.

Ils sont nommés par le gouvernement et ont un droit patrimonial sur leur charge. A la fin

de leur activité, ils ont un droit de présentation à leur successeur et peuvent le proposer par

nomination au garde des sceaux. Il y a bien entendu une contrepartie financière à cette

présentation.

-Ainsi, les avoués près de la cour d’appel étaient chargés de représenter leurs clients devant

la cour d’appel. Le gouvernement actuel les a supprimés depuis janvier 2011, jugeant que

leur rôle n’était pas essentiel, et ils ont fusionné avec les avocats. Cependant, ils ont été

indemnisés à 100% de la valeur de leur office. La suppression de cette profession va dans le

sens d'une modernisation et d'une simplification du système.

-Les greffiers près du tribunal de commerce persistent en revanche. Ils ont pour rôle

d’assister le juge dans tous ses actes, notamment de tenir la plume à l'audience et de

justifier de l'authenticité du jugement rendu. Ils ont également pour mission de délivrer des

copies aux parties.

-Les huissiers de justice peuvent se regrouper en deux catégories : les huissiers

audienciers assurent l’ordre de l’audience et les huissiers ordinaires vont avoir une charge

de signifier les actes de procédure, les jugements...

-Les avocats au conseil : on les retrouve devant la cour de cassation, mais également devant

le Conseil d’Etat. Ils vont jouer à la fois le rôle d’avocat et d’avoué (c’est eux qui connaissent

la procédure).

B] Les autres auxiliaires de justice.

- Les avocats font partie de cette catégorie. Ils exercent une profession libérale et

indépendante. Ils sont inscrits à un barreau et sont représentés par un ordre à la tête

duquel il y a un « Bâtonnier ». Il y a le conseil de l'Ordre qui administre cette


Droit civil Page 37

profession. Le rôle des avocats est de représenter les parties, et lorsqu’il les

représente, on dit qu’il a un rôle de postulation. Mais lorsqu’il postule, il ne peut

intervenir que dans le ressort territorial du tribunal de grande instance auquel il est

rattaché. Il a aussi un rôle d’assistance, il plaide pour les parties (sans être limité

géographiquement). Enfin, il a pour rôle de donner des consultations et de rédiger les

actes. L’accès au métier d’avocat est réservé au titulaire d’un master 1 de droit, du

moins en règle générale.

- Les experts (médicaux, bâtiments...) ont pour mission de faire une contre-expertise

avec l’assureur par exemple. Ils apportent leur expertise à un litige lorsque la solution

est très spécifique.

- Les mandataires à la liquidation des entreprises.

Section III : La jurisprudence.

La jurisprudence au sens strict du terme est l’ensemble des décisions rendus par les

tribunaux sur les matières qui lui sont soumises par les justiciables. En principe, elle ne

devrait pas être source de droit.

Paragraphe I : En théorie, la jurisprudence ne devrait pas être une source de droit.

1) Le principe de "séparation des pouvoirs" (Locke, Montesquieu).

Cette idée nous vient de l’Esprit des Lumières, de la période révolutionnaire (18ème

siècle). A l’époque, on ne parlait que de la séparation du pouvoir exécutif et législatif. En

vertu de ce principe, c’est le pouvoir législatif qui a pour mission de créer le droit. Pour

Locke, pour qu’il y ait séparation des pouvoirs, il faut qu’il y ait un équilibre entre ces trois

pouvoirs. Et ce principe d’équilibre sera précisé par Montesquieu dans son ouvrage « De

l’esprit des lois ». Il reprend dans son œuvre les deux principes (pouvoirs législatifs et

exécutifs) et y rajoute un troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire. Son idée est que le pouvoir

arrête le pouvoir. Il faut qu'ils soient concurrents mais équilibrés.

L’article 66 de la constitution prévoit que l’autorité judiciaire est gardienne des libertés

individuelles (droit à la propriété) et que ce principe est corolaire du principe de séparation.

L’article 16 de la DDHC : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée,

ni la séparation des pouvoirs déterminé, n’a point de constitution ».

2) L’article 5 du code civil.

Il énonce que : « Il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et

règlementaire sur les causes qui lui sont soumises ». L'article 5 a pour finalité d'interdire une

pratique de l'Ancien régime (le juge pouvait prendre des arrêts de règlement sans même


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prendre la peine de faire un procès). On interdit au juge de pouvoir légiférer, de prendre la

place du pouvoir exécutif. C'est Napoléon qui a mis un terme à cette pratique grâce à

l'élaboration de son code civil. Toutefois, le juge, lorsqu’il doit résoudre un conflit, n’a pas

toujours la solution écrite dans la loi. Si le juge n’intervient pas, on va lui dire qu’il est

coupable de déni de justice. Le juge peut aussi décider de ne pas appliquer une loi (si elle est

contraire à un traité), donc tout ça pose des problèmes sur ce principe de séparation des

pouvoirs.

3. Le principe de la relativité de la chose jugée.

Il est consacré par l'article 1351 du code civil : « Un jugement n’a d’effet qu’entre les

parties », c’est-à-dire que le jugement qu’on obtient va s’appliquer entre le défendeur et le

demandeur. Le jugement n’a qu’une autorité relative. De ce fait, la décision de justice n'a

pas de caractère général.

4. Le principe de la liberté des juges.

Le tribunal doit pouvoir se déjuger. Il doit pouvoir juger de manière différente selon les

lieux des tribunaux.

Paragraphe II : en pratique, la jurisprudence est une source de droit.

- Le juge ne dispose d’aucun texte légal qui réponde directement au problème qui lui

est soumis. A ce moment-là, le juge doit rendre un jugement sous peine de

commettre un déni de justice. Il va donc trancher, et va avoir un rôle important dans

la création de la loi (législatif).

- Si la règle de droit est insuffisante ou obscure, le juge va devoir interpréter la règle de

droit. La jurisprudence peut donc être dans une certaine mesure, une source de

droit.

Section IV: Le déroulement du procès civil.

"Un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès, s'entendre, à quelque condition que

ce soit, vaut mieux que plaider".

Il existe un principe de liberté devant la justice, qui suppose que l’on peut tout autant

avoir le droit de saisir un juge, que la liberté de ne pas le saisir (liberté d'ester en justice). Ce

principe de liberté légitime le recours aux modes pacifiques de résolution des conflits. La

liberté de ne pas user de la justice est une liberté fondamentale (à l'instar de la liberté


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d'opinion, liberté de culte...) qui est à l'origine de la transaction, la conciliation, la médiation.

Ce sont des moyens de résoudre un conflit qui cependant se déroulent hors des tribunaux

judiciaires français. Il existe en plus de cette médiation, un mode de transaction contentieux

: l’arbitrage.

1) Les modes pacifiques de résolution des conflits.

a) Le premier mode de résolution pacifique des conflits est la transaction. C' est un mode

contractuel de résolution des différends. C’est un contrat par lequel les parties vont mettre

fin à une contestation née ou encore prévenir une contestation à naitre. On trouve une

définition de ce qu'est la transaction dans le code civil (art. 2044 c.civ., alinéa premier : "La

transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou

préviennent une contestation à naitre. "). L'article 2044 c.civ. stipule aussi que ce contrat doit

être rédigé par écrit.

Exemple de transaction : en droit du travail, il est possible pour l’employeur de prévoir une

clause dans le contrat de travail permettant à l'employé de quitter son poste tout de suite.

L’employeur renoncera à faire effectuer à son salarié une obligation de préavis mais en

contrepartie, l’employeur ne lui versera pas ses indemnités de congés payés. Dans ce cas, on

n'aura pas à recourir au juge pour résoudre le différend.

b) Le second mode de résolution pacifique des conflits est la conciliation. C'est un accord

entre deux personnes en litige qui vont mettre fin à leur litige en saisissant une tierce

personne qui ne fait pas partie du contrat et que l'on appelle le conciliateur. Il va être

présent face aux parties qui vont lui exposer leurs difficultés, et il va tenter de trouver une

solution sans pour autant qu’il y ait un vainqueur ou un perdant. L'objectif est le compromis,

afin d'éviter d'aller en justice. En France, il existe des conciliateurs de justice qui ont pour

mission de réaliser la recherche d’un accord sans passer par un juge (règlement à l'amiable).

c) Le troisième mode de résolution pacifique des conflits est la médiation. Ce mode de

résolution ressemble sous certains traits à celui de la conciliation. Ici également, on va

rechercher une solution à un différend autre que par l’intermédiaire d’un jugement.

Cependant, la tierce-personne est dans ce cas un médiateur, qui va avoir un rôle plus actif

que le conciliateur. Il va avoir pour rôle de rechercher les éléments de l’accord, de le

proposer aux parties, mais sans pour autant pouvoir leur imposer. La médiation connait un

certain essor, notamment en matière de relation internationale, en droit du travail, en droit

pénal et en droit des affaires.


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On a donc des modes pacifiques de résolution des conflits possibles car c'est une liberté

fondamentale de ne pas recourir à la justice (liberté d'ester en justice). On dispose donc

d'outils pour résoudre les conflits hors du procès.

2) Le mode de transaction contentieux (hors procès également) : l’arbitrage.

Dans le cadre de l’arbitrage, les parties prévoient, avant la survenue de l’incident, une

clause d’arbitrage dans leur contrat. Les parties s’entendent entre elles pour soumettre leur

litige à l’arbitre. Le but est d’éviter le procès (procédure lente et couteuse) mais aussi pour

laisser secret le litige et son issue (sommes importantes généralement en jeu, stratégies

d'entreprises à garder secrètes...). L’arbitre sera choisi par les parties à l'avance L'arbitre est

généralement un expert dans un certain domaine, une personne qui peut apporter un avis

construit sur le domaine concerné par le litige. En choisissant leur arbitre, les parties vont

l'investir, en faire un juge dans leur affaire. La sentence rendue par l'arbitre est donc une

sentence juridictionnelle qui dispose donc d'une valeur importante. La décision doit

s'appliquer, c'est un acte juridictionnel. Ce mode est donc un compromis dans lequel les

parties soumettent leur litige à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes.

Ces 4 modes de résolution des conflits se distinguent donc du procès civil dans la mesure où

l’affaire n’est à aucun moment portée devant un tribunal. A côté de ces modes, nous avons

le mode de résolution judiciaire du conflit.

Paragraphe I : La demande en justice.

A) Qui peut saisir le tribunal ?

Il s'agit du demandeur. Pour entamer un procès devant un tribunal, il faut être titulaire de

l'action en justice, mais également remplir certaines conditions pour exercer cette action en

justice.

1. L’action en justice : C’est le pouvoir légal grâce auquel une personne peut saisir une

autorité juridictionnelle pour obtenir une sanction d'un droit qui n'a pas été respecté.

On retrouve la définition de l'action en justice à l'article 30 du Nouveau Code de

Procédure Civile (NCPC), qui stipule que : « L’action est le droit pour l’auteur d’une

prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal

fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien fondée de cette

prétention. » . Par exemple, une personne qui se déplace en voiture s'arrête au feu

rouge, et la personne derrière elle percute son véhicule. On saisit le juge pour obtenir

réparation du préjudice matériel et du préjudice moral qui en découle. La prétention

de la personne qui a été percutée sera de dire que le conducteur de derrière aurait

du anticiper ce qu'il se passait devant et qu'il avait pour obligation d'être maitre de


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son véhicule. Le conducteur de derrière dira que c'est la faute de l'autre partie car il

s'est arrêté trop brusquement et est donc responsable de l'accident.

L’action en justice est un droit subjectif car il est rattaché à une personne et est sanctionnée

par le droit objectif (cf. définitions des droits objectif et subjectifs).

2. Les conditions d’exercice de l’action en justice : intérêt à agir(a), capacité à agir(b),

qualité à agir(c).

Pour pouvoir exercer une action en justice, trois conditions cumulatives sont essentielles :

a. L’intérêt : Celui qui agit en justice doit justifier d’un intérêt (« pas d’intérêt,

pas d’action »). L'objectif est ainsi d'éviter de surcharger les tribunaux déjà

bien engorgés avec des affaires qui ne représentent pas de réel intérêt pour le

demandeur. On tire l'existence de cet intérêt à l'article 31 du NCPC : « l’action

est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une

prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux

seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou

pour défendre un intérêt». Peu importe que cet intérêt soit pécuniaire ou

moral, en revanche l’intérêt doit être légitime et non point immoral (les

choses immorales évoluent avec les mœurs, elles dépendent des tendances

actuelles de la société). Il doit aussi être né et actuel. Et enfin, l’intérêt doit

être direct et personnel. C'est un principe acquis. Une exception existe dans le

cas des syndicats et des associations qui peuvent plaider au nom d’autres

personnes. En effet, le code du travail prévoit qu’un syndicat peut se porter

partie civile dans l’intérêt collectif d’une profession. Cependant, la possibilité

d'ester en justice pour les syndicats ne s'est pas obtenue sans difficulté. Dans

le cas des associations, il faut que l'objet social soit prédéfini. Enfin, l’enfant

mineur va aussi pouvoir être représenté en justice par ses parents.

b. La capacité d’ester en justice : Il faut être une personne majeure, capable.

C'est une nécessité exigée à l'article 117 du NCPC. Des incapacités d'exercice

de l'action frappent les mineurs non émancipés et les majeurs placés sous un

régime de protection (l'assistance du curateur est nécessaire, il doit

représenter l'incapable dont il est le tuteur).

c. La qualité pour agir : c'est le titre en vertu duquel une personne agit. Le plus

souvent, la qualité se confond avec l'intérêt : c'est le titulaire du droit

litigieux, celui qui a avantage à voir reconnaitre sa prétention qui a qualité

pour agir. La qualité se distingue de l'intérêt lorsqu'une personne n'exerce un

droit que par l'intermédiaire d'un représentant. Seul peut agir le représentant

à qui la loi, le juge ou une convention reconnait qualité (tuteur,

administrateur...). De même, selon la nature du litige, la loi restreint parfois,

parmi toutes les personnes qui pourraient avoir un intérêt à agir, le nombre


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de celles qui ont qualité pour le faire : par exemple, seuls les époux ont

qualité pour agir en divorce, alors que leurs enfants ou leurs créanciers

pourraient y avoir intérêt.

B) Quel tribunal saisir ?

Deux types de compétence sont à vérifier, car les juridictions françaises sont à la fois

nombreuses et variées. Ce type de problème doit être résolu avant toute chose (la

compétence, qu'elle soit d'attribution ou territoriale).

1. La compétence d’attribution (ou ratione materiae).

Cf. thème IV, section I.

2. La compétence territoriale.

En principe, on applique l'article 42 du NCPC : " la juridiction territorialement compétente

est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur (Al.1). S'il y a plusieurs

défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux

(al.2).".

Certaines exceptions : parfois, si le conflit porte sur des immeubles, le tribunal

compétent sera le lieu de situation de l'immeuble. Cas particulier aussi dans le cas d'une

livraison : en cas de fait dommageable, la juridiction compétente est celle qui se situe à

proximité du lieu de livraison ou le lieu d'exécution du contrat.

C) Comment saisir le tribunal ?

Le premier acte de procédure s’appelle l’assignation. C’est un acte d’huissier qui est

rédigé à la demande de celui qui prend l’initiative du procès (le demandeur) dans le but de

faire connaître à son adversaire (le défendeur) ses prétentions. Le juge ne sera saisi que

lorsque cette assignation est placée, déposée au secrétariat de greffe. On dit que l’affaire est

alors enrôlée (on donne un numéro à l'affaire à l'aide d'un tampon). L'assignation va être

signifiée au défendeur par acte d’huissier; elle est ensuite déposée par l'avocat du

demandeur devant le secrétariat greffe dans un délai de 4 mois après signification au

défendeur.

Sur le modèle d'assignation apparait la date, le nom du demandeur. Dans les 15 jours

indiqués en tête, on est tenu de charger un avocat au barreau du TGI compétent de nous

représenter. Le juge qui tranchera le litige est le juge du siège. Lorsque le juge est saisi, il est


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obligé de statuer.

Lorsque l’affaire est enrôlée, elle est inscrite au répertoire général de la justice (RG). Par

ailleurs, le dossier est ouvert par le greffier (et ce sera ce dossier qui sera transmis tout au

long de la procédure).

Paragraphe II : L'instance proprement dite.

Première étape : c’est au président du tribunal de grande instance de fixer le jour, l’heure

auxquels l’affaire sera appelée. A jour fixe, l'affaire est appelée. Il s'agit de l'appel des

causes.

Deuxième étape : à l'appel des causes, le président de la chambre peut décider que l'affaire

est en état d'être jugée. Dans ce cas, il va renvoyer l’affaire en audience. Il peut aussi décider

qu’il manque des éléments pour qu’il puisse juger l’affaire. Elle va alors être confiée à un

autre magistrat : le juge de la mise en état. Il va être chargé de l'instruction civile. Il peut,

une fois qu'il est parvenu à réunir les éléments nécessaires, déclarer que l'affaire est apte à

être jugée. Il prend alors une ordonnance de clôture. La date de l'audience sera alors fixée

par le président de la chambre de l'audience.

Troisième étape : c'est lorsque l'affaire peut être plaidée par les avocats. Après les

plaidoiries, le juge ne donne pas immédiatement son jugement, il y a mise en délibéré en

général d'environ 15 jours (en matière de garde alternée,...).

Paragraphe III : Le jugement.

Le jugement est en principe prononcé en audience publique devant les mêmes juges qui

ont composé le tribunal lors de l’audience de plaidoirie. Le jugement est consigné dans ce

qu’on appelle la minute, qui est rédigée par le secrétariat greffier sous la dictée du juge.

Cette minute est signée par le juge et le secrétaire greffier. Ce jugement va être copié puis

adressé à la partie gagnante, elle est revêtue de la formule exécutoire qui permet d’obtenir

l’exécution du jugement auprès de la partie perdante. On va également signifier ce jugement

à la partie perdante, par acte huissier (date, jour et heure du jugement a partir desquels le

perdant va pouvoir faire un recours sous délai).

Il existe des voies de recours par lesquelles le plaideur mécontent peut attaquer une

décision afin d'en obtenir une nouvelle favorable :


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1) Les voies des recours ordinaires.

o L’opposition : c’est la voie par laquelle un plaideur défaillant demande que

l’affaire jugée par défaut soit reprise et jugée.

o L’appel : c’est la voie par laquelle un plaideur demande que l’affaire jugée en

première instance soit portée devant une juridiction supérieure qui est la cour

d’appel.

Les délais pour exercer l’opposition ou l’appel sont de 1 mois à partir du moment où le

jugement a été signifié. Ces délais sont suspensifs, cela signifie que le jugement ne va pas

s’appliquer tout de suite.

2) Les voies de recours extraordinaires.

o Le pourvoi en cassation : c’est le souhait pour un plaideur de vérifier si le

jugement respectait la règle de droit. de voir rétracté le jugement rendu de

manière définitive.

o Le recours en révision : c’est le souhait pour un plaideur de voir rétracté le

jugement rendu de manière définitive. C'est au juge de reconnaitre si ce

recours est possible, uniquement dans certains cas énoncés (faux

témoignage, fausses pièces...). C'est utilisé dans le cas de circonstances

graves.

o La tierce-opposition : Il se peut qu’il y ait des personnes extérieures au procès

qui aient un intérêt dans la décision, et que cette décision puisse leur porter

préjudice. Ils souhaitent que le juge modifie en partie la décision à leur

avantage.

Les délais des voies de recours extraordinaires sont plus long (2 mois pour former un recours

extraordinaire). Par ailleurs, les délais ne sont pas suspensifs.

Lorsque les délais de recours sont épuisés (au-delà de ces 2 mois), on dit que le jugement est

définitif et qu’il est revêtu de l’autorité de la chose jugée. Cela signifie que les parties au

procès pour ce litige, ne peuvent plus être connues d’aucune autre juridiction (ils ne peuvent

plus saisir la justice pour cette affaire). En revanche, lorsque toutes les voies de recours

internes sont épuisées, et si on estime qu’il y a une atteinte à un droit, une liberté, on peut

saisir la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH, droit à la vie, à connaitre ses

origines...).


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THÈME 5 : Les grandes classifications du droit.

Section I : La distinction entre les droits patrimoniaux et les droits

extrapatrimoniaux.

Avant propos :

Il existe une distinction entre droits patrimoniaux (droits qui ont une valeur pécuniaire) et

droits extrapatrimoniaux (droits qui n'ont pas une valeur pécuniaire).

I) Les droits extrapatrimoniaux.

Il sont comme dépourvus de valeur pécuniaire, on ne peut les apprécier en argent

(exemple : le droit à la vie). Ils présentent plusieurs caractères essentiels :

-ils sont incessibles (exemple du droit à l'honneur qui ne peut se céder à une autre

personne).

-ils sont intransmissibles (on ne peut transférer son droit à l'image, on ne peut pas le céder

entre vifs, ni à la mort).

-Ils sont insaisissables par des créanciers dans la mesure où ils ne peuvent être évalués en

argent.

-Ils sont imprescriptibles. Ils ne vont pas s'éteindre par prescription.

Ces droits extrapatrimoniaux sont rattachés soit à l'aspect moral (droit à la vie, l'honneur

etc.), soit à l'aspect physique (droit à l'intégrité corporelle)

A) les droits attachés à l'aspect physique de la personnalité.

Il existe des droits qui vont avoir pour finalité de protéger l'intégrité physique de la

personne, l'intégrité du corps humain (vis à vis de moi-même ou des autres individus).

1) La protection de l'intégrité corporelle dans les rapports de l'individu avec autrui.

a) Entre particuliers ( sur le plan civil : art. 16-1 et 16-3 du code civil; sur le plan pénal : code

pénal art. L. 222-20)

Protection beaucoup plus absolue selon l'article 16-1 "chacun a droit au respect de son

corps". Le corps ne peut pas être évalué en argent (en entier ou en partie). On souhaite

éviter les débordements tels le trafic d'organes. L'article 16-3 est l'exception à la règle :

pouvoir intervenir sur le corps humain pour une intervention chirurgicale avec

consentement du patient. Il existe un rapport médecin / patient (Loi Kouchner). On met en

avant le patient comme acteur de sa santé et il doit être libre et éclairé (informé de tous les


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risques). -> Inviolabilité du corps humain sauf exception d'accord pour intervention

chirurgicale.

Au plan pénal, une sanction est prévue dans le code pénal pour punir les différentes

atteintes.

b) A l'égard des pouvoirs publics : l'Intégrité corporelle est moins protégée qu'entre

particuliers car l'intérêt général prédomine. Ainsi, certaines atteintes sont tolérées au nom

de l'ordre public, notamment en droit pénal. C'est le cas des contrôles alcotest (avec ou sans

prélèvement du sang) car ils ont pour intérêt de protéger des vies potentiellement mises en

danger à cause de l'alcool. En cas de prélèvement de salive, il est nécessaire d'avoir un

interne / médecin pour attester de la bonne qualité des échantillons. En dehors du droit

pénal, il y a le cas des vaccinations obligatoires en ce qui concerne certains travails

(personnel médical, hospitalier, pour aller dans d'autres régions du monde...). Il y a

également une atteinte justifiée quand on prend un moyen de transport et qu'il y a fouille

corporelle, mais aussi dans le cas de recherches biomédicales (consentement nécessaire

cependant et les prisonniers et femmes enceintes ne peuvent y participer).

Donc le principe est sévèrement encadré. L'Etat connait cependant des limites comme avec

par exemple le cas de la peine de mort (abolie en 1981 en France par la loi Badinter).

2) La protection de l'intégrité corporelle vis-à-vis de l'individu lui-même.

Idée : est-on maître ou non de son propre corps ?

a) Le pouvoir d'auto disposition de son propre corps : le suicide n'est pas sanctionné par le

droit français. On pourrait donc supposer que l'on peut disposer librement de son propre

corps. Cependant, on constate aussi que certains cas comme l'euthanasie ne sont pas

tolérés. Le fait que la prostitution n'est pas sanctionnée en atteste aussi, cependant, le

proxénétisme est sanctionné par le droit -> article 225-5. Il existe donc certains actes que

l'on peut s'infliger sans que personne n'ait rien à redire.

De même, on peut faire don de son corps à la science, et don de certains éléments de notre

corps (exemples : reins, gamètes, sang). On peut vendre cheveux, poils et ongles. On est

maitre de notre corps lorsqu'on donne notre consentement à un médecin (exemple :

chirurgie esthétique).

b) Les limites au principe : au nom de l'Ordre Public, indisponibilité et extrapatrimonialité du

corps humain ; indisponibilité de l'état des personnes.


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B) Les droits attachés à l'aspect moral et de la personnalité.

1) Le droit à l'honneur.

2) Le droit de la vie privée (article 9 du code civil : "Chacun a droit au respect de sa vie

privée").

3) Le droit de l'inviolabilité du domicile (il faut donner une autorisation).

4) Le droit sur sa propre image -> difficulté de concilier le droit de l'expression et

l'information et le droit du respect à l'image.

Dans l'ensemble de ces exemples, il y a des droits à concilier.

II) Les droits patrimoniaux.

Ils ont des caractères opposés à ceux des droits patrimoniaux car ils sont pourvus d'une

valeur pécuniaire, ils sont appréciables en argent, c'est une richesse qui peut circuler. ils sont

cessibles (on peut les céder et les vendre), transmissibles (via un testament), saisissables

(par des créanciers), prescriptibles (on peut par exemple perdre son droit de propriété dans

certains cas).

A) La définition du patrimoine.

Elle remonte au 19ème siècle. Ce sont deux auteurs, Aubry et Rau, qui en sont à l'origine.

Le patrimoine désigne l'ensemble des rapports de droits appréciables en argent, les biens et

les obligations d'une même personne formant une universalité dans laquelle l'actif et le

passif ne peuvent pas être dissociés.

1) La composition du patrimoine.

a) Actif : biens corporels, biens incorporels (meubles et immeubles) à un instant t car

susceptibles de changer au long de notre vie. Sont exclus les droits extrapatrimoniaux

b) Passif : toutes les dettes de l'individu (sommes d'argent, obligation de fournir quelque

chose, de transmettre la propriété d'une chose : contrat de travail, de vente...)

2) Les caractères juridiques du patrimoine.

-Seule une personne physique ou morale peut avoir un patrimoine

-Toute personne a un patrimoine

-Toute personne n'a qu'un seul patrimoine (exception particulière de l'EURL). Il ne pourra

être cédé à son intégralité que lors du décès.


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B) La classification des droits patrimoniaux.

1) Les droits réels.

Ce sont les droits qu'une personne a directement sur une chose sans que cette personne

n'ait à passer par l'intermédiaire d'autrui. Parmi ces droits réels, on peut avoir un droit dans

son entier ou un droit démembré sur une chose.

a) Le droit de propriété et ses démembrements : c'est l'exemple même de droit réel. Le

propriétaire a l'usus, le fructus et l'abusus.

Usus -> le propriétaire peut décider de l'usage de la chose.

Fructus, les fruits -> droit de récolter tous les fruits produits par une chose (exemple :

loyers). Le fructus n'altère pas la substance.

Abusus -> Le droit du propriétaire d'en disposer comme il le souhaite, il peut le vendre s'il le

souhaite. On dit que le droit de propriété est complet lorsque le propriétaire contient ces

trois caractéristiques, il peut alors faire ce qu'il veut de la chose, il a un droit de prérogative.

Usufruit : on peut décider de faire un usufruit sur notre propriété. L'usus, l'abusus et le

fructus ne sont alors pas réunis dans la même main. Par exemple : usufruitier = parents et le

nu-propriétaire = enfants pour une succession, les parents conservent usus et fructus. Ils

pourront tout faire sauf vendre leur bien. Cela permettra de payer moins cher les droits de

succession et d'en jouir pendant toute leur vie.

b) Les droits réels accessoires : sûretés réelles ; garanties de paiement ; gage ou hypothèque

= droit de suite et droit de préférence.

Ces droits vont servir de garantie aux droits créance.

L'avantage est que droit de suite (suivre son bien entre quelques mains qui passent) ou de

préférence qui peut s'exercer à ce moment là.

2) Les droits personnels (droits de créance).

Fait de pouvoir exercer un droit non plus sur une chose, mais une personne, d'exiger d'elle

quelque chose -> Rapport de personne à personne. Obligation de faire ; de ne pas faire ; de

donner.

Exemple de faire : si on prête de l'argent à quelqu'un, cette personne est tenue de

rembourser.

Exemple de ne pas faire : transmettre des informations confidentielles lorsque l'on part

travailler chez la concurrence.


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3) Les droits intellectuels.

Ce sont tous ceux qui concerne les œuvres de l'esprit : inventions, créations artistiques…

-> tout ce qui relève du droit d'auteur et des difficultés à respecter ces droits. Ces droits

intellectuels peuvent relever de ce qui concerne une activité commerciale : le fonds de

commerce fait partie des droits intellectuels, la clientèle aussi.

Section II : La distinction entre les personnes et les biens (choses).

I] Présentation de la distinction.

A] Les personnes.

1) Les personnes physiques.

Ce sont les êtres humains, avec une différence entre personne humaine et personne

juridique (qui est née vivante et viable)

On attribue un nom pour distinguer les individus.

La personne physique s'éteint avec la mort naturelle (par opposition à la mort civile sous

l'ancien régime). La situation n'a pas toujours été telle car on ne peut pas constater

directement la mort : deux notions rentrent en jeu, l'absence et la disparition. Lorsqu'une

personne est réputée absente, c'est une situation différente de la disparition. Le Code civil

vient distinguer ces deux notions. L'absence est lorsque personne a disparu et qu'on est

incapable de dire si la personne est vivante ou morte (fugue, disparition). Dans le sens

juridique du terme, la disparition est le cas où une personne a disparu lors de circonstances

qui laissent à penser que la personne est décédée (cas des raz-de-marée, naufrages en

mer...). On va organiser des règles différentes dans les deux cas.

La personne physique peut être frappée d'une incapacité d'exercice, en cas de troubles

mentaux par exemple. La personne a alors des droits mais ne peut pas les exercer

directement (exemple : le mineur). Elle est placée sous un régime de sauvegarde.

L'incapacité peut aussi être liée à l'âge.

2) Les personnes morales.

Les personnes ont un nom (société Bordas par exemple), un domicile (siège social) et une

nationalité également. Ce sont des groupements à qui le droit reconnait des droits et des

obligations (exemple des entreprises).


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B) Les biens.

1) Les immeubles (code civil art 517)

Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l'objet auquel

ils s'appliquent.

a) Les immeubles par nature (fond de terre et bâtiments).

Ce sont toutes les choses qui ne se déplacent pas et qui ne sont pas susceptibles de se

déplacer (ex : les fonds de terre (-> terrains + surface + sol, sous-sol, donc les mines et

carrières, les végétaux, plantes, fruits sous réserve qu'ils soient sur l'arbre) et les bâtiments

(doivent adhérer suffisamment au sol : poteau électrique, chauffage central, ascenseur...).

Exclus : ce qu'on peut démonter, comme baraques de foire...)

b) Les immeubles par destination.

Ce sont tous les effets mobiliers que le propriétaire a attaché au fond de terre à perpétuelle

demeure. C. Civil, article 524 : "L'accessoire suit le principal".

Deux conditions : les 2 biens (meubles et immeubles) appartiennent au même propriétaire

et il existe un lien entre les deux biens, que ce soit un lien matériel ou un lien objectif de

destination (statue attachées à perpétuelle demeure, niches, plaques de cheminée...)

Les règles différent selon si le bien est meuble et immeuble, elles sont plus strictes en

matière d'immeubles.

Il peut s'agir d'un meuble qui a une valeur économique importante pour l'immeuble (ex :

Fonds agricoles = immeubles par destination pour agriculteurs. Lits pour les hôtels =

immeubles par destination).

Illustration : l'affaire des fresques de Casenoves (problème de qualification).

c) Les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent (droits immobiliers, actions en justice

mobilières).

2) Les meubles.

Ils sont définis à l'article 527 et suivants du code civil.

a) Les meubles corporels

"Sont meubles par leur nature les animaux et corps qu'on peut transporter d'un lieu à un

autre, soit qu'ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu'ils ne puissent changer de place que par


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l'effet d'une force étrangère" (article 528 code civil). La notion est importante pour les

ménages en cas de divorce pour les attributions. On trouve les meubles meublant, les

meubles soumis à une immatriculation (bateau, avions...), les animaux...

b) Les meubles incorporels.

Les parts d'associés dans une société, les fonds de commerce...

3) Intérêt de la distinction entre meuble et immeuble.

a) Règles différentes d'aliénation (pour les immeubles, publicité foncière. Pour les meubles,

aucune formalité, pas de taxe), de possession (pour les meubles, la possession vaut titre)

(article 2272 pour les immeubles ; article 2276 pour les meubles).

b) Règles différentes en matière de compétence (s’il y a un litige par rapport à un meuble,

alors le tribunal compétent sera le tribunal de grande instance du domicile du défendeur.

Par rapport à un immeuble, ce sera le TGI de situation de l'immeuble qui sera compétent).

c) Règles différentes en droit des incapacités (pas de problème pour les mineurs en matière

de meuble, mais représentation par un tuteur nécessaire pour un immeuble).

d) Règles différentes en droit des régimes matrimoniaux.

e) Règles différentes en matière d'exécution forcée (saisie).

g) Règles différentes en droit fiscal (immeubles -> droits de mutation élevés).

II] Les limites de la distinction entre les personnes et les choses

Problèmes qui touchent le début et la fin de vie, et en matière d'animal.

Quand la vie commence? Quand peut-on donner le statut de personne ?

-> Embryon = mi-chemin entre chose et personne.

-> Cadavre humain, état de mort cérébral.

-> Animal -> statut et régime politique beaucoup plus élaboré que pour l'embryon.

Recherche embryonnaire : Le conseil constitutionnel reconnait un droit à la vie à l'embryon

in utero à partir de 14 semaines, mais pas à l'embryon in vitro.

Embryon = on ne sait pas s'il s'agit d'une chose mais c'est une personne humaine potentielle.


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Section III : La distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques.

Paragraphe 1 : Les actes juridiques.

« Toute manifestation de volonté ayant pour objet et également pour effet de créer un ou

plusieurs droits. »

Les actes juridiques sont très nombreux, divers et variés, et il va falloir les classer à leur tour.

Une classification est proposée :

A) Les actes juridiques de droit public et de droit privé.

Doit public :

- Acte d’expropriation (moyennant une indemnité).

- contrat de marché public (exemple : CHU -> nécessité de traiter le linge).

Doit privé :

- testament

- contrat de vente

B) Les actes à titres gratuit et à titre onéreux.

Gratuits : on n’attend rien en retour. Ils peuvent relever du droit public (exemple :

subvention pour un colloque), ou du droit privé (donation, testament, remise de dette).

Onéreux : réciprocité des avantages, on attend une contrepartie en retour. En droit privé :

échange, vente. En droit public, expropriation.

C) Les actes unilatéraux et bilatéraux et plurilatéraux.

Cette classification va se faire selon le nombre de personnes présentes lors de la signature

du contrat.

Unilatéral : une seule partie manifeste sa volonté. On retrouve ces actes autant en droit

public (réquisition, expropriation) qu’en droit privé (testament, reconnaissance d’un enfant

par le père).

Bilatéraux et plurilatéraux : contrat entre plusieurs personnes. Ils existent en droit public

(convention de La Haye sur l’adoption d’enfants), mais aussi en droit privé (contrats en

général).


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D) Les actes entre vifs et cause de mort.

Les actes entre vifs sont des actes qui produisent des effets du vivant de l’auteur de l’acte

(donation).

Les actes à cause de mort sont écrits de son vivant mais les effets se produisent à la mort (le

testament).

Paragraphe 2 : les faits juridiques.

Ils sont différents des actes juridiques car il s’agit de tout événement qui entraîne des

conséquences juridiques dont les effets de droits n’ont pas été voulus. L'exemple type, c'est

l'accident non intentionnel. Il y aura réparation du dommage causé à la victime, qui peut

être pécuniaire. Autre exemple, la naissance, qui va entraîner des conséquences juridiques.

1) Les faits juridiques sont totalement indépendants de la volonté humaine (naissance, mort,

voisinage, parenté...)

2) Les faits juridiques sont à l’origine d'un acte de volonté humaine (conscient ou

inconscient) mais dont les effets de droit n’ont pas été voulus (délit, quasi-délit).


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Thème 6 : La preuve des droits.

La preuve de droit doit se mettre au jour des progrès techniques, de l’immatérialité

Qui doit prouver son droit lors d’un procès ? Comment prouver son droit ? Comment le juge

va admettre ces différentes preuves.

Section I : Le principe de la charge de la preuve.

Paragraphe 1 : Le principe de la charge de la charge de la preuve.

Le Code civil, en son article 1315, alinéa 1 énonce que « Celui qui réclame l’exécution

d’une obligation doit la prouver. » La charge de la preuve reviendrait donc au demandeur.

Si le défendeur reste passif, la charge de la preuve pèse sur le demandeur.

Alinéa 2 de l’article 1315 : "Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le

paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation".

Exemple: un commerçant a vendu un objet à l'acquéreur et affirme que ce dernier ne l'a pas

payé. C'est le demandeur qui doit apporter la preuve, soit le commerçant. En revanche, si le

défendeur affirme avoir payé, il doit justifier le paiement.

Paragraphe 2 : Les présomptions légales.

Parfois, on se retrouve dans des situations où rapporter la preuve est difficile; dans ces

cas là, le législateur vient aider les parties en procédant à la création de présomptions.

Exemple : L'article 312 du code civil sur la présomption de paternité « L’enfant conçu ou

« né » pendant le mariage a pour père le mari de la mère. »

Il existe donc des présomptions légales pour faciliter ces situations difficiles de la charge de

la preuve.


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Section II : Les divers modes de preuve.

Code civil, article 1315-1 et s. : le législateur prévoit des modes de preuves directes et des

modes de preuves indirectes.

Paragraphe 1 : Les modes de preuves directes.

A) La preuve émanant des parties.

1) L’écrit.

a) Définition de l’écrit et la signature (articles 1316, et 1316-4 pour la signature) :

Les parties doivent écrire et signer le contrat.

Il va falloir que les parties écrivent en lettre la somme d’argent en cas de contrat avec des

sommes d’argent en jeu. Désormais, le support électronique est aussi pris en compte, et les

symboles sont autorisés. L’écrit doit être signé. Il peut se retrouver sur n’importe quel

support, n’importe quel mode de transmission (télécopie, photocopie…). Article 1316-3 :

l’écrit électronique a la même forme probante que l’écrit sur support papier. Article 1316-4 :

une signature est obligatoire pour parfaire le contrat, car elle témoigne de l’échange des

volontés entre les parties. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste à un procédé fiable

d’identification…

b) Les formes de preuves par écrit (art. 1341).

Deux manières de rapporter la preuve d’un écrit.

Actes authentiques : Parfois, il n'y a pas d’autre choix que de passer devant un notaire. C'est

ce qu'on appelle un acte authentique dans la mesure où il y aura l’intervention d’un officier

public qualifié pour le faire (notaire pour un donation ; naissance d’un enfant…). Art 1317 al

1 : acte authentique : celui qui a été reçu par un officier public.. Il peut être dressé sur

support électronique. Sa force est différente : force probante de l’acte importante. Force

probante qualifiée de remarquable puisqu’il est réputé dire la vérité.

Procédure d’inscription de faux : Procédure d’inscription de fond ; procédure

particulièrement dure à mettre en forme


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Actes sous seing privé (formalités : contrat synallagmatique ; actes juridiques unilatéraux sur

somme d’argent –art 1326) et sa force probante :

On passe un contrat sans besoin d’une autre personne que les partis. Il y a des règles

spéciales qui s’appliquent, notamment la procédure des doubles (chaque partie repart avec

son contrat). Les actes juridiques sur les sommes d’argent (prêt entre amis), si la somme

prêtée est supérieur a 1500 euros on est dans l’obligation d’exiger un acte (saleté de micro)

On doit retranscrire la somme d’argent en chiffre et en lettre. Si une personne dit que cet

acte est faux, il lui suffira de donner la preuve.

2) L’aveu : C’est le fait de reconnaitre un fait qui nous est défavorable. Pendant longtemps

l’aveu était un mode de preuve important qu’on retenait, mais les mentalités ont changées

et on s’est rendus compte que l’aveu n’était pas toujours un aveu de preuve très fiable.

a. L’aveu judiciaire : celui qui sera fait devant les prétoires (devant le juge).

b. L’aveu extra judiciaire : Fait à l’extérieur des prétoires (a l’occasion de discussion dans

les couloirs par exemple) : même s’il est rapporté, le juge peut l’entendre et le mettre dans

son dossier mais il ne s’impose pas.

3) Le serment : A la base, il se faisait sous une divinité. Aujourd’hui, le serment est dénué de

toute connotation religieuse, c’est un serment laïque qui est consacré par un certain

formalisme.

a. Le serment décisoire (art 1357) : C’est celui qu’une partie défère à l’autre pour en

faire dépendre le jugement – à partir du moment où l’une des parties va prêter serment et

que ce serment sera qualifié de décisoire, ce sera ce qu’a dit la personne qui l’emportera

(c’est une sorte d’ultime recours).

b. Le serment supplétoire : Le juge n’est pas lié par le serment supplétoire, les enjeux

sont donc moindres.

B) La preuve émanant des tiers (preuve testimoniale)

C’est ce qu’on appelle la preuve testimoniale : un témoin vient attester de l’existence

d’une chose dont il a eu personnellement connaissance. Ce sont des preuves imparfaites

dans la mesure où les vérités ne sont pas absolues, et ça peut intervenir que si la preuve par

écrit n’est pas exigée.


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Paragraphe 2 : Les modes de preuves indirectes.

Elles présentent la particularité d’établir un premier fait pour en déduire un second.

A) Les présomptions légales

Code civil, art 1350 : "La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à

certains actes ou à certains faits; tels sont :

1° Les actes que la loi déclare nuls, comme présumés faits en fraude de ses dispositions,

d'après leur seule qualité ;

2° Les cas dans lesquels la loi déclare la propriété ou la libération résulter de certaines

circonstances déterminées ;

3° L'autorité que la loi attribue à la chose jugée ;

4° La force que la loi attache à l'aveu de la partie ou à son serment.".

Force probante : présomptions irréfragables ; intermédiaires ; simples. C’est une graduation

de la force probante. Si elle est irréfragable, on ne pourra pas apporter la preuve contraire.

Si elle est simple, on le pourra. Elles vont dispenser les parties d’une preuve qui peuvent être

rapportées sur papier. Elles existent surtout en matière de filiation.

B) Les présomptions du fait de l’homme.

Article 1353 c. civ. : " Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont

abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des

présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les

preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol.".

Présomptions du fait de l’homme possibles. Le magistrat peut aller au delà de ce que le

législateur a prévu.

Section III : L’admissibilité de la preuve.

Elle varie selon que l’on parle d’actes juridiques ou de faits juridiques. La preuve (légale) est

strictement encadrée en matière d'acte juridique. La preuve est librement rapportée en

matière de fait juridique.


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-La preuve libre ou l’ « intime conviction ».

-La preuve légale.

Paragraphe 1 : La preuve des actes juridiques.

A) Le principe.

1) La preuve.

La preuve doit nécessairement être un écrit (1500 euros, quand on dépasse cette somme

d’argent il va falloir le mentionner dans un contrat).

B) Les exceptions.

1) L’aveu et le serment.

2) Le cas où la preuve par témoins ou par présomptions du fait de l’homme peut

être admise :

a) Somme inférieure à 1500€ = art 1341 : « il doit être passé acte

devant notaire ou sous seing privé de toute chose excédent une

somme ou une valeur fixé par décret ».

b) Commencement de preuve par écrit (relations de famille,

impossibilité morale de ce procuré l’écrit…) : art 1347. Impossibilité

de se procurer un écrit

c) La présentation d’une copie à défaut d’original, art.1348-2.

d) Accord des parties.

Paragraphe 2 : la preuve des faits juridiques.

Le principe : La liberté de la preuve : art. 1348. Il peut se faire par tout moyen, et c’est au

juge d’apprécier souverainement la validité, la force probante de ces preuves.

Limites : naissance, décès, mariage : démonstration par des actes civils. Donc le droit a un

principe et des exceptions.

Il faut retenir la distinction entre la preuve des actes juridiques et des faits juridiques.

Date post:	01-Feb-2018
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