Los Acuerdos sobre Inversión

Los Acuerdos sobre Inversiónen las Américas:

Perspectivas Económicas, Ambientales y Sociales

Center for International Environmental Law (CIEL)El Instituto del Tercer Mundo (IteM)

Preamble Center

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Introduccion

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INTRODUCCION

Con el fin de abrir un diálogoconstructivo sobre aspectos relacionadosal trato de la de inversión bajo el Area deLibre Comercio de las Américas(ALCA), hemos querido expresar en estedocumento algunos puntos de interéssobre los modelos de liberalización deinversión existentes. El objetivo de estedocumento es detallar los peligros queimplicará la desregulación de lainversión en el Hemisferio Occidentalpara la estabilidad económica y laequidad en la región, así como para losesfuerzos en la promoción del desarrollosostenible. Las normas de inversión querigen el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte (TLCAN) y laspropuestas en el Proyecto del AcuerdoMultilateral de Inversiones (AMI) seránanalizadas a la luz del impacto quetendrán sobre la legislación nacional enmateria de flujos de capital y de comocomplementan o limitan las metasfundamentales del desarrollo sostenible.

Muchas de estas inquietudes tienensu origen en un debate que se vienedando desde hace tiempo entre los paísesdesarrollados y los países en desarrolloen materia de la regulación de lasinversiones transnacionales. Ladiferencia entre estos países sobre elpapel adecuado del derechointernacional relativo a las inversionestambién es de antigua data. En general,los países desarrollados, han estadomenos interesados en regular lasactividades de inversión extranjera através del Derecho Internacional, y másinteresados en acelerar y asegurar ladesregulación internacional de losinversionistas extranjeros, a través denormas basadas en la expropiación y

compensación, trato nacional yrestricciones al establecimiento derequisitos de desempeño. Por su parte,los países en desarrollo han tratado deresistirse a las normas tradicionales delDerecho Internacional que gobiernan losderechos de los inversionistasextranjeros, de manera de mantener unpoder más amplio en la regulación de lasinversiones extranjeras.1 El desarrollode la historia de la evolución de lasnormas internacionales que regulan lainversión, escapa de los propósitos deeste documento, sin embargo, cabetomar en cuenta algunasconsideraciones. Los paísesdesarrollados presionaron para unaliberalización de la inversión durante lasnegociaciones sobre comercio en laRonda de Uruguay.2 Ellos enfrentaronuna fuerte resistencia por parte de lospaíses en desarrollo, incluyendoArgentina, Brasil e India. La Ronda deUruguay produjo un Acuerdo sobreMedidas de Inversión Relacionadas conel Comercio (TRIM en su sigla eninglés). El Acuerdo TRIM representa uncompromiso, pero no constituyeprecisamente un acuerdo multilateralsobre inversiones, ya que se encuentralimitado a aspectos de comerciointernacional relacionados con lasinversiones. 3

1 Gloria L. Sandrino, The NAFTA Investment Chapter andForeign Direct investment in Mexico: A Third WorldPerspective, 27 VAND. J. TRANSMAT’L L. 259, 262-64(1994). [El Capítulo de Inversiones del TLCAN y laInversión Extranjera Directa en México: Una Perspectiva delTercer Mundo].2 Ver Jeane Bradeley, Intellectual Property Rights,Investment, and Trade in Services in the Uruguay Round:Laying the Foundations, [Derechos de Propiedad Intelectual,Inversión y Comercio de Servicios en la Ronda de Uruguay:Estableciendo las Bases], 23 Stan. J. Int’l L. 57, 85(1987).(conferencia de prensa televisada del Representantede Comercio de los Estados Unidos)3 Ver, Paul Civello, The TRIMs Agreement: A Failed Attemptat Investment Liberalization [El Acuerdo TRIM: Un IntentoFallido de Liberalización de Inversiones, MINN. J. GlobalTrade 97 (1999).

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Al mismo tiempo, la agenda para laliberalización de las inversiones estabasiendo promovida, a través de cientos denegociaciones de acuerdos o tratadosbilaterales de inversión (TBI). 4 ElTratado de Libre Comercio de Américadel Norte (TLCAN), en su Capítulo 11,incorpora reglas para la inversióndiseñadas para expandir la protección delos inversionistas extranjeros y susinversiones. El Capítulo de inversionesrepresenta, hasta el momento, el mayorsuceso en cuanto a la promoción de ladesregulación internacional de lainversión extranjera. En 1995, lasnaciones desarrolladas comenzaron anegociar, en el marco de la Organizaciónpara la Cooperación y el DesarrolloEconómico (OCDE), el intentomultilateral más ambicioso paraliberalizar las regulaciones sobreinversión – el Acuerdo Multilateral deInversiones (AMI). 5 Las negociacionesdel AMI fracasaron en su intento porvarias razones, incluyendo entre ellas laoposición de las organizaciones de lasociedad civil de todo el mundo, lascuales elevaron inquietudes similares alas expuestas en este documento. Dado 44 Ver, Andrew Guzman, Why LDCs Sign Treaties that HurtThem: Explaining the Popularity of Bilateral InvestmentTreaties, [Porqué los Países en Desarrollo de Latinoaméricafirman Tratados que los Dañan: Explicación al éxito de losTratados Bilaterales sobre de Inversión], 38 VA. J. INT’L L.639 (1998).5 Ver Sol Picciotto, Linkages in International InvestmentRegulation: The Antinomies of the Draft MultilateralAgreement on Investment, [Los Enlaces en la Regulación dela Inversión Internacional: Antinomia del Proyecto deAcuerdo Multilateral de Inversión] 19 PA. J. INT’L ECON.L. 731 (1998). Había sido terminado, la OCDE-AMI lohubieran abierto a firma por todos los países, tanto de laOCDE como los no miembros de est organización, auncuando los países que no forman parte de la OCDE no habíansido invitados a negociar los términos de dicho acuerdo. Eneste sentido, los países de la OCDE esperaban conseguir loque no habían alcanzado en la OMC, es decir un acuerdomultilateral de inversiones que concordara con la agendadesreguladora de los países desarrollados, pero con el apoyode los países en desarrollo. Más aun, como lo indica el textodel preámbulo del proyecto que estaba siendo negociado,muchos de los países esperaban usar el acuerdo de inversiónde la OCDE como modelo para el acuerdo de inversiones dela OMC.

el fracaso del AMI y de la naturalezalimitada del Acuerdo TRIM, lospromotores de la liberalización de lasnormas de inversión están re-dirigiendosus esfuerzos hacia la OrganizaciónMundial del Comercio (OMC). En laprimera Reunión Ministerial llevada acabo en Singapur en 1996, los Estadosmiembros de la OMC crearon un grupode trabajo sobre inversión, yrecientemente, la Organización Mundialdel Comercio crea una División deComercio y Finanzas. Muchos países ygrupos de la sociedad civil estánoponiendo una gran resistencia a que lasnegociaciones sobre inversión setrasladen al seno de la OMC.

Los Estados Unidos y Canadá estánlistos para promover una agendadesreguladora de inversiones a través detodo el Hemisferio Occidental mediantelas negociaciones del ALCA. El éxitoen el ALCA preparará el terreno para eléxito en la OMC. Si el capítulo sobreinversiones del ALCA refleja la agendade los países desarrollados, muchos delos Estados miembros de la OMCestarán comprometidos a reglas deinversión desregulatorias y habrá muypocas razones para resistir un acuerdosimilar ante la OMC.

La inquietud de la sociedad civil porla agenda de inversión dentro de lasnegociaciones del ALCA aumentadebido a recientes indicaciones de quelos aspectos sociales y ambientalesrelacionados con la inversión norecibirán el tratamiento adecuado. ElGrupo de Negociaciones sobre Inversión(GNI) se reunirá entre enero y agosto de1999 para fijar una agenda que permitadesarrollar un marco legal regional sobreinversión. Su mandato consiste en:

Introduccion

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Establecer un marco legal justo ytransparente que promueva la inversión através de la creación de un entornopredecible y estable que proteja a losinversionistas, sus inversiones y losflujos relacionados, sin crear obstáculosa las inversiones provenientes delexterior del Hemisferio.

El mandato no se refiera a laresponsabilidad de los inversionistas y ala protección del país huésped o susciudadanos. Además, los negociadoreshan indicado, - en virtud de los trabajospreparatorios del Grupo de Trabajosobre Inversiones – los aspectos deinversión en los cuales esperan enfocarsus negociaciones. Los cuales noincluyen la responsabilidad o laprotección del país huésped y susnacionales.6

El enfoque central del trabajo delGrupo de Negociaciones sobre Inversiónrevela que la estabilidad financiera, laprotección al ambiente, el desarrollo y laequidad, así como otros aspectossociales relacionados con la inversión

6 El Grupo de Trabajo sobre Inversión pidió al BancoInteramericano de Desarrollo, realizara un estudiocomparativo de la legislación en materia de inversiónextranjera vigente en cada uno de los países del Hemisferio.El Banco preparó un cuestionario que incluía los temasacordados en la Reunión de Costa Rica. En noviembre de1995, el Grupo pidió que el BID expandiera el cuestionarioen algunas de las áreas y una segunda versión fue enviada alos países. El cuestionario incluye las siguientes materiastemáticas:- Grado de apertura a la inversión extranjera- Trato nacional- Definición y ámbito del concepto de inversión

extranjera- Excepciones (sectores excluidos)- Requisitos de desempeño- Nacionalización, expropiación y compensación- Transferencias- Privatización- Trato al personal de alta calidad- Solución de controversias y/o arbitraje- Acuerdos internacionales firmados por cada país- Jerarquía o supremacía normativa- Régimen tributario aplicable a la inversión- Estadísticas básicas en materia de inversión.

extranjera no constituyen materia deinterrogante y de esta manera noparecería probable que vayan a sertratados por los negociadores de unamanera amplia. Además, lasdisposiciones sobre inversiónprobablemente entrarán dentro de unmarco general como el desarrollado en elTLCAN y el reflejado en el proyecto deacuerdo AMI.

Este documente contiene tressecciones independientes, cuyo temacomún es el análisis de los efectos queun capítulo sobre inversión en el ALCAque se base en el modelo desregulatoriodel TLCAN puede llegar a producir en elHemisferio Occidental. La primerasección da una visión del impacto quelas reglas de inversión desregulatoriastendrán sobre la estabilidad financiera delos países del Hemisferio. La siguientesección examina los efectos de estemodelo sobre el desarrollo social y lasoberanía de los países del Hemisferio.Por último, la sección final de estedocumento, analiza las reglasmencionadas desde una perspectivaambiental. Basados en nuestro análisis,recomendamos que el capítulo sobreinversión sea tratado en forma separadade las negociaciones del ALCA. Dadolos problemas que la liberalización de lasnormas sobre inversión puedanocasionar, ningún régimen de inversiónregional debería ser negociado hasta quelos efectos de dichas reglas seanestudiados y comprendidos de maneracompleta y adecuada. Además,cualquier futura regulación sobreinversión debe ser diseñada parapromover los objetivos del desarrollosostenible y para permitir a los países unmanejo de sus cuentas de capital queasegure su estabilidad económica.


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Experiencias Recientes con los Mercados Financieros Internacionales

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Experiencias Recientes con los Mercados FinancierosInternacionales: Lecciones para el Area de Libre Comercio de

las Americas

Preamble CenterMark Weisbrot y Neil Watkins1

1 Mark Weisbrot es el Director de Investigaciones del Preamble Center en Washington, D.C. NeilWatkins es Investigador Asociado del Preamble Center.

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Sumario Ejecutivo

Recientes experiencias con los mercadosde capital internacional sugieren que noes el momento apropiado para negociarun acuerdo comercial que limite laposibilidad de los países signatarios deregular sus flujos de capital a través delas fronteras internacionales.

Si las normas sobre inversión quesurjan de las negociaciones sobre el Areade Libre Comercio de las Américas(ALCA) se basan en las reglas deinversión establecidas en el Tratado deLibre Comercio de América del Norte(TLCAN) y en el proyecto de AcuerdoMultilateral sobre Inversión (AMI) –como hasta ahora parece ser- el ALCAcontendrá esas limitaciones. Lasdisposiciones en el TLCAN y en el AMIsobre la definición de inversión,transferencias y trato nacionalrestringirían de forma importante lahabilidad de los gobiernos de regular losflujos de capital especulativos a cortoplazo, aún cuando sea para prevenir omanejar una crisis financiera.

La reciente crisis asiática muestra losefectos que resultan de la salidarepentina de capitales. En Asia del Este,hubo una reversión neta de flujos decapital internacional privado a la regiónde US$ 105 billones—de una entrada deUS$92.8 billones en 1996 a una salidaneta de US$ 12.1 billones en 1997.Estas cantidades se aproximan al 11%del PIB, anterior a la crisis de laseconomías combinadas de Corea del Sur,Indonesia, Malasia, Tailandia y lasFilipinas. Esta es una reversión masivade flujos de capital internacionalaltamente desestabilizante, y no pareceser el resultado de cambios en laseconomías reales de la región.

Las medidas de liberalizaciónfinanciera (frecuentemente establecidasbajo la presión de la OCDE, del FMI, ode Washington) adoptadas por muchosde los países asiáticos en los añosanteriores al colapso de 1997, cargancon gran parte de la responsabilidad enla crisis financiera de la región. Elresultado fue una depresión regional, elaumento del desempleo y la pobreza, asícomo el aumento de las tensionessociales y políticas, efectos queperdurarían en los años por venir, y quefueron empeorados por las medidas deausteridad del FMI.

En México, la mayor parte de lasentradas de flujos de capital en elperíodo de cuatro años anteriores a lacrisis del peso, se conformaron por elllamado “dinero caliente” –principalmente prestamos bancarios acorto plazo y portafolios de inversión. Afinales de 1994, hubo un cambio en losintereses de los inversionistas,provocando una fuga de capitales a granescala. En 1995, México experimentóuna salida de capital neta de US$15billones, en comparación con la entradade capitales de US $31 billones en 1993.Los impactos de estas reversiones sobrela economía mexicana fueron severos: laeconomía se contrajo dramáticamente, eldesempleo se elevó y las tazas depobreza subieron.

Algunos países han intentadoprotegerse de los efectos dañinos y de lainestabilidad que es inherente a estemundo de flujos de capital irrestrictos.Recientes experiencias sobre controlesde capital en Chile, Colombia, Malasia,Hong Kong, Tailandia y China,demuestran que los esfuerzos por limitarla movilidad del capital no soninconsistentes con un crecimiento ydesarrollo económicos fuerte y


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ordenado. Por el contrario, el uso decontroles de capital puede resultar unaestrategia altamente efectiva para losesfuerzos de un país en regresar alcrecimiento económico después deatravesar por una crisis financiera, o paraprevenir, que se generen en primer lugar,préstamos internacionales a corto plazo.Sin embargo, si el modelo desregulatorio(basado en el TLCAN y en el AMI)sobre la inversión internacional se sigue,éstos y otros tipos de control serían en sumayoría prohibidos por el ALCA.

Un número importante deeconomistas ha entrado al debate sobrelos flujos de capital global y sobre lanecesidad de mayores controlesnacionales. Junto con Jagdish Bhagwati,de la Universidad de Columbia, PaulKrigman, del MIT y Jeffrey Sachs, deHarvard, el Economista en Jefe delBanco Mundial, Joseph Stiglitz hahablado repetidamente acerca del peligrode una mayor liberalización de lascuentas de capital. Además,renombrados economistaslatinoamericanos, Manuel Agosin yRicardo Ffrench-Davis han conducidoextensas investigaciones sobre el papelde los flujos de capital que llevaron a lacrisis mexicana, y sobre la efectividad delos controles de capital impuestos porChile. Ellos argumentan, que losgobiernos deberían implementar “topes”,adoptar requisitos de reserva y otrostipos de controles de capital paraproteger a sus economías de los efectosde la desestablilización de los flujos decapital a corto plazo.

Por último, las evidencias recabadassugieren que este no es el momento másadecuado para negociar un acuerdo quefacilite los flujos de capital sin reservas através de las fronteras. El Capítulo sobreinversión que se proponga para el Areade Libre Comercio de las Américas

(ALCA), si se basa en el modelo deinversión del TLCAN/AMI acelerará elpaso de la liberalización de lasinversiones y de la movilidad de loscapitales en el Hemisferio, con lo cual serestringirá la posibilidad de losgobiernos de protegerse de la volatilidadde los mercados financieros globales.En este momento, el tema de control delos flujos de capital internacional esmotivo de controversia y debate, lasmedidas actualmente propuestas para serincorporadas en el ALCA prohibiráncasi todos los controles de capital, asícomo la adopción de otras medidasreguladoras. Antes de negociar unacuerdo de este tipo, se deberían evaluarde forma general, los impactos de losflujos de capital especulativos, así comolos efectos de la movilidad del capitalinternacional. Sería poco sabio ycontraproductivo negociar un acuerdoque ignore estas experiencias recientesrelativas a la desregulación de los flujosde capital.

Introducción

Los eventos de los últimos años hansubrayado los riesgos y lascomplicaciones que implican elincrementar la movilidad del capitalinternacional. El papel de los flujos decapital altamente volátiles, queaceleraron la crisis del peso mexicano(1995), y más dramáticamente, las crisisfinancieras asiática, rusa y brasileña delos dos últimos años, ha ocasionado uncambio importante en el pensamiento delos economistas. Hasta hace dos años, lamayoría de estos profesionales, creíanque incrementar la liberalización deflujos de capital, como la apertura de laseconomías al libre comercio, erainherentemente benéfico. Pero hoy en


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día, la mayoría de los economistaslimitarían considerablemente cualquierdeclaración de esta clase, y se ha dadouna amplia expansión en el número y lostipos de controles de capital que loseconomistas estarían dispuestos aconsiderar, con el propósito de evitar ominimizar las diversas crisis financierasde las cuales hemos sido testigos.

No obstante, los creadores depolíticas han sido lentos para adaptarestos cambios a las circunstancias yanálisis económicos. En su mayoría, loscreadores de políticas continúanpersiguiendo medidas que pudieranincrementar la liberalización de losflujos de capital a través de acuerdoscomerciales y otras instancias.

El Fondo Monetario Internacionalsolicitó a su Directorio Ejecutivo enseptiembre de 1997, completar unaenmienda a los artículos del Acuerdo delmismo Fondo Monetario Internacional,que convertiría a la liberalización de losmovimientos de capital en uno de losmandatos del Fondo. El AcuerdoMultilateral sobre Inversiones (AMI), untratado para la liberalización deinversiones que estuvo negociándose enel OCDE hasta diciembre de 1998,tendría un mandato similar, a través desu amplia definición de inversión y sulenguaje en materia de transferencias, deliberalización de las cuentas de capitalde los países signatarios.2 El AMI, en sumomento, se estructuró basándose en elCapítulo 11 del Tratado de LibreComercio de América del Norte(TLCAN), el cual contiene una ampliadefinición de inversión, así como unaacepción en materia de transferenciasfinancieras que impide efectivamente lamayoría de los controles de capital. ElArea de Libre Comercio de las Américas 2 “Texto de Negociación del AMI”, Abril 24, 1998.

(ALCA) es la próxima instancia dondeprobablemente será regulada laliberalización de las cuentas de capital.Si, como se espera, las reglas deinversión en el ALCA están basadas enlas del TLCAN y las del propuesto AMI,el acuerdo podría limitar severamente lahabilidad de los gobiernos signatariospara emplear controles de capital, o paradecirlo de otra manera, paraautoprotegerse de los peligros causadospor las crisis financieras y los flujos decapital desestabilizantes. De ahí que seanecesario examinar estas reglas deinversión a la luz de los eventoseconómicos y recientes análisis.

I. Cómo podría el ALCA facilitar lamovilidad de Capital No-Regulado?

El Grupo de Negociaciones sobreInversiones del ALCA, tiene comomandato “establecer un marco legaljusto y transparente a fin de promoverlas inversiones a través de la creación deun ambiente estable y predecible queproteja al inversionista, a su inversión ysus flujos correspondientes, sin ponerobstáculos a las inversiones exteriores alhemisferio.”3 El grupo negociador estáen el proceso de redactar el capítulosobre inversiones del ALCA, basándoseprimeramente en las disposiciones deinversión del TLCAN, peroprobablemente también tome en cuentael Tratado del MERCOSUR y el AMI.El Grupo también utilizará lasrecomendaciones entregadas por el Forode Negocios de las Américas, unacoalición de corporacionesinternacionales estadounidenses ysudamericanas.

3 “Anexo de la Declaración Conjunta del Cuarto TratadoMinisterial”, 1998.


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Las secciones relevantes en cadaacuerdo de los anteriormente citados,relacionados con la habilidad de unanación para imponer controles de capitalson: la definición de inversión, y lostérminos sobre trato nacional así comolas transferencias. Lo establecido en elALCA sobre estos temas tendrá el mayorimpacto sobre la habilidad de lasnaciones para regular los flujos decapital al interior y al exterior.

A. Definición de Inversión

En los últimos años, los acuerdos decomercio y los tratados de liberalizaciónde inversión, generalmente han definidoa la inversión de manera muy amplia. ElTLCAN, en su artículo 1139, define a lainversión incluyendo: empresas,respaldo y seguridad de la deuda,préstamos, ingresos y utilidades, ybienes raíces u otras propiedades,tangibles o intangibles. El proyectoAMI define la inversión como“cualquier tipo de bienes y activos depropiedad o bajo el control, directo oindirecto de un inversionista...”. Estoincluye la propiedad, las acciones yexistencias, pagarés, préstamos yderechos de propiedad intelectual4 .

Estas definiciones son muy amplias eincluyen no sólo la Inversión ExtranjeraDirecta (IED), sino también lasinversiones de portafolio y otras formasde préstamos a corto plazo. Los tipos deflujo más volátiles incluidos en estasdefiniciones son: créditos financieros acorto plazo a bancos y a grandes firmasnacionales, depósitos a corto plazo en elsistema financiero nacional y comprasde acciones y títulos, ambos realizadospor no-residentes. Estos tipos de

4 “Tato de Negociación del AMI”, Abril, 24. 1998 SecciónII. 2

transacciones conllevan el propósito desacar ventaja de los diferenciales en lastasas de interés o de obtener prontasganancias de capital. Estos tipos deflujos de capital a corto plazoespecialmente especulativos, son los quecon mayor posibilidad exacerban unacrisis cuando son rápidamente extraídas.(Ver cuadro 1, Apéndice, para unadescripción detallada de las tendenciasde las inversiones directas y deportafolio en los países en vías dedesarrollo del Hemisferio Occidental).Por otra parte, la inversión extranjeradirecta, que normalmente permanececomo inversión por un mayor tiempo,esta sujeta a mayor control al abarcar lacreación de bienes tangibles tales comola construcción de fábricas, incluyegeneralmente constituye un mayorinterés de control. 5 Cuando loseconomistas discuten los beneficios de laliberalización de la inversión,generalmente confían en la IED pararesolver su caso.

Debido a que las definiciones deinversión en el TLCAN y el AMI, son losuficientemente amplias para abarcar lainversión de portafolio y otras formas depréstamos a corto plazo, la liberalizacióny la protección de la InversiónExtranjera Directa (IED), en estosacuerdos, se aplicará igualmente a losflujos especulativos de portafolio. Departicular interés son las disposicionesrelativas a liberalizaciones de lastransferencias de capital relacionadascon la inversión y las relaciones con eltrato nacional de protección a lainversión.

5 En un sondeo estadístico basado en los flujos de todos lospaíses en vías de desarrollo, UNCTAD (1998, pp.13-15),encontró que durante el período 1992-1997, los préstamosbancarios comerciales y la inversión de portafolio, tuvieron,en promedio, tasas más altas de volatilidad que la InversiónExtranjera Directa.


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B. Transferencias

El TLCAN regula las transferenciasde capital no-restringido relacionadascon las inversiones incluyendo capitales,utilidades, dividendos, intereses yganancias sobre el capital.6 El capítulosobre inversiones del ALCA, basado enotros tratados y lenguaje propuesto,puede incluir también una sección conamplio vocabulario sobre lastransferencias, sin distinguir entre losflujos a corto plazo y otras formas deinversión. Si se adoptan lasrecomendaciones del Foro de Negociosde las Américas, el ALCA puede llegarincluso más allá del lenguaje existentesobre transferencias para “diseñarmedidas efectivas para la libretransferencia y transacciones mas allá delas fronteras”, a fin de asegurar que nose aplique ningún control a lasinversiones que lleguen o salgan del paíshuésped.7

C. Trato Nacional

Trato Nacional - el requerimiento deque los inversionistas extranjeros seantratados no menos favorablemente quelos inversionistas nacionales, sinimportar las circunstancias- es otroprincipio fundamental de los tratadossobre la liberalización de la inversión.Esta es una disposición del TLCAN ydel propuesto AMI. Debido a la ampliadefinición de inversión, esta disposiciónpodría usarse para proteger el capitalextranjero altamente movible de lasacciones tomadas por los gobiernosnacionales en el interés de proteger suseconomías. Las disposiciones del trato

6 Ver artículo 1109 (1) del TLCAN.7 “Recomendaciones Finales de los Talleres del Cuarto Forode Negocios de las Américas”.1998, op cit.

nacional, permitirían a un bancoextranjero o a otro inversionista,argumentar que tiene los mismosderechos que los bancos o inversionistasnacionales (o domésticos) bajo elDerecho internacional.8

Las recomendaciones del Foro deNegocios de las Américas de 1998incluían una ampliación de la definiciónde trato nacional. El Foro abogaba porla extensión del trato nacional a loconcerniente a la tributación, y sugeríaque el ALCA “extendierauniformemente un trato nacional no-discriminatorio a la producción decapitales provenientes de países de fueradel ALCA”. (Enfasis añadido).9 Bajosemejante acuerdo, inversionistas deEuropa y Asia, por ejemplo, seríanmerecedores de los mismos derechos detrato que los inversionistaspertenecientes al hemisferio. Como semostrará en los ejemplos posteriores, lasdisposiciones sobre trato nacional, alaplicarse a las inversiones de portafolioy a algunas otras inversiones de cortoplazo, crean el riesgo de incrementar lavulnerabilidad de las economíasnacionales hacia las turbulenciasfinancieras y sus dañinos efectossociales y económicos.

Las disposiciones sobre la definiciónde inversión, transferencias y tratonacional, que el ALCA probablementeincluya, crearán probablemente mayoresobstáculos para cualquier gobierno quepretende regular los flujos de capitalespeculativo a corto plazo, incluso paraprevenir o controlar una crisis

8 Tales disposiciones no impedirían que se garantizarán a losinversionistas extranjeros9 “Recomendaciones Finales de los Talleres del Cuarto Forode Negocios de las Américas”.1998, op cit.


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financiera.10 De igual manera, lospeligros potenciales del ingreso de flujosde capital a corto plazo, están biendocumentados en la literatura económicareciente sobre la materia. Las crisis enAsia y México brindan un útil panoramade la historia de los movimientos decapitales especulativos.

II. Movilidad del Capital y CrisisFinancieras

A. El papel de los flujos de capital en lacrisis asiática

Previo a la crisis financiera asiática,existían pocas líneas de pensamiento quedesafiaran a la máxima de que ladesregularización de los flujos de capitalinternacionales era para el mejor interésde todos. Este principio, parecía tanbien establecido como la teoría de laventaja comparativa en relación con elcomercio, el cual fue capaz debeneficiarse de una clase de “prueba porasociación”, con ésta última. Esto es, apesar del de que el razonamiento de lateoría del comercio no se aplica a losflujos de capital,11 sin mencionar la muylimitada utilidad de la teoría de laventaja comparativa en sí misma paracualquier tipo de estrategia de desarrolloeconómico.

10 El texto del proyecto del AMI (24de Abril de 1998)contiene excepciones en las secciones de “Transferencias”propias del AMI, respecto a las cuales un país podrá “retrasaro evitar una transferencia a través de la equitativa y no-discriminatoria aplicación de buena fe de las medidas” con elpropósito de “proteger los derechos de los acreedores”,asegurar el acatamiento de las leyes y regulaciones sobre lacomercialización y negociación de fianzas/seguros, futuros yderivativos, el registro y reporte de la transferencias y enconexión con delitos criminales. La excepción concluye conla salvedad de que “ tales medidas y su aplicación no deberánser usadas como medios para evitar los cometidos uobligaciones de las Partes Contratantes bajo el Acuerdo”(Capítulo IV, 4.1-4.6) Estas excepciones, por lo tanto, nopermitirían a un país regular los influjos de capital a cortoplazo, o decretar controles de capital en tiempo de crisis.(Ver también Sforza 1998).11 Ver Bhagwati 1998.

El debate sobre los efectos de lainversión internacional desregulada seintensificó cuando las economías deCorea del Sur, Indonesia, Malasia,Tailandia, las Filipinas y otras en laregión sufrieron una crisis financiera quesubsecuentemente derivó en unadepresión regional. Aunque las políticasdel Fondo Monetario Internacionalayudaron a transformar la crisisfinanciera en una crisis de la economíareal que se encuentra en la base, aún loseconomistas en pro de la globalizaciónhan señalado que la liberalizaciónfinanciera de estos países significaba unacausa mayor, si no es que la másimportante causa del comienzo de lacrisis. Jagdish Bhagwati, uno de loseconomistas internacionales líderes en elmundo, y Consejero en PolíticaEconómica del Director General delGATT (Acuerdo General sobreAranceles y Comercio) (1991-1993), hahecho notar que “La crisis asiática nopuede separarse de los excesivospréstamos solicitados a los capitalesextranjeros a corto plazo, ya que laseconomías asiáticas liberaron suscontroles de cuentas de capital ypermitieron a sus bancos y compañíassolicitar préstamos al extranjero... Se hahecho evidente que las crisis queacechan sobre la movilidad de capital nopueden ser ignoradas.12

Lo que fue tan impactante acerca deeste caso fue que “la inestabilidadintrínseca de los préstamosinternacionales”13 la que verdaderamenteempujó a estos países al abismo. Lo másimportante fue la reversión neta de flujosde capital internacional privado de laregión de US$105 billones de flujos

12 Ibid p 8.13 Radelet and Sachs, 1998, p 4.


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netos de ingreso de US$92.8 billones en1996 a flujos netos de egreso deUS$12.1 billones en 1997. Estascantidades, se aproximaron al 11% delPIB anterior de la crisis de laseconomías combinadas de Corea del Sur,Indonesia, Malasia, Tailandia y lasFilipinas.14 Esta es una reversión masivade los flujos de capital internacional,altamente desestabilizadora, que noparece estar relacionada con elfuncionamiento de la economía real de laregión.15

Las medidas de liberalizaciónfinanciera promulgadas por muchospaíses asiáticos en los años anteriores ala caída de 1997, cargan con mucha de laresponsabilidad por la inhabilitación alos gobiernos para controlar la reversiónmasiva de flujos netos de capital fuerade la región en 1997. Por ejemplo, elgobierno Coreano comenzó a relajar sucontrol sobre los flujos financieros aprincipios de los noventa. Con elpropósito de que Corea del Sur se unieraa la OCDE en 1996, este país tuvo queliberalizar su sector financiero aúnmás.16 La desregulación de lastransferencias financieras proporcionadaen el TLCAN y el propuesto AMI,podrían, principalmente: 1) Aumentar lahabilidad de las economías afectadaspara adquirir rápidamente lasacumulaciones de deuda a corto plazo y2) Quitarle a las autoridades nacionalesla habilidad de decretar controles decapital cuando entra en escena el pánicofinanciero.

Otras explicaciones del comienzo dela crisis asiática, especialmente aquellasque manejan los medios como 14 Ibid15 Ver Mark Weisbrot 1999, para una discusión más detalladasobre este punto.16 Ver Ha-Joon Chang, 1998.

“capitalismo ilusorio” u organizaciónindustrial “ineficaz”, no cuentan consuficiente evidencia que las respalde.De hecho, cuando la gente, incluyendoalgunos economistas, se refieren alsistema económico coreano como“ineficaz”, no está claro a qué serefieren. El significado económico másobvio sería que los recursos fuerondistribuidos ineficazmente, de tal maneraque la economía (y de allí los niveles devida), no crecieron de acuerdo a su plenopotencial. La economía de Corea delSur, creció a una tasa per capita de 7.2%durante los últimos treinta años, una delas tasas más altas de crecimientoeconómico en el mundo. Ciertamente esposible que hubiera podido crecer aúnmás rápido, pero nadie ha presentado unargumento económico de cómo esto sehubiera logrado.

Todo esto no significa que no seestuvieran acumulando problemas enestos cinco países asiáticos. Había unaacumulación de préstamos bancarios alinterior de todos estos países exceptoIndonesia, donde las firmas aumentaronsus préstamos directos de bancosextranjeros. Las tasas reales de cambiose revalorizaron notablemente -alrededor del 12% para Corea del Sur y25% para los otros cuatro países- cuandograndes flujos de capital internacionalingresaron. Sin embargo, otros paíseshan tenido revalorizaciones realesmucho mayores, sin el tipo de colapsomonetario que estos países tuvieron. Ydebe enfatizarse que estas debilidades,así como los déficits en las cuentascorrientes estuvieron muy ligados a laliberalización de los flujos de capital quese tuvo lugar en los años precedentes.


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Radelet y Sachs,17 también hanexaminado el efecto de los impactosinternacionales, como la devaluación delyuan Chino en 1994, la crecientecompetencia desde México y la sobre-capacidad en ciertas industrias, como lade los semiconductores. El efectocombinado de estas influencias, noparece explicar lo ocurrido.

De ahí que resulte difícil evitar laconclusión de que la inestabilidadcausada por la reciente liberalizaciónfinanciera internacional carga con laresponsabilidad primaria de la apariciónde la crisis. La reversión de los flujos decapital, que ascienden al 11% del PIBregional fue el resultado de una conducta“bárbara”, con los inversionistas,extranjeros y nacionales, saliendo enestampida por miedo a quedar atrapadoscon sus valores y moneda localsignificativamente depreciados.

La lógica de tal pánico es bastanteclara. En las crisis asiáticas, el pánicocomenzó con la caída de la monedatailandesa y pronto se extendió hacia losotros países. Con un alto nivel de deudainternacional a corto plazo, unadepreciación de la moneda nacional, seincrementa el costo del servicio dedeuda. Todos necesitan más monedanacional para obtener la misma cantidadde dólares por el servicio de deuda. Y laventa de la moneda nacional paraobtener esos dólares u otras monedas“fuertes” lleva a la moneda nacional a unmayor nivel de depreciación. No senecesita mucho para que surja el pánico,especialmente si el banco central nocuenta con un alto nivel de reservas enmoneda extranjera relativo a la deuda acorto plazo. Estas reservas sedisminuyen más cada vez que los 17 Radelet y Sachs, 1998, op cit

inversionistas convierten su moneda yvalores nacionales a dólares. Losprestamistas extranjeros se rehusan arenovar sus préstamos a corto plazo, (o,como en Corea del Sur, pueden inclusocobrarlos anticipadamente), y la espiraldescendiente continúa.

Otros economistas han encontradoque la inestabilidad inherente a losmercados financieros internacionales,fue una importante causa de las previascrisis financieras incluyendo la deMéxico en 1994.18 Y en el análisisestadístico de Radelet y Sachs sobre lasrecientes crisis en los mercadosemergentes, se encontró que el másimportante indicador de crisis era elnivel de deuda internacional a cortoplazo contraída con las reservasextranjeras de cambio de un país.19 Enotras palabras, estos países se volvieronvulnerables a los flujos de capital alexterior ocasionados por el pánico, asícomo a los vaivenes de su monedacausados por una acumulación depréstamos internacionales a corto plazo.

Esta acumulación de préstamosinternacionales a corto plazo fueentonces un resultado directo de laliberalización financiera que tuvo lugardurante los años precedentes a la crisis.En Corea del Sur, por ejemplo, estoincluyó el retiro de numerosasrestricciones sobre la tenencia ypropiedad extranjera de acciones ybonos nacionales, la propiedad de losresidentes, de activos extranjeros y lospréstamos al extranjero realizados porlas instituciones nacionales, financierasy no-financieras.20 La deuda extranjera

18 Ver p.e. Guillermo Calvo y Enrique Mendoza,1995,pag.235.19 Los autores usaron un modelo confiable basado en datosde 22 mercados emergentes durante los años 1994-97.20 Chang, Park, Gyue 1998


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de Corea casi se triplicó de $44 billonesde dólares en 1993 a $120 billones enSeptiembre de 1997. Esto norepresentaba una carga de deuda muygrande para una economía del tamaño dela coreana, pero el porcentaje a cortoplazo era peligrosamente alto al 67.9%para mediados de 1997.21 Comocomparación, el nivel promedio de ladeuda total corto plazo de los paísesmenos desarrollados no miembros de laOPEP al momento de la crisis de deudade los ochentas (1980-82) era del 20%.22

Las liberalizaciones financieras enlos otros países llevaron avulnerabilidades similares. Tailandiacreó la Institución BancariaInternacional de Bankok en 1992 la cualextendió enormemente tanto el númerocomo el ámbito de acción de lasinstituciones financieras que podíansolicitar préstamos y prestar en losmercados internacionales. Lascorporaciones no-financieras deIndonesia pidieron prestadodirectamente a los mercados de capitalextranjero, acumulando$39.7 billonesde deuda a corto plazo para mediados de1997, 87% de lo cual era a cortoplazo.23 En la víspera de la crisis, loscinco países tenían una deudacombinada con los bancos extranjeros de$274 billones con casi 64% enobligaciones a corto plazo.

En resumen es claro que laliberalización financiera internacionaljugó un papel significativo en el estallidode la crisis financiera asiática, de la cualla región tiene aún que recuperarse.Ahora seguiremos con la crisis del peso 21 Radelet and Sachs, 1998 op cit22 Chang, Park, Gyue 1998, op cit23 Banco para los datos de los Asentamientos Internacionales,citado en Radelet y Sachs 1998, op. cit

mexicano y la reciente experiencia conlos flujos de capital internacional en lasAméricas.

B. La crisis del peso mexicano y laexperiencia de América Latina con laliberalización de los de flujos de capital

Los países latinoamericanos se hanacostumbrado - para bien o para mal- allanzamiento y a los ciclos de auge ydeterioro que han llegado a existir en unmundo de crecientes flujos de capitaltransnacional. En la década de lossetentas y a principios de los ochentasmuchos países en la región recibierongrandes entradas de capitalinternacional. Al mismo tiempo, lospaíses de la región emprendieron laliberalización de sus sectores financierosy relajaron o eliminaron las regulacionesdel intercambio extranjero. Las entradasde capital se agotaron en los ochentas,cuando las crisis de endeudamientodesanimaron los préstamos a la región.Sin embargo, al inicio de 1991, despuésde que la crisis de endeuda disminuyó,América Latina recibió nuevamente graningreso de capital. En la década de losnoventas, el ingreso de capital extranjeroha alcanzado entre el 5 y el 10% del PIBen Argentina, Brasil, Chile y México.

Durante los períodos en los que losflujos de capital al interior eranabundantes (de 1976-1981 y 1991-1994), los desequilibriosmacroeconómicos emergieron hacia elfinal de los ciclos. A lo largo de ambosperíodos, las diferentes monedas serevalorizaron y los déficits de cuentacorriente aumentaron en muchos países.En consecuencia, algunos de estos paísesse tornaron muy vulnerables a lasacciones de los acreedores externos. Losacreedores por su parte, se volvieron


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sensibles incluso al más ligerofragmento de “malas noticias”.24

Este fue el caso en el despegue de lacrisis financiera de México en 1994. Elacceso al capital externo aumentó muyrápidamente a principios de los noventas-en 1991, 1992 y 1993 los flujos decapital al interior netos, representabanmás del 8% del PIB Mexicano.25 Estosgrandes flujos de capital al interior,sustentaron a un peso sobre valorizadoasí como a los déficits crónicos decuenta corriente. Estos factores secombinaron para hacer a la economíamuy vulnerable a los impactos externos.

La mayoría de las entradas de flujosde capital hacia México durante loscuatro años de despegue de la crisis,estaban constituidas por el famoso“dinero caliente” - principalmente lospréstamos bancarios a corto plazo y lasinversiones de portafolio. En 1993, sólolos flujos internos de portafolio en síascendían al 7.7% del PIB, con los flujosal interior de la IED ascendiendo sólo al1.4% del PIB (Ver Tabla 1). En loscuatro años del período de alza de lacrisis, la deuda externa neta de Méxicollegó hasta los $92 billones de dólares,de los cuales sólo $24 billones eranInversión Extranjera Directa (IED).26

México fue golpeado especialmentefuerte, por el ingreso flujo de capital acorto plazo, a causa de su enfoque liberalhacia este tipo de flujos de capital. Amediados de la década de los ochentas,la cuenta de capital de México fuedramáticamente liberalizada. Antes de1988, las inversiones de portafolioextranjeras habían sido reguladas

24 Ver Racarod Ffrench-Davis 1998, p.17-18.25 Agosin y Ffrench-Davis 1996, op cit, p.5.26 Ffrench-Davis 1998, op cit, p.24.

estrictamente.27 Después de 1988,debido a la revocación de lasrestricciones a las cuentas de capital, sedio un fuerte arranque en las inversionesde portafolio extranjeras. Laliberalización fue parte de un esfuerzomayor por liberar la economía(incluyendo la liberalización en elcomercio, la privatización de lasempresas estatales y la abolición de lasrestricciones sobre propiedadextranjera). Muchos de estos cambiosen las políticas se requerían para queMéxico accediera al GATT, seconvirtiera en miembro de la OCDE y seuniera al TLCAN, todo lo cual llevó acabo México a principios de losnoventa.28

Esta crisis se aceleró enormementeen 1994, respondiendo a la duplicaciónde la Reserva Federal de las tasas deinterés a corto plazo en los EstadosUnidos, de febrero de 1994 a febrero de1995, lo que causó que el mercado debonos de México se volvierarelativamente menos atractivo a losinversionistas. Los inversionistas setornaron aún más cautelosos cuando ellevantamiento Zapatista en Chiapas y alasesinato del candidato presidencial delpartido en el poder, Luis DonaldoColosio, sugirieron inestabilidadpolítica. El resultado: el sentimiento demercado cambió y tanto los capitalesextranjeros como los nacionales seabalanzaron en una estampida hacia lassalidas.

La reversión de los flujos de capitalfue drástica. En 1995, Méxicoexperimentó salidas netas de capital deUS$15 billones de dólares, en 27 Agosin y Ffrench-Davis 1996, p.23.28 Ver Nora Lustig 1998, para una discusión de laliberalización del comercio e inversión, emprendida porMéxico en los ochenta y noventa.


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comparación con ingresos netos deUS$31 billones en 1993. Apenas en elúltimo trimestre de 1994, hubo unasalida neta de capital de US$5.5 billonesen inversiones de portafolio y Méxicoenfrentaba un déficit en el balance depagos de US$17.7 billones (4.2% delPIB) para finales de año. Las reservasen divisas extranjeras, cayeron deUS$24.9 a $6.1 billones, y el pesomexicano se desplomó, perdiendo untercio de su valor en los últimos diezdías de 1994 y la mitad de su valor parafinales de 1995.29

Los impactos en la economíamexicana fueron drásticos aunqueciertamente fueron exacerbados por laspolíticas de austeridad del FMI -incluyendo los enormes aumentos en lastasas de interés y los recortespresupuestales - que siguieron. Laeconomía se contrajo en un 6.6% en1995 y las inversiones bajaron un 30%.Cuando las tasas de interés sedispararon, las compañías,(especialmente los pequeños negocios)quebraron, las cargas de deuda sehicieron impagables y los despidossobrevinieron.

Para mediados de 1995, eldesempleo oficial se había duplicado encomparación al de los dos añosanteriores. De 1994 a 1995, seincrementó en un 20 % la proporción degente viviendo en extrema pobreza.30

El crecimiento económico sereanudó en 1996, pero mucho deldeclive en los niveles de vida producidopor la crisis, persistió o empeoró para elgrueso de la población. Para 1997 los

29 Blecker (1996); FMI estadísticas de las FinanzasInternacionales.30 Lustig y Szekely, 1999.

niveles de pobreza apenas si habíanbajado. Los salarios reales para lostrabajadores de la manufactura sedesplomaron en un 39% de 1994 a1997,31 aún cuando el empleo de lamanufactura creció.

Al igual que en la crisis económicaasiática, es difícil distinguir los efectosde la liberalización financiera, de lacrisis resultante y del colapso de lamoneda, y de las políticas de austeridaddel FMI.32 Algunos observadores hanculpado a los más errores en las políticaseconómicas implementadas, enparticular, al sostenimiento de unamoneda sobre valorizada durante losaños previos a la crisis.33 Otros, comoRobert Blecker han tomado una fuertepostura de que existen contradiccionesfundamentales en todo el modelo decrecimiento y desarrollo globalperseguido por los gobiernos mexicanosdesde principios de los ochenta, no sóloen sus políticas de tasas de intercambiosino en sus políticas macroeconómicas yen otras que frustraron sus intentos deutilizar al comercio y la inversiónextranjera como el motor delcrecimiento económico. (Blecker 1996)

Finalmente, por todo lo anterior,queda claro que la liberalizaciónfinanciera de México jugó un papelclave en la precipitación de la crisis, alposibilitar no sólo la reversión de flujosde capital, sino también losdesequilibrios que esto generó (porejemplo, la moneda sobre valorizada y el 31 Ibid.32 Irónicamente, las políticas del FMI en Asia fueron muchomás destructivas (Por ejemplo, un 15.5% anual de declive enel PIB en Indonesia), tanto como, claramente, másinnecesarias (y por lo mismo, ampliamente criticadas poreconomistas prominentes), de modo que el manejo delFondo para la crisis del Peso Mexicano, subsecuentemente sellegó a considerar un éxito.33 Ver Blecker, 1996 para una revisión de las explicacionesa la crisis de los principales economistas.


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inflado déficit comercial- US$28.8billones en 1994 de un US$4.2 billonesde excedente en 1987).

La crisis mexicana también tuvo unimpacto en el resto de la región. Elcrecimiento anual del PIB estaba en ceropara Latinoamérica en 1995 y los nivelesde desempleo se elevaron ese año enArgentina, Costa Rica, Paraguay,Uruguay y Venezuela. La crisis tuvo unimpacto particularmente grande enArgentina y Uruguay, donde el PIB cayóun 5.0% y 2.3% respectivamente en1995. Argentina también abrió sucuenta de capital a principios de losnovenas y persiguió un enfoque liberal(laissez-faire) como México, lo cual almenos parcialmente explica laacrecentada sensibilidad nacional haciala crisis mexicana, en comparación conotras economías de la región.34

No todas las economíaslatinoamericanas se vieron tanseveramente afectadas por la crisismexicana como Argentina. Chile yColombia, por ejemplo, tenían diferentespolíticas con respecto a los grandesingresos de capital extranjero. En vez deadoptar la completa liberalizaciónfinanciera y de cuentas de capital, estospaíses mantuvieron diferentes tipos decontrol y restricciones sobre los ingresosa corto plazo. En 1995, por ejemplo, laeconomía chilena creció en un 10.6% yla colombiana en un 5.8%; es posibleque sus controles de capital hayanayudado a aislarlos de la caída y la crisisdel peso mexicano.

III. La necesidad de establecercontroles de capital y de “topes contravelocidad”

34 Ffrench-Davis 1998, op cit p. 30.

A la luz de la experiencia en lasrecientes crisis financieras, quesobrevinieron a causa de las repentinasreversiones de flujos de capitalinternacional, un creciente número deeconomistas ha comenzado a considerarla necesidad de establecer controles decapital. De hecho, algunos países enLatinoamérica y Asia tienen ya dichoscontroles en acción, a pesar de laoposición general a tales medidas porparte de los Estados Unidos, el FMI, yotras instituciones financieras de carácterprivado. Tal como las experienciasrecientes de los países con controles decapital lo demuestran, estas medidas noson inconsistentes con un desarrollo ycrecimiento económico ordenado yrobusto. Por el contrario, los controlesde capital pueden ser una herramientaaltamente efectiva en los esfuerzos de unpaís por regresar al crecimientoeconómico después de una crisisfinanciera, o para prevenir que lasexcesivas entradas de entradas de flujosde capital volátil se acumulen en primerplano. Si el modelo desregulatorio(basado en el TLCAN y el AMI) para lainversión internacional se sigue, decualquier manera, estos controlesestarían prohibidos por las disposicionessobre inversión del ALCA.

A. Algunas experiencias depaíses con controles de capital

1. Chile

En América Latina, Chile es elejemplo mayormente citado como paísdonde la aplicación de controles decapital ha protegido a su economía delos ingresos de capitales especulativos.A principios de los novenas, al entrar alpaís grandes cantidades de capital, lasautoridades adoptaron una serie de


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políticas para regular estos flujos decapital. En junio de 1991 unrequerimiento del 20% de la reservaexenta de intereses se estableció sobrelos créditos externos. Esto significó quelos inversionistas extranjeros, tenían quedepositar sumas iguales al 20% de suinversión en una cuenta con tasa cero deinterés en el Banco Central, con elrequisito de que estas reservas semantuvieran en el Banco por un mínimode noventa días. Un impuesto de timbre(a una tasa anual de 1.2% sobreoperaciones de hasta un año) que hastaentonces se había aplicado únicamente alos préstamos internos, se comenzótambién a aplicar a los créditos externos.Como las presiones ascendentes sobre elcirculante crecieron en mayo de 1992(principalmente debido al crecimientodel ingreso de los flujos de capital), lasautoridades elevaron el requerimientode la reserva al 30%. En octubre, elBanco Central aumentó la longitud de lareserva.35

Con estas medidas Chile buscóprotegerse de los efectosdesestabilizadores (p.e. la excesivavaloración de la moneda) de la entradade flujos de capital, discriminando a losmenos deseables y volátiles. Ladiscriminación contra los flujos a cortoplazo es inherente al requerimiento de lareserva. Ya que el requerimiento se fijasin considerar el plazo del crédito, sucosto disminuye con la duración de lainversión. Por ejemplo, con elrequerimiento de reserva al 30% y unatasa de interés internacional (LIBOR) al5%, el costo del requerimiento dereserva para un inversionista que solicitaun préstamo al extranjero a fin deinvertir en Chile por un período de unmes, es del 29%; por un período de dos 35 Agosin and Ffrench-Davis 1996, op cit, p. 14-16.

meses, el costo baja al 13.5%. A lamisma tasa, el costo de los préstamosbaja al 2.1% para un plazo de inversiónde un año, y al .2% para un plazo de diezaños.36

Otro rasgo importante de la políticaChilena ha sido su flexibilidad. Como sevio, los requerimientos fueronescalonados - pero también fuerondiseñados para moverse, hacia arriba ohacia abajo, dependiendo de la cantidadde fondos que ingresaran en un tiempodeterminado. Un ejemplo de estaflexibilidad se dio cuando el déficit en lacuenta corriente aumentó en 1998 y losinversionistas se interesaron menos enChile (debido a una aguda caída en elprecio del cobre, su principalexportación, y los efectos de ladecreciente demanda en Asia). Comoresultado, las autoridades chilenasredujeron el requerimiento de reserva deun 30 a un 10%. Aún con el declive enel requerimiento de reserva, la políticatodavía era una barrera para los ingresosde capital extranjero más especulativos yvolátiles.37 Desde septiembre de 1998,Chile ha disminuido temporalmente elrequerimiento de reserva a 0% - basadoen el hecho de que al presente no seencuentran ingresos cortosespeculativos. Pero las autoridades sehan reservado el derecho de re-establecer el requerimiento de reservacuando sea necesario.

36 Cowan y De Gregorio 1998, p. 467-68.37 Andrea Mandel-Campbell, octubre 2, 1998, p.30.


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Tabla 1. Flujos Netos de CapitalExtranjero a Chile, Colombia yMéxico, 1991-1994, como porcentajedel PIB

Mientras México experimentabatremendos aumentos en ingresos deportafolio en el comienzo de la crisis delpeso como porcentaje del PIB, Chilepudo mantener los flujos de portafoliobajo un control relativo y evitó la crisisde balanza de pagos que ocurrió enMéxico. Hay que recordar que enMéxico, durante 1993, los flujos deportafolio fueron del 7.7% del PIB y losingresos de la IED ascendieron al 1.4%del PIB. En Chile, durante ese mismoaño, la Inversión Extranjera Directa enChile y los créditos a largo plazorepresentaron el 4.6% del PIB, mientrasque el flujo de portafolio y los créditos acorto plazo representaron el 4% del PIB.En 1994 la IED y los créditos a largo ymediano plazo representaron el 6.5% delPIB y los flujos de portafolio y loscréditos a corto plazo, el 3%. 38

38 Agosin and Ffrench-Davis 1996, p.9 (datos del BancoCentral de Chile)

Cowan y De Gregorio concluyenque: “El requerimiento de reserva haimpuesto un mayor costo sobre laentrada de flujos de capital a corto plazo.Como la evidencia muestra parcialmenteesto ha inclinado la composición deflujos de capital hacia plazos devencimiento más largos”. Los autorestambién señalan que los requerimientosde reserva han permitido al gobiernochileno, mantener un grado de controlsobre la política monetaria que no seríaposible sin ellos.39

La mezcla de las formas decontroles de capital en Chile violaría eltrato nacional y los requerimientos detransferencias financieras del TLCAN ydel AMI. Debido a que el requerimientode reserva de Chile está dirigidoespecíficamente a inversionistasextranjeros, pero no es requerido a losinversionistas nacionales, la políticaaunque efectiva es “discriminatoria” enconcordancia con la definición deltérmino en el TLCAN. De formasimilar, las secciones de transferenciasregulan el libre flujo de capital relativo alas inversiones - y los requerimientos de 39 Cowan y De Gregorio 1998, op cit p. 486.

Chile Colombia México

1991 1992 1993 1994 1991 1992 1993 1994 1991 1992 1993 1994

InversiónExtranjera Directa

3.1 1.8 3.2 4.2 1.0 1.7 1.6 2.6 1.7 1.6 1.4 NA

Créditos de Plazo Medio/Largo

0.7 1.2 1.4 2.3 NA -0.1 1.2 3.7 2.7 1.9 NA NA

Flujo de Portafolio 0.8 1.1 2.3 2.0 NA 0.1 0.4 0.7 3.2 4.3 7.7 NA

Créditos deCorto Plazo

1.9 2.4 1.7 1.0 -1.3 1.4 2.9 0.6 1.2 1.8 0.2 NA

Otros -3.4 -1.0 -3.0 -1.9 0.7 2.3 1.5 2.5 -0.3 -1.5 -0.3 NA

Total 3.0 5.4 5.6 7.6 -1.0 0.8 4.6 5.1 8.5 8.0 8.9 5.1

Fuente: Agosin y Ffrench-Davis, 1996. Datos obtenidos del Banco Central de Chile,Banco de la República (Colombia) y CEPAL.


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reserva impiden tales flujos de capital.Los controles de Chile, tendrían que serabolidos si se aplicara el modelo delTLCAN. De hecho, el Departamento delTesoro de los Estados Unidos, por mediode un reporte, requirió que, para queChile forme parte de un acuerdo de librecomercio con los Estados Unidos, suscontroles de capital deberían de“desaparecer”.

2. Colombia

Los requerimientos de reserva y losimpuestos sobre la entrada de flujos decapital a corto plazo, también se usaronen Colombia. En abril de 1991, lasautoridades colombianas comenzaron acargar una comisión del 5% sobremoneda extranjera vendida al BancoCentral - junto con una tarifa deretención del 3% (después elevada al10%) sobre los recibos en monedaextranjera no destinada a exportación.En septiembre de 1993, este sistema seremplazó por un requerimiento dereserva del 47% sobre todos los créditosa menos de 18 meses. En agosto de1994, este requerimiento se habíaextendido a todos los préstamos de hastasesenta meses de duración.40

No se han realizado muchos análisissobre del impacto de las medidascolombianas como en el caso chileno.Sin embargo, en la Tabla 1, los datos dela composición de los flujos al interioren Colombia, muestran que, entre 1993 y1994, estos flujos pasaron de ser créditosa corto plazo (2.9% del PIB en 1993;.6% del PIB en 1994) a InversiónExtranjera Directa y a créditos bancariosde mediano y largo plazo (2.8% en 1993

40 Agosin y Ffrench-Davis 1996, op cit p.20.

y 6.3% en 1994).41 Agosin y Ffrench-Davis ofrecen una conclusiónpreliminar: “Aunque no existe unafuerte evidencia sobre los efectos delmecanismo de requerimiento de reservausado en Colombia, tal vez uno de susresultados ha sido la extensión de losplazos de vencimiento de los préstamosextranjeros y la casi desaparición, desdefinales de 1993, de los préstamos a cortoplazo.42 Como en el caso de Chile, loscontroles de capital de Colombia seríanconsiderados ilegales con respecto altrato nacional y a las secciones detransferencias financieras del TLCAN ydel AMI.

3. El uso de los controles decapital como respuesta a la crisis asiática

Consientes del papel que jugó laliberalización financiera y el flujo decapital volátil en la crisis asiática,algunos países asiáticos han tomadomedidas para buscar maneras de aislarsede un daño mayor y protegerse en elfuturo. Como explica Robert Wade, “Lacrisis le ha enseñado a los gobiernosasiáticos qué tan arriesgado puede serabrir sus economías a la entrada y salidade los flujos de capital en las finanzas acorto plazo”.43

(a) Malasia

A este respecto, Malasia sorprendióal mundo el primero de septiembre de1998, al establecer fuertes controles paraproteger su economía de losespeculadores de la moneda y pararecuperar el control de su políticamonetaria y fiscal. Las medidasincluyeron fijar el valor del ringgit, la 41 Ibid p.9 Citando datos del Banco de la República deColombia.42 Ibid, p.21.43 Wade 1998-99 p.48.


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moneda de Malasia, a 3.8 por dólar; elcierre de mercados secundarios decirculante, de manera que lastransacciones sólo pudiesen hacerse enel centro de cambio de Kuala Lumpur;establecer, como fecha límite, el 30 deseptiembre de 1998 para regresar aMalasia el ringgit mantenido en elextranjero (después de esa fecha elringgit no tendría ningún valor);asegurar las inversiones de portafoliopor un año antes de permitir su salida delpaís; y otras medidas que imponíancondiciones en las operaciones y en lastransferencias de fondos de las cuentasexternas.44 El objetivo específico de lapolítica de Malasia fue contener alcapital especulativo y a las acciones delos especuladores que apostaron al valordel ringgit. Otro objetivo importante fueel de “recuperar la independenciamonetaria y aislar a la economía deMalasia de un mayor deterioro en elpanorama de la economía mundial y enel entorno financiero”.45

Los controles han detenido en granparte la especulación extranjera delringgit, la cual había sido previamentellevada a cabo sobre todo por fondosespeculativos con base en Singapur.46

Los controles permitieron también algobierno de Malasia tomar medidas paraestimular la economía - incluyendo eldéficit gastado en proyectos deinfraestructura y los recortes tributarios,sin encarar la fuga de capital y eldesplome de la moneda que talespolíticas podrían, de otro modo,enfrentar. Se permitió bajar las tasas deinterés: por enero de 1999 la tasa real deinterés a corto plazo estaba apenas abajo

44 Keenan, 10 de septiembre de1998 pag. 12.45 Declaración del Banco Negara Malasia, 1 de septiembre,1998.46 Landler, Febrero 14 de 1999, p.10.

del 1%.47 En comparación al 4,2% enagosto de 1998, antes de laimplementación de los controles de lamoneda. El gobierno también haimpulsado a los bancos a incrementarsus préstamos internos. El gobiernoproyecta el 1% en el crecimiento del PIBpara 1999; analistas privados hanpronosticado el crecimiento de 2 al3%.48

(b) Hong Kong, Taiwan, China eIndia

Malasia no fue el único país asiáticoque respondió a la crisis incrementandosu intervención en los mercados decapital. Hong Kong también tomómedidas para protegerse de los fondosaltamente especulativos, cuando sumoneda y su mercado de valores sevieron afectados en el verano de 1998.La Autoridad Monetaria de Hong Kong(AMHK) descubrió que losespeculadores, incluyendo los fondosespeculativos internacionales estabanhaciendo un deliberado esfuerzo parahacer tambalear el mercado de valores afin de derribar el dólar de Hong Kong.En el sistema cuasi-monetario de HongKong, el dólar de Hong Kong seencuentra adherido al dólar americano,los especuladores estaban felices debeneficiarse apostando contra el dólarde Hong Kong y rompiendo la suadherencia al dólar americano. Enagosto y Septiembre de 1998, elgobierno de Hong Kong introdujorestricciones a ciertos tipos de comercioespeculativo contra el dólar de HongKong y en su mercado de valores. LaAMHK también compró el 6 % delmerado de valores para mantener alto el 47 Estadísticas oficiales citadas en la Revista Económica delLejano Oriente, Indicadores Económicos, 21 enero, 1999.48 FT Asia Wire, “...Malasia se encuentra en las vías hacia larecuperación”, 24 Ene.1999


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precio de las acciones, “para mostrarles(a los especuladores y a los fondosespeculativos) que vender las accionesen corto no era una apuesta sin salida”.49

La AMHK intervino sobre todo paraborrar las posiciones “corto plazistas” deaquellos especuladores que tomaranderechos sobre los activos. Su esfuerzofue un éxito: los fondos especulativossufrieron pérdidas y los especuladoresdetuvieron su ataque.50

Casi al mismo tiempo, el gobierno deTaiwan, controló temporalmente laentrada y salida de los flujos de capitaldel país a fin de restringir la excesivaespeculación. Al Banco Central se le diola autoridad para regular el ingreso defondos al mercado de valores. El BancoCentral de Taiwan también decidióesencialmente aislar el nuevo dólartaiwanés del declive de la moneda de laregión, al cerrar virtualmente lastransacciones en futuros instrumentos yal cerrar el mercado con otros países alnuevo dólar taiwanés.51 El BancoCentral también expidió un avisopúblico de que los especuladores conmoneda extranjera no tendrían “espacio”para operar en el mercado de la monedanacional.52 China e India han mantenidolas restricciones en el flujo de capitaldurante toda la crisis. La moneda deChina, el renmimbi, no se puede cambiarlibremente y por lo mismo no puede serobjeto de transacciones especulativas.El hecho de que la economía chinacontinuó creciendo (a una tasa anual de7.8% en 1998), mientras que el resto deAsia oriental ha sufrido recesión odepresión, ha provocado unareconsideración de los controlesmonetarios. 49 Ver Wade y Veneroso 1998, pag.23-25.50 Ibid.51 Ibid p.25.52 Ibid. Citando a Kynge y Lewis, 1o. septiebmre de 1998.

Las políticas adoptadas por China,India, Malasia, Hong Kong y Taiwan,para protegerse de los disturbios en losmercados de capital internacional, no sepermitirían bajo las disposiciones detrato nacional y transferenciasfinancieras que aparecen en el Capítulo11 del TLCAN y del AMI. En tiemposen los que la inestabilidad financiera esun importante factor de preocupación, -deberían tales disposiciones incluirse enlos nuevos acuerdos internacionales?Economistas, de todas las tendencias,han comenzado a hacerse esta mismapregunta en los últimos meses.

B. El Debate económico cambiante:Tomarán en cuenta las advertencias losnuevos acuerdos comerciales?

Las crisis asiática y mexicana, noson, por ningún motivo anómalas en lahistoria de las finanzas internacionales.Como hace notar el economista deHarvard Dani Rodrik, citando a la crisismexicana de 1994-95, y a la crisis dedeuda de Latinoamérica de 1982, “Losciclos de auge y de depresión sondifícilmente una consecuenciasecundaria o falta menor de los flujos decapital internacional; son su aspectoprincipal”.53

Rodrik no está solo entre loseconomistas prominentes que hanentrado al debate acerca de los flujos decapital global y de la necesidad decontrol nacional. Junto con JagdishBhagwati, de la Universidad deColumbia y Jeffrey Sachs de Harvard, eleconomista en jefe del banco mundial,Joseph Stiglitz, se ha pronunciado, enrepetidas ocasiones, en contra de la una

53 Rodrik 1998, p.56.


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liberalización más profunda de lascuentas de capital. En un discursopronunciado en octubre de 1998, Stiglitzconcluyó: “La liberalización de lascuentas de capital tiene el potencial deimponer un mayor riesgo y una mayordesigualdad. Al mismo tiempo...losestudios demuestran que no hay unarelación sistemática entre laliberalización de las cuentas de capital yel crecimiento económico y lainversión”.54

Rodrik recientemente condujo unestudio al respecto - para investigar silos países sin restricciones en lastransacciones de cuentas de capital, secomportaban mejor que aquéllos conrestricciones. La muestra cubrió cercade cien países y vio la correlación entreel crecimiento económico, la inversióncomo participación del PIB, y lainflación y liberalización de las cuentasde capital de 1975 a 1989. Rodrik noencontró evidencia de que los países sincontroles de capital hayan crecido másrápido, invertido más, o experimentadouna más baja inflación.55 El estudiotambién probó la hipótesis, a menudocitada por los que proponen una mayorliberalización de cuentas de capital queresulta mejor en países con “sistemasfinancieros fuertes”. Dadas lasevidencias, este argumento fue tampocoobtuvo respaldo.

Paul Krugman, del MIT, también haseñalado el papel de los flujos de capitalno-regulados en el surgimiento de la

54 Rebello, 5 octubre 1998.55 Rodrik 1998, op cit p.60-64. Rodrik señala en su estudioque los países tienen mayor probabilidad de quitar suscontroles decapita cuando sus economías van bien. A causade este prejuicio, este estudio probablemente inclina el casoa favor de la liberalización de cuentas de capital. Si hubieramanera de quitar este prejuicio, Rodrik postula, “Podríamosincluso encontrar una relación negativa entre las cuentas decapiltal abierto y el desempeño.

crisis asiática. El ha recomendado el usode controles de capital, incluyendo lasrestricciones en la convertibilidad de lamoneda en Malasia, ha abogadorecientemente por lo mismo paraBrasil.56 “Mientras el capital fluyalibremente,” escribe Krugmann, “lasnaciones serán vulnerables a los ataquesautodirigidos, y los que elaboran laspolíticas serán forzados a jugar el juegode la confianza. Y así llegamos a lapregunta de si se debe realmente permitiral capital fluir tan libremente”.57

A pesar de las poderosas críticas quesurgieron de los economistas másprominentes del mundo, así como de lacreciente voluntad de algunos gobiernosde países en desarrollo, de retar al“Consenso de Washington”, el gobiernode los Estados Unidos y el FMI, hancontinuado la promoción de laliberalización de flujos de capital. Estoes sin duda conducido, al menosparcialmente, por los intereses políticosinternos: La Banca, políticamentepoderosa y los intereses financieros delos EE.UU. se interesan en mantener yextender el libre movimiento de capitalen todo el mundo. Sin embargo, estaspolíticas, como hemos visto, puedentener un impacto significativo en laseconomías de los países de AméricaLatina. Las negociaciones de inversióndel ALCA jugarán un papel importanteen la determinación de cuál será eseimpacto.

RECOMENDACIONES PARA LOSNEGOCIADORES SOBREINVERSION DEL ALCA

56 Ver: Krugman 7 de septiembre de 1998. Para Brasil: “VerAlas Brasil”.57 Krugman 5 octubre 1998.


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1. No se debe adoptar ningunadisposición que restrinja la habilidad delos gobiernos signatarios para fijarlímites a la convertibilidad de lamoneda, durante los momentos de crisisfinanciera, o bajo otras circunstancias enlas cuales el gobierno determine que talacción es de interés nacional.

2. No se debe adoptar ningunadisposición que restrinja la habilidad deun país signatario para establecer los asíllamados “Topes” a fin de promover lasinversiones a largo plazo sobre losingresos a corto plazo. No se debeadoptar ninguna disposición que restrinjala habilidad de un gobierno signatariopara imponer requerimientos de reservaen inversiones de portafolio.

3. No se debe adoptar ningunaprovisión que restrinja la habilidad de unpaís signatario para imponer un techo uotras restricciones, a los préstamosextranjeros que realicen los bancosnacionales. Tales medidas pueden violarlas provisiones del trato nacional en elTLCAN o el proyecto del AMI.

4. No se debe adoptar ningunadisposición que restrinja la habilidad deun país signatario para detentar unseguro subsidiado por el gobierno, quecubra los depósitos bancarios de losinversionistas extranjeros.

5. No se debe adoptar ningunaprovisión que restrinja la habilidad de unpaís signatario para requerir permisosadministrativos para la emisión de bonosextranjeros y/o para imponer períodosmínimos de permanencia para la emisiónde bonos extranjeros.

6. El poder de un gobiernosignatario para controlar las entradas y

salidas de capital de sus fronteras, aún sitales controles tienen el efecto de“discriminar” a los inversionistasextranjeros, debe ser afirmado yfortalecido por cualquier acuerdocomercial panhemisférico.

APENDICE

Fuente: Fondo Monetario Internacional,Mirada Económica Mundial, octubre1997, octubre 1998. Los datos para1998 y 1999 son proyecciones del FMI,(Nota: las proyecciones privadas yreportajes periodísticos recientessugieren que los flujos netos de capitalprivado para 1998 y 1999 seránmarcadamente más bajos que lasproyecciones indicadas arriba).

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El ALCA y las Inversiones

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El ALCA y las Inversiones: Asimetrias en Acuerdos SimetriasSobre Inversion Amenazan la Proteccion Ambiental, el

Desarrollo Social y la Soberania

INSTITUTO DEL TERCER MUNDORoberto Bissio∗

∗ Roberto Bissio es Director Ejecutivo del Instituto del Tercer Mundo en Montevideo, Uruguay.


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Sumario Ejecutivo

Las inversiones productivas sonnecesarias (aunque no suficientes) parael crecimiento económico, el progresosocial y la protección del ambiente enAmérica Latina.

No obstante, las inversionesextranjeras, y en particular lasespeculativas y de corto plazo, tambiénrepresentan un peligro para la balanza depagos y la viabilidad financiera a largoplazo de un modelo de desarrollo en elque sean preponderantes o no reguladas,como lo demostró la crisis iniciada en elsudeste asiático.

La percepción predominante en lasociedad civil latinoamericana es la deque las negociaciones sobre inversionesen el seno del ALCA se basan enprincipios similares ya incorporados enel Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte y propuestos en elAcuerdo Multilateral de Inversiones enel ámbito de la OCDE.

Tales principios expanden losderechos de las empresas transnacionalessin crear ninguna obligación comocontrapartida, limitan la capacidad de losgobiernos y de la ciudadanía deestablecer políticas nacionales dedesarrollo económico y social y deprotección al ambiente.

Estas medidas han sido rechazadaspor significativos sectores de la sociedadcivil, incluyendo voceros calificados delas iglesias, legisladores, sindicatos,grupos de mujeres, organizaciones nogubernamentales de desarrollo y

organizaciones intergubernamentaleslatinoamericanas.

Las negociaciones no debencontinuar a espaldas de la opiniónpública y sin un mandato políticoexpreso de los gobiernos, previamenteconsultado con la sociedad civil a travésde mecanismos democráticos y queincluya amplia información públicasobre los contenidos de la negociación yestudios de impacto social y ambientalde la eventual aplicación de estasmedidas.

Introducción

Si fuera persona, al ALCA podríadiagnosticársele un grave síndrome demúltiple personalidad: Los pocosdocumentos ya aprobados, preámbulos ydeclaraciones de buenas intenciones, lodescriben como un acuerdo hemisféricopara el desarrollo sostenible, lademocracia y la educación. Para laprensa especializada y los negociadoresse trata de una negociación comercial enla que los gobiernos de América Latina yla Casa Blanca están aliados contra unaextraña alianza proteccionista entre laderecha republicana aislacionista y losambientalistas. Durante la Cumbre deSantiago, sin embargo, el gran temasubyacente fueron las inversiones. Loque realmente está en juego es unapugna entre los derechos y ambicionesde las grandes empresas y la capacidadde los ciudadanos del hemisferio y losgobiernos que éstos eligieron o elegiránde decidir sobre sus destinos.

Las menciones al tema de lasinversiones en los documentos oficialesdel ALCA son escasas. Los jefes deEstado y de gobierno, reunidos en


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Miami en 1994, concluyeron que “unaclave para la prosperidad es el comerciosin barreras, sin subsidios, sin practicasdesleales y con un creciente flujo deinversiones productivas” 1 (subrayadodel autor). Al decidir embarcarse en elproceso hacia un ALCA, se propusieron“eliminar progresivamente las barreras alcomercio y la inversión”, declarándose“conscientes de que la inversiónconstituye el principal motor delcrecimiento en el Hemisferio”. Pareceobvio que los presidentes se refieren alas inversiones directas productivas y supropósito explícito es que éstasaumenten.

La Segunda Cumbre, realizada enSantiago de Chile en abril de 1998apenas si menciona la palabra“inversiones” una vez y lo que dice alrespecto no es mucho: “Creemos que laintegración económica, la inversión y ellibre comercio son factores claves paraelevar el nivel de vida, mejorar lascondiciones laborales de los pueblos delas Américas y lograr una mejorprotección del medio ambiente. Estostemas se tomarán en consideración amedida que avancemos en el proceso deintegración económica en lasAméricas.”2

Esto puede deberse, por un lado, a laalarma causada por la crisis del sudesteasiático y el llamado de alerta que éstasignificó sobre los riesgos implícitos enuna rápida apertura de los mercados decapitales. Por otro, es obvio que la faltade acuerdos políticos sustanciales enSantiago se debió a que el presidente 1 Declaración de Principios, Pacto para el Desarrollo y laProsperidad: Democracia, Libre Comercio y DesarrolloSostenible en las Américas, Miami, Diciembre de 1994.2 Declaración de Santiago, Segunda Cumbre de las Américas,Santiago de Chile, Abril de 1998.

Bill Clinton acudió a la Cumbre con lasmanos atadas, al no haber aprobado elCongreso de los Estados Unidos eldispositivo de “fast track” que loautorizaría a negociar acuerdoscomerciales con otros países sin tenerque renegociar luego cada una de suscláusulas con los legisladores de su país.

Respetando la letra, aunque no elespíritu, de esta disposición, los EstadosUnidos propusieron en Santiagopostergar los aspectos comerciales delALCA y aprobar primero el capítulo deinversiones. Brasil encabezó el rechazo aesta sugerencia, logrando que seaprobara el principio de que “nada estáacordado hasta que todo esté acordado”.En los pasillos algunos negociadoreslatinoamericanos expresaron sufrustración: después de haber pagadoaltos costos sociales por la apertura desus economías, sostuvieron, ya seríahora de que los “socios” desarrollados dela región abrieran las suyas al comerciolatinoamericano y poder así cosecharalgún beneficio. Lo único que hanobtenido, en cambio, son vagaspromesas de acceso al mercado delNorte en el año 2005 y más exigenciasde apertura inmediata en el área deinversiones.

I. La inversión extranjera y eldesarrollo

La crisis financiera que comenzó enel sudeste asiático a fines de 1997 haalertado dramáticamente sobre losriesgos de las aperturas económicasincontroladas y, más concretamente,sobre algunos aspectos problemáticos dela inversión extranjera a los que pocaatención se había prestado antes.


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En un trabajo visionario sobreinversión extranjera, crecimientoeconómico y balanza de pagos3, eleconomista malasio Ghazali Atan habíapronosticado en 1996 la crisis delsudeste asiático que tomó de sorpresa alFMI.

Basándose en el análisis de laliteratura existente y en el estudioempírico del caso de Malasia, donde sedesempeñó en el ministerio deplanificación y ahora es asesor deinversiones en la bolsa de KualaLumpur, Ghazali concluyó que elcrecimiento económico en los países endesarrollo se basa más en un aumentodel ahorro interno y en la inversiónproductiva de este ahorro que en elcapital externo, incluyendo la inversiónextranjera directa (IED).

El capital externo, ya sea comoayuda, deuda o IED puedecomplementar el ahorro interno. Enparticular la IED puede aportar capitalproductivo, tecnología, mercados yempleo.

Sin embargo, la IED, como las otrasentradas de capital, puede tener unefecto negativo sobre el ahorro interno y,más grave aún, afectar los flujos en lascuentas financieras y de comercio.

Desde el punto de vista de la balanzade pagos, la IED significa, en elmomento de producirse, una entrada decapitales, pero luego conduce a salidaspor la vía de la remesa de utilidades.Estas salidas aumentan a medida que

3 Dr. Ghazali Atan, “The effects of DFI on trade, balance ofpayments and growth in developing countries, andappropriate policy approaches to FI”, Third World NetworkSeminar on the WTO and Developing Countries, Geneva,1996.

aumenta el stock de IED en el país,creando una tendencia a ladescapitalización. Comparando la IEDcon la ayuda y la deuda, el estudioconcluye que el “efectodescapitalización” de la IED es mayor,por el simple motivo de que la ayudapaga tasas de interés del 1.5% anual(préstamos “blandos”) y la deudacomercial de 10% (en países con buencrédito), mientras que las inversionesesperan, por lo menos, un retorno anualde 15% sobre el capital. Evitar ladescapitalización a través de un ingresocreciente de capitales cada añoconduciría a una pirámide financiera”que no es sostenible a largo plazo.

Por el lado comercial, la IED tieneun efecto positivo al aumentar losingresos por exportación y reducir lasimportaciones (si al menos una parte dela inversión se destina a producirproductos para el mercado local). Sinembargo también hay un aumento de lasimportaciones de bienes de capital ymaterias primas. Y en muchos casoscomprobados empíricamente, la IEDcambia los padrones locales de consumoestimulando también la importación debienes de consumo y artículos de lujo.

Para que la IED tenga un efectopositivo sobre la balanza de pagos, elefecto comercial positivo debe ser losuficientemente fuerte como paracompensar el efecto dedescapitalización.

Ghazali concluye que la IED puedetener un efecto positivo sobre elcrecimiento económico y el desarrollo sicumple con las siguientes condiciones:

• la IED no es superior al ahorrointerno,


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• se estimulan las “joint ventures”de modo que al menos parte delas ganancias sean retenidas porla economía local,

• las firmas extranjeras cotizan enlas bolsas locales,

• la IED se concentra en el sectorexportador,

• el contenido local de laproducción aumenta, de modo demejorar el efecto comercial.

Ghazali advierte que “los países queestimulan la IED sin prestar atención aestas condiciones corren peligros”. Ladebacle económica del sudeste asiáticoal poco tiempo de apartarse de estoslineamientos y abrir irrestrictamente losmercados de capitales le dierondramáticamente la razón.

A conclusiones similares llega DaniRodrik4 tras un estudio comparativo delcrecimiento de las economías entre 1960y 1975 (bajo la estrategia deindustrialización sustitutiva deimportaciones) y 1975-89 (conpredominio de políticas de aperturaeconómica): “... la mayor diferenciaentre América Latina y el SudesteAsiático no es que la primera estuvieracerrada y aislada mientras la segunda seintegraba con la economía mundial. Ladiferencia es que la primera no hizo unbuen trabajo en lidiar con la turbulenciaemanante de la economía mundial. No esla apertura per se lo que importa, escomo se la maneja.”

En el mismo sentido, el Informe 1997sobre las inversiones en el mundo5 de la

4 Rodrik, Dani, “Globalization, social conflict and EconomicGrowth”, 8th Raul Prebisch Lecture, delivered at the Palaisdes Nations, Geneva, on 24 October 1997.5 UNCTAD, “World Investment Report 1977, TransnationalCorporations, Market Structure and Competition Policy”,United Nations, New York and Geneva, 1977.

Conferencia de Naciones Unidas sobreComercio y Desarrollo (UNCTAD)señala que “los gobiernos de todos lospaíses tropiezan a menudo (si nosiempre) con el problema de escogerentre objetivos que compiten entre sí”.Los objetivos que se opondrían a unarápida apertura a las inversionesextranjeras “incluyen la salvaguardia dela seguridad nacional, la protección delos derechos laborales, la salvaguardiade la cultura, la protección de losconsumidores y el fomento deldesarrollo”.

Balancear estos factores en conflicto es,precisamente, la tarea de un gobiernodemocrático que, por definición, deberepresentar el bien común y conciliarintereses contradictorios. En el caso delos países en desarrollo, como señalaRubens Ricúpero, secretario general deUNCTAD en el informe citado, “elfomento del crecimiento económicoocupa, por supuesto, el primer lugar.Habida cuenta de las característicasespeciales de estos países –bajo nivel deingresos, una distribución desigual de lariqueza, una infraestructura insuficiente,bajos niveles de instrucción y asimetríasen la información- [...] cuando seproducen tales conflictos su soluciónrequiere la formulación de unacombinación de políticas que limiten laexposición a la libre competenciadurante cierto período y [...] medidaspara apoyar y estimular el aumento delas capacidades internas, por otro. Dehecho, la cuestión clave es ayudar a lasempresas locales a desarrollar supotencial.”

Aún después de muchos años de aperturaeconómica y esfuerzos por atraerinversiones extranjeras, Humberto


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Campodónico6 registra restricciones a laentrada de IED en los medios decomunicación en Argentina, Bahamas,Brasil, Chile, Rep. Dominicana,Ecuador, Honduras, Panamá yVenezuela; en la seguridad nacional ydefensa en Bahamas, Chile, Colombia,República Dominicana y Ecuador; en laproducción y extracción de petróleo enCosta Rica, República Dominicana yParaguay; en la energía atómica enBrasil y Trinidad y Tobago; en eltransporte aéreo en Bahamas y Brasil; enactividades mineras en Costa Rica,República Dominicana y Guatemala; enactividades bancarias en Costa Rica,Ecuador, El Salvador, Guatemala,Paraguay y República Dominicana.Además (y la lista no es exhaustiva)Honduras y Paraguay requierenparticipación local igualitaria en ciertasindustrias y en el transporte aéreo ymarítimo; Bahamas en la generación ydistribución de gas y electricidad;Guatemala y Honduras en la exploracióny explotación de petróleo, Costa Rica enla radio y televisión, Bahamas en loshoteles, Brasil, República Dominicana yVenezuela en la pesca; RepúblicaDominicana, Honduras y Venezuela enlos seguros. La inversión extranjera en elsector petrolero está limitada en Méxicoy Venezuela. En Uruguay la refinaciónde petróleo, la generación de electricidady los teléfonos continúan siendomonopolios estatales. La Argentina, conuno de los regímenes más liberales,restringe la propiedad de tierra por partede extranjeros en zonas fronterizas, aligual que muchos otros paíseslatinoamericanos. Los estudiosrealizados para los grupos de trabajo deALCA7 abundan en ejemplos de este 6 Campodónico, Humberto, “The MIA and Latin Americancountries”, Desco Perú , 1996.7 Ver también: “Regímenes de Inversión Extranjera en lasAméricas, Estudio Comparativo” y “Acuerdos sobre

tipo, si bien en un esfuerzo por apareceratractivos a los inversores extranjeros seomiten o disimulan normativasexistentes.

II. El reclamo de las transnacionales

A pesar de la falta de progresos en lanegociación que se refleja en ladeclaración presidencial de Santiago, losmandatarios refrendaron en la capitalchilena lo actuado por sus ministros deComercio en San José de Costa Rica,cuando se decidió elevar de categoría alos “grupos de estudio” y transformarlosen “grupos de negociación”, entre ellosuno sobre inversiones.

El objetivo del grupo de estudios sobreinversión era de:

• Preparar una Guía sobre losregímenes de inversión delcontinente;

• Promover el acceso a lasConvenciones Arbitralesexistentes;

• Publicar el inventario de losacuerdos y tratados sobreinversión existentes en la región.8

En cambio el grupo de negociacióntiene un objetivo mucho más ambicioso:“Establecer un marco jurídico justo ytransparente que promueva la inversión através de la creación de un ambienteestable y previsible que proteja alinversionista, su inversión y los flujosrelacionados...”9

No hay nada en los documentosoficiales que indique por qué magia se

Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”,Organización de los Estados Americanos, Unidad deComercio.8 Declaración de Cartagena.9 Declaración de San José.


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pasó de una tarea de recopilar lasnormativas existentes, con miras aexplorar sus coincidencias yparticularidades, al establecimiento de“un nuevo marco jurídico”, o sea untratado o acuerdo internacional, del quese adelanta que debe “proteger alinversionista”, sin mencionar laprotección al consumidor, a lostrabajadores o siquiera a la librecompetencia y en el que no semencionan tampoco los derechosexistentes del país receptor de lasinversiones a proteger sus prioridades dedesarrollo nacional.Es más, la propia declaración de SanJosé dice que el grupo negociador sobreinversiones podrá coordinar sus trabajoscon los del de servicios (obviamente,para poder brindar servicios en un país –a diferencia de la venta de productos- laempresa extranjera debe poderestablecerse en él, o sea invertir), perono se menciona el vínculo con el gruponegociador de Política de Competencia.Como es sabido, las empresastransnacionales que se establecen enpaíses pequeños o de economías endesarrollo tienden a lograr rápidamenteposiciones monopólicas en los mercadoslocales, erosionando los posiblesbeneficios al desarrollo nacional y a losconsumidores de su entrada. Sinembargo, al grupo negociador dePolíticas de Competencia se lerecomienda que coordine su acción conel grupo que trata de subsidios,sugiriendo que lo que se quiere protegeres a las empresas transnacionales de la“competencia desleal” de losempresarios locales subsidiados.

Los documentos oficiales de losgrupos negociadores son tan escasos quepara tener una idea de qué se estánegociando es necesario recurrir a los

documentos no oficiales que surgen delos Foros Empresariales que se hanvenido desarrollando en paralelo a lasnegociaciones oficiales y en estrechainteracción con éstas, a diferencia de losForos de la Sociedad Civil (sindicales,ambientales o incluso de legisladores),que no sólo han sido escasos sinoademás ignorados por los negociadores.

Así, el Taller sobre Inversión realizadoen San José reclamó “negociar unAcuerdo Hemisférico que permita lograrel trato nacional, el derecho deestablecimiento, la repatriación deutilidades, y el acceso a monedaconvertible”.10 Mientras que el Tallersobre las grandes empresas reclamabados años antes “negociar un AcuerdoHemisférico sobre Inversiones [queestipule]: trato nacional, el derecho deestablecimiento, la repatriación deutilidades y de capitales, la proteccióncontra la expropiación y el acceso almercado interno, sin restricciones talescomo los requisitos para exportación”.11

Estos informes parecen unatraducción literal al español de laponencia de la Asociación de Cámarasde Comercio de los Estados Unidos enAmérica Latina, que reclama unaConvención sobre Inversiones para elaño 2000 incluyendo: “nationaltreatment; the right of establishment insectors now opened to investment; fulland free repatriation of capital, profits,and dividends; protection againstexpropriation, and fair, adequate, andeffective compensation in cases whereexpropriation occurs; and a prohibition 10 Cuarta Reunión Ministerial de Comercio y ForoEmpresarial, “Sinopsis del Taller en Inversión”, San José,Costa Rica - Marzo de 1998.11 FORO EMPRESARIAL DE LAS AMERICAS,“lNFORME A LA PLENARIA FINAL, TALLER IIIB: LASGRANDES EMPRESAS Y LA INTEGRACION”, 18 a 21de marzo de 1996.


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against performance requirements”.12

El resumen más tajante es el de laAmerican Electronics Association:“AEA suggests that a Hemisphericinvestment agreement draw upon theprinciples of the Multilateral Agreementon Investment (MAI) under the auspicesof the OECD”.13

III. Auge, caída y resurrección delMAI

Las empresas transnacionales seopusieron enérgicamente y eficazmentedurante los años 70 a la adopción denormas internacionales o códigos deconducta que regularan sus actividades.En la década siguiente, alentadas por elclima político de la era Reagan-Thatcher, pasaron a la ofensiva ycomenzaron a reclamar de la RondaUruguay del GATT la imposición decódigos de conducta a los gobiernos queimpidieran que éstos regularan susactividades.14 Sus logros fueronparciales. A cambio de promesas defuturas aperturas en los mercados delNorte a los productos del Sur, la RondaUruguay obtuvo de los países endesarrollo la apertura de su mercado deservicios, el reconocimiento de susderechos de propiedad intelectual y losdenominados TRIMs (Trade RelatedInvestment Measures) que incluyealgunas disposiciones relativas a lainversión en las disciplinas de laOrganización Mundial de Comercio.

12 Position Paper presented by the Association of AmericanChambers of Commerce in Latin America, San José, CostaRica - March 1998, Workshop 3: Investments.13 Position Paper presented by the American ElectronicsAssociation.14 Haxton, Eva y Claes Olsson, editores, “WTO as aConceptual Framework for Globalization”, GlobalPublications Foundation, Uppsala, Suecia, 1998.

Para el propósito explícito deconvertir a todo el mundo en un “campode juego” uniforme y sin desniveles, loobtenido en la Ronda Uruguay no fuesuficiente y antes incluso de que lospaíses signatarios terminaran decomprender los alcances de loscompromisos asumidos y cuando aún novencieron los plazos para ajustar suslegislaciones y sus economías a ellos, seintrodujo la propuesta de un AcuerdoMultilateral de Inversiones (AMI, o MAIpor su sigla en inglés) sin el cual, seargumenta, los inversores extranjeros notendrán confianza y optarán por colocarsus capitales en otro lado.

Los principios del AMI constituyenuna verdadera “carta de los derechos delas transnacionales”. Derechos que novan acompañados de “deberes”, comosucede con los ciudadanos con relación alos Estados. El AMI define a las“inversiones” de una manera muyamplia y su primer principio es lallamada “no-discriminación” queestablece que el inversor extranjero nopuede ser tratado peor que el inversornacional. Ello no quiere decir que serátratado “igual”, ya que el acuerdopropuesto no impide que el inversorextranjero reciba un tratamiento MEJOR(por ejemplo eximiéndolo de impuestosa los que están sujetos los inversoresnacionales), lo que previsiblementeocurrirá, dada la competencia entre lospaíses por atraer inversores. Entre estemejor tratamiento se cuenta el derechodel inversor de apelar contra cualquiermedida gubernamental ante un árbitrointernacional, en vez de recurrir a lajusticia nacional. Tal arbitraje que debeexpedirse en pocos meses, es inapelabley con autoridad superior a la justicianacional, sólo puede ser convocado porlos inversores extranjeros y no por los


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empresarios nacionales o los ciudadanosdel país.

La expropiación es una de lasmedidas contra las que un inversorpodría apelar ante tal arbitraje, exigiendosu eliminación, reclamandocompensación monetaria o ambas a lavez. A los efectos del AMI la“expropiación” se define de una maneratan amplia que comprende no sólo laexpropiación clásica de propiedades oactivos de un inversor por motivos deinterés público, sino que incluye la“expropiación de derechos” que puedeproducirse, por ejemplo, cuandodisposiciones gubernamentales limiten oprohiban ciertas actividades por motivosde salud pública o defensa del medioambiente. Basándose en disposicionessimilares ya existentes en el Tratado deLibre Comercio de América del Norte, lafirma estadounidense Ethyl demandó algobierno canadiense por su prohibiciónde agregar manganeso a la gasolinadebido a los daños neurológicos que losgases pueden provocar. La simpleamenaza de reclamar 400 millones decompensación por “ganancias perdidas”obligó al gobierno de Canadá a levantarla prohibición, pedir disculpas a laempresa e indemnizarla con 15 millonesde dólares por daños causados a sureputación, a pesar de que Ethyl nuncademostró que las preocupaciones de lasautoridades sanitarias canadienses fueraninfundadas.

La sabiduría de conceder este tratonacional fue puesta en duda por unareunión de expertos en el temaconvocada por la UNCTAD, “pues lospoderes públicos quedarían privados eneste caso de la posibilidad de ayudar conéxito a las empresas nacionales aenfrentarse con sus competidores

extranjeros... Las autoridades de acogidadeberían tener la posibilidad de aplicarsu política a casos concretos, señalaronlos expertos, y ofrecer solamentegarantías de protección a las inversionesque ya hubieran sido admitidas.15

Pero esta capacidad de admitir o noinversiones, equivalente al derecho deotorgar o negar visas de residencia aciudadanos extranjeros, quedaríaexpresamente prohibida al garantizar elAMI el “derecho de establecimiento”(incluyendo el derecho de residenciapara sus ejecutivos, gerentes y técnicos)de cualquier empresa extranjera encualquier área de actividad, incluyendola propiedad de la tierra, de los recursosnaturales y de medios de comunicación,restringidas actualmente a nacionales oempresas públicas por las legislacionesde muchos países.

Combinadas, las cláusulas contra ladiscriminación y la “expropiación”impedirían en los hechos elmejoramiento de normativas ambientalesy sanitarias, así como cualquier acciónde promoción dirigida a sectoresespecíficos de la población: campesinos,pequeños empresarios, mujeres omiembros de grupos desfavorecidos, yaque todo inversor extranjero podríaautomáticamente acogerse a susbeneficios o exigir indemnización.

Finalmente, una vez que un país seincorpore al Acuerdo, no podráabandonarlo antes de 5 años y si lohiciera cualquier beneficio que losinversores hubieran obtenido en eseperíodo deberá mantenerse durante 15años más. 15 UNCTAD, Informe de la Reunión de Expertos en acuerdosregionales y multilaterales existentes en materia deInversiones y sus consecuencias para el Desarrollo, Ginebra,abril de 1988 (TD/B/COM.2/11).


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A cambio de tales concesiones, elAMI no exige el cumplimiento deningún código de conducta por parte delinversor extranjero. Por el contrario,cualquier “norma de desempeño”exigiendo, por ejemplo, la utilización deinsumos o mano de obra nacional, latransferencia de tecnología, laexportación de un cierto porcentaje de laproducción o la incorporación denacionales a cargos de dirección quedaexpresamente prohibida. Con ello seborra de un plumazo la posibilidad delos gobiernos de establecer políticas dedesarrollo o incluso intentar limitaralgunos de los impactos positivos de laIED o neutralizar los negativos.

¿Son necesarios tales sacrificios paraatraer inversores, generar empleo ycrecimiento económico? Nada garantizaen el Acuerdo que, una vez firmado, losinversores acudirán16. Si todo el mundocomparte estas reglas, los países deberánofrecer atractivos adicionales paravolverse más atractivos que sus vecinos.En los hechos, sin embargo, en losúltimos años la inversión extranjera haacudido masivamente a países comoChina donde está estrictamente regulada,despreciando soberanamente a muchosque unilateralmente han ofrecidocondiciones similares a las del AMI perocarecen de mercado consumidor,recursos naturales u otras ventajascomparativas que aseguren altas tasas deganancia.

16 “Se reconoció que en sí mismos y por sí mismos, losacuerdos en materia de inversión no acrecentaban la corrientede inversiones transfronterizas. LAS CONDICIONES DEINVERSIÓN DETERMINAN LA CAPACIDAD DEATRAER LAS INVERSIONES. Entre Sus principaleselementos figuran la estabilidad política y económica, elimperio de la ley, un marco institucional y normativo sólido...(ibid)

Escandalizados por las concesionesque se les reclamaba en los borradoresde los acuerdos de inversión, muchospaíses en desarrollo se opusieron conéxito a su inclusión en la agenda denegociación de la Organización Mundialde Comercio. La propuesta fuetrasladada a la OCDE, el selecto “clubde los ricos” que agrupa a 29 paísesindustrializados. Como el objetivo nuncafue el de un “acuerdo entre iguales”, sinoel de establecer un régimen universalpara las inversiones, Argentina, Brasil yChile fueron invitados a participar comoobservadores en estas negociaciones y laOCDE inició una campaña de relacionespúblicas en Africa, Asia y AméricaLatina para convencer a los países endesarrollo a firmar el acuerdo, aún sinhaber participado en su discusión,apenas estuviera firmado en Abril de1988.

Sin embargo, cuando los términos dela discusión se filtraron y fueronpublicados en Internet, a mediados de1997, la opinión pública alarmada de lospaíses desarrollados logró detener elproceso de negociación del AMI en elseno de la OCDE. Una amplísimacoalición de grupos ciudadanos,ambientalistas, sindicales, de derechoshumanos y de consumidores se opuso alAMI y obtuvo el apoyo deparlamentarios y gobiernos locales,amenazados de perder el derecho adecidir sobre muchos temas que hastaahora han sido de su competencia.

En Canadá, gobiernos provincialesanunciaron que no tolerarían laaplicación de tal acuerdo en su territorio,la Asamblea francesa se opuso a sustérminos.


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Si tal acuerdo es malo para los paísesdesarrollados, sus efectos serían aúnpeores sobre las economías endesarrollo. A juicio de la viceministrade relaciones exteriores y encargada deAsuntos Económicos Internacionales deEgipto, Magda Ibrahim, “no existe unabase económica racional para un acuerdomultilateral de inversiones. La únicajustificación para este acuerdo es que vaa beneficiar a las empresastransnacionales. Si los países endesarrollo entran en pánico y creen quecuanto antes liberalicen las inversionesmás inversiones tendrán, suequivocación sólo contribuirá a unamayor erosión de la causa deldesarrollo.”17

Durante una sesión de diálogo entrelos negociadores gubernamentales y ungrupo de ONGs de todo el mundo,realizada en París en diciembre de 1997,el autor de este trabajo preguntó a losmiembros asiáticos de la OCDE si suspaíses se hubieran desarrollado comopara estar presentes en esta organizaciónen caso de que disposiciones como lasdel MAI se les hubieran aplicado un parde décadas atrás. Las reglas acordadaspara la participación en esa reuniónimpiden atribuir la respuesta a un país odelegado, pero no prohiben citar el tenorde su declaración: “jamás noshubiéramos desarrollado siguiendo estasreglas, pero como ahora somos un paísindustrializado y nuestras empresasinvierten en el exterior estamos encondiciones de acordar entre iguales”.

En vez de firmar el acuerdo, en abrilde 1998 los ministros de la OCDEresolvieron suspender las negociaciones

17 ShaHIN, Magda, Multilateral investment and competitionrules in the WTO: an assesment”, EN TransnationalCorporations, Volume 6, Number 2, August 1997.

por seis meses y prometieron iniciar unamplio debate sobre el tema. “El AMI noes malo por ser secreto, es secretoporque es malo” afirmó un representantede la Red del Tercer Mundo al conocerseesta resolución. Más enérgica aún, laeficaz lobbysta de los consumidoresestadounidenses, Lori Wallach comparóal acuerdo con Drácula: “no puede vivira la luz del día”.

El influyente Financial Timeseditorializó sobre la experienciacomentando que “las negociacionesinternacionales sobre economía ya novolverán a ser como antes”, alertando alos gobiernos sobre los riesgos de seguirexcluyendo o desconociendo a laopinión pública y los grupos ciudadanosa la hora de decidir sobre laglobalización.18

El AMI preocupa también aorganismos intergubernamentales: unaresolución adoptada por consenso el 20de Agosto de 1998 por el sub-comité deprevención de la discriminación yprotección de las minorías de laComisión de Derechos Humanos de lasNaciones Unidas recuerda a losgobiernos que la protección de losderechos humanos “es la primera yfundamental responsabilidad y objetivode los Estados”. Tomando nota de “lasprotestas generalizadas de la sociedadcivil contra el AMI, basadas en lapreocupación por sus efectos adversossobre los derechos humanos, el ambientey el desarrollo sustentable”, el sub-comité expresó su temor de que elacuerdo “puede limitar la capacidad delos Estados de tomar medidas pro-activas para asegurar que todos disfrutenlos derechos económicos, sociales y

18 Financial Times , “Network guerrillas”, THURSDAYAPRIL 30 1998.


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culturales y crear beneficios para unapequeña minoría privilegiada a costa deuna mayoría cada vez más marginada”.

Cuando las negociaciones iban arecomenzar, en octubre de 1998, elpresidente alemán del grupo negociadorno asistió a las mismas, el ParlamentoEuropeo emitió una resolución contrariay la iniciativa entró en colapso.

IV. El Acuerdo Multilateral deInversiones en el ALCA

A pesar de haber recibido golpes tanfuertes, el AMI, como Drácula, renaceen el marco de otras negociaciones. Yaflota en las negociaciones diplomáticasla idea de revivirlo en el marco de lapropuesta “Ronda del Milenio” que seríalanzada en la reunión ministerial de laOMC a realizarse en Denver a fines deeste año, sus términos reaparecen en lasconversaciones preliminares del TratadoTransatlántico entre América del Norte yEuropa y su filosofía parece ser la piezaangular del ALCA. Todos los aspectospolémicos del AMI descriptos arribaestán sobre la mesa del gruponegociador.

El sitio oficial del ALCA en Internetseñala con cierto orgullo que “laenvergadura de las negociaciones que sepondrán en marcha gracias a laDeclaración de San José no tieneprecedentes, aun bajo los estándares dela Ronda Uruguay” y se habrían trazadola meta (no establecida en ningúndocumento oficial) de “ir aún más alláde las medidas de liberalizaciónhemisférica previamente negociadas” e“incluirán temas novedosos, tales como:un régimen común de inversiones, [...]mismas que no se encuentranactualmente consideradas bajo el marco

de la OMC y que aún no forman parte delos acuerdos existentes entre grannúmero de países.”19

Esta editorialización, además de serinadmisible para un sitio oficial,tratándose de temas sobre los que aún nohay ningún acuerdo, no se pregunta porqué hay tanta resistencia “entre grannúmero de países” que impidió que talesmedidas se tomaran e ignora, además, laoposición interna en el Hemisferio. Elsitio oficial del ALCA en Internet bienpodría haber citado la declaraciónconjunta de San José cuando señala que“al diseñar el ALCA tomaremos encuenta las diferencias en los niveles dedesarrollo y el tamaño de las economíasde nuestro Hemisferio”.20 A la luz deeste concepto, la idea de liberalizar paracompetir equivale a sostener que puedeser justa una pelea entre Mike Tyson yun adolescente malnutrido de las favelasporque las reglas del combate serían lasmismas para ambos.

Durante el foro parlamentario y elforo de la sociedad civil de la “cumbrede los pueblos” que se desarrolló enSantiago en paralelo a los eventosoficiales las críticas a estos rumbosfueron duras y a viva voz. El AMI y suvariante hemisférica fueron por primeravez debatidos públicamente en AméricaLatina y el rechazo a la iniciativa fueprácticamente unánime en amboseventos.21 “Denunciamos y rechazamosla negociación y aceptación de un AMIporque atenta contra la soberanía”, dicela declaración común de los

19 http://www.ftaa-alca.org/SpanishVersion/view_s.htm.20 DECLARACION CONJUNTA, CUMBRE DE LASAMERICAS, CUARTA REUNIÓN MINISTERIAL DECOMERCIO, SAN JOSÉ, COSTA RICA, 19 DE MARZODE 1998.21 Memoria de la Cumbre de los Pueblos de las Américas,Ediciones Cumbre de los Pueblos de América, Santiago deChile, enero de 1999.


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parlamentarios, mientras que ladeclaración final de la Cumbre de losPueblos demandó “que lasfundamentales renuncias a nuestrasoberanía económica -que implicarían laconcreción de acuerdos como el de LibreComercio de las Américas o elMultilateral de Inversiones- seandecididas final y directamente por losciudadanos de América mediantemecanismos como el plebiscitoprecedidos por debates nacionalesplenamente informados.

En similar sentido se pronunciaronlos obispos brasileños: “Nos preocupa elAMI, cuya aceptación por parte deBrasil tendría consecuencias desastrosassobre nuestra capacidad de orientarsoberanamente nuestro desarrollo”.22

La Asociación Latinoamericana deIntegración (ALADI)expresa similarescríticas: “El Acuerdo Multilateral deInversiones podría profundizar lasasimetrías, advierte un análisis hechopúblico por la Secretaría General.23

El documento concluye, entre otrosaspectos, en que la inclusión de lasinversiones de corto plazo en el AMIpodría "limitar bastante la capacidad delos gobiernos para reglamentar los flujosde capital con la intención de evitarcrisis financieras y problemas de balanzade pago".

El AMI "invade áreas que estáncontempladas en otros acuerdos", comolos de servicios, propiedad intelectual oinversiones de la Organización Mundial

22 “Declaração do Conselho Permanente da CNBB Diantedas Eleições de 1998” distribuía y leída en todas las iglesiasen setiembre de 1988.23 Boletín mensual editado por la Secretaría General de laALADI, Enero 1999 / Año III - Nº 30. Ver enhttp://www.aladi.org/noticias/98/news_30.htm#5

del Comercio, y si bien aún no se sabecuál será el impacto sobre éstos, "loimportante es que no invada otras áreasni contenga disposiciones másrestrictivas que las ya existentes".

El documento pone en tela de juicioel argumento de que un acuerdomultilateral generará un incrementoimportante de la inversión extranjeradirecta en la región, y recuerda que elgran aumento de esta corriente en losúltimos 15 años ocurrió sin la existenciade un acuerdo de ese tipo y, "lo que esmás, no parece haber muchacorrespondencia entre liberalización yflujo de entrada de capitales".

El Sistema EconómicoLatinoamericano (SELA), por su parte,recuerda los dos argumentos principalesesgrimidos por varios países opuestos auna negociación sobre inversiones en laOMC: (i) preservar la soberanía de cadapaís para determinar el trato a lainversión extranjera; (ii) los acuerdosbilaterales o multilaterales sobreinversiones no son determinantes paraatraer capital foráneo.24 Ambosargumentos pueden aplicarse a lanegociación sobre inversiones en elALCA.

En una anterior “nota estratégica”25,el SELA enumera “algunasinterrogantes” que los países de AméricaLatina y el Caribe deberían considerar enla formulación de una política en materiade inversiones:

• ¿Cómo compatibilizar la protección,la no-discriminación y la atracciónde la inversión extranjera con lanecesidad de atraer, como objetivo

24 SELA, Boletín Notas Estratégicas. Nº 28. Enero – 199725 Boletín Notas Estratégicas. Nº 24. Julio – 1996.


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prioritario, capitales estables yproductivos?

• ¿Cómo reconciliar la apertura nodiscriminatoria, el trato nacional y denación más favorecida con objetivosnacionales de desarrollo y con laconsolidación de los esquemas deintegración?

El AMI, o la inclusión de susprincipios en un acuerdo hemisférico noes la respuesta a ninguno de estosdilemas.

CONCLUSIONES

La percepción predominante en lasociedad civil latinoamericana es la deque las negociaciones sobre inversionesen el seno del ALCA se basan enprincipios similares ya incorporados enel Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte y propuestos en elAcuerdo Multilateral de Inversiones enel ámbito de la OCDE.

Tales principios expanden losderechos de las empresas transnacionalessin crear ninguna obligación comocontrapartida, limitan la capacidad de losgobiernos y de la ciudadanía deestablecer políticas nacionales dedesarrollo económico y social y deprotección al ambiente.

Estas medidas han sido rechazadaspor significativos sectores de la sociedadcivil, incluyendo voceros calificados delas iglesias, legisladores, sindicatos,grupos de mujeres, organizaciones nogubernamentales de desarrollo yorganizaciones intergubernamentaleslatinoamericanas.

Las negociaciones no debencontinuar a espaldas de la opiniónpública y sin un mandato políticoexpreso de los gobiernos, previamenteconsultado con la sociedad civil a travésde mecanismos democráticos y queincluya amplia información públicasobre los contenidos de la negociación yestudios de impacto social y ambientalde la eventual aplicación de estasmedidas.

ProtecciÓn Ambiental y las Reglas sobre InversiÓn en el ALCA

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Protección Ambiental y las Reglas de Inversión en el Area de LibreComercio de las Américas

Center for International Environmental Law (CIEL)∗

∗ l. Brennan Van Dyke, Stephen Porter and Bella Sewall escribieron este documento con la valiosa ayuda en investigación de TiffanyDonovan, Braden Penhoet y Zachary Tyler.


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Sumario Ejecutivo

I. Introducción y Análisis delImpacto Ambiental

El presente documento tiene porobjeto exponer algunos puntos de interéssobre las reglas de inversión que podríanser implementadas en el Area del LibreComercio de las Américas (ALCA)dañando los esfuerzos de promoción deldesarrollo sostenible si ellas se basan enel modelo desregulatorio deliberalización de inversión internacionalestablecido en el capítulo de inversionesdel Acuerdo de Libre Comercio deAmérica del Norte (TLCAN). Para elanálisis se ha seleccionado el capítulosobre inversiones del TLCAN (Capítulo11), debido a que este Tratado fuenegociado por los tres paíseseconómicamente más poderosos de laregión, y pudiera ser este el modelo paraser utilizado para establecer las reglas deinversión del ALCA.

El Capítulo sobre inversiones delTLCAN no trata explícitamente sobre laprotección ambiental, pero las reglas enél establecidas pueden restringirpotencialmente la habilidad de losgobiernos en la toma de acciones paraproteger y promover el interés general,minando de esta manera la posibilidadde las personas de proteger el ambiente.Dos de las disposiciones del Capítulo 11tienen amplias implicaciones para elambiente: 1) las reglas relativas a laexpropiación, las cuales legitiman a lascorporaciones a desafiar las regulacionesambientales; y 2) las reglas relativas a latransferencia de tecnología y losrequisitos de desempeño, las cualesdisminuyen el poder de negociación de

los países cuando se negocian lascondiciones bajo las cuales los paísesotorgarán a las corporaciones acceso asus economías y a sus recursos naturales.Las inquietudes en torno a estasdisposiciones se ven agravadas por elhecho de que los mecanismos desolución de controversias sonperjudiciales y cerrados a la mayoría delos miembros de la sociedad civilpotencialmente afectados. Cada una deestas inquietudes se analiza con mayordetalle en las siguientes secciones.

II. Capítulo 11 del TLCAN:Expropiación y Compensación

El Capítulo 11 del TLCAN requierede las Partes contratantes laindemnización de los inversores por losactos de expropiación o nacionalizaciónde las inversiones extranjeras y por lasmedidas equivalentes a las mismas, auncuando sean efectuados con fines deinterés público. Este lenguaje vago, dejaabierta a la discreción de la corte,tribunales arbitrales internacionales uotros cuerpos de solución decontroversias, la interpretación de ladefinición de expropiación. Si eltribunal de arbitraje va a utilizar unainterpretación tan amplia deexpropiación, algún gobierno podría serrequerido de “pagar para regular” a lasempresas contaminadoras si el tribunalde arbitraje encuentra que lasregulaciones ambientales han reducidosus ganancias o el valor de la inversiónextranjera, tanto directa como indirecta.El efecto paralizante que tal marco legalpuede provocar en los esfuerzos de losgobiernos para proteger el ambientepodría ser enorme.

Dos casos que muestran el peligrohan sido ya presentados ante el TLCAN.


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En uno de los casos, una corporaciónmultinacional de los Estados Unidos consubsidiarios mexicanos, conocida comoMetalclad Corporation presentó unademanda en contra del gobierno deMéxico porque uno de sus estados, SanLuis Potosí, no concedió a la compañíauna licencia de operación para instalarun local de disposición de desechospeligrosos. El caso de Metalcladdemuestra que los inversores pudieronusar la doctrina sobre expropiación bajoel derecho internacional para demandaral gobierno, permitiéndoles iniciarnuevas actividades aun antes de que elgobierno hubiese determinado si lasnuevas actividades implicaban peligropara la salud pública o para el ambiente.En otro caso, el gobierno canadienseacordó pagar a Ethyl Corporation, unaempresa instalada en los Estados Unidos,US$13 millones por daños para cubrir lademanda interpuesta por Ethyl alegandoque Canadá había violado lasdisposiciones sobre expropiación delTLCAN, al prohibir la importación deuna aditivo de gasolina, MMT, del cualse cree firmemente que crea riesgos a lasalud humana. El Caso Ethyl demuestracuan vulnerables son los gobiernos antelas presiones de las corporaciones, alcarecer de recursos legales paraenfrentar una demanda por parte de losabogados que representan a estasgrandes corporaciones. Bajo la amenazade demandas como estas, los gobiernosinevitablemente se tornarán mucho másprecavidos acerca de la introducción yaplicación de regulaciones que tenganpor objeto la protección del ambiente.

III. El Capítulo 11 y laTransferencia de Tecnología

El Capítulo 11 impide a losgobiernos imponer o hacer cumplir

requisitos a los inversores extranjeros,sobre transferencia de tecnología oconocimientos como una forma deintercambio para acceder a los recursosnaturales. La transferencia de tecnologíaes parte integral del plan de acción deldesarrollo sostenible generado durante laConferencia de las Naciones Unidassobre Ambiente y Desarrollo, la cualreconoció que la transferencia deconocimientos, procesos de produccióny tecnología jugaría un papel crítico enla construcción de la capacidad de lospaíses en desarrollo para manejar losproblemas ambientales en el ámbitolocal. Si se prohibe a estos países incluirrequisitos que abarquen la transferenciade tecnología en los acuerdos con losinversionistas, ellos se verán, en algunasocasiones, obligados a sacrificar susintereses económicos de largo plazo porsus necesidades a corto plazo, porque severán inhabilitados para beneficiarse deluso sostenible de sus recursos. EnSurinam, un acuerdo reciente con lacompañía Bristo-Myers Squibb estápermitiendo al país beneficiarse deextractos medicinales derivados de susbosques, y permitiendo a Surinamrechazar ofertas de firmas extranjerasmadereras extractivas que hubieseneliminado entre 25 y 45 % de lacobertura forestal, dañando así elambiente de Surinam, y proveyendolimitados beneficios económicos a largoplazo. Este tipo de acuerdos ejemplificael potencial de la transferencia detecnología para permitir a los paísesdesarrollarse de una manera sostenible;los acuerdos de inversión deberían depromover mas que desalentar este tipode esfuerzos.

IV. Arbitraje de Inversor-a-EstadoLos inversores que creen que sus

derechos, bajo el Capítulo 11 han sido


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violados, están facultados para presentardemandas por daños económicos encontra de los países huésped. Sinembargo, los paneles arbitralesinternacionales, establecidos bajo elCapítulo 11, no prevén foros adecuadospara resolver las controversias de formaque se equilibren los intereses de losinversores con los intereses de lospropietarios vecinos y de lascomunidades locales. El arbitraje seefectúa en secreto, sin la participación delos involucrados en la controversia. Losparticulares, y los gobiernos a nivel sub-nacional, no están facultados parapresentar sus puntos de vista durante elarbitraje, ni siquiera para ser informadosde que una demanda ha sido interpuesta,aun cuando ellos sean la parte con mayorinterés directo en el resultado de lacontroversia. Además, en lugar deestablecer un sistema de resolución decontroversias intergubernamental, elCapítulo 11 se apoya en institucionesarbitrales privadas con fines de lucro. Elsistema de arbitraje carece desalvaguardias que aseguren que losárbitros estén capacitados para entender,tanto los riesgos a los que se expone a lasalud humana y al ambiente por unaregulación inadecuada, como por lasnecesidades de los negocios.

V. Construyendo un Acuerdosobre inversionesambientalmente adecuado

Si el ALCA va a promover laresponsabilidad ambiental, así como laseguridad para que la inversióncomercial sea segura, el modelo delTLCAN no debería ser usado por losnegociadores del ALCA. Estedocumento concluye con algunassugerencias para desarrollar un modeloalternativo:

1) Un acuerdo de inversiones no debede estar vinculado a un acuerdo delibre comercio;

2) El objetivo real de un acuerdo deinversión debe ser el desarrollo de unmarco legal sobre inversión quepromueva los objetivos deldesarrollo sostenible;

3) Los gobiernos deben evaluar lasinversiones extranjeras directas y lasreglas multilaterales propuestas paradeterminar los impactos económicossociales y ambientales antes de queestos gobiernos diseñen un nuevoacuerdo sobre inversiones;

4) Las disposiciones sobre expropiacióndeben explícitamente limitar ladefinición sobre expropiación a laposesión física de la propiedad delinversor y sujetar la expropiación alas leyes del país huésped,asegurando que tales disposicionessobre expropiación no dejen a laciudadanía desamparada al limitarlos poderes tradicionales delgobierno para proteger las salud, laseguridad y el ambiente;

5) Los foros de solución decontroversias de inversor a Estadodeben contar con expertos legalescapacitados en políticas públicas yno sólo en prácticas de negocios.Estos foros deben ser transparentes yabiertos a la participación de todaslas partes interesadas. Deben serequilibrados a través de mecanismosque permitan a la sociedad civilpoder hacer responsables a losinversores por sus acciones;

6) La transferencia de tecnología deberser promovida; y

7) Los gobiernos deben aprovechar laoportunidad que brindan lasnegociaciones regionales sobreinversiones, para desarrollar unrégimen de inversiones que asegure


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que las corporacionesmultinacionales operen de acuerdo aestándares ambientales elevados y noque no extraigan las riqueza de unpaís por el beneficio de compañíasextranjeras, a costa del bienestar delas futuras generaciones.

I. Introducción

La conexión existente entre reglas deinversión y los asuntos ambientales harecibido una considerable atencióndurante los últimos años, debido alincremento en los flujos de capitalinternacional, que a su vez hanincrementado los impactos ambientalesde las actividades económicasinternacionales.

El propósito de este escrito esdiscutir la inquietud de que las reglas deinversión del ALCA pudieran debilitarlos esfuerzos para la promoción deldesarrollo sostenible, si esas reglas sebasan en el modelo desregulatorio de laliberalización de la inversióninternacional tipificada por el capítulosobre inversión del Tratado de LibreComercio de América del Norte(TLCAN). 1

Aunque este estudio se enfoca en losefectos negativos de algunasdisposiciones claves de las reglas de laliberalización de la inversión, notamos,aunque no exponemos en detalle,algunas "disposiciones positivas" quepodrían mejorar los regímenes deinversión. En particular, las reglas deinversión deben contener disposicionesque: eviten que los países receptoresatraigan inversiones reduciendo sus 1Tratado de Libre Comercio de Norte América, 8 Dec. 1992,Can.-Mex.-U.S., 32 I.L.M. 289 (entró en vigor el 1 de enerode 1994).

estándares ambientales y de salud; querequieran a los inversionistas a llevar acabo evaluaciones de impacto ambientalpara proyectos relevantes; que brindenacceso a los ciudadanos y a lascomunidades locales a la informaciónrelevante sobre las inversiones; y que secreen mecanismos para que las Partes ylos ciudadanos eleven los asuntosrelacionados con los impactos sociales yambientales producidos por grandesflujos de inversión. Sobre todo, unrégimen que garantiza a losinversionistas derechos tan amplioscomo el TLCAN, debe imponerresponsabilidades concomitantes en losinversionistas para asegurar que susacciones reúnan los estándares mínimosde responsabilidad corporativa.

Se seleccionó el capítulo sobreinversión del TLCAN para su análisis,ya que el TLCAN se negoció por tres delos países económicamente máspoderosos en la región, y es un posiblemodelo para las reglas de inversión delALCA.

Basado en estudios de casos que hansido elevados bajo las disposiciones delcapítulo sobre inversión del TLCAN y asu vez basados en la discusión de losriesgos que asumen los gobiernos bajoestas disposiciones que limitan suhabilidad de alcanzar sus metasambientales, de protección a la salud yde seguridad para promover losobjetivos fundamentales del desarrollosostenible, este documento concluye queel modelo del TLCAN no debe de serutilizado como modelo para lasnegociaciones sobre inversión delALCA. Así mismo, ofrecerecomendaciones preliminares quetienden a asegurar que las regulacionesde inversión regionales promuevan


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positivamente las metas del desarrollosostenible.

La Sección I describe brevemente losefectos ambientales dañinos de lasdisposiciones clave del capítulo sobreinversión en el TLCAN. Las seccionessiguientes explican en detalle estosproblemas ambientales y destacan losriesgos que estas regulaciones deinversión del ALCA, basadas en elmodelo desregulatorio del TLCAN,tendrían para el Hemisferio Occidental.La sección final concluye con una seriede lineamientos para la regulación de lainversión regional que produciráninversiones ambientalmenteresponsables y a la vez comercialmenteseguras.

II. Revisión de los impactosambientales del Capítulo 11 delTLCAN

Aunque a primera vista parece que elcapítulo sobre inversión del TLCAN noesta relacionado con la protecciónambiental, las reglas establecidas en esecapítulo tienen el potencial de restringirla habilidad de los gobiernos paraemprender acciones para proteger ypromover el bienestar común, y de estamanera limitar la habilidad de lasociedad para salvaguardar al medioambiente. Las reglas de inversión nodeben aumentar el derecho de losinversionistas a beneficiarse de susinversiones, pasando por encima delinterés público. El peligro de las reglasal estilo del TLCAN, radica en que noestablecen un mecanismo que equilibrelos derechos de los propietarios vecinosy de las comunidades locales pararesguardar su medio ambiente y los

derechos de los inversionistasextranjeros.

El Capítulo 11 del TLCAN sobreinversión se compone de dos partesprincipales: de reglas generales querigen el trato a los inversionistas de lasPartes del TLCAN; y de reglas queestablecen un procedimiento pararesolver controversias entre una Parte ylos inversionistas de la otra Parte("mecanismo de resolución decontroversias de inversor a Estado").Las reglas generales que generan lasinquietudes más inmediatas, desde unaperspectiva ambiental, incluyen lasdisposiciones sobre expropiación,transferencia de tecnología y otrosrequisitos de desempeño.2

Las reglas sobre expropiación estánredactadas de una manera tan amplia quegeneran la preocupación de que lascorporaciones las usarán para obtenercompensaciones por parte de losgobiernos si estos imponen regulaciones,aún cuando tales regulaciones sepromulguen en el proceso normal denormar el interés público.

La prohibición establecida en elCapítulo 11 e imponer requisitos dedesempeño, tales como el condicionar lainversión extranjera a la transferencia detecnología, disminuye el poder 2 Ver TLCAN, supra nota 1, Art. 1106: Requisitos deDesempeño y Art. 1110: Expropiación y Compensación.Existen también inquietudes relativas a las disposicionessobre nación más favorecida del Capítulo 11 (exigen quetodos los inversores extranjeros sean tratados tan bien comoaquel inversor extranjero que reciba el más favorabletratamiento) y futuras operaciones de Mecanismos Limpiosde Desarrollo (MLD) del Protocolo de Kyoto a laConvención Marco de las Naciones Unidas sobre el CambioClimático. Los MLD permiten a los países con compromisosbajo el Protocolo, obtener créditos en contra de aquellasobligaciones mediante la inversión en los paísesdesarrollados. Aunque el régimen de los MLD cree unasituación donde algunos inversores obtendrán la aprobacióny/o créditos por inversiones que otros inversores noobtendrán. Este aspecto no será tratado por este documento


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negociador de los países en desarrollo alnegociar con las corporaciones lostérminos de acceso a sus economías y arecursos naturales y debilitando losprincipios fundamentales del desarrollosostenible establecidos en los acuerdosambientales multilaterales como laDeclaración de Río, la Agenda 21, laConvención sobre la DiversidadBiológica, la Convención para Combatirla Desertificación, y la ConvenciónMarco de las Naciones Unidas sobre elCambio Climático.3

Si el TLCAN incluyera disposicionesde resolución de controversias entregobiernos e inversionistas esoestablecería un balance entre losintereses de aquellos involucrados,entonces tales reglas de inversiónrepresentarían una menor amenaza parael medio ambiente, ya que existirían víasque pudieran equilibrar esos intereses através de procesos democráticos. Sinembargo, los mecanismos de resoluciónde controversias de inversor-a-Estadosdel TLCAN exacerban todos los asuntosambientales relacionados con el Capítulo11 ya que el procedimiento está viciado,además de ser secreto y estar cerrado a laparticipación de la mayoría de losmiembros de la sociedad civil que sonlos potencialmente afectados.

El Capítulo 11 está desequilibrado:no logra proteger los intereses de losciudadanos, es decir de los no- 3 Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo,Junio 13, 1992, U.N. Doc. A/CONF.151/26 (vol. I), 31I.L.M. 874 (1992); Agenda 21, Junio 13, 1992 U.N. Doc.A/CONF.141/26 (vols. I, II, & III) (1992); Convención sobrela Diversidad Biológica, Junio 5, 1992, 31 I.L.M. 818 (1992)(entró en vigor en diciembre 29 de 1993; Convención de lasNaciones Unidas para el Combate de la Desertificación enPaíses con experiencias Serias de Seguía y/o Desertificación,en Particular en Africa, Octubre 14 de 1994, 33 I.L.M. 1328(1994) (entró en vigor en diciembre 26 de 1996); ConvenciónMarco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático,Mayo 29, 1992, 31 I.L.M. 849 (1992) (entró en vigor enmarzo 21, 1994).

inversionistas. Le hace falta tomar laoportunidad de promover el desarrollonacional y restringir la conductacorporativa, al balancear los derechos delos inversionistas con responsabilidadesacordes que aseguren que las actividadesde inversión contribuyan al desarrollosostenible.

III. Expropiación y compensación enel Capítulo 11

El Capítulo 11 requiere que lasPartes4 compensen a los inversionistaspor las acciones que aquéllas emprendanen beneficio del interés público, queexpropien o nacionalicen una inversiónextranjera y por toda medida equivalentea estas acciones. 5 Requerircompensación por privación depropiedad por parte del Estado es lapolítica común; de hecho, el lenguajesobre expropiación del Capítulo 11, seasemeja al lenguaje utilizado en muchostratados bilaterales de inversión (TBIs) alo largo del hemisferio.6 Sin embargo,

4 El Capítulo 11 también incluye la obligación de las partes(gobiernos nacionales) de asegurar que se tomen las medidasnecesarias para poner en marcha a las disposiciones delAcuerdo, incluyendo su cumplimiento, al menos que sedisponga de otra forma por este Acuerdo, por el Estado y porlos gobiernos provinciales. TLCAN, supra nota 1, Artículo105.5 El lenguaje operativo se encuentra en el Artículo 1110 quedice:

1. Ninguna Parte deberá directa o indirectamentenacionalizar o expropiar en su territorio o tomarmedidas equivalentes a la nacionalización oexpropiación la inversión de un inversor de la otraParte sobre dicha inversión, excepto:

(a) por interés público;(b) bajo bases no-discriminatorias;(c) de acuerdo con los objetivos de la ley y el

Artículo 1105(1); y(d) con pagos por compensación acordes con

los párrafos 2 a 6.Mientras que el acuerdo contempla algunas excepciones, laexpropiación y las obligaciones de compensación estánexcluidas del ámbito de esas excepciones. TLCAN, supranota 1, Artículo 1108.6 OEA, ACUERDOS SOBRE INVERSION EN ELHEMISFERIO OCCIDENTAL: UN COMENTDIO,SG/TU/WG.INV/DOC. 10/Rev.1, Mayo, 1997. Laformulación más común de la prohibición en contra de laprivación de la propiedad pro parte del Estado en los TBIs


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bajo los TBIs, las disposiciones sobreexpropiación se han usado de manerasuficientemente conservadora como parapermitir a los gobiernos regularlibremente, con fines de protecciónpública, el uso de la propiedad privada.Es evidente que los inversionistas nomuestran tal carácter al considerar unademanda de expropiación bajo elTLCAN. En una interpretación ampliade expropiación, los gobiernos estaríanobligados a "pagar para regular" a loscontaminadores si un tribunal o un panelinternacional de arbitraje decidiera queuna regulación ambiental (p.e. negar unpermiso de construcción) reduce el valorde una inversión extranjera, directa oindirectamente. Tal enfoque de laregulación ambiental pondría en entredicho el principio "quien contaminapaga", ya que el gobierno tendría quepagarle a los inversionistas por nocontaminar.

El modelo de disposiciones deexpropiación del TLCAN es un motivode preocupación ya que se teme que lascompañías usen exitosamente talesdisposiciones para atacar regulacionesambientales legítimas de los gobiernos.

La siguiente reseña de las recientesdemandas fundadas en las disposicionessobre expropiación y compensación delTLCAN revela que el concepto deexpropiación podría estar evolucionandohacia una dirección peligrosa.

Incluso, el TLCAN deja laresponsabilidad de la evolución de ladoctrina de la expropiación en manos depaneles cerrados de arbitraje. Como sediscute en la Sección V más abajo,ciertas características de estos foros

entre los países del Hemisferio es la expropiación, lanacionalización o medidas que tengan el mismo efecto.

arbitrales incrementan la preocupaciónsobre el trato de las regulacionesambientales. El incorporar reglassimilares en materia de expropiación ycompensación en el ALCA, vulnerablesa una interpretación amplía, podríaretardar severamente el desarrollo de lasleyes ambientales en las Américas. Lasimple amenaza de un litigio podría sersuficiente para evitar la adopción oaplicación de legislación ambiental,particularmente en países pequeños conmenos recursos para defender sus leyesante paneles arbitrales.

A. La definición de expropiación seencuentra aún en desarrollo y esaltamente controversial

¿Cuál es el significado de"expropiación y nacionalización" en elderecho internacional? ¿Cuáles son lasmedidas equivalentes a la expropiación onacionalización? Si la experiencia de lostribunales nacionales sirve como guía, laaplicación de la ley de expropiación a lacapacidad de regulación de los gobiernosestaría sujeta a una acalorada discusiónpolítica y legal. En los casos fronterizos,los gobiernos no confiscan laspropiedades, sino que les imponenlímites a los dueños sobre lo que puedenhacer con ellas. Mientras que engeneral, las naciones están de acuerdo enque el retiro físico de la propiedad debeser compensado. El problema radica enque, en qué punto las regulaciones a lapropiedad niegan a los inversionistas "eluso y goce" de la misma a tal grado quemerezcan una compensación. Estacuestión permanece abierta a discusión.

Ante la ausencia de límitesclaramente definidos sobre los tipos deactos reglamentarios que provoquenpeticiones de compensaciones y en el


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contexto de un proceso de resolución dedisputas diseñado para favorecer a losnegocios, las corporacionesinternacionales podrían sacar provechomuy fácilmente de la cláusula deexpropiación para imponer limitacionesy obligaciones financieras a las agenciasgubernamentales, más allá de lo que losmismos negociadores de tales acuerdospodrían prever.

En los Estados Unidos, losproponentes de los derechos depropiedad han introducido legislaciónsobre “posesionamiento” (el equivalentenacional de expropiación)7 que requeriríacompensaciones por accionesregulatorias del gobierno. Talesesfuerzos han sido derrotados en variasocasiones por organizaciones popularesbajo el razonamiento de que tales leyeslimitarían severamente la capacidad delgobierno para proteger el ambiente, laseguridad y la salud pública. Sinembargo, los tribunales de los EstadosUnidos han dado un curso confuso einconsistente a la jurisprudencia sobreexpropiaciones, reflejando la ausencia deconsensos sobre lo que sería unadecuado balance entre los derechospúblicos y privados.

Ahora, pareciera que el debateinterno en los Estados Unidos sobre si laregulación gubernamental constituye unaexpropiación se ha expandido a nivelglobal. Preocupantes son los esfuerzosinternacionales por ampliar lainterpretación de lo que constituye la

7 Ver Frank I. Michelman Testimony Before The SenateCommittee On Environment And Public Works, Junio 27,1995 49 Wash. U. J. Urb. & Contemp. L. 1 (1996)(afirmando que dicha elevación de los derechos de propiedadprivada iría en contra de la tradicional jurisprudenciaAmericana); ver también, COMMENT: LegislativeExpansion of Fifth Amendment "Takings"? A Discussion ofthe Regulatory Takings Law and Proposed CompensationLegislation, 15 UCLA J. Envtl. L. & Pol'y 243 (1997).

expropiación de la propiedad delinversor, esta interpretación amenazacon otorgar derechos de propiedad sobrecualquier otra consideración. Porejemplo, las demandas presentadas bajolas disposiciones del TLCAN buscanforzar a los gobiernos a compensar a losinversores por actos reglamentarios quedisminuyan el valor de su inversión, auncuando tal acción reguladora tenga suorigen en serios problemas ambientaleso de salud pública. En uno de los casos,una corporación establecida en los E.U.tuvo éxito en la obtención de unacompensación por parte del gobierno deCanadá forzando la anulación de una leyambiental.8 Estos casos sonsubstancialmente diferentes de aquelloscasos que involucran expropiaciones dela propiedad realizadas por el gobiernode forma engañosa, bajo una conductadiscriminatoria o arbitraria y con la cualse priva a los dueños de su propiedad odel control efectivo del uso o disposiciónsobre una parte sustancial de supropiedad.9 Es muy útil revisar estoscasos para demostrar cuan lejos llevaráde las nociones tradicionales deexpropiación la jurisprudencia que surjabajo el TLCAN10.

B. La Evolución de las Reglas deExpropiación en lajurisprudencia del TLCAN: Doscasos.

1. El Caso Metalclad. La posibilidadde que las disposiciones sobreexpropiación y compensación del tipo

8 El caso Ethyl se ve con más detalle en la sección III B.9 OPIC Contract of Insurance, Governing Terms andConditions, art. 13; Ver también M.N. SHAW,INTERNATIONAL LAW 519 (3d. ed. 1991).10 Además de los casos de Metalclad y Ethyl señalados aquí,al menos otros cuatro casos han sido presentados bajo lasdisposiciones del TLCAN por las siguientes corporaciones:SD Meyers (EUA), Loewens (Canadiense), Sunbelt (EUA), yPope y Talbot (EUA).


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que se encuentran en el TLCANpudiesen usarse para interponerdemandas por expropiaciones en contrade los gobiernos de los países endesarrollo, tanto a nivel nacional comolocal, no es meramente especulación.Una demanda por expropiación por $90millones de dólares en daños se inició encontra del gobierno mexicano el 2 deenero de 1997 por la CorporaciónMetalclad, que es una corporaciónestadounidense con subsidiariasmexicanas.

Metalclad adquirió una instalaciónpara disposición de desechos peligrososen el estado mexicano de San LuisPotosí. El historial de la instalaciónincluía descargas tóxicas sin regular yconflictos con las comunidades locales.El gobierno federal mexicano aprobó laoperación de la instalación en 1995, peroal momento en que Metalclad inició sudemanda, el gobierno estatal aún noemitía su autorización tal como lorequiere la ley mexicana. La compañíainició una demanda de inversor-a-Estadobajo el marco del TLCAN alegando quelas demoras en la aprobación a nivelfederal y estatal expropiaban suinversión.

El caso Metalclad muestra que losinversionistas usarán las disposicionessobre expropiación para demandar elderecho, no sólo de continuar susactividades permitidas en el pasado, sinotambién para iniciar nuevas actividadesaun cuando los gobiernos determinenque dichas actividades representan unriesgo a la salud pública o al medioambiente. Este caso trata a la falta deactuación por parte de un gobierno,como un tipo de "reglamentaciónexpropiatoria". Si tiene éxito, Metalcladhabrá expuesto a los ataques de

inversionistas extranjeros no sólo losactos reglamentarios gubernamentales,sino también la no-acción del gobierno.

La interpretación de Metalclad deexpropiación amenaza con interferirsignificativamente con las decisionesgubernamentales sobre la distribución derecursos. Los gobiernos, especialmentelos estatales y municipales de los paísesen desarrollo, en ocasiones cuentan conrecursos limitados. Como resultado,algunas veces, aun los permisoslegítimos no se procesan rápidamente.Entre más complejos sean los asuntos aresolver, más lento se vuelve el procesoreglamentario.

Para proteger el ambiente,generalmente se requiere de estudios deimpacto ambiental para proyectosnuevos que podrían implicar impactosambientales significativos. Un país queenfrente limitaciones financieras, podríatomar la decisión soberana de no asignarmayores recursos para la revisión detales estudios, retardando así laaprobación o no-aprobación de nuevosproyectos. El resultado de dichasituación podría ser la disminución en elritmo de entrada al país de nuevosinversionistas.

Los países, en especial aquellos envías de desarrollo, tienen recursosgubernamentales limitados que debendistribuirse de una manera selectiva.Los ciudadanos eligen a sus gobiernos,nacionales y locales, para que tomen lasdecisiones difíciles sobre cómo distribuirlos riesgos y los recursos, y cadadecisión acerca de si se otorga, niega, opospone permisos ambientales, refleja laelección que el gobierno hace mientrasrealiza el balance social, ambiental yeconómico de sus prioridades


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nacionales. Tales decisiones forman laesencia del derecho soberano de un paísde distribuir riesgos y recursos. Seríainapropiado que un tratado internacionalrestringiera dichas decisionessoberanas.11 Si los inversionistas noestán de acuerdo con el ritmo de lasacciones reglamentarias de un gobiernohuésped, tienen la libertad de invertir enotros lugares.

Aunque la distribución de recursosno fue un asunto contemplado por elcaso Metalclad,12 lo que sí refleja elarbitraje es que una decisión de posponeractos reglamentarios puede ser elfundamento de una demanda porexpropiación bajo las reglas de inversióndel TLCAN. Un acuerdo internacionalno debería forzar a un país a regular alritmo que los inversionistas requieran.Los inversionistas extranjeros deberíantomar sus decisiones de inversiónrespetando el otorgamiento de lospermisos necesarios y tomando encuenta los recursos y leyes de losgobiernos de los países en los cualesestán invirtiendo. La regulacióngubernamental sirve al propósitolegítimo de proteger a la sociedad de lasamenazas a la salud humana y al medioambiente. El permitir a los

11 Hay ejemplos en el derecho internacional, en los cuales lospaíses se han comprometido multilateralmente con el fin dedar prioridad recursos y de esta forma asegurarla expediciónde disposiciones sobre servicios gubernamentalesespecificados. Por ejemplo, la obligación de los gobiernospara permitir a sus ciudadanos un juicio expedito ha sidoreconocida por acuerdos en derechos humanos regionales einternacionales. Sin embargo, los países deben ser juiciososen la creación de obligaciones internacionales sobre laasignación de recursos. En el área de la regulaciónambiental, muchos países recién están comenzando adesarrollar la infraestructura administrativa necesaria pararegular a sus actores económicos. Cuando una inversiónconlleva nuevas tecnologías y riesgos ambientales, losrecursos adecuados para expedir de forma rápida lospermisos no deben existir.12 Como los archivos de estos arbitrajes no estánhabitualmente accesibles al público, no es posible detallar losargumentos sobre los cuales las partes en esta controversiabasan sus demandas y defensas.

inversionistas marcar el ritmo de laregulación podría sobrepasar lascapacidades del gobierno, y dejarindefensa a la sociedad civil.

2. El Caso Ethyl. Este es el primercaso de demanda por expropiación, quese conocen que han surgido del sistemade resolución de controversias inversor-a-Estado bajo el TLCAN, que ha sidoresuelto. En abril de 1997, Canadáprohibió la importación de MMT, unaditivo para gasolina, que se sospecha esuna sustancia tóxica.13 Unos díasdespués, la corporación Ethyl, basada enlos E.U., demandó al gobiernocanadiense por $251 millones de dólares,citando, entre otros argumentos, lasdisposiciones sobre expropiación delTLCAN. Para agosto de 1998, elgobierno canadiense aceptó pagar aEthyl la cantidad de $13 millones dedólares por daños y costas legales.14

La amenaza de tales accionesintimidará a los gobiernos quecontemplen la adopción de nuevasregulaciones ambientales. En respuestaa la demanda de Ethyl, el gobiernocanadiense optó por cambiar sus leyes ypagar los daños en lugar de pelear por suderecho a proteger la salud humana através de la regulación ambiental. Talestilo de normas podría paralizar aaquellos gobiernos que quisieranpromover el desarrollo de su legislaciónambiental pero carecieran de los 13 Ver Herman, Lawrence, “‘Expropriation’ takes on NewMeaning: MMT Case Sets Far-Reaching Precedent,”Financial Post (July 28, 1998). Antes de que el caso Ethylfuera presentado, la Agencia de Protección Ambiental de losEstados Unidos (US Environmental Protection Agency) serehusó a permitir la venta de MMT en los Estados Unidos,basándose en consideraciones sobre riesgos a la salud, peroen Diciembre de 1995 una decisión de la corte dio vuela a laprohibición de la EPA.14 Ver Tower, Courtney, Canada Backs Away from US firm’sNAFTA challenge, Journal of Commerce (Julio 22, 1998) yOpponents Stem Tide of Globalization, Toronto Star (Mayo1, 1998).


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recursos para enfrentar una demanda o laamenaza de una demanda, por parte delos abogados representando los interesesde los inversionistas de los E.U. Dehecho, la mayoría de las demandas deexpropiación en el TLCAN conocidaspúblicamente, tienen que ver conregulaciones ambientales y de saludpública. Tales demandas demuestran lamanera en que las disposiciones sobreexpropiación pueden llegar a interferircon la capacidad soberana de losgobiernos, nacionales o estatales paraemitir estándares ambientales.

C. Conclusión

Si el ALCA ha de contenerdisposiciones sobre expropiaciónsimilares a las contenidas en el TLCAN,la mera amenaza de una demanda decompensación bajo tales argumentoslegales presionaría a los gobiernos,especialmente los municipales y losestatales, para que abandonen susesfuerzos por alcanzar un desarrollosostenible. Este efecto paralizante,presentaría una problemática puntual enpaíses con recursos muy limitados querecién comienzan a reformar sus leyesambientales y a implementar políticas dedesarrollo sostenible. Si las regulacionesambientales se moldean para otorgar unafuerza indebida a los derechos depropiedad, se limitaría la habilidad delos gobiernos, particularmente losgobiernos de los países en desarrollo,para imponer leyes ambientales y desalud legítimas y necesarias.

En la práctica, pareciera que ellenguaje sobre inversión del TLCAN,pone de cabeza al principio “el quecontamina paga”, creando la impresiónde que los gobiernos les tendrán quepagar a los inversionistas extranjeros

cuando las leyes y regulacionesdisminuyan el valor de sus inversiones.Se entiende así, que si se tiene queestablecer un lenguaje sobre inversión enel ALCA, este tendría que ser muchomás restringido que las disposiciones delCapítulo 11 del TLCAN. Basados enestas consideraciones, si se incluye unaprotección contra la expropiación, elacto de expropiación deberá ser definidoestrictamente para cubrir la posesiónfísica de la propiedad del inversionista.Para ir más lejos, la carga estará sobrequien proponga un regla más amplia,para articular un lenguaje que de maneraclara proteja las funciones reguladorastradicionales de los gobiernos nacionalesy sub-nacionales.

IV. El Capítulo 11 y la transferenciade tecnología

El Capítulo 11 en su formulaciónactual impide a los gobiernos imponer oaplicar cualquier requisito ainversionistas extranjeros de "transferirtecnología, procesos de producción ocualquier otro conocimiento de supropiedad" a personas o empresasnacionales.15 Esta regla podría impedir alos países en desarrollo el utilizar suriqueza natural para negociar el acceso atecnologías necesarias para alcanzar eldesarrollo sostenible.

A. Al impedir la diseminaciónprogresiva de tecnologíasambientales, el Capítulo 11debilita el logro de unDesarrollo Global Sostenible

La transferencia de tecnología esparte integral del plan de acción para eldesarrollo sostenible concebido durante 15 TLCAN, supra nota 1, Capítulo 11, artículo 1106 (1)(f).


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la Conferencia de las Naciones Unidassobre Medio Ambiente y Desarrollo(CNUMAD) y por décadas se hareconocido universalmente comocomponente indispensable para el logroglobal del desarrollo sostenible.16

La Convención del CambioClimático, la Convención sobreDiversidad Biológica y el Protocolo deMontreal requieren a los gobiernospromover la transferencia de tecnologíapara fortalecer la capacidad de los paísesen desarrollo para enfrentar losproblemas ambientales globales.17 Latransferencia de tecnología puedebrindar a los países en desarrollo,tecnologías ambientalmente sanas yfortalecer los conocimientos de lascomunidades locales en el uso de dichastecnologías mientras ellas desarrollan yfortalecen su capacidad para manejarlocalmente y desde el principio, con susproblemas ambientales.

Durante la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre Medio Ambientey Desarrollo de 1992, se reiteró el papelprimordial de la transferencia detecnología para el desarrollo sosteniblede las naciones. En la CNUMAD losEstados se comprometieron a:

“. . .cooperar en el fortalecimiento de su propiacapacidad de lograr el desarrollo sostenible,aumentando el saber científico, mediante elintercambio de conocimientos científicos ytecnológicos e intensificando el desarrollo, laadaptación, la difusión y la transferencia de

16 Ver Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano, 16de junio, 1972, U.N. Doc. A/CONF.48/14/Rev 1. 11 I.L.M.1416 (1972).17 Protocolo de Montreal sobre Substancias que Agotan laCapa de Ozono, 26 I.L.M 1550 (1987) (entró en vigor enEnero 1, 1989, en Artículo 10; Convención Marco de lasNaciones Unidas sobre el Cambio Climático, supra nota 3 yArtículo 4.5; Convención sobre Diversidad Biológica, supranota 3, Artículo 16.

tecnologías, entre estas, tecnologías nuevas einnovadoras.”18

Sin embargo, las transferencias detecnología desde CNUMAD han sidoinexcusablemente insuficientes. Unreporte reciente de la reunión RIO+5reconoció que la "transferencia detecnología y las inversiones relacionadacon la tecnología por fuentes públicas yprivadas, particularmente importantespara los países en desarrollo, no se hanrealizado de la manera expresada en laCNUMAD... El vacío tecnológico queexiste entre países desarrollados y enparticular los países menos desarrolladosse ha ampliado".19 El reporte identifica auna mayor transferencia de tecnologíacomo un componente central paramuchas áreas del desarrollo sostenible,incluyendo: El desarrollo deasentamientos humanos y fuentesenergéticas sostenibles, la protecciónforestal, el control de emisiones de gasesde invernadero, el agotamiento de lacapa de ozono y el manejo de químicostóxicos.20

Los “requisitos de desempeño” –entendidos ellos como los actos que losinversionistas están requeridos adesempeñar como una pre-condiciónpara acceder a la inversión - han sidotradicionalmente importantesinstrumentos de política para losgobiernos de los países en desarrollopara requerir de los inversionistasextranjeros la transferencia detecnologías ambientalmente adecuadas a

18 Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo,supra nota 3, Principio 9.19 U.N. GA, 19th special session, Overall Review andAppraisal of the Implementation of Agenda 21: Report of theAd Hoc Committee of the Whole of the Nineteenth SpecialSession, Agenda Item 8, U.N. Doc. A/S-19/29, para. 21.20 Id., ver p.e. párrafos 25, 27, 28, 32, 33, 39, 40, 42, 46, 53,57, 58, 74, 88-97, 104, 110 (toda transferencia de tecnologíaidentificada y un mayor accesos a la tecnología comoesencial para conseguir el desarrollo sostenible).


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cambio del derecho a entrar al país, loque incluye el acceso a las riquezasnaturales del mismo y a sus recursoshumanos. Este intercambio es unacuerdo negociado entre los gobiernos ypotenciales inversionistas para alcanzarlas metas relacionadas a la transferenciade tecnología del CNUMAD y de otrosmuchos acuerdos ambientalesmultilaterales específicos.

Al prohibir tales requisitos dedesempeño, un acuerdo de inversiónsimilar al TLCAN, inhibiría losesfuerzos hemisféricos para desarrollarsede forma sostenible ya que disminuiría lacapacidad negociadora de los países endesarrollo para asegurar transferenciasde tecnologías en condicionesfavorables.21 La Asamblea General de lasNaciones Unidas reconoció que losEstados mantienen soberaníapermanente sobre sus riquezas yrecursos naturales.22 Dicha soberaníadeberá ejercitarse en el interés de sudesarrollo nacional y para el beneficio dela población de ese Estado. Talprincipio de soberanía permanente sobrelos recursos naturales implica que losgobiernos tienen la autoridad única paracrear, diseñar y conferir derechos depropiedad privada sobre los recursosnaturales localizados en su territorio.

21 Capítulo 11 también previene a los gobiernos de requerir alos inversores de cumplir con cierto nivel de empleo,inversión o investigación y desarrollo en su territorio,contratación de personal local, establecimiento de inversionesmixtas, cumplimiento de un nivel mínimo de participaciónequitativa local, cumplir con cierto nivel de componentesnacionales durante el proceso de producción, o de llenarciertas preferencias nacionales sobre los bienes y servicios.22 Resolution on Permanent Sovereignty over NaturalResources, 14 Dec. 1962, G.A. Res. 1803, U.N.Doc. A/5217(1963), 2 I.L.M. 223 (1963). Además, la Carta de losDerechos y Obligaciones Económicos de los Estadosexplícitamente reconocen el derecho de cada Estado deregular la inversión extranjera y las actividades de lascorporaciones multinacionales dentro de su jurisdicción.Carta de los Derechos y Obligaciones Económicos de losEstados, Art. 2, G.A. Res. 3281, U.N.Doc. A/9631 (1975), 14I.L.M. 251 (1975).

Este principio tiene implicacionespolíticas y económicas ya que losrecursos naturales, como los minerales ylos petroquímicos, son no renovables.Ya que su disponibilidad es limitada, suprecio de venta debería de ser más altoque su costo de producción; la diferenciarepresenta el valor de la escasez delproducto, o renta. Inevitablemente laexistencia de rentas conlleva a unaconducta de búsqueda de rentas, es decir,de esfuerzos por capturarlas. Así, lascorporaciones que buscan concesionesdel gobierno que les otorguen acceso arecursos escasos, están buscando lasrentas; de esta manera el principio desoberanía permanente sobre los recursosnaturales permite a los gobiernosenfrentar las intenciones de lascorporaciones con estrategias queaseguren que las rentas obtenidas alexplotar recursos naturales no-renovables se utilicen en beneficio de lasociedad.

Los requisitos de desempeño y lasdemandas de transferencia de tecnologíason mecanismos de los gobiernos paracapturar la renta de sus recursos no-renovables en beneficio de susciudadanos. Esta función es muyimportante para los gobiernos ya que pordefinición los recursos no-renovables noestarán a la misma disposición para lasgeneraciones venideras, por lo tanto talesrecursos deben ser manejados para crearotras clases de beneficios para talesgeneraciones futuras.

Las rentas de recursos no-renovablesdeben reinvertirse en otros activosproductivos, como educación otecnologías nuevas, que permitiránganancias a las futuras generaciones conel objeto de mantener un ingresosostenible a la nación a través del tiempo


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y lograr que la extracción de talesrecursos naturales sea compatible conlos principios del desarrollo sostenible.

Como lo explica la discusión de larenta que antecede, los gobiernosdeberían recibir recompensas porestructurar los derechos de propiedadprivada de una manera tal que lapoblación entera se beneficie de laexplotación de los recursos naturales yno tan solo un individuo inversionista ouna corporación. Al facilitar latransferencia de tecnologías ambientalesa las empresas locales y el know howpara usar tales tecnologías, los gobiernosayudan al desarrollo del país entero acambio de permitir el acceso ainversionistas a la riqueza natural de suterritorio, capturando el valor de losrecursos naturales escasos para elbeneficio de las generaciones presentes yfuturas. Al prohibir la transferencia detecnología y prohibiendo otro tipo derequisitos de desempeño, los modelosdesreguladores de inversióninternacional eliminan la posibilidad deun intercambio benéfico mutuo.

El escenario actual sobre la inversiónilustra la manera en que la condición deprohibir la transferencia de tecnologíapodría operar en la práctica.

B. Estudio de Caso- el Bosque Tropicalde Suriname 23

Los recientes eventos en Surinamesubrayan la vulnerabilidad de países endesarrollo ante propuestasaparentemente lucrativas de inversiónextranjera que, de hecho, plantean

23 Basado en The Multilateral Agreement on Investment’sPotential Impact on Environmental Law in DevelopingCountries: Impacts on Technology Transfer preparado paraCIEL por Matthew Stilwell, Vincenzo Franco, y OrestesAnastasia, con apoyo de Eric Dannenmaier.

amenazas considerables al medioambiente y ofrecen beneficios dedesarrollo limitados.24

En 1994, Suriname considerabavarias ofertas de firmas madererasasiáticas por un total de unos US$500millones en inversiones, e involucraba latala de alrededor de 25 a 40 por cientode la capa forestal de Suriname.25 Sinembargo, estudios llevados a cabo porConservation International y el WorldResources Institute26 indicaron que unatala tan extensiva dañaría el medioambiente de Suriname y en cambioresultaría en limitados beneficioseconómicos a largo plazo. Los estudiosrecomendaban que cualquier uso de losrecursos forestales del país deberíanenfocarse en el uso sostenible e incluirdisposiciones que requirieran latransferencia conocimiento técnico yknow how a los nacionales delSuriname.27 El gobierno de Surinameaceptó estas recomendaciones y decidióinvestigar alternativas no-madereras paraimpulsar su desarrollo económico. Seinvitó a Conservation International, ensociedad con la compañía farmacéuticaBristol-Myers-Squibb, basada en losE.U., para implementar una iniciativa de 24 Muchos inversionistas internacionales han sido atraídospor negocios baratos con recursos madereros no explotadosin los países desarrollados. Por ejemplo, variosinversionistas de Indonesia, Malasia y Corea han mostradointerés, o ya han aplicado, para obtener concesiones enGuyana, Panamá, Venezuela, Honduras, y en otras partes dela región Andina. Nigel Sizer y Richard Rice, Backs to theWall in Suriname: Forest Policy in a Country in Crisis(World Resources Institute, Abril 1995) en 3.25 World Resources Institute, supra nota 24, en 1. Vertambién Goering, Suriname’s Money Woes Imperil Nature,Chicago Tribune (Lunes, Agosto 14, 1995) (indicando que lapropuesta de la empresa maderera llegaba a 22 por ciento dela cobertura forestal del país).26 Estos estudios, incluidos dentro del reporte Backs to theWall In Suriname: Forest Policy in a Country in Crisis,World Resources Institute, supra nota 25, fueron realizadoscon la asistencia de los gobiernos de Estados Unidos,Holanda y Alemania, así como de fundaciones privadas.Goering, supra nota 25.27 Entrevista, John Matuszak, U.S. Agencia para el DesarrolloInternacional (Septiembre 19, 1997).


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bioprospección de la biodiversidad paraidentificar extractos para nuevasmedicinas para el tratamiento del HIV yotras enfermedades. La iniciativaincorpora el conocimiento tradicional delas poblaciones indígenas y repartiráhasta el 50% de las ganancias con losintereses locales. Mediante el apoyo a latransferencia de tecnología y lacapacidad institucional, la compañíadistribuidora de medicamentos BGVS,con base en Suriname, también llevará acabo extracción de plantas encoordinación con la Universidad EstatalPolitécnica de Virginia.28

C. Conflictos potenciales con elCapítulo 11

Este estudio de caso demuestra queun país deberá tomar decisiones muycuidadosas sobre el uso a que sesometerán sus recursos naturales yestructurar de forma inteligenteproyectos de explotación de talesrecursos. Al pensar estratégicamente, unpaís puede conseguir los mayoresbeneficios por el uso de su riquezanatural y así fortalecer el desarrolloeconómico y una mayor protecciónambiental.

Sin embargo, bajo el modelodesregulatorio de inversión internacionalse podría negar a los países el estructurarlos proyectos de inversión extranjerapara mejorar su desarrollo económico.Aunque las disposiciones sobreprohibición de los requisitos dedesempeño contenidos en el Capítulo 11aún han de ser interpretados, el proyectode Suriname tal vez no hubiese sidoposible bajo las reglas del TLCAN. 28 Van de Redactie, Suriname Biodiversity ProspectingInitiative (sin fecha) (localizado en World Wide Web en:http://www.fsw.leidenuniv.nl/www/w3_cuan/decherin/rainmed/rain_3.htm).

En la manera en que está formuladoel Capítulo 11, los países en desarrollo,como Suriname, perderían la posibilidadde requerir a un inversionista extranjerola transferencia de conocimientostécnicos para regular y evaluar susrecursos forestales.29 MientrasConservation International y Bristol-Myers-Squibb estuvieron de acuerdo encompartir su tecnología y know-how,algunas otras compañías no estarían muyde acuerdo con tales condiciones deinversión. Bajo las condiciones delCapítulo 11, Suriname no hubierapodido demandar la clase de elementosprogresistas contemplados en el acuerdode Suriname con los inversionistas y suinclusión voluntaria hubiera sido menosfactible.

Más aun, la capacidad de un paíspara negociar la inclusión detransferencias de tecnología y otroselementos afines en los contratos entreinversionistas y Estado estaría limitada.Dependiendo de la interpretación que sele dé a esta disposición, la participacióndel Estado en el proceso de negociaciónse podría interpretar como la imposiciónde un requisito de desempeño. Bajo elCapítulo 11, un posible inversionistapodría amenazar con demandar ante unforo de Inversor-a-Estado, con elargumento de que una posición denegociación que requiera la transferenciade tecnología contravendría la

29 Como se detalla más adelante, lo que constituye unrequisito de transferencia de tecnología por los gobiernos noesta totalmente claro desde la perspectiva del TLCAN. Porejemplo, no está claro si un gobierno al negociar unaconcesión de uso de recursos naturales, que busca latransferencia de tecnología de los inversores extranjeroscomo una condición para el acuerdo, sería interpretado como“requisitos” de transferencia de tecnología de formaconsistente con el Capítulo 11, o simplemente como lanegociación de un contrato a distancia. Esta duda por simisma reducirá el poder negociador de los países endesarrollo ante las compañías multinacionales.


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prohibición de establecer requisitos dedesempeño.30

Además, el país perdería el derechopara procurar cualquier compromiso detransferencia de tecnología.31 ElCapítulo 11 niega explícitamente a ungobierno la promoción de un acuerdopara la transferencia de tecnologíasambientales adecuadas, con la excepciónde las compras gubernamentales.32 Estadisposición revela el espectro de que aunlos compromisos "voluntarios" detransferencia de tecnología podríandespués considerarse inaplicables. Taldisposición ataría las manos de losgobiernos que quisieren negociar, nolegislar, contratos de transferencia detecnología a cambio del otorgamiento deconcesiones de acceso a sus recursos.33

Por último, la redacción actual delCapítulo 11 no permite a los gobiernosrequerir transferencias de tecnología aningún inversionista, aunque este sea ono Parte del TLCAN. De esta manera,un país que se someta a un acuerdo deinversión similar al TLCAN estaríaimpedido a imponer requisitos detransferencia de tecnología a cualquierinversionista, sin importar si son o nonacionales de un país Parte al acuerdo deinversión.

30 Este no sería el caso de los contratos con el gobierno, loscuales están exentos por las disposiciones del TLCAN sobretransferencia de tecnología (ver TLCAN, supra nota 1,Capítulo 11, sección de Excenciones y Reservas, artículo1108(9)).31 TLCAN, supra nota 1,Capítulo 11, sección de Requisitosde Desempeño, artículo 1106(f).32 TLCAN, supra nota 1, Capítulo 11, artículo 1106(f).33 Semejante esfuerzo realizado por los gobiernos tambiéncaerá dentro de las disposiciones sobre trato nacional delCapítulo 11 si se demuestra que un inversionista local no estaigualmente obligado a transferir tecnología a fin de calificarpara obtener derechos de concesión (aunque losinversionistas locales no cuenten con tecnologías nuevas paratransferir).

D. Consecuencias de la prohibiciónde la transferencia de tecnología

Si Suriname hubiese enfrentadolimitaciones de la clase del TLCAN,bien podría haber decidido talar susbosques tropicales de manera extensivay sacar la mayor ganancia posible en elcorto plazo. El acuerdo de beneficiosque ofreció Bristol-Myers-Squibb aSuriname incluía el compromiso detransferir tecnología ambientalmenteadecuada y conocimientos a Suriname.Los beneficios económicos en el largoplazo en tal proyecto haceneconómicamente razonable esta opciónde uso de recursos y al mismo tiempoambientalmente sostenible. Sin talbeneficio (y algunos de los otrosrequisitos de desempeño del proyecto),el valor de este proyecto para Surinamese vería notablemente reducido yhubiesen prevalecido intereses denegocios a corto plazo sobre una visiónambiental al largo plazo.

E. Conclusión

La transferencia de tecnología no estan sólo un asunto del desarrolloeconómico en los países que necesiteneconomías más fuertes. El mundoentero necesita una diseminación globalde tecnologías ambientales adecuadaspara asegurar que el futuro desarrolloeconómico sea más sostenible que eldesarrollo económico en el pasado. Ladegradación ambiental originada porpolíticas de desarrollo torpes en un paísnos afectan a todos: el aumento delcambio climático y el deterioro de lacapa de ozono o la degradación denuestros océanos. Las políticas deinversión sostenible que apoyen latransferencia de tecnologías ambientalesadecuadas son un componente central


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del desarrollo sostenible global, como sereconoce en acuerdos internacionalescomo el CNUMAD. Tales políticas sonun mecanismo importante paragarantizar que la renta de los recursosescasos beneficien a la mayoría de lapoblación y no tan sólo a inversionistaslo suficientemente afortunados para quese les haya otorgado una concesión.

Un acuerdo internacional sobreinversión, como mínimo deberá asegurarque los gobiernos mantengan sucapacidad de regular, negociar y aplicarcontratos para la transferencia detecnología. La libertad de negociar latransferencia de tecnología porbeneficios determinados no debelimitarse por un acuerdo internacionalentre Estados.

V. Asuntos de preocupaciónespecífica sobre la idoneidad de lasdisposiciones del Capítulo 11 delTLCAN sobre la resolución decontroversias

La preocupación surgida conrespecto a la expropiación y a las reglasde desempeño se ven acentuadas por lainclusión en el capítulo sobre inversióndel TLCAN de un mecanismo deresolución de controversias de Inversor aEstado. Tal mecanismo permite a uninversionista que considera que susderechos bajo el Capítulo 11 han sidoviolados, el iniciar una demanda pordaños pecuniarios en contra del paíshuésped. Delega a un foro de estructuracerrada al público el conocer einterpretar las decisiones nacionalessobre regulación ambiental.

A. El ALCA no debe dejar el controlsobre el desarrollo de la doctrinade la expropiación y de otras

doctrinas substantivas en panelesinternacionales de arbitraje

Como se indica en la discusiónprevia sobre la expansión de la nociónde expropiación, el desarrollo de leyesque regulen la inversión internacional enel futuro será un proceso controvertido.El lenguaje en los acuerdosinternacionales de inversión querequieren compensación por medidas deexpropiaciones reglamentarias y laprohibición de requisitos de desempeñodeja espacio para la interpretación, y elgrado en que tales disposiciones limitenlas prerrogativas de los gobiernos deaplicar regulaciones ambientales,dependerá sobre todo de los juicios deaquellos a quien se pida resuelvan lasdisputas entre los gobiernos y losinversionistas.34 Así, la integridad yexperiencia del cuerpo que interpretetales disposiciones será tan importantecomo el contenido del acuerdo en simismo.

El Capítulo 11 establece unmecanismo de resolución decontroversias a través del cual losinversionistas pueden demandar a losgobiernos huésped directamente porsupuestas violaciones a las disposicionessobre inversión. El inversionista tiene laopción de seleccionar el foro en el cualdemandar al gobierno huésped: lascortes en el país huésped35 o una

34 Esta misma inquietud también se aplica a las reglas delCapítulo sobre inversión de TLCAN. Tomemos comoejemplo el Artículo 1105 del TLCAN, que requiere "tratoequitativo y justo." Este requisito tan amplio y vago, dejará aun panel arbitral con mucha discreción para interpretar suslímites.35 Mientras los inversionistas tendrían la posibilidad deescoger entre las cortes del país huésped y un panel arbitralinternacional, es muy difícil creer que un inversionistaescogerá el sistema judicial del país huésped como foro pararesolver una controversia con el gobierno de dicho país.


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variedad de cuerpos arbitralesmencionados en el Capítulo 11.36

El foro que la mayor parte de losinversionistas seleccionarán paraconocer de las demandas porexpropiación será el foro cuya prácticasea la interpretación de las reglas deexpropiación y compensación de lamanera más afín a las prácticascomerciales. Entonces, el efectopráctico del Capítulo 11 será entregar laautoridad de interpretar susdisposiciones sobre expropiación apaneles internacionales de arbitraje.37

Dadas la falta de transparencia enestas instituciones, los negociadores delALCA deberían pensar cuidadosamenteantes de otorgarles poderes adicionales yconsiderar caminos alternativos paraestructurar los mecanismos de resoluciónde controversias.

B. Los Paneles ArbitralesInternacionales Privados noconstituyen el foro adecuado para

36 Los cuerpos arbitrales que escojan inversionistasdemandantes son cuerpos constituidos bajo la Convenciónpara la Solución de Controversias sobre Inversión entre losEstados y los Nacionales de Otros Estados, 4 I.L.M. 532(1965), CSCI Reglas Adicionales o las Reglas de ArbitrajeUNCITRAL. TLCAN, supra nota 1, art. 1120, 1125.37 TLCAN, supra nota 1, Artículo 1123-24, estableciendoque las partes en una controversia llamadas a arbitraje,deberán seleccionar a tres árbitros, - uno por cada parte y unopor mutuo acuerdo. En caso de que las partes esténimpedidas de seleccionar a los árbitros el Secretario Generalescogerá los árbitros de una lista de 45 árbitros seleccionadospor consenso y que cumplan las calificaciones de la CSCI(ver supra Nota 36) si no hay ninguno disponible, entoncesse selecciona del Panel de Arbitros aprobado por la CSCI.Las sentencias de los paneles arbitrales deben ser cumplidaspor los tribunales del país huésped: la Convención de NuevaYork dispone que estos fallos arbitrales hechos en cualquierestado extranjero serán reconocidos y aplicados por las cortesnacionales de los Estados contratantes. Convención de lasNaciones Unidas sobre el Reconocimiento y Cumplimientode los Fallos Arbitrales Extranjeros, Junio 10, 1958, art. 3, 21U.S.T. 251 (Convención de Nueva York). Las disposicionesde la Convención no afectan la valides de otros acuerdosmultilaterales o bilaterales sobre la materia de los que losEstados contratantes sean parte. Convención de Nueva Yorkart. 7.1.

desarrollar nuevas reglas sobreexpropiación

Los recientes casos sobreexpropiación presentados bajo elTLCAN levantan preocupaciones seriassobre si, y hasta que grado, lasdisposiciones sobre expropiación y latransferencia de tecnología pudieranevolucionar en un futuro para dejar a losEstados sin sus poderes tradicionales. Elmecanismo de resolución decontroversias Inversor-a-Estadoestablecido en el TLCAN no creacuerpos de resolución independientes eimparciales que aseguren que miembrosde la sociedad civil, incluyendo a lospueblos indígenas, participen y haganresponsables a los inversionistas de susactos. Tales cuerpos estánestructuralmente viciados: los árbitros seseleccionan sobre la base de susconocimientos sobre los negociosinternacionales y los principales clientesde estas instituciones arbitrales son lascorporaciones multinacionales. Además,los arbitrajes se llevan a cabo de formasecreta y no permiten a las partesinteresadas expresar sus puntos de vistao participar de los procedimientos.

1. El Arbitraje se lleva acabo en secreto

Los cuerpos arbitrales previstos en elCapítulo 11 no están obligados, ni es sucostumbre, conducir arbitrajes decontroversias Inversor a Estado de unamanera pública y los escritos de talesprocedimientos no están al acceso delpúblico.38 De hecho, las institucionesque conducen los arbitrajes ni siquieraestán obligadas a hacer pública el iniciode una demanda, aun cuando la demanda

38 Ver p.e. CSCI, supra nota 36, en sección 1.6.23 (1)(archivos inviolables).


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envuelva algún importante asunto depolíticas públicas como la validez de laregulación ambiental.39

Por lo tanto, es extremadamentedifícil para el público rastrear o influir laevolución de las interpretaciones de lalegislación relativa a la expropiación quepodrían afectar profundamente laspolíticas públicas.

2. El Arbitraje se desarrollasin la participación detodas las partesinteresadas

Mientras que el Capítulo 11 otorga"personalidad privada legal" a losinversionistas para retar las medidastomadas por los gobiernos nacionales oestatales, adolece de otorgar a losgobiernos sub-nacionales o a losindividuos, medios de protección antetales retos, es decir el derecho a defendersus actos de gobierno.

39 No aparecen requisitos de notificación pública oparticipación en las controversias que involucran sólo a dosárbitros (p.e. una de las Partes del TLCAN y el inversionistade la otra Parte), TLCAN, supra nota 1, Artículo 1119-1125.Sin embargo, las reglas difieren cuando las controversias sepresentan debido a cuestiones comunes de derecho o dehecho. En corrección con dichos arbitrajes consolidados, laSecretaría General esta obligada a mantener un registropúblico de solicitudes de arbitraje, los nombres de las partesen la controversia o de los inversionistas, la naturaleza de lademanda, y las condiciones de la demanda interpuesta. ElSecretario General debe también mantener públicamente susavisos de arbitraje. Ver TLCAN supra nota 1, Artículo 1126,Sección 13. Estos requisitos de publicación de lanotificación llaman la atención de los no-parte en lacontroversia en cuanto los procedimientos puedan afectar susderechos, pero no abre el proceso de arbitraje en si mismo alos puntos de vista de los afectados y a la participación de lasociedad civil en general. Bajo las reservas hechas almomento de la firma del TLCAN, Canadá y los EstadosUnidos reservaron sus propios derechos para hacer públicoslos fallos arbitrales cada vez que ellos sean partes, y serreservan el mismo derecho a nombre de los inversoresdemandantes cada vez que Canadá o los Estados Unidos seanparte. Ver TLCAN, supra nota 1, Anexo 1137.4 Claramentediscrecional, esta publicación de derechos post-hoc significapoco en términos de transparencia y apertura del proceso deresolución de controversias.

Los gobiernos locales y estatales,aún siendo las verdaderas partesinteresadas, deben depender de larepresentación otorgada por su elgobierno federal para defender sus leyesy reglamentos. Los individuos privados,incluso aquellos directamenteinteresados en la controversia, no tienenderecho a presentar sus puntos de vista osiquiera de saber que se ha iniciado unademanda.

En consecuencia, en casos talescomo Metalclad, el inversionista sebeneficia del conflicto de competenciasentre los gobiernos estatales y federal.El estado de San Luis Potosí no tienederecho a representarse y defenderse a símismo en contra de la demanda deMetalclad. Debido a que el gobiernofederal mexicano ha otorgado permiso aMetalclad a comenzar operaciones, seduda que San Luis Potosí vaya a recibiruna defensa vigorosa como si se lehubiese dado el derecho a defenderse así mismo.

Por otro lado, ya que el gobierno deMéxico debe defenderse de estademanda contra una empresa extranjeradel mayor socio comercial de México ysu principal fuente de ayuda extranjera,este asunto tan local se enreda con otrosasuntos de política exterior. Como lodemuestra el caso Metalclad, el gobiernofederal no siempre entiende la necesidad,o le agrada la idea de la posición delgobierno local, aún más, no tiene laobligación de involucrar al gobiernoestatal o municipal en el proceso deresolución de controversias.40

40 No es claro que todos los gobiernos federales puedan hacerque los gobiernos sub-nacionales cumplan inmediatamentelas regulaciones. El TLCAN obliga a los gobiernos federalesa asegurar que sean tomadas todas las medidas necesarias afin de dar efecto a las disposiciones del Acuerdo, incluyendosu cumplimiento, excepto que se prevea de manera distinta alo dispuesto en el Acuerdo, por los gobiernos estatales y


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El diseño de mecanismo deresolución de controversias entreInversor-a-Estado, debilita la autoridadde los gobiernos sub-nacionales. Elcambio en la balanza de poder entre losdiversos niveles de gobierno tieneamplias consecuencias en todo tipo deasuntos políticos; acuerdosinternacionales que privilegien a losgobiernos nacionales por encima de losestatales o municipales amenazan conentorpecer el desarrollo sostenible queen muchas ocasiones se basa ensoluciones locales a problemasambientales.

Adicionalmente, mientras que a losinversionistas se les otorga personalidadjurídica para defender sus intereses, losindividuos cuyas vidas podrían serirremediablemente alteradas si unaindustria no regulada resulta peligrosa odañina para la salud pública, no tienenderecho a representar su punto de vistadurante los procesos de resolución decontroversias. Los mecanismos dearbitraje no incluyen la participación delpúblico en los procedimientos legales.Ni siquiera opiniones amicus curiae sonaceptadas, a pesar de que éstas sonaceptadas en muchos de los sistemaslegales del mundo; las terceras partes nopueden intervenir. Los paneles dearbitraje pueden entonces, fácilmente,llegar a una decisión final en base a losméritos de una demanda de uninversionista, sin haber otorgado el

provinciales (TLCAN, supra nota 1, Artículo 105). Sinembargo, la capacidad que tienen los gobiernos nacionalespara dictar o influir las políticas de los gobiernos sub-nacionales varia de país a país. Sin reparar en la habilidad delos gobiernos nacionales para incluir las políticas de losgobiernos sub-nacionales, el gobierno nacional seráresponsable por los daños causados por dichas políticas. Elcumplimiento de las sentencias o fallos que involucrenmedidas sub-nacionales pueden resultar problemáticas ycarecer de uniformidad entre las partes del acuerdo.

derecho de audiencia a todas las partesinteresadas.

Esta práctica fija un precedentepeligroso ya que establece un cuerpointernacional adjudicatorio que le otorgaa una grupo de interés específico -losinversionistas- el derecho a serescuchado, pero no prevé ningúnmecanismo para asegurar que todos losdemás interesados o afectados en unadisputa sean consultados. En contrastecon el derecho internacional de derechoshumanos que reconoce los derechos detodos individuos, el Capítulo 11 hacreado derechos legales internacionalespara una clase especial de intereses -losinversionistas- sin haber creado una seriede derechos concomitantes para elpúblico en general. Esta situación elevael temor de que las corporacionestendrán una mayor capacidad depromover sus intereses que losindividuos y grupos comprometidos conalgún problema de interés público.

Un acuerdo multilateral de inversiónno debe crear un mecanismo deresolución de controversias que resuelvalos conflictos que surjan de las reglasque rigen la inversión extranjera sin daracceso a las partes con un interés directoen la controversia. Por el contrario, losacuerdos de inversión deben fortalecerun balance adecuado entre los derechosprivados de propiedad y la salud públicay el derecho a la seguridad, ambos desuma importancia para la sociedad.

3. El sistema de arbitrajecarece de medidasadecuadas desalvaguardia paraasegurar que los árbitrosestén bien preparados y


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libres de intereses en elconflicto

Una de las razones que incrementalos temores por la falta de apertura en losprocesos de arbitraje es el hecho de quelos paneles generalmente se componende expertos en negocios internacionalessin conocimientos suficientes delderecho ambiental o de las ciencias delmedio ambiente.

Las organizaciones ambientales,entre otras de interés público, seencuentran preocupadas de que losárbitros seleccionados por losdemandantes serán generalmenteexpertos en derecho comercialinternacional que carecen de laexperiencia para evaluar costos ybeneficios sociales. Sin la experiencianecesaria para evaluar las políticaspúblicas, estas personas, tenderían aentender y simpatizar mucho másrápidamente con las perspectivascomerciales.41 En los casos en que lospaneles estén abiertos a recibir laspropuestas y oír los asuntos, esto norepresentaría un problema tan grave. Sinembargo, en la forma presente, lospaneles de expertos tienden acomprender mucho más claramente lasnecesidades de los inversionistas que losriesgos a la salud humana y al medioambiente que se dan por una inadecuadaregulación, por lo que no podrán tomaren cuenta un amplio rango de 41 Otro aspecto que presenta dudas sobre lo apropiado deestos mecanismos de resolución de controversias es quealgunos árbitros trabajan para instituciones privadasarbitrales con fines de lucro. Además, bajo el Capítulo 11,las instituciones arbitrales compiten entre ellas para atraerdemandas interpuestas bajo el TLCAN. Bajo el mecanismode solución de controversias Inversor-a-Estado, el inversorselecciona el foro porque él es el que presenta la demanda encontra del país huésped. Así, estas instituciones tienen unpoderoso incentivo para interpretar las disposiciones sobreexpropiación de manera que favorezca a los inversionistas.A mayor número de demandas presentadas por losinversionistas más dinero ganan estas instituciones.

perspectivas sobre los asuntos que se lespide dictaminar. Este proceso estaestructurado para producir decisionesviciadas que no equilibran los interesesde los inversionistas con los intereses dela sociedad en general. 42

C. Un Acuerdo sobre Inversionesdentro de un Acuerdo de LibreComercio para el HemisferioOccidental es cualitativamentediferente que un Acuerdo Bi-Lateral

Una respuesta común a la discusiónplanteada sobre los peligros inherentes alsistema Inversor a Estado para laresolución de controversias es observarque dichas disposiciones forman parte demucho a cuerdos bilaterales de inversiónentre los países del hemisferio. ¿Por quéun mecanismo de ese tipo se convierteen algo tan peligroso como parte delALCA? La respuesta está en latremenda importancia de los acuerdos delibre comercio para el desarrolloeconómico de muchos Estados. Elincluir un capítulo de inversión dentro deun acuerdo comercial pone una granpresión sobre los Estados para aceptartales disposiciones multilaterales de 42 Un sub-capítulo adecuado que obligue la responsabilidadde los inversores y los ciudadanos haría de contrapeso a losprecedentes fijados por derechos corporativos otorgados porel acuerdo, mediante el establecimiento de un conjuntomínimo de obligaciones que el inversionista extranjerodeberá cumplir, posiblemente para poder calificar a laprotección otorgada por el resto del acuerdo de inversión. UnCapítulo de este tipo, proveería a los ciudadanos que han sidoo podrían ser afectados por las actividades de losinversionistas extranjeros, de un foro en el que se puedaobtener la reparación del daño ambiental. Este capítulopodría incluir una serie de requisitos que aseguren elequilibrio en el poder de negociación entre lasmultinacionales y los países en desarrollo para que lasnegociaciones no resulten en daños al ambiente. Porejemplo, el proyecto de capítulo podría incluir un requisitosobre el uso progresivo de tecnología ambiental por losnuevos emprendimientos y que los inversores promuevan lacapacidad interna de los países en el uso de esas tecnologías.Finalmente, este capítulo pondría a la comunidadinternacional en el camino (que eventualmente tendrá quetomar) que lleva a un control internacional racional del podercorporativo de las multinacionales.


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inversión aunque éstas no sean para sutotal beneficio. La tremenda fuerza deun acuerdo regional de libre comerciorelativo a acuerdos bilaterales decomercio despierta un interés especial.

Por otro lado, una vez que las reglasde inversión estén incorporadas a unpaquete de derechos y obligacionescomerciales, sería casi imposiblepolíticamente para un país el salirse deesa parte del pacto. El país tendría querechazar no sólo esa parte del paquetesino la totalidad de los beneficioscomerciales que se le otorgan por serparte de un acuerdo de comercio yaranceles. En el caso del TLCAN, si unade las partes quisiera renunciar a lasdisposiciones sobre inversión, tendríaque renunciar a todo el acuerdo.43 Losbeneficios comerciales que se aseguraránal ALCA serán aún mayores. Entonces,será todavía más difícil para un país elrenunciar al ALCA por su desacuerdocon las disposiciones sobre inversión.

El sistema de resolución decontroversias de Inversor-a-Estado delCapítulo 11 permite a una entidadprivada económicamente dependiente dela comunidad comercial el resolver lascontroversias entre los inversoresextranjeros y los gobiernos. Elreconocimiento de los altos costos paralos países por salirse del ALCA podríaenvolver a dichos cuerpos y hacerlossucumbir ante incentivos para favorecera las corporaciones multinacionales. Ladesconfianza de este mecanismo deresolución de controversias amplifica los

43 Ver TLCAN supra nota 1, Artículos 2201-2205. TLCANprevé que cualquier parte puede retirarse del acuerdo,mediante aviso de seis meses de anticipación. Enmiendas alacuerdo requieren el consenso de las partes. Mientras lasreservas de las partes efectuadas con anterioridad a laejecución del TLCAN, son parte del conjunto del acuerdo, nohay disposiciones sobre reservas parciales o retiro deobligaciones individuales después de su ejecución.

temores acerca de las reglasmultilaterales de inversión.

VI. Construyendo un Acuerdo sobreInversión ambientalmente adecuado

El modelo desregulatorio de lasreglas de inversión internacionales norequiere que las corporaciones operen deuna manera social o ambientalmenteresponsable. En este sentido, talesacuerdos representan una oportunidadperdida. Esta sección ofrece sugerenciaspara desarrollar un acuerdo de inversiónambientalmente adecuado que incentivea las corporaciones a promover eldesarrollo sostenible en lugar de buscarganancias en el corto plazo. Comienzapor revisar los riesgos del modelodesregulatorio de las reglasinternacionales de inversión arribadiscutido para después procede a sugerirmaneras de mejorar este modelo yproducir un acuerdo de inversión que seajusto para todos los miembros de lasociedad.

Bajo los términos del TLCAN o elmodelo propuesto del AcuerdoMultilateral de Inversiones (AMI), lasmultinacionales tendrían la libertad deagotar los recursos naturales ycontaminar con impunidad a países querecién están por comenzar a crearmarcos legales ambientales o quecarecen de los recursos para evaluar yaplicar eficazmente sus reglamentosambientales. Si el país huésped tuvieseque responder promulgando unalegislación ambiental específica dirigidaa detener el progreso de los dañoseconómicos y revertirlos, entonces lacorporación podría amenazar al país conuna demanda por expropiación. Talamenaza se magnificaría por el hecho deque muchos países dependen de la


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inversión extranjera para actividades dealta inversión.

A menos que tengamos cuidado, lasreglas internacionales de inversiónamenazan con crear un tipo deinstituciones (corporacionesmultinacionales) que podrán dictar lostérminos en que se llevará a cabo suactividad económica. El TLCAN inhibela habilidad de los países para usar elacceso a sus recursos naturales como unaherramienta de negociación paraestablecer los términos bajo los queoperarán las multinacionales en suterritorio y promover así su desarrollosostenible. Al contrario, el TLCAN,implementando los interesescorporativos multinacionales, dictaría lostérminos en que estas poderosascorporaciones obtendrán el acceso a lariqueza del Sur. Si nuestras estructuraspolíticas regionales fortalecen lo que yarepresenta un desequilibrio en lospoderes de negociación, la habilidad delos países en desarrollo para proteger suambiente y su riqueza natural seríaseriamente debilitado, así como sucapacidad de desarrollarse de formasostenible.

El Capítulo 11 del TLCAN estáestructurado bajo las mismas líneas quemuchos acuerdos bilaterales entre losEstados Unidos y otros países delhemisferio. Pero como parte de unacuerdo multi-Estatal que gobiernatarifas, comercio e inversión, el Capítulo11 se convierte en un instrumentoperdurable de normas internacionales.La fuerza política de un acuerdo deinversión que constituye un capítulodentro de un acuerdo económicoindivisible entre tres grandes socios quecomprende muchos temas, es muchomayor que la fuerza de un acuerdo

bilateral de inversión. Si fuese parte delALCA sería todavía mayor su fuerzapolítica.

Un acuerdo hemisférico adecuadosobre inversiones no es inconcebible.Sin embargo, el modelo del TLCAN nodebe usarse como un modelo para sudiseño. Aunque no es el propósito de lapresente sección desarrollar a fondo unmodelo alternativo a continuación sepresentan algunas ideas y conclusiones:

1) Un acuerdo de inversión no tiene porque estar atado a un acuerdo de librecomercio. La inversión es un tema aparteque la comunidad internacional haexplorado de forma extensiva tan solo unpar de décadas. Las reglas multilateralesde comercio se han desarrollado por másde la mitad de una década y durante losaños experimentales fueron parte de unacuerdo con sistemas de resolución decontroversias bastante débiles. Esprematuro el someter a una región enteraa reglas comunes de inversión de formatan firme como las reglas comercialespor las que esta unida la región.

2) El objetivo claro de los negociadoresde un acuerdo regional de inversióndeberá ser el desarrollo de reglas deinversión que promuevan el desarrollosostenible. Muy a menudo los gobiernosal negociar acuerdos económicos tratanal desarrollo sostenible como algo sinimportancia. Sin embargo, desde 1972estos mismos gobiernos reconocieronque "[La humanidad] lleva unaresponsabilidad solemne de proteger ymejorar el medio ambiente para lasgeneraciones presentes y futuras."44

44 Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano, Versupra nota 17, Principio 1.


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3) Para asegurar que las reglasmultilaterales de inversión esténdirigidas hacia el desarrollo sostenible,los gobiernos deberán evaluar lasinversiones extranjeras directasexistentes y las reglas multilateralespropuestas para determinar impactospasados y potenciales en las políticassocial y ambiental y en la seguridadeconómica antes de que tales gobiernosdiseñen un nuevo acuerdo de inversión.45

4) Las disposiciones sobre expropiacióndeberán hacer notar explícitamente queno se aplican a regulaciones que caigandentro de los poderes tradicionales delgobierno para proteger a la salud yseguridad pública y para proteger almedio ambiente. La carga estará sobrelos que propongan reglas más ampliaspara formular un lenguaje queclaramente proteja las funcionesreguladoras tradicionales de losgobiernos nacionales y sub-nacionales.Los acuerdos internacionales deinversión no deberán de atropellar laspolíticas nacionales que sirven comobalance entre los derechos de propiedadde los inversionistas con los derechos dela sociedad a un medio ambiente sano.

5) Los foros de solución de controversiasde Inversor-a-Estado deben contar conexpertos legales capacitados en políticaspúblicas y no sólo en prácticas denegocios. Estos foros deben sertransparentes y abiertos a la

45 Como se apunto en la introducción, un acuerdo deinversiones debe también incluir una serie de disposiciones afavor del ambiente para asegurar que la meta del desarrollosostenible sea alcanzada. Aunque no es el tema central esteestudio, disposiciones de este tipo son fundamentales para eldiseño de un acuerdo sobre inversión ambientalmenteadecuado. Como ejemplos podemos mencionar: requerir laevaluación de impacto ambiental, prohibir bajar o no aplicarlos estándares ambientales con el fin de atraer inversiones,dar acceso a la información a los ciudadanos y derechos lasociedad civil para enfrentar a las inversiones queconstituyan un peligro en lo ambiental y lo social.

participación de todas las partesinteresadas. Deben ser equilibrados através de mecanismos que permitan a lasociedad civil poder hacer responsablesa los inversores por sus acciones.

6) Los requisitos de desempeño debenpermitirse, y deberá fomentarse latransferencia de tecnología. Losgobiernos deben estar libres paranegociar con los inversionistas paraobtener cualesquiera beneficios seanposibles por el privilegio de invertirdentro de sus fronteras.

7) Las negociaciones hacia un paquetehemisférico de reglas de inversiónpresentan la oportunidad de incrementarla protección ambiental en la región alimponer requisitos ambientalesregionales sobre las compañíasmultinacionales que cuentan contecnologías ambientalmente adecuadas ytienen la capacidad económica de operarde acuerdo a los más altos estándaresambientales. No se debe perder estaoportunidad. Las reglas regionales querigen la inversión extranjera directa nodeberán promover o permitir eldesarrollo económico desigual queextrae la riqueza de un país para elbeneficio de compañías extranjeras,pasando el costo a las futurasgeneraciones.


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Los Acuerdos sobre Inversión

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