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DERECHO PENAL Y EL SERVIDOR PÚBLICO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA D.C., 2004

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TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARCIAL

PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO


BOGOTA D.C., 2004

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TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARCIAL

PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO

PRESENTADO POR: LESLY NARVAEZ ENRIQUEZ CATALINA POTEVIN S.


BOGOTA D.C., 2004

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN................................................................................................................. i CAPITULO I......................................................................................................................... 4 GESTOR PUBLICO ............................................................................................................ 4

1.1 CONCEPTO ...................................................................................................... 4 CONSTITUCIÓN NACIONAL.................................................................................. 7 ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA....................................................................................................................... 9 LEY 80 DE 1993 ........................................................................................................ 9 CODIGO PENAL ....................................................................................................... 12 LEY 599 DE 2000 ................................................................................................... 12

1.2 CLASIFICACION SERVIDORES PUBLICOS.................................................... 16 1.3. FUNCIONES..................................................................................................... 22 1.4. CONCEPTO DE ADMINISTRACION Y GESTION PÚBLICA .............. 24 1.5. CALIDAD Y/O PERFIL .................................................................................. 24 Tabla 3. Requisitos del Gestor Público .......................................................... 26 1.6. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LA FUNCIÓN PÚBLICA ... 28 CAPITULO II ............................................................................................................. 32 GESTOR PÚBLICO Y DERECHO PENAL........................................................... 32 2.1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVIDOR PÚBLICO ....................... 32 2.2. RESPONSABILIDAD ..................................................................................... 33 2.2.1 Generalidades. ............................................................................................ 33 2.3. RESPONSABILIDAD PENAL ....................................................................... 37 2.4. La Administración como Bien Jurídico Tutelado ............................... 39 2.5. LEY PENAL (aplicada al Servidor Público) ........................................... 41 2.5.1. DESCRIPCION DE LA LEY PENAL ...................................................... 41 2.5.2 Delito............................................................................................................... 43 2.5.3. Conducta..................................................................................................... 44 2.5.3.2 Tipicidad ................................................................................................... 45 2.5.3.3 Antijuricidad............................................................................................ 48

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2.5.4. Culpabilidad ................................................................................................ 49 2.5.5. Sanción Penal ...................................................................................... 53 3.1 TIPOS DE DELITOS ....................................................................................... 54

CONCLUSIONES ............................................................................................................. 89 BIBLIOGRAFÍA BASICA............................................................................................ 92

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INTRODUCCIÓN Actualmente existe una dispersión de la normatividad, un alto índice de comisión de delitos contra la Administración Publica, al igual que procesos selectivos que supuestamente aportan una herramienta para disminuir la corrupción. La falta de una unidad normativa que permita al funcionario en virtud del desarrollo de las funciones del Estado, tener claridad de la obligatoriedad de conocer su marco de acción, y determinar lógicamente la responsabilidad que como Gestor Público adquiere al enfrentar el reto de trabajar para el Estado, que trae como consecuencia un sinnúmero de responsabilidades presuponiendo el conocimiento previo de la norma prohibitiva y sancionatoria de una conducta. En nuestro sistema político la pena ha de cumplir una función preventiva, esto sin desconocer las garantías del Estado social del derecho, conduciendo a la verdadera defensa de los ciudadanos . La dimensión actual y anterior del Derecho se ha planteado y concebido como la natural pretensión de que las funciones estatales se regulen y se tiendan adecuadamente, es así que en Colombia como Estado Social de Derecho se mantiene la visión de que el Sector Público es el más visto por cuanto se demanda más poder y esa es la explicación de buscar la alternativa para acentuar una aplicación clara de las normas de derecho Penal. Esta decisión no es a priori, sino que como fundamento base de este trabajo de grado se tomo en cuenta la situación actual del entorno del Gobierno con respecto a las medidas implantadas para la selección de los funcionarios públicos, con la ocurrencia de la comisión de los Delitos contra la administración Pública consagrados en el Titulo XV del Libro II correspondiente a la parte especial del Nuevo Código Penal. La expectativa de este trabajo consistirá en hacer una disertación sobre la conducta del gestor público en el campo del Derecho Penal, aportar al conocimiento existente y, como la ignorancia de la ley penal,

se convierte en una problemática frente al principio legal “ LA IGNORANCIA DE LAS LEYES NO SIRVE DE EXCUSA”, plasmado en el artículo 9° del Código Civil Colombiano1 ; siendo el objetivo primordial, analizar el por qué la conducta del gestor público desplegada en una actuación administrativa puede reputarse delictuosa sin serlo, sólo por el mero desconocimiento de los tipos penales que conforman nuestro Código Penal y, por carecer de una visión jurídica acerca de los conceptos de Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, trípode que conlleva a la responsabilidad penal. Siempre hemos observado con preocupación, no sólo que el gestor público carece de los conocimientos básicos esenciales y elementales acerca del Derecho Penal, desconocimiento que lo coloca frecuentemente al borde de las fronteras del delito. Razón por la cual es necesario brindarle las herramientas necesarias como medida preventiva en su trasegar por la administración pública. Es deber del Estado capacitar a sus funcionarios buscando siempre la cualificación personal, profesional e institucional. Al respecto MAX WEBER y sus seguidores han concluido que “ La burocracia debe ser un cuadro administrativo calificado, responsable de garantizar el funcionamiento de la organización estatal”2 . Esta calificación se consigue en buena parte con el conocimiento de las normas básicas que estructuran el derecho Penal General y Especial, lo que evita al gestor público desbordar con su conducta las fronteras de la ley y el sinnúmero de demandas contra el Estado por daños y perjuicios contractuales y extracontractuales. Igualmente ese cuadro administrativo se obtiene con el mecanismo para designar, escoger, seleccionar, nombrar, denominar o investir a un particular de funciones públicas y que se denomina actualmente meritocracia. El plan de trabajo está dado, inicialmente por la definición de Gestor Público desde un punto de vista constitucional y legal; las funciones, 1 La disposición del Artículo 9° establece una presunción de derecho, de aplicación universal. 2 Josué Lucio Robles Olarte. Estado y Gestión Pública, Biblioteca Jurídica Dike. pág. 104.

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requisitos y perfil para poder desempeñar cabalmente el cargo; funcionalidad de las herramientas de selección, análisis de los delitos más frecuentes y definiciones penales y los resultados logrados por esas herramientas, construyendo las bases fundamentales que instituyan el manual del funcionario público.

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CAPITULO I

GESTOR PUBLICO

1.1 CONCEPTO Existen varias definiciones que explican cuál es el concepto de gestor público asimilado a Servidor Público, así: “Persona natural, que de acuerdo con la Constitución, la ley o el reglamento, ejerce una función pública, en forma permanente o transitoria. Presta sus servicios al Estado y a la comunidad mediante una vinculación jurídica”3. “Es la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con independencia del carácter imperativo (dominante), representativo (en representación del Estado), remunerado (con salario), permanente o público de la actividad respectiva.”4 Así mismo analizado un estudio sobre ética y corrupción que realizó La Universidad de Texas 5, no se define como en Colombia al Servidor Publico incluyendo en una sola enunciación a todas las posibles clases que existen de estos, sino que trae la definición de cada uno como era antes de la Carta de 1991, con base en lo anterior incluiremos las

3 PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá D.C,: Editorial Temis S.A.,1997. p.436.

4 Blanco Odio Alfredo. Deberes y Responsabilidades de los Servidores Públicos, www.valores.racsa.co.cr

5 Etica, probidad y responsabilidad de los Funcionarios y Empleados Públicos, The University of Texas at Austin, 2000, [email protected]

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mailto:[email protected]

diferentes nociones con el fin de demostrar que aunque existen varias definiciones, lo relevante de éstas es que el fin es estar al servicio del Estado, cualquiera que sea su jerarquía. El documento define que los Funcionarios Públicos “son aquellos que ocupan las jerarquías de las instituciones públicas y que se encargan de ejecutar las políticas señaladas”; como Empleado Público indica que “son la gran mayoría, ejecutan en los niveles jerárquicos intermedios y bajos, las tareas cotidianas para el ejercicio de las competencias públicas” y termina con la concepto de el Servidor Público así “Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”6 En el derecho Colombiano a pesar de existir desde la Carta Política una definición general de lo que es el Servidor Público, se desprende de esta una clasificación, pero en cuanto al nombramiento mismo de éstos, como lo veremos más adelante, pero como lo dijimos, para establecer un orden al interior de la Administración. Lo que realmente interesa en este escrito es que no importa el grado de responsabilidad que se tenga o el nombramiento por el cual fue vinculada la persona a la Administración, lo que importa es que automáticamente entra a un régimen de responsabilidades de todos los niveles, sobre todo de carácter penal. A manera de conclusión de las definiciones antes expuestas tomamos la posición de un estudio realizado por la Comisión Andina de Juristas, el cual señala “Aun cuando existen diferencias en cuanto a su terminología (servidor público, oficial, gubernamental) se denomina con este nombre al funcionario o empleado de cualesquiera de las entidades del Estado, sean seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de éste, en cualesquiera de sus niveles jerárquicos”

6 Ibid. P1

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En la Constitución Nacional como ya lo dijimos, no podemos olvidarnos que se cambió la noción de empleado oficial a “servidor público” concluyendo que el empleado está al servicio de la comunidad, cualquiera sea el origen de su nombramiento. El Código Penal en su artículo 20 lo define, también como es lógico en el Código Disciplinario Único y en la Ley 190 de 1.995 (Estatuto Anticorrupción), se determina en forma específica quien es servidor público. Y hay un denominador que es el hecho que ejercen una función pública y solamente quienes tienen la calidad de este sujeto activo jurídicamente determinado, pueden estar inmersos en la comisión de los delitos tipificados en el Titulo XV del Libro II. Igualmente el Presidente de la República Alvaro Uribe, en su Directiva Presidencial No 10 del 20 agosto de 2002, impone parámetros para le Gestión Pública de estos funcionarios en forma austera eficiente y trasparente. En la siguiente tabla se puede apreciar la regulación existente sobre los servidores públicos:

Tabla1. Ordenamiento Jurídico

TIPO DE DOCUMENTO

ARTICULOS SOBRE SERVIDORES PUBLICOS

CONSTITUCIÓN

NACIONAL

DEFINICIÓN ARTICULO 123. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (...)”.

RESPONSABILIDAD

ARTICULO 124. “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

CARRERA ADMINISTRATIVA

ARTICULO 125. “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La Carrera Administrativa esta reglamentada por la ley 27 de 1992, ley 443 de 1998.

PROHIBICIONES

• DE NEPOTISMO ARTICULO 126. “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos

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competentes para intervenir en su designación. “

• DE CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (...)

• DE DESEMPEÑAR MAS DE UN EMPLEO PUBLICO SIMULTANEAMENTE ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

• DE ACEPTAR CARGOS, HONORES O RECOMPENSAS DE GOBIERNOS

EXTRANJEROS ARTICULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros (...)

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ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACION PÚBLICA

LEY 80 DE 1993

DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. ARTICULO 2º. Para efectos de esta ley se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito

Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. ARTICULO 3º. “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD ARTICULO 26. En virtud de este principio:

• Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto

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contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

• Los servidores públicos responderán: por sus actuaciones y

omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen; por haber abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones y/o términos de referencia los cuales no pueden generar confusión; por formular propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato; por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

• La responsabilidad en los procesos de selección y desarrollo del

contrato, estará en cabeza del jefe o representante de la entidad estatal o en quien el delegue. Sentencia No. C-374-94 de 94/08/25, Dr. Jorge Arango Mejía

RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS ARTICULO 51 “El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.” Sentencias Nos. C-088-2000 de 2000/02/02, M.P. Dr.Fabio morón Díaz ; Expediente No. 10753; 2000/09/05, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA

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CONTRATACION ESTATAL. ARTICULO 56 Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-563-98 del 7 de octubre de 1998, Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. SANCIONES ARTICULO 58. Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-004-96, este artículo fue derogado por el artículo 177 de la Ley 200 de 1995. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:

• Pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente, por indemnización de perjuicios;

• Destitución por responsabilidad disciplinaria • Quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y

celebrar contratos con las entidades estatales • Suspensión del cargo • Suspensión en el registro de Proponentes de la Cámara de Comercio

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CODIGO PENAL LEY 599 DE

2000

DEFINICIÓN SERVIDORES PUBLICOS ARTICULO 20 “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Dentro de ese artículo se incluyen: miembros de la fuerza pública, particulares que ejercen funciones públicas, trabajadores del Banco de la República, Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales y los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción.

ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN

LEY 190 DE 1995

REGIMEN DE LOS SERVIDORES PUBLICOS CONTROL SOBRE EL RECLUTAMIENTO FORMATO UNICO DE HOJA DE VIDA, ARTICULO 1o. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, (o a celebrar un contrato de prestación de servicios) con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: 1. Formación académica, títulos y certificados obtenidos; 2. Experiencia laboral; 3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. 4. En caso de personas jurídicas, el correspondiente certificado que acredite la representación legal. Como complemento a esta información, se anexará certificado sobre antecedentes disciplinarios y penales.

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ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN LEY 190 DE 1995

SISTEMA UNICO DE INFORMACION PERSONAL ARTICULO 2º En el orden nacional, créase el Sistema único de Información de Personal en el Departamento Administrativo de la Función Pública, el que tendrá las siguientes funciones:

1. Elaborar los formatos de hoja de vida única, así como los formatos de actualización de datos para nuevas solicitudes de ingreso a la administración pública y de calificación de los empleados del sector público; 2. Acopiar y sistematizar la información contenida en las hojas de vida y en los formatos únicos de calificación; 3. Actualizar la información; 4. Suministrar la información a su alcance, cuando sea requerida por una entidad pública.

Los artículos 3 y 4 del estatuto, se refieren a las hojas de vida y de los términos que tienen las entidades para responder al momento de contratar. NOMBRAMIENTO, POSESION O CELEBRACION DE CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ARTICULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aporto documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que halla lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.

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ARTICULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que portal hecho haya lugar. ARTICULO 7o. Para la provisión de los cargos de carrera administrativa que queden vacantes, mediante el sistema de concurso abierto, se considerarán como méritos, la valoración del trabajo desarrollado en los puestos anteriormente ocupados, los cursos de capacitación, estudios y trabajos de investigación realizados y los títulos académicos obtenidos. ARTICULO 9o. Las entidades públicas elaborarán un manual de funciones en el cual se especifiquen claramente las tareas que debe cumplir cada funcionario de la entidad. Las funciones asignadas serán comunicadas a cada empleado, quien responderá por el cumplimiento de las mismas de acuerdo con la ley, el reglamento y el manual.

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Como se puede observar la normatividad existente sobre servidores públicos es amplia y se encuentra desde la misma Carta del 91 hasta en decretos, resoluciones que reglan un tema en específico.

1.2 CLASIFICACION SERVIDORES PUBLICOS De acuerdo con las normas constitucionales y legales los servidores públicos se pueden clasificar de la siguiente manera 1: Tabla 2. Clasificación de los Servidores Públicos.

SERVIDOR PUBLICO

CARACTERÍSTICAS

Servidores Públicos de Elección Popular

El Presidente el Vicepresidente de la República; Gobernadores y Alcaldes; Miembros del Congreso, las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y todas las demás personas naturales elegidas popularmente, para desempeñar funciones públicas.

Servidores Públicos Por Nombramiento

o Designación

Corresponden al grupo más numeroso de la función pública, tanto a nivel nacional, como departamental y municipal.

Servidores Públicos Vinculados

Mediante Contrato De Trabajo

Esta forma de vinculación a la función pública opera principalmente en empresas industriales y comerciales del Estado y en entidades descentralizadas por servicios. Fuera de los anteriores casos, según el Artículo 123 de la Constitución, la ley no puede crear otra clase de servidores públicos. Podrá crear o especificar funciones, o en razón de éstas asimilar a particulares como servidores públicos para efectos jurídicos, también especificados en la ley.

Es consecuencia de la cantidad de funciones asignadas al Estado. El Estado autoriza el ejercicio

1 MARTÍNEZ LÓPEZ, Antonio José. Régimen Penal de la Función Pública. Editorial Linotipia Bolívar. 1.997. p. 13, 14.

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Particulares que ejercen funciones

públicas

de determinadas funciones públicas a los particulares, con el fin de satisfacer necesidades socialmente relevantes y de carácter general. Artículo 210 CN “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Dentro de esa clasificación se encuentran los denominados servidores públicos por asimilación, son aquellas personas que no estando vinculadas a la administración pública por elección popular, nombramiento o contrato de trabajo, desempeñan una función pública en los términos de la Constitución y la Ley. Dicha responsabilidad y la naturaleza de la función, están previamente determinadas por la ley.

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La Rama Legislativa de Colombia, al respecto, ha proferido sendas sentencias referentes al acceso y desempeño por parte los particulares de las funciones públicas. La Corte Constitucional en sentencia N° C-089A de fecha 3 de Marzo de 1.994, siendo magistrado ponente el doctor VLADIMIRO NARANJO MESA, al respecto plasma lo siguiente:

El Derecho a la participación se encuentra enunciado en el preámbulo del Estatuto Superior en sus artículos 1° y 2°, en los cuales se definen los principios fundamentales y los fines esenciales del Estado colombiano. Con todo, es en el artículo 40, donde se consagra específicamente este derecho como parte integral de los denominados derechos fundamentales, norma en la cual se incluye, de modo particular, el acceso al desempeño de cargos públicos. En efecto, prevé la mencionada disposición: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: “ 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos ( ..... )” Ahora bien, debe la Corte señalar que el derecho a desempeñar funciones públicas se predica no sólo de las personas que se vinculan materialmente con la administración mediante la elección o nombramiento y la posesión en el cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones administrativas, donde se entiende por función, “El ejercicio de las tareas, atribuciones y responsabilidades que se adscriben a una actividad o estructura u organización para, mediante su realización, obtener unos determinados cometidos o finalidades”. El Inciso 2° del Artículo 210 constitucional, faculta a los particulares para desarrollar estas actividades en los siguientes términos:

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“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley ”. Sea lo primero advertir que el ejercicio de estas funciones por parte de los particulares, no significa modificar el carácter de tales. Con todo, debe anotarse que mientras el particular se encuentre ejerciendo una determinada actividad de orden administrativo, está representando el ejercicio de una atribución estatal con todas las implicaciones jurídicas y políticas que ello implica. Por otra parte, la Corte debe hacer énfasis en que el cumplimiento de funciones administrativas por los particulares debe hacerse en los términos taxativos, precisos y específicos que señale la Ley. Lo anterior, porque para esta Corporación, la naturaleza de la competencia en materia de atribuciones y funciones públicas debe ser explícita, de forma tal que se respete el principio de legalidad, mediante el cual ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. Con ello se logra una certeza respecto de la labor que ejerce la persona que se encuentra desarrollando una actividad administrativa, lo que a su vez permite conocer con exactitud el alcance de su responsabilidad frente a la administración misma y frente a los asociados. Las razones anotadas son aplicables de igual forma a los particulares que se someten a lo dispuesto en el artículo 210 Superior, pues si la Ley no es estricta en el señalamiento de las funciones a desempeñar, sino que deja al libre albedrío del particular la realización de las mismas, significa que esta persona, investida de la autoridad del Estado, realizaría todo aquello que no estuviere prohibido, en vez de ejercer únicamente lo que le está permitido, desconociendo con ello, uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho.

Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad, la Honorable Corte Constitucional, Sala Plena, en Sentencia C-286 / 96 de fecha 27 de Junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, precisa lo siguiente:

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“ Ahora bien, siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la Ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no. A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vinculo de dependencia o subordinación frente al Estado - en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura -, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6° de la Carta Política. Sin embargo, de nuestro sistema jurídico ha desaparecido hace mucho tiempo la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades . La distinción subsiste, como corresponde al Estado de Derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencia reales impuestas por la convivencia, han dejado atrás los moldes formalistas y los criterios herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución (artículo 2 C. P.).

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De allí resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos sin que en virtud de ella pierdan su condición privada. Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1° del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277, - 9 , 318, 340, (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de Enero de 1996) y 365 de la Constitución , que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las Leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole. Desde luego, tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica. En lo señalados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material, y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al Estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente . Cambia así sustancialmente la lectura del Artículo 6° de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática : a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halle en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico los faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por

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eso a convertirse - se repite - en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”.

Para efectos de determinar responsabilidades, la Ley 190 de 1995, Artículo 18, (Estatuto Anticorrupción), al modificar el artículo 63 del antiguo Código Penal, hoy artículo 20 del nuevo C.P., incluye dentro de los servidores públicos a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria. Igualmente la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), en su Artículo 56, establece la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal, mencionando que para efectos penales el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la Ley para los servidores públicos. Los particulares también pueden tener responsabilidad penal y fiscal, en virtud de la administración de las contribuciones parafiscales, las cuales son exacciones que cobran determinadas personas jurídicas mixtas provenientes de la descentralización por colaboración, como la Cámara de Comercio y la Federación Nacional de Cafeteros. 1.3. FUNCIONES Las funciones del Gestor Público, están comprendidas dentro de un conjunto de normas, políticas, procedimientos e instituciones que regulan la actividad estatal, que reciben el nombre de función pública. La Función Pública implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Teniendo en cuenta la doctrina, se define la Función Pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria relacionada

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por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”12

Basadas en las anteriores definiciones determinamos que lo prioritario son los elementos que ya se han expuesto a lo largo de este trabajo de grado, entre los que están la naturaleza del cargo, y su jerarquía básicamente. Por lo tanto, dicha función se debe dirigir a satisfacer los intereses generales de la comunidad en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, generando a su vez legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. La fuente constitucional de la Función Pública, propiamente dicha, se encuentra en el Título V, Capítulo II, Artículos 122 al 131 de la Carta Magna al regular las funciones detalladas de empleos públicos, la responsabilidad, las prohibiciones, la unicidad de empleo público y asignación de dichos servidores, como se señaló anteriormente en este documento. Cada Rama del poder público y organismos relacionados cumplen sus funciones a través de diferentes entidades nacionales o descentralizadas territorialmente o por servicios (Ministerios, Gobernaciones, Municipios, Instituciones Descentralizadas). Dichas funciones están previamente determinadas en la Constitución y la ley, que a la vez, delimita el marco funcional de cada servidor público. La función administrativa dividida o distribuida en poderes públicos, con sus respectivos organismos de control, y la descripción legal de cada función pública, es característica y definición del Estado Democrático de Derecho. Salirse de los límites constitucionales y legales en ejercicio de la función pública, puede ser conducta sancionable penal y disciplinariamente.

1 Op cit., p 2 Área de Justicia y Asuntos Penales, Comisión Andina de Juristas, www.cajpe.org.pe

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http://www.cajpe.org.pe/

1.4. CONCEPTO DE ADMINISTRACION Y GESTION PÚBLICA Como punto de partida, es necesario aclarar el uso que hacemos de los términos administración y gestión pública, dada la frecuente confusión que existe en su utilización. El término gestión pública se refiere a la acción o práctica social desempeñada en las organizaciones públicas por profesionales que ocupan posiciones de responsabilidad en la toma de decisiones. En contraste, al hablar sobre administración pública, aludimos a las teorías y conceptos de la reflexión hecha en torno a la gestión pública.3 La administración pública es un sistema de separación en Ramas del Poder Público, es la encargada de aplicar la Ley, se ejerce dentro de límites precisos y se expresa a través de actos reglados con lo cual el Derecho, tiene una forma de interpretación de la misma. También la administración pública, se puede entender como una macro organización, conformada por entidades, y como tal se comporta como un ente que tiene una racionalidad intencional (organización) y debe ser dirigida a alcanzar resultados (gerencia), lo cual es objeto de estudio de la administración. Así entendemos la gestión pública desde la perspectiva interdisciplinaria de la disciplina denominada administración. 1.5. CALIDAD Y/O PERFIL Ya analizados los puntos señalados es necesario dentro de este trabajo de grado mencionar cuál debe ser el perfil del servidor, y sus características, resaltando la honestidad, sinceridad, y compromiso entre otros. El servidor tendrá que “Comprender y ser consecuente con los conceptos de Estado, Gobierno, República, Patria, Sociedad, Interés Público, Servicio, Responsabilidad Social, Bienestar Colectivo, Progreso, Calidad de Vida y Ética. 3: OSPINA BOZZI ; Sonia. Re: "Evaluación de la Gestión Pública: Conceptos y Aplicaciones en el Caso Latinoamericano, febrero de 2001, "Revista Reforma y Democracia" [email protected].

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Dentro de una visión holística e interdisciplinaria, diferenciar las teorías económicas, administrativas, sociológicas, psicológicas, políticas y jurídicas, manteniendo una estrecha vinculación con las formas que adoptan las organizaciones tanto públicas como privadas. Poseer capacidad de adaptación, demostrando sensatez, objetividad, imparcialidad, mesura, habilidad para contextualizar las situaciones organizacionales”4. El Gestor Público debe ser un profesional con visión, capacidad, liderazgo, interés y compromiso para plantear soluciones concretas a los problemas del Estado Colombiano. “Siendo consecuente, debe diseñar el cómo operacionalizar esas soluciones. Esto implica que ha de tener visión de futuro para romper con los paradigmas de pesimismo, divorcio entre técnica y políticas, divorcio entre academia y realidad, frustración, apatía, debilidad, denegación de la responsabilidad, automarginamiento y la cultura del acomodamiento”5. Debe poseer un alto sentido de pertenencia a la organización, es decir vocación de servicio, capacidad de lealtad, eficiencia, honestidad y disciplina. El Gestor Público debe poseer un sentido de responsabilidad social, toda vez que la vinculación a las entidades públicas no debe ser bajo el criterio de que ellas se crearon para beneficio del servidor público, éste debe tener muy claro, que las entidades han sido creadas como instrumentos para materializar los fines del Estado, es decir, el interés general. Las entidades públicas son medios perfectibles para propiciar el bienestar colectivo, impulsar el desarrollo integral (Naturaleza - Sociedad - Individuo), gestionar la prestación de los servicios públicos y en fin, generar condiciones y calidad de vida a los habitantes colombianos”6. El Gestor Público debe respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos; desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo; obedecer y respetar a los superiores jerárquicos, darle un tratamiento cortés a sus compañeros y

4 MARTÍNEZ LÓPEZ ,Op.Cit, p.1 5 Ibid. p.1 6 ROBLES OLARTE, Josué Lucio. Estado y Gestión Pública. Bogota D.C.:Editorial Jurídica Dike ,1.998. p. 127 y 128

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a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito7. Igualmente debe observar permanentemente en sus relaciones con el público toda consideración y cortesía debidas; realizar las tareas que le sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada y de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponde a sus subordinados8. Así mismo, guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su trabajo, en razón de su naturaleza o en virtud de instrucciones especiales, aún después de haber cesado en el cargo y sin perjuicio de la obligación de denunciar cualquier hecho delictuoso9. Adicionalmente vigilar y salvaguardar los intereses del Estado; dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que le han sido encomendadas; responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización. En síntesis, el servidor público deber ser una persona íntegra que trabaje por los ideales del estado, sin tener más interés que el de cumplir con buen desarrollo de los mismos. Tabla 3. Requisitos del Gestor Público En la siguiente tabla se encuentran los requisitos que por mandato de la Carta Política son exigidos para ser un servidor público.

7 BUITRAGO C., Luis A. Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho 1.998. p. 147, 148. 8 Ibid. p.31 9 Ibid. p.31

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ARTICULO 40 CN DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Ser mayor de edad No haber sido condenado

REQUISITOS

Profesional y/o tener experiencia específica * En este orden de ideas, quienes como servidores públicos acceden a la función pública deben reunir ciertas cualidades, condiciones y requisitos que se encuentren acordes con los supremos intereses en beneficio de la comunidad.

*La Corte Constitucional, en Sentencia 367 de Agosto 14 de 1996, en lo atinente a los requisitos para acceder a un cargo público, estableció lo siguiente: “ .... no le es dable al legislador señalar requisitos que, sin justificación razonable y objetivamente atendible, vulneren el principio de igualdad o restrinjan más allá de lo que sea razonablemente necesario, el acceso a un puesto de trabajo o que impongan restricciones no admisibles, en relación con el derecho o bien que se busca proteger ( ... ). En ese orden de ideas, diferenciaciones artificiosas que no se compadezcan con las limitaciones constitucionalmente admisibles a la luz de los principios de libertad e igualdad que consagra la Carta, se traduciría en discriminaciones injustificadas y en intervenciones ilegitimas. Recapitulando, el constituyente dejó en manos del Congreso la regulación del ejercicio de funciones públicas, la cual comporta tanto la facultad de establecer todos aquellos requisitos, exigencias, condiciones y calidades necesarias para la prestación

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de la función pública, así como la consagración de un régimen disciplinario y de inhabilidades a que estarían sujetos los empleos en las entidades públicas .”

1.6. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LA FUNCIÓN PÚBLICA Ya vimos como los servidores públicos están encargados de desarrollar los fines del estado, que deben cumplir unas funciones específicas para que las necesidades de los administrados sean satisfechas. Con el fin de lograr todo lo anterior, existen unos principios que rigen esta función y que se encuentran en la Constitución; pero desgraciadamente por diferentes circunstancias esto no se cumple por parte de los servidores. Dentro las situaciones que afectan esa Función encontramos las de carácter psicológico, esgrimidas por el doctor David Francisco Camargo Hernández a partir de las siguientes reflexiones: “A la empresa pública convergen toda clase de personas, desde los que jamás han laborado y se hacen allí, hasta los que ingresan con experiencia. Muchos pugnan por el poder que nunca han tenido, otros procuran pasar inadvertidos y la mayoría busca estabilidad; la administración pública se convierte en un híbrido de personas y personalidades, allí no sólo se despliegan impulsos de autoexpresión y necesidades de reconocimiento, sino que se gestan altos ideales de superación y de capacidad creadora. Otros ingredientes que se encuentran en la Administración Pública son la falta de una adecuada comunicación, la carencia de actitudes tolerantes y de moderación de la autoridad, posiciones de no incrementar la eficiencia manteniendo el mínimo de cumplimiento, desarrollar tareas medianas o dejar las cosas para después.”10

Es necesario para corregir dichas falencias, y apoyados en lo señalado por el maestro Camargo que todas las personas investidas de autoridad 10 CAMARGO HERNÁNDEZ, David. Funcionarios Públicos, Evolución y Prospectiva. Bogotá D.C,: Ediciones Dafra., . p.59.

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para administrar y que cuenten o no con experiencia, ejecuten los actos con legalidad, justicia, imparcialidad, independencia, continuidad y sin interrupciones legales. De la misma manera deben ser moralmente íntegros y respetuosos de la actividad que deben llevar a cabo. Todos estos valores deben encarnarse en las personas que ejercen la autoridad pública. Por su parte la doctrina expone que otra de las circunstancias que disminuyen o perjudican el buen desempeño de la función pública, es la dispersión de la normatividad que existe sobre el tema, pero no solamente la dispersión afecta a la Administración, sino también la falta de capacitación y sobre todo de concientización por parte de los servidores de obrar con honestidad y sin interés particular. A manera de ejemplo traemos una clasificación de las actuaciones que más afectan el desarrollo de la correcta función pública, tomados de la Comisión Andina de Juristas en el área penal:

“a.- La realización de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones públicas, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.

b.- El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios tales como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

c.- El aprovechamiento doloso u ocultamiento de bienes provenientes de cualesquiera de los actos antes mencionados.

d.- La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión o tentativa en cualesquiera de los actos antes referidos.

Las conductas antes referidas conducen a la comisión de los siguientes actos delictivos: enriquecimiento ilícito, peculado, prevaricato,

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concusión, cohecho, celebración fraudulenta de contratos, utilización indebida de información, entre otros”11. Las conductas que lesionan o ponen en peligro la recta administración pública y el ejercicio de la misma, se encuentran agrupadas en el Título XV del Código Penal, (Delitos contra la Administración Pública). De acuerdo a nuestro análisis, deducimos que los comportamientos delictivos que atacan la honestidad, en el ejercicio de la función pública, son la Concusión, (Artículo 404), el Cohecho, en sus distintas modalidades (Artículos 405, 406, 407.), la Celebración Indebida de Contratos (Artículo 408, 409, 410), el Enriquecimiento Ilícito (Artículo 412), así como la Utilización Indebida de Información Privilegiada (Artículo 420). En lo relativo a la eficiencia en el ejercicio de la función pública, pueden considerarse como acciones que la vulneran, algunas de las modalidades impropias de Abuso de Autoridad, como el Abuso de Autoridad por Omisión de Denuncia (Artículo 417), por Revelación de Secretos (Artículo 418), por Omisión de Apoyo (Artículo 424), entre otros. Finalmente, en cuanto atañe a la idea de legalidad, es decir, el sometimiento de las determinaciones estatales a precisos parámetros jurídicos pre-establecidos, está el Prevaricato, en sus distintas modalidades (Artículo 431 y ss.), el Abuso de Autoridad por Intervención en Política (Artículo 422) y el contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales entre otros. Como complemento de lo anterior cabe señalar, que, la protección a la administración tampoco sería completa, si no se sancionarán las acciones que atentan contra el agente que la ejecuta. En estos casos, se protege a la persona, pero no como tal, sino en cuanto desempeña una función pública, podemos mencionar aquí los casos de violencia contra el Servidor Público, (Artículo 429 C.P.) y la perturbación de actos oficiales, (Artículo 430 C.P.).

11 Ibid. p.19

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Teniendo claras las bases conceptuales, normativas y las características con las que deben contar los servidores públicos, para que se cumplan los fines del Estado a cabalidad, entraremos en el punto central de este trabajo de grado que se refiere a los comportamientos del servidor público que afectan no solamente la esfera disciplinaria, sino también los relacionados con el Derecho Penal.

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CAPITULO II GESTOR PÚBLICO Y DERECHO PENAL

El objetivo de este capítulo se centrará en el análisis de la relación entre la administración pública y su servidor, el efecto del incumplimiento de sus funciones que derivan en responsabilidad política, civil, disciplinaria, fiscal y penal. 2.1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVIDOR PÚBLICO La Administración Pública es entendida, como las funciones empleadas por los órganos del Estado en beneficio del bienestar de la sociedad, no sólo como el conjunto de las tres ramas del poder público, sino como un todo conformado por el grupo de órganos que trabajan en pro del desarrollo de la colectividad. Ligado a este concepto, siempre estará el de la gestión de los funcionarios, a quienes se encarga el cumplimiento de los fines establecidos en la Constitución y la ley. Específicamente, para el caso que nos ocupa, la Administración Pública incluirá no solamente la rama ejecutiva que por mandato es la que se encarga de ejecutar la ley, sino todas las entidades que conforman las tres ramas junto con los demás órganos del Estado, pues todos integran el equipo designado para cumplir con los fines estatales. Como dice Ferreira en su obra, lo que interesa para el campo del derecho penal es el servicio público que se presta por “todos sus servidores.”12 Ferreira en síntesis dice que administrar es poner en funcionamiento al Estado, sin tener en cuenta cual es el servidor que da la orden o cual es el que la ejecuta.

12 FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administración Pública, Editorial Temis. 1995

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2.2. RESPONSABILIDAD 2.2.1 Generalidades. Con el fin de entrar analizar el tema de la responsabilidad penal, haremos a manera de introducción, la descripción de cada una las clases de responsabilidad que cobijan a los servidores públicos, tomando como base la Carta Política de 1886 y la que actualmente nos rige. Los conceptos de responsabilidad e institucionalización del poder se incluyen tanto en la Constitución de 1.886, como en la que ahora nos rige, siendo este último un elemento de nota distintiva de un Estado de derecho. De dichas constituciones se observa que el concepto de soberanía en la carta de 1886 residía en la soberanía nacional, en la de 1991 adopta un carácter popular (Artículo 2/86 y 3/91). En cuanto a las manifestaciones de poder, desarrolladas por funcionarios, hoy servidores públicos, en donde su competencia determinada por la jurisdicción, corresponde a un contenido normativo, por lo tanto no existe entonces en Colombia funcionario o servidor público que no tenga función detallada en la Constitución, ley o reglamento (Artículos 63/86 y 122/91); por lo que de allí deviene la responsabilidad por la infracción a la Constitución y a la Ley, la extralimitación en las mismas o la omisión en el ejercicio de ellas (Artículos 20/86 y 6/91). Es decir, la protección de la Administración Pública se encuentra perfectamente reglada, sin que se pueda afirmar que existe responsabilidad del servidor por funciones analógicas o de costumbre13

El Estado además implanta el control sobre el reclutamiento de los servidores públicos, a través de precepto Constitucional (Artículos 127 y 128), como desarrollo a ese mandato dos leyes en forma concreta han reglamentado este tema, la ley 80 de 1993 y la 190 de 1995 citadas en este documento anteriormente. Estas dos disposiciones señalan cuales requisitos deben cumplir los aspirantes a cargos públicos, entre los cuales se destacan la preparación académica, la experiencia laboral y el

13 IBAÑEZ GUZMÁN, Augusto J. y BARBOSA CASTILLO, Gerardo. El Sistema Penal y la Contratación Estatal. Bogotá.: Temis p. 380

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régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así mismo se encuentra la responsabilidad disciplinaria y estatal, generada por las faltas cometidas por los servidores públicos. En lo referente al campo punitivo, los delitos se encuentran regulados en el Código Penal. “Resulta pertinente aclarar que los funcionarios por sus acciones, omisiones o extralimitaciones pueden incurrir en los siguientes tipos de responsabilidades: Fiscal (Contraloría), disciplinaria (Procuraduría) y política. Adicionalmente y al igual que los particulares responde penal (Fiscalía y Juez Competente) y civilmente (Juez Contencioso) por los daños que cause a la administración y/o a los particulares.

Estas responsabilidad pueden generarse por unos mismos hechos no obstante, cada una de ellas es autónoma e independiente, es decir que para poder declarar una u otra responsabilidad NO se requiere el fallo en una de ellas. En este sentido, el juez contencioso es el único que puede declarar responsabilidad civil patrimonial, sin que requiera para ello, un falto de la Contraloría, Procuraduría o la Justicia Ordinaria Penal, sobre este punto se ha pronunciado el Consejo de Estado”14

Como se evidencia de lo expresado anteriormente, el ejercicio de la función pública conlleva responsabilidades políticas, civiles, patrimoniales, penales y disciplinarias. La responsabilidad política, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución 1.991, se ha establecido para los Ministros del Despacho, conforme a lo dispuesto en el numeral 9° del Artículo 135 de la Carta, reglamentado por la Ley 5ª de 1992 en su capítulo tercero , y denominado como Moción de Censura. Al comparar las diferentes legislaciones latinoamericanas, encontramos la responsabilidad política que se desarrolla a través de un juicio político como en México, Brasil, el Salvador entre otros y se constituye básicamente cuando los altos servidores públicos en el despeño de sus labores incurran en actos u omisiones graves que vayan en perjuicio de

14 RODRIGUEZ, José Luis, Ministerio de Justicia y del Derecho. Concepto.2002.

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los intereses públicos fundamentales o por una ineficiente o negligente gestión15. En cuanto a la responsabilidad civil, la tienen todos los servidores públicos conforme al derecho común. Por consiguiente, pueden ser demandados para el cumplimiento de sus obligaciones civiles, de la misma manera que los particulares. Sobre esta clase de responsabilidad dispone el artículo 90 de la Constitución que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas ”. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. En 1997 se emitió la Directiva Presidencial No 15 de septiembre 3, la cual enfatizaba sobre la obligatoriedad de ejercer la acción de repetición y la exigencia de la constitución en parte civil y señaló: “en la legislación Colombiana, quien cometa un delito o, por su culpa, produzca un daño a otro, está obligado a indemnizarlo, sin perjuicio de la sanción penal que la ley imponga por esa culpa o delito”. La responsabilidad penal de los servidores públicos está expresamente consagrada en nuestra Constitución en los artículos 6 y 91. El primero de los citados artículos dice lo siguiente:

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 91 es del siguiente tenor: 15 Internet. 2003. Consejo Estatal Electoral del Estado de Sonora http://www.ceesonora.org.mx Internet. 2003. Responsabilidad por la Función Pública www.cgr.gov.bo Internet. 2003. FERNADEZ , Pablo. Revista Electrónica Ámbito Jurídico. Relación del Estado con los Servidores Públicos. www.ambitojuridico.com.br

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http://www.ceesonora.org.mx/

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.

La responsabilidad penal de los funcionarios públicos, puede tener origen en delitos cometidos directa o indirectamente en el ejercicio de sus funciones. Para citar algunos ejemplos tenemos el Peculado, Prevaricato, Cohecho, Concusión, etc.,. A parte del juicio penal, se dará origen también al llamado por algunos autores, el juicio político. En relación con la responsabilidad disciplinaria, dispone el Artículo 124 de la Constitución que corresponde a la Ley reglamentar esta misma para los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva; así mismo, aparece en el inciso segundo del artículo 210 de la norma superior, que la que la ley debe establecer la responsabilidad de los Presidentes, Directores o Gerentes de las entidades descentralizadas. En ejercicio de la atribución anterior, el Congreso expidió la ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario, dentro del cual se incluyen nuevas disposiciones como la Incorporación de Tratados Internacionales, aumenta las causales de exclusión de la falta disciplinaria, así como el término de prescripción; en tanto que ahora son más los titulares de la acción disciplinaria.

En materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables cuando en su comisión haya existido dolo o culpa. Son destinatarios de la Ley disciplinaria los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; igualmente los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de

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la Comisión de Lucha Ciudadana contra la Corrupción y las personas que administran recursos provenientes de las contribuciones fiscales o parafiscales. La Constitución Colombiana, las leyes y decretos que la reglamentan, fuera de establecer los anteriores preceptos sobre responsabilidad de los funcionarios públicos, traen algunas disposiciones especiales en relación con el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y otros altos funcionarios. 2.3. RESPONSABILIDAD PENAL Teniendo en cuenta lo señalado en el punto anterior, el servidor público puede llegar a faltar en sus deberes y generar responsabilidad civil, política, disciplinaria, fiscal o penal. Teniendo en cuenta que en este trabajo de grado lo que nos ocupa es el campo penal del servidor público, entraremos a observar como es el manejo de la misma. La responsabilidad penal, es la más grave desde el punto de vista del tratamiento mismo que le da el Estado, en razón que afecta directamente a la persona, como ser humano, al contrario de los demás tipos de responsabilidad que perjudican la esfera económica. Dicha responsabilidad implica la violación de las funciones encomendadas que interesan a toda la sociedad por que contribuyen a los fines estatales y que tiene a cargo ese servidor. En ella, existe el principio jurídico que “ LA IGNORANCIA DE LAS LEYES NO SIRVE DE EXCUSA” para garantizar el desenvolvimiento de las relaciones sociales en condiciones de igualdad y justicia, por lo tanto la obediencia del derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, el mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se reemplazaría por la anarquía que la imposibilita. Ese principio legal a su vez encuentra su fundamento en dos pilares a saber: la solidaridad social y la obligación contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional que establece de modo terminante: “Toda persona está obligada a cumplir con la Constitución y las Leyes”, por lo tanto es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad

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que se comporte como si conociera las leyes relacionadas con su conducta. Aunque la Corte Constitucional en Sentencia C-651 de Diciembre 3 de 1.997, siendo Magistrado ponente el doctor, CARLOS GAVIRIA DIAZ, considera que la educación juega un papel fundamental en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden, también expresa lo siguiente:

“No puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por lo tanto deban ser relevados de cumplirlos, porque ello atentaría contra el orden social que se funda en el principio de la solidaridad.”

Si el Estado aplica ese principio a todos los individuos en general, la utilización del mismo para los servidores del estado debe ser aún más severa, teniendo en cuenta las características que deben reunir éstos. Claro está que en algunos eventos por la falta de educación o por la falta de escogencia por parte del Estado de sus servidores, se pueden llegar a cometer delitos por la ignorancia de la ley, pero lo correcto es que esto no ocurra, implantando mayor capacitación, control de selección de los servidores, conocimiento de las leyes y principios entre otros. Dentro de la Sentencia C-374/02 siendo ponente la Dra. Clara Inés Hernández, el concepto del Procurador General de la Nación se refiere a la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil así: “...la responsabilidad en términos generales es el deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho, no significa que en las distintas disciplinas del derecho ésta tenga las mismas implicaciones sustanciales y procesales, pues la responsabilidad penal tiene unas características que la distinguen de la civil, es personalísima, por que la persona que comete la conducta punible es la que debe recibir la sanción establecida en la ley y no otro sujeto. Por su parte, la responsabilidad civil es exclusivamente patrimonial y como tal no importa quien asuma ésta,

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pues no se persigue otra cosa que la indemnización por el daño causado. Agrega que la responsabilidad penal nunca se presume, es decir, que la presunción de inocencia es la constante durante todo el proceso penal, y le garantiza al imputado que no puede ser condenado si no se ha desvirtuado esa presunción por parte del organismo judicial encargado de administrar justicia. Por el contrario, la responsabilidad civil, se presume en los eventos que disponga la ley conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Civil...” 2.4. La Administración como Bien Jurídico Tutelado Generalidades y conceptos Al determinar el bien jurídico ( Administración) tutelado por el Derecho Penal se presentan dificultades por el “contenido y la naturaleza” que este conlleva16. La definición de la Administración Pública, como bien jurídico, no sólo abarca un bien patrimonial, también inciden otros bienes tutelados, como son los principios de la Administración. La Administración consiste en la actividad funcional del Estado que no es la que legisla y no es la que imparte justicia, por su naturaleza ésta se encarga de desarrollar las actividades propias de la Administración a través de sus servidores públicos.

“Esa actividad funcional del Estado, del municipio y de los entes públicos, y ello la hace enfocable a los efectos que la respectiva tutela, sea desde del punto de vista objetivo, atinente en esencia al cumplimiento intrínseco de los fines del Estado, sea desde el punto de vista extrínseco, inherente a la preservación de su prestigio, actitud a la que están obligados los funcionarios (o servidores del estado), por el deber de corrección, y los particulares por el deber de respeto”17

16 CANCINO, Antonio José. El Peculado, Bogotá : Editorial Temis 1983. p 7 17 CANCINO, Antonio José et al, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Bogotá Univ. Externado de Colombia, 2003. p 93

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Francisco José Ferreira dice:

“Se entiende por Administración Pública toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquías en todos sus órganos”18

La doctrina explica que necesariamente toda figura delictiva se relaciona con una pluralidad de bienes, y entre ellos el legislador a mutuo propio escoge o determina caprichosamente un bien. Como lo señala Cancino, un ejemplo es el del delito de la Concusión, que viola el bien jurídico de la administración y directamente menoscaba la libertad. Según lo señalado por Diego Corredor Beltrán se confirma la posición doctrinal antes señalada, el objeto jurídico (bien jurídico) es la Administración Pública “el objeto a proteger se concreta en la transparencia la integridad, la idoneidad y la rectitud u honradez” La Administración pública, como bien jurídico protegido por el derecho penal, incluye el bien Público, definido por la Comisión Andina de Juristas de la siguiente manera “Activo de cualquier tipo: mueble o inmueble, tangible o intangible, cuya propiedad quede acreditada en el Estado.” Como se observa, esa definición es amplia y abarca cualquier tipo de bien que entra a ser parte del Estado, sin tener en cuenta como adquirió esa calidad, definición con la que estamos de acuerdo pues de esta forma se evitan “confusiones” con respecto a lo que podría el servidor entrar a conceptuar qué es y qué no es bien público. En relación con la ampliación del campo en el bien jurídico como lo señala estamos de acuerdo con Filippo Sgubbi, quien señala que “Se han adoptado nuevas interpretaciones de las incriminaciones tradicionales, creando áreas cada vez más amplias de responsabilidad

18FERREIRA, Op Cit. , p .4

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penal y creando una situación cada vez más acentuada de incertidumbre y de imprevisibilidad19. Cancino al referirse a la doctrina italiana concluye que bien jurídico protegido de la Administración es “el regular desenvolvimiento de las funciones públicas estatales, esto es, que el Estado pueda desarrollar sin alteraciones sus actividades legisladoras, juzgadoras y administrativas”. Se destaca como opción una reforma de los tipos penales que tutelan la Administración Pública: la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados y, por tanto, el debate sobre el bien jurídico”20. En síntesis, lo que importa al derecho penal es el servicio que presta el individuo al Estado y que se preste en debida forma, con el único fin de desarrollar los fines del Estado y de sus administrados. 2.5. LEY PENAL (aplicada al Servidor Público) Analizados los aspectos generales del tema que nos ocupa en este escrito, emprenderemos un estudio más detallado de los elementos que constituyen la ley penal en la Administración Pública. 2.5.1. DESCRIPCION DE LA LEY PENAL Definiciones: “Mandato dirigido imperativamente a los coasociados con la indicación de los tipos de acción y con la amenaza de una sanción en caso de inobservancia”21. 19 FILIPPO SGUBBI . Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . Reflexiones dogmáticas y político-criminales a la luz de la reciente evolución del Derecho penal italiano; 20Internet. 2002. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . http://criminet.ugr.es/recpc 21 MORALES LOPEZ, Jairo. Comentarios al Nuevo Código Penal, editorial Doctrina y Ley, segunda edición. Julio 2002.

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También la definen como el mandato estatal imperativo, orden general que describe comportamientos de acción u omisión y señala la sanción consecuente 22. Así mismo se encuentra señalada como la norma de conducta social general, emanada de la autoridad legitima, que tiene como finalidad el bien común y cuyo cumplimiento está garantizado por la fuerza pública; prohíbe un hecho asociándolo a una sanción para el infractor y tienen dos elementos precepto y sanción. De la misma manera, es la manifestación de voluntad de la comunidad, expedida por los órganos constitucionales, y promulgada en debida forma, la que define los delitos y establece penas o medidas de seguridad.

Elementos: A. Descripción típica o precepto: este describe el comportamiento

humano que el legislador ha recogido de la realidad social el cual es rechazado por considerarse indebido.

B. Sanción: ésta señala la naturaleza, es decir que contiene la calidad y

cantidad del castigo por infringir el precepto. Medida de seguridad, amenaza que anuncia las consecuencias que acarrea la inobservancia del precepto.

Características: A. Generalidad: La ley penal es general y abstracta porque va dirigida a

la totalidad de los asociados, además porque describe modelos de comportamiento en comunidad. Descripción amplia que se dirige a todos los coasociados sin excepción.

B. Imperatividad: Expresión del poder soberano del Estado, que se

manifiesta en forma coercitiva y por lo tanto es de carácter obligatorio su cumplimiento.

22 PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. 1.995. p. 67

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C. Originalidad. Es la única fuente del derecho penal y por tanto de la

punibilidad, referida exclusivamente a las conductas que ella describe.

D. Obligatoriedad. Nadie puede eludirla; es de obligatorio cumplimiento

para el Estado - Titular de la acción penal y del Jus Puniendi, y para los coasociados destinatarios de los preceptos.23

2.5.2 Delito El delito lo define Carrara como la infracción a la ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañino24. Es un fenómeno que hace parte de la naturaleza humana y que se da en todo tipo de asociación. Son delitos, las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales, que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento determinado. Para el caso en comento son los actos en contra de la Administración Pública. La concepción dogmática que actualmente rige nuestra ley penal, define el delito como una acción o conducta típica, antijurídica y culpable, que tiene como consecuencia una sanción penal; por lo tanto, hoy en día, el delito es una conducta que contiene tres elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los cuales implican una necesaria sujeción al ordenamiento penal vigente, entendiéndose como conducta, una acción positiva o negativa realizada por un individuo. Cada uno de los elementos se analizarán con base en su definición, aplicados como ya se dijo a las conductas delictivas cometidas por los servidores públicos. 23 Los elementos y características del delito fueron tomadas del libro “El Derecho Penal” . REYES ECHANDIA, Alfonso. Editorial Temis, undécima edición.1998. 24 PABÓN PARRA, Op.Cit., p. 85.

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2.5.3. Conducta Generalidades Para el derecho penal es el comportamiento que se manifiesta externamente, que normalmente produce un evento o resultado, unidos por un vínculo de causalidad (conducta-resultado). La relación de causalidad permite observar el evento como directa consecuencia del comportamiento. La acción humana no es un procedimiento “ciego”, sino un factor causal “inteligente” que se domina y dirige a un fin pretendido por el sujeto actuante. Solo quien obra por fines conscientes cumple una acción en el verdadero sentido de la palabra25. Ahora bien, la expresión conducta humana, engloba los conceptos de acción u omisión. La conducta omisiva se considera realizada en el momento en que debió tener lugar la acción omitida. 2.5.3.1 Servidor Público como titular del Hecho Punible El sistema penal actual contempla gravosas penas, tratándose de delitos cometidos en contra de la Administración Pública. Para aplicar correctamente la Ley Penal, es necesario determinar si el servidor realiza funciones propias en su actuación y si hay vínculo entre la acción realizada y la función desempeñada. Para efectos penales existen diversas posiciones, en la consideración de una persona como servidor público:

• La primera posición solo tiene en cuenta el carácter de función o servicio público, sin examinar la manera como se llegó a ejercer el cargo. Ésta deja abierta la posibilidad para que personas que se encargan del transporte o la educación se entiendan como servidores por el simple hecho de la Carta enunciarlo. Por lo tanto

25 PABÓN PARRA, Op cit., p 93 y 94

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no se considera conveniente debido a la manera en que se elige al servidor. El concepto de persona que ejerza cualquier función pública, o estuviere encargada de un servicio público, deja abierta la posibilidad a que cualquier persona que le preste servicios al estado se convierta en servidor del mismo para efectos de carácter penal.

• La otra posición establece que sólo puede ser servidor quien es

encargado de un servicio público o ejerce una función que por su propia naturaleza le pertenece a la entidad. De igual forma quedarían por fuera un sinnúmero de personas.

Como dice López Morales en su obra, “simplemente debe establecerse, con independencia de la naturaleza que dentro de la nomenclatura propia del derecho administrativo se de al acto por el cual se establece el ejercicio de la función o se otorga el encargo del servicio si dentro de las atribuciones del ente las confiere, la función o el servicio, le son propios y si por medio de ese acto se hace la delegación.” 26

Para el derecho penal es importante establecer si la persona que cometió un acto delictivo es o no servidor público, pues una cosa el carácter de funcionario o empleado público ( servidor público ) y otra es la del particular que transitoriamente cumple funciones públicas. Basándose en esto la ley logra determinar el titular de la conducta punible. 2.5.3.2 Tipicidad En general los comportamientos humanos están orientados a la obtención de fines que hacen relación con su conservación y desarrollo; sin embargo, no todos éstos se proponen tal finalidad, por lo contrario, lesionan o ponen en peligro su estabilidad. El Estado frente a esas conductas debe adoptar una política doblemente eficaz, en cuanto ha de

26 LOPEZ MORALES, Jairo, Nuevo Código Penal, Editorial Doctrina y Ley, Tomo I , Segunda edicion, julio 2002

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ir orientada ha evitar que se menoscabe la integridad de la sociedad y la de cada uno de sus miembros. Por lo tanto es tarea del Estado darle a cada uno de los comportamientos su sanción correspondiente teniendo en cuenta el derecho que se ha lesionado. Cuando el Estado considera que un hecho pone en riesgo o efectivamente vulnera valores individuales, sociales y altera su propia estabilidad, recoge tal comportamiento en normas positivas. Lo prohíbe expresamente en una sanción de inusitada severidad: La pena criminal; con lo que su ubicación trasciende el ámbito del derecho privado para asentarse en los predios del derecho penal. La descripción que de estos últimos comportamientos hace el Estado, por medio del legislador, a través de una norma, es lo que se ha llamado tipicidad, siendo en la esfera del Derecho Penal la descripción típica absolutamente indispensable por imperativo constitucional, de tal manera, que el derecho punitivo está limitado inexorablemente por el marco del tipo, fuera del cual las acciones y omisiones del hombre le son jurídicamente indiferentes27. El artículo 10° del Código Penal incorpora plenamente el concepto de la tipicidad al establecer: “ La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”. Así mismo, cabe indicar que la tipicidad tiene una triple función: primero que es garantizadora, por cuanto da una seguridad jurídica a sus asociados respecto de los preceptos que deberán cumplir dentro de los limites de la libertad; en segundo término, se señala que es fundamentadora es decir que está basada en una legislación; por último es sistematizadora, porque entorno de ella se genera todo el sistema penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley, por lo

27 REYES ECHANDIA ,Alfocnso. Tipicidad. Editorial Temis 1.989. p. 1, 2.

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tanto, debe existir una descripción detallada y limitativa de la conducta. Entonces para determinar si una conducta es punible hay que hacer en primera instancia lo que se ha denominado “proceso de adecuación típica”, es decir encuadrar la conducta en el tipo penal. Esta labor de encaje se realiza por medio proceso de subsunción, en cuya virtud, el intérprete, analiza un quehacer humano y encuentra en él la descripción abstracta recogida en el tipo de delito. En la tipicidad el legislador debe definir con exactitud, las conductas punibles con todos los elementos que contenga, así se refiere a la tipicidad Jairo López en su obra antes citada. Es el primer paso del análisis deontológico del hecho, en obedecimiento del apotema NULLUM CRIMEN NULLA POENAE SIN LEGE. Es el procedimiento en virtud del cual, se compara el hecho y el tipo para establecer si el primero cabe dentro del segundo, como ya se menciono denominado proceso de subsunción, o como lo describe el doctor Bernardo Gaitán Maecha “función polótica de señalar de manera inequívoca cuales son las condiciones del comportamiento que se hace punible. “28

Esta es la primera etapa de valoración jurídica, que genera un efecto al cumplir los requerimientos típicos, transformándose en acción. HECHO + ADECUACION A LA NORMA = TIPICIDAD Eugenio Raul Zaffaroni, indica para que exista tipicidad, la conducta, previamente debe ser antinormativa y corresponder a una descripción legal (tipicidad legal) y al constatarla con la conglobante que involucra todo el ordenamiento jurídico, surge la tipicidad penal buscando que las conductas sean claramente descritas sin que haya lugar a equívocos. TIPICIDAD LEGAL + TIPICIDAD CONGLOBANTE = TIPICIDAD PENAL “La tipicidad como postulado es una consecuencia inevitable del principio de legalidad’’29

28 GAITAN MAECHA, Derecho Penal . Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Pontifica Universidad Javeriana, 1995 29 Ibid. P. 15

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Al respecto sobre la tipicidad desde el punto de vista del este documento, la Constitución en 1991 aportó al tema en comento, en cuanto a la unificación de lo que se entiende por servidor público. Parte de la doctrina analizada señala este cambio como positivo, porque antes se dejaban por fuera a los congresistas, y diputados, creando impunidad, debido a que no se tenían como sujetos activos de los actos en contra de la Administración Pública. 2.5.3.3 Antijuricidad El Maestro Reyes Echandía, la define como “el juicio desvalorativo que el Juez emite sobre una conducta típica”. Por lo señalado, es necesario que la conducta típica lesione o ponga en peligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la Ley, este sería el sentido formal de la misma, porque la conducta será antijurídica mientras no concurran causales de justificación, NULLUM CRIMEN SIN INJURIA, no hay delito sin antijuridicidad. El elemento mencionado en el artículo 11° del Código Penal preceptúa que para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. Normativamente la importancia de la inclusión de la palabra efectivamente en la actual definición de antijuridicidad, tiene gran relevancia por cuanto hace desaparecer la posibilidad de presumirla. La antijuridicidad, como segundo elemento dogmático del hecho punible es un juicio negativo del mismo en cuanto presenta oposición con el ordenamiento penal contradicción-conducta-derecho. El fenómeno surge de la contradicción conducta-norma, luego no hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta y aplicar una pena, el hecho ha de ser contrario a derecho30

30 PABÓN PARRA, Op cit., p. 155

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Von Hippel, enuncia que la importancia de la antijuridicidad es una conquista reciente, porque una vez constatada la existencia de la conducta humana penalmente relevante, es necesario un dato capaz de ser separado, y demostrar que es un hecho antijurídico. La antijuridicidad es un presupuesto de la oponibilidad, es una segunda valoración y juicio que afirma su oposición en contra de las normas de derecho31

En el nuevo código penal mantiene la diferencia entre antijuridicidad formal, entendida como contrariedad entre la acción y el ordenamiento jurídico y antijuridicidad material (referida a la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos dignos de protección penal).32

También lo señalan los autores del Libro Lecciones de Derecho Penal General, en el entendido que la antijuridicidad formal se refiere a la oposición de la acción y la normatividad jurídica, mientras que la material señala la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.33

Resumiendo, esta norma supone que la conducta a parte de ser típica y coincidir en lo objetivo como en lo subjetivo es punible al cumplir las condiciones de ir en contra de la normatividad y lesionar o poner en peligro efectivamente el bien jurídico de la Administración Pública.34

2.5.4. Culpabilidad La concepción de la culpabilidad implica la comparación de la conducta con las normas, en una especial valoración, determinando que el acto debe ser culpable, reprobable y contar con un autor consciente del mismo, además se debe evaluar la actitud sicológica del autor, que se constituye en causa del acto reprobado. La culpabilidad se consolida con dos elementos :

31 FERNANDO QUICENO ALVAREZ, Diccionario Conceptual de Derecho Penal, Edit. Jurídica Bolivariana, Segunda Edic. 32 AGUDELO BETANCOURT, Nodier et al , Lecciones de Derecho Penal General, Univ. Externado de Colombia, 2002. 33 Ibid., 34 GAITAN MAECHA, Op Cit.. p 17

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- Actitud sicológica del sujeto conocida como situación de hecho de

la culpabilidad. - Valoración de la misma que produce el reproche por estar en

contra del derecho. La ejecución de un hecho típico, y antijurídico por sujeto imputable (idoneidad o actitud jurídica de un sujeto), no basta para predicar la comisión de un hecho punible. Es necesario que una persona haya actuado con culpabilidad, es decir, con el conocimiento y motivación de causar daño, siendo éste el tercer elemento esencial de todo hecho punible. Además es necesario el nexo causal entre el resultado y el comportamiento del autor. Entre las formas de la culpabilidad encontramos el dolo, la culpa y la preterintención. El dolo entendido como el conocimiento y motivación consciente que quiere la realización de la conducta y como consecuencia la previa aceptación de su posibilidad. La culpa como la imprevisión del evento previsible (negligencia), o la confianza de evitar lo previsto (imprudencia); y la preterintención como elemento previsible que en su producción real va más allá de lo querido y conocido por el agente. En estas tres formas de culpabilidad están presentes, de una u otra manera, los elementos conocimiento y motivación, sea como realidades presentes en el comportamiento, o como meras posibilidades expresas o tácitas del mismo35. De conformidad con el nuevo ordenamiento penal, la culpabilidad “se sigue entendiendo como un juicio de reproche realizado a un sujeto que pudiendo actuar de otra manera decide realizar una conducta típica y antijurídica. Pero ésta por si sola no es suficiente para imponer una pena: es indispensable además demostrar que la pena es justa y necesaria de conformidad con el principio de necesidad de la pena “36

Como bien se describe en el texto señalado, el actual ordenamiento determina que se imponen las sanciones al demostrar que hay una 35 PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez 1.995. p. 186. 36 AGUDELO BETANCOURT, Op cit., p. 351.

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conducta culpable y que debe probarse que la pena sea justa y necesaria. Como elementos de la culpabilidad se encuentran: La imputabilidad: Capacidad de comprender que el acto que se realiza es injusto y la capacidad de dirigir la conducta. Conocimiento de la antijuridicidad: Un obrar con conocimiento de la criminalidad del hecho. Exigibilidad de la conducta: Un ámbito de autodeterminación normal, es decir, condiciones exteriores e interiores, individuales y sociales en las cuales las personas podrían obrar de acuerdo a derecho37. El error no excluye ni el dolo ni la culpa, pero si afecta la culpabilidad por lo tanto es necesario analizarlo, éste está señalado dentro del nuevo Código Penal en el artículo 32. “El error es la creencia equivocada o juicio falso de que algo es real o verdadero; es la no coincidencia entre el mundo ideal y el real, entre lo que se piensa que es y lo que en realidad es38”. Dentro de éste se especifican dos tipos; el de tipo y el de prohibición. El primero de ellos se define como la ausencia del dolo en la conducta. “La falta del elemento intelectivo, que puede darse por absoluta ignorancia o por cierto conocimiento erróneo o equivocado de alguno o de todos los elementos del tipo, causa error que determina la ausencia del dolo, y por lo tanto la existencia de la parte subjetiva del tipo.”39 El segundo al que se refiere la doctrina, es el error de prohibición que se define así: “cuando no se sabe o no se cree, por ignorancia o equivocación, que está prohibida y desvalorada”, es decir que “existe un desconocimiento de estar prohibida su realización”.

37 LOPEZ MORALES, Op cit.. 38 AGUDELO BETANCOURT, Op cit, p.247 39 AGUDELO BETANCOURT, Op cit.

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El error de prohibición se entiende que “es el que hubiera podido evitarse al observarse el debido cuidado”, y por el error sobre los elementos esenciales del tipo “es el que no hubiera podido evitarse ni aún con la aplicación de la debida diligencia.” Lo importante de esta descripción son los efectos, es decir que cuando el error sea vencible, se dará la culpa, porque esta conducta ha debido poderse evitar si la persona hubiera actuado de una manera diligente. De la misma manera si el error no lo hubiera podido vencer ni siquiera una persona prudente, habrá ausencia de culpa y de dolo. Precisamente para el caso que nos ocupa exponemos apartes de la ya referida, Sentencia C-374 de 2002 proferida por la H. Corte Constitucional en la que se analizan entre otros temas el error y el dolo en el servidor público: Refiriéndose a la calificación del error dice José Camilo Guzmán, delegado del Ministerio de la Justicia y el Derecho “el yerro que exige la norma ha de ser cualificado e intenso y no una simple equivocación humana en el ejercicio de la interpretación jurídica de las reglas de derecho”. En cuanto al dolo señala este Delegado que “los hechos indicadores del dolo o culpa grave que responden a una equivalencia natural de una interpretación dañina o gravemente negligente o imprudente del agente del Estado, hechos que de acuerdo con la lógica y experiencia permiten fácilmente deducir que el agente actuó con una intención ajena a las finalidades del servicio o con grave imprudencia o negligencia...” El profesor de la Universidad Externado de Colombia, Sergio González Rey, dice “si solamente se exige la manifiesta violación de normas de derecho, se presumiría culpa grave en todos los eventos de revocatoria directa y de suspensión provisional de los actos administrativos, pues estas dos figuras contempladas en el Código Contencioso Administrativo tienen como requisitos para su procedencia la manifiesta oposición a la Constitución y a la ley y la manifiesta infracción de una de las causales invocadas como fundamento de la demanda, lo cual sería excesivo”.

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Así mismo concluye que no toda violación normativa manifiesta debe hacer presumir la culpa grave. Más adelante el Señor Procurador General de la Nación dice que, “la culpa grave tiene unas características esenciales que difieren de las otras clases de culpa, por lo que los calificativos “manifiesto” e “inexcusable” son los elementos que consideró el legislador adecuados para que el error de conducta del servidor o ex-servidor público se erija en culpa grave...” “... lo dispuesto por el legislador en el citado numeral es razonable y constitucionalmente admisible pues lo manifiesto es lo evidente e indudable, que para los efectos de la culpa grave es la correspondencia de la absoluta negligencia o la imprudencia excesiva del funcionario que permitió la ocurrencia del daño”. Podemos concluir que en materia penal existen los presupuestos para aplicarla, que es exigente en el campo del servidor público por el cargo que se desempeña, pero es necesaria la verdadera diligencia del Estado con el fin de disminuir la responsabilidad penal del servidor público. 2.5.5. Sanción Penal Es la sanción legal derivada de la realización de una conducta punible típica, antijurídica y culpable, por un sujeto imputable, que constituye una amenaza legal, una coacción, una intimidación para los asociados, cuya finalidad está encaminada a la prevención general e individual, al restablecimiento del orden social, a la eliminación de la venganza privada, a la rehabilitación del infractor y a retribuir el mal causado. En síntesis, la sanción legal es la consecuencia o por decir de alguna manera el último eslabón en la cadena de formación del delito y para el caso en comento, será la clasificación de los delitos en contra de la Administración Pública, tema del siguiente capitulo de nuestro trabajo de grado, en el que se presentará un cuadro de los mismos y tomando como base estadísticas, haremos un análisis de los tipos de delitos más cometidos.

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CAPITULO III

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

3.1 TIPOS DE DELITOS La degradación moral de la sociedad, la alteración de principios y la pérdida del respeto por valores como la honestidad, la lealtad, la sinceridad y la probidad del Gestor Público, han hecho que el legislador erija en conductas punibles, todas aquellas que atentan contra la función pública, creando para ello un régimen penal de la función pública, normatividad de carácter punitivo que busca ajustar la conducta de los gestores públicos y de los particulares, a los principios constitucionales y legales que la rigen. La buena imagen de la Administración Pública es la principal preocupación en los tiempos actuales, no solo en Colombia sino también en otros países. En algunos Estados, la corrupción administrativa se ha convertido en el principal problema institucional que trasciende las fronteras nacionales para ser tratado a nivel internacional, en busca de soluciones comunes. Colombia es, sin duda, uno de los países en donde la corrupción administrativa ha venido deteriorando las instituciones sociales y la buena imagen de la función pública. Muchos procesos penales vinculan a gestores públicos por conductas que en alguna forma comprometen la buena imagen de la Administración Pública y, la conducta antiética de algunos de ellos, causa grave deterioro a la credibilidad ciudadana frente a las instituciones del Estado. Las conductas penales atentatorias contra la función pública, se encuentran reguladas en el Título XV del Código Penal. Este título pretende compendiar las conductas que en forma genérica lesionan o amenazan el desarrollo de la actividad estatal, atentan contra la dinámica del Estado; enturbian, alteran, obstaculizan o impiden el

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normal funcionamiento de los órganos del poder público. El Título XV protege penalmente la función del Estado, su dinámica, sus relaciones y desenvolvimiento frente a los asociados; toda vez que el actuar del Estado en procura de sus finalidades esenciales ha de ser oportuno, pronto, eficaz y objetivo. Estas características de la actividad administrativa son sus valores esenciales, protegidos por todas las conductas que a continuación enunciamos:

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DELITO CLASES Y ARTICULOS

• Por Apropiación 397 CP • Por Uso 398 C.P. • Por Error Ajeno • Por Aplicación Oficial Diferente 399 C.P. • Por Extensión ( Abuso de Confianza ) 250 C.P. • Culposo 400 C.P.

Peculado

• Circunstancias de atenuación 401 C.P.

Omisión del Agente Retenedor (402 C.P.) Destino de Recursos del Tesoro para el Estimulo o Beneficio Indebido de Explotadores y Comerciantes de Metales Preciosos ( 403 C.P.) Concusión ( 404 C.P.)

• Propio 405 C.P. • Impropio 406 C.P.

Cohecho

• Por Dar u Ofrecer 407 C.P. • Violación Del Régimen Legal O Constitucional De

Inhabilidades e Incompatibilidades 408 C.P. • Interés Indebido En La Celebración De Contratos. 409 C.P.

Celebración Indebida de Contratos • Contrato Sin Cumplimiento De Requisitos Legales. 410 C.P.

Tráfico de Influencias

• Tráfico de Influencias del Servidos Público 411 C.P.

Enriquecimiento Ilícito 412 C.P • Por Acción 413 C.P. • Por Omisión 414 C.P

Prevaricato

• Circunstancias de Agravación Punitiva 415 C.P. • Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.416 C.P. • Abuso de autoridad por omisión de denuncia. 417 C.P. • Revelación de secretos. 418 C.P. • Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. 419

C.P. • Utilización indebida de información oficial privilegiada. 420.

C.P. • Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 421 C.P. • Intervención en política. 422 C.P. • Empleo ilegal de la fuerza pública. 423 C.P.

Abuso de Autoridad y Otras Infracciones

• Omisión de Apoyo. 424 C.P. • Usurpación de funciones públicas. 425 C.P. • Simulación de investidura o cargo 426 C.P. • Circunstancia de agravación punitiva. 427 C.P.

Usurpación de Funciones De La Usurpación y Abuso De Funciones Públicas

• Abuso de función pública. 428 C.P.

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• Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública. 431 C.P.

• Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública 432 C.P.

• Soborno transnacional 433 C.P.

De La Utilización

Indebida De Información Y De

Influencias Derivadas

Del Ejercicio De Función Pública

• Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. 434 C.P.

3.2 ANALISIS NORMATIVO JURÍDICO

DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CODIGO PENAL 1980 CODIGO PENAL 2000 1 Legalidad Dignidad Humana 2 Hecho Punible Integración 3 Tipicidad Principios de las sanciones penales 4 Antijuridicidad Funciones de la Pena 5 Culpabilidad Funciones de la Medida de Seguridad 6 Favorabilidad Legalidad 7 Exclusión de Analogía Igualdad 8 Igualdad Ante la Ley Prohibición doble incriminación 9 Cosa Juzgada Conducta Punible 10 Conocimiento de la Ley Tipicidad 11 Juez Natural Antijuridicidad 12 Función de la Pena y Medidas de

Seguridad Culpabilidad

13 Normas Rectoras y Fuerza normativa El cuadro anterior fue tomado de Comentarios al Nuevo Código Penal, del Dr. Carlos Mario Molina Arrubla, la modificación que interesa es la orientación encaminada a poner en primer término el ser humano, dejando los interés estatales en segundo plano sin dejar o menospreciar el bien jurídicamente tutelado poniendo en orden lógico la escala de valores conforme al modelo constitucional vigente.

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A continuación se presentarán unas tablas de cada delito en particular, señalando las clases, comparando el nuevo Código con el anterior, así mismo se incluye jurisprudencia y breves comentarios sobre cada uno.

Tipo de Delito

Clases Código Penal de 1980

Nuevo Código Penal ley 599 de 2000

Comentarios y Sentencias

Por Apropiación

Art. 133 C.P. No tenía limite desanción la multa

Impone límite a la sanción de la multa a 50.000

Disminuía la pena de la mitad a las trescuartas partes si la apropiación nosuperaba el valor de 50.000 smmlv ,impone como pena de cuatro a diez años.

Si la apropiación no superaba el valor de 50.000 smmlv ,impone como pena de cuatro a diez años

Art. 397 C.P

P E C U L A D O

Por Uso

Art. 134 C.P. No consagraba lafunción de tenencia . La sanción deinterdicción era de 1 a 3 años

Se consagra la función de tenencia del bien ya sea público o de un particular. La sanción de interdicción es de 1 a 4 años

Tenía un segundoinciso que disponía que la misma pena seaplicaba al empelado oficial queindebidamente utilizara trabajo o permitiera que otro lo hiciera.

Eliminó el segundo inciso porque se puede sancionar disciplinariamente

Art. 398 C.P.

Este delito únicamente puede ser cometido por el servidor público que administra, custodia, recauda bienes del Estado, cuando se los apropia, los usa indebidamente, les da aplicación diferente o los deja extraviar, perder o dañar. La conducta también puede recaer sobre bienes de particulares que el funcionario deba custodiar o tener por razón o con ocasión de sus funciones. Las conductas de daño, extravío o pérdida, se incrimina también en la modalidad culposa. Conductas que desaparecen en el Nuevo Código:

1. El Peculado por Error Ajeno: en el anterior Código estaba regulado en el artículo 135. El nuevo Código no lo reglamenta, y esta conducta, se subsume en un tipo penal que describa conductas atentatorias contra el patrimonio económico. Como dice parte de la doctrina, cuando los bienes son entregados, en razón a la autoridad, se configurará el peculado por apropiación, si no es así, es decir que se entrega el bien por la confianza que inspira esa persona, será una conducta que atenta contra el patrimonio económico.

2. P. por Extensión: regulado en el artículo 138 del anterior Código. En la nueva legislación, está comprendida esta conducta, dentro de los delitos en contra del patrimonio económico como lo es el abuso de confianza calificado, señalado en el artículo 250 del ordenamiento vigente. El particular como lo dice la doctrina no tiene el mismo deber de fidelidad para con el Estado, como lo tendía el servidor público.

“El concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se

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Por

Aplicación Oficial

Diferente

Art. 136 C.P. No condicionaba que la conducta causará un perjuicio No consagraba la función de tenencia Pena de 6 meses a 3 años

Art. 399 C.P. Se impone como requisito que haya perjuicio y se consagra la función de tenencia del bien público Pena de 1 año a 3 años

Culposo

Art. 137 CP No consagraba la función de tenencia El funcionario debería actuar en razón a sus funciones

Art. 400 C.P. Consagraba la función de tenencia El funcionario debería actuar en razón a sus funciones y ocasión de ellas

refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña yque en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo,cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tantoa los públicos como a los privados o fiscales, según las normasciviles.” Sentencia C-563/98 Circunstancias de atenuación Art. 401 C.P. establece la atenuación de la pena por reintegro de la cosa o reparación del daño causado, lo cual requiere que exista reintegro parcial , que demuestre una significación patrimonial de los bienes apropiados, predios o extraviados SENTENCIAS Por Apropiación: C.S.J. Casación, Sala Penal sent. 13922 mayo 19 de 1999,Mag. Ponente Jorge Aníbal Gómez. Por Uso: C.S.J. Casación, Sala Penal sent. de enero 24 de 1996 Mag. Ponente Dídimo Páez Velandia Culposo: C.S.J. Casación, Sala Penal Sent. Rad. 12655 de septiembre 16 de 1997,Mag. Ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego Circunstancias de atenuación : C.S.J. Casación, Sala Penal Sent. Rad. 16441 de mayo 29 de 2000,Mag. Fernando E. Arboleda Ripio

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Tipo de Delito

CLASES Código Penal de 1980



OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR

Este Código no consagró este tipo penal

Art. 402 C.P. La Corte Constitucional planteo la necesidad de incluir este delito codificando en una sola ley los delitos penales por cuanto había una disgregación e esta conducta tanto en la ley 655 ley 383 de 1997.

Por la cantidad de elementos que tiene este tipo de delito hace necesaria la remisión a otros ordenamientos jurídicos y por ende concordante con la posterior normatividad como es la Ley 633 de 2000 . SENTENCIA Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz

DESTINO DE RECURSOS

DEL TESORO PARA EL

ESTIMULO O BENEFICIO INDEBIDO

DE EXPLOTADO

RES Y COMERCIAN

TES DE METALES

PRECIOSOS

Estos tipos penales están regulados en el capítulo del Peculado

No lo concebía el códigopenal; fueadicionado por la ley 366 de 1997,

Se consagró expresamente, la sanción es de prisión de 2 a 5 años y inhabilitación e funciones públicas por 5 años

la sanción era de 2 a 10 años y no había un término de inhabilidad para desempeño de funciones públicas

Art. 403 C.P.

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Tipo de Delito

Código Penal de 1980



CONCUSIÓN

Art. 140 C.P. Pena de prisión de 4 años e inhabilidad de funciones y derechos por 4 años

Art. 404 C.P. Pena de prisión de 6 a 10 años e inhabilidad de funciones y derechos de 5 a 8 años

Consiste en la exigencia indebida o arbitraria que el servidor público hace para obtener provecho propio o ajeno, utilizando el poder del Estado. Genéricamente es un abuso de autoridad que provoca en la víctima el temor al poder público. Elementos: a. Que el agente actué para obtener provecho propio o ajeno. b. Que ese provecho sea indebido. c. Que para tal fin se haya utilizado como medio la autoridad de que está

investido el agente ya sea de manera expresa o implícita SENTENCIAS Corte Constitucional Sentencia C-472/97 Corte Suprema .Casación Penal. Sentencia C-Rad. 11136 M.P Jorge Aníbal Gallego 3 dic /99

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Tipo de Delito




Propio

Art. 141 C.P. La pena era de 4 a 8 años, la inhabilitación de funciones y derechos por el mismo tiempo.

Art. 405 C.P. La pena es de 6 a 10 años y la inhabilidad por el mismo tiempo.

Impropio

Art. 142 C.P. La pena privativa de la libertad era 3 a 6 años y la inhabilitación por el mismo término. La pena de prisión por cohecho aparente era de 1 a 5 años

Art. 406 C.P. La pena es de 4 a 7 años y la sanción de inhabilitación de 5 a 8 años. La pena de prisión porcohecho aparente es de 2 a 5 años y la interdicción de funciones por 5 años

Elimina la sanción de prohibir la celebración de contratos con la Administración Pública

C O H E C H O

Por Dar u Ofrecer

Art. 143 C.P. Sanción de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 3 a 6 años

Art. 407 C.P. Sanción de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años

Conducta de un empleado oficial que ejecuta o deja de ejecutar por precio, utilidad o promesa remuneratoria acto que le corresponde hacer o no hacer, según el caso, en cumplimiento de las funciones de su cargo. Doctrinalmente se denomina corrupción de funcionarios, lo que indica de una parte que la esencia dela infracción es la corrupción moral del servidor del Estado, y de otra su naturaleza bilateral por cuanto una de las partes ofrece dádivas y el funcionario las acepta, es lo que se denomina un tipo penal de encuentro, SENTENCIA Corte Constitucional, Sent. C-709 dic. 9 de 1996, Mg. Antonio Barrera Carbonell

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Tipo de Delito




Violación del Régimen Legal o

Constitucional de

Inhabilidades e

Incompatibilidades

Art. 144 C.P. Se exigía que se violara el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. La sanción demulta era de 20 a 150 smmlv.

Art. 408 C.P. Agrega que se viole no solamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades sino también el régimen constitucional.

Adiciona como pena accesoria la inhabilidad de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años y aumenta la sanción de la multa

Interés Indebido en

la Celebración de Contratos

Art. 145 C.P. La sanción de multa era de 20 a 50 smmlv, el tipo penal era interés ilícito para contratar

Art. 409 C.P. La sanción aumentó a de 50 a 200 smmlv, se agrega pena accesoria de inhabilidad de derechos y funciones por 5 años

De la Celebración Indebida de Contratos

Contrato sin Cumplimient

o De Requisitos Legales

Art. 146 C.P. Se obligaba que la conducta sea en provecho de un tercero

Art. 410 C.P. Se elimina la necesidad de que sea en provecho propio, de un tercero y se penaliza el hecho de realizar contratos sin los requisitos legales

Consiste esta conducta en el incumplimiento por parte de un servidor público de las disposiciones del ordenamiento jurídico extrapenal, que enuncian los motivos que lo inhabilitan para intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato administrativo; lo mismo que la inobservancia de las prohibiciones de carácter moral para la celebración de contratos con el Estado. También comprende la conducta del funcionario que toma interés personal en los contratos administrativos, en los cuales por razón de sus funciones debe intervenir; o que los tramite, celebre o liquide, sin el lleno de los requisitos legales. El objetivo es mantener la moralidad de la Gestión Pública SENTENCIAS Corte Suprema. Casación. Auto marzo de 1997. Rad. 11.601 Nelson Pinilla Pinilla Corte Suprema Sentencia 15273 de Octubre 25 de 200 Nelson Pinilla Pinilla Corte Constitucional Sentencia C-917 Agosto 29 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Corte Suprema. Casación. 8 de noviembre de 2001, Rad. 14243. Carlos E Mejìa Escobar

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Tipo de Delito Código Penal de 1980



Tráfico

de Influencias del Servidor

Público

El sujeto activo no se encontraba determinado, podía ser un particular o servidor público

Art. 411 C.P. Se determina el sujeto activo y se sanciona al servidor público que indebidamente utiliza las influencias derivadas de su ejercicio o función Aumento la sanción penal , de prisión al igual que las inhabilitación de derechos y funciones públicas

Consiste en el aprovechamiento por parte de un servidor público de reales o supuestas familiaridades o influencias con otro servidor público, para procurar beneficios o favores de éste, en asuntos que esté conociendo o vaya a conocer.

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TIPO DE DELITO Código Penal

de 1980

Nuevo Código Penal ley 599 de 2000 Comentarios y Sentencias

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

El sujeto activo era el servidor público

El sujeto activo es tanto el servidor público como aquel que se haya desempeñado como tal y no supere 2 años de desvinculación La pena de prisión e interdicción aumenta a 10 años Y la sanción es equivalente al doble del valor del enriquecimiento ilícito

El enriquecimiento ilícito, es el aumento del patrimonio de un servidor público que no puede encontrar otra justificación o fundamento que el ilícito aprovechamiento de su cargo o funciones. Se consagra como un tipo subsidiario que se aplica únicamente si la conducta no se adecua a otro tipo penal, ya que delitos como el Peculado, la Concusión, el Cohecho, o el Prevaricato, entrañan siempre, el enriquecimiento ilícito del agente. El Artículo 27 de la Ley 190 de 1.995, tipifica una conducta penal bajo la denominación de utilización indebida de información privilegiada, reprimiendo de manera especial, el uso indebido de toda clase de informaciones que haya conocido el particular o el servidor público, bajo determinadas condiciones, en razón del ejercicio de sus funciones.

Tipo de Delito




P R E V A R I C A T O

Por

Acción

Art. 149 C.P. El objeto material de la conducta delictiva era dictamen o resolución. La sanción de multa era de 50 a 100 smmlv. La interdicción de funciones públicas era de 3 a 8 años

Art. 413 C.P. Incluye como objeto material de la conducta punible “el concepto” además del dictamen a la resolución. La sanción de multa es de 50 a 200 smmlv. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de 5 a 8 años.

Conducta del servidor público que en el ejercicio de su cargo o funciones se aleja de los fines sociales y de justicia de la función pública, para pervertirla en perjuicios de sus destinatarios o dicta acto manifiestamente ilegal que deniega un acto propio de sus funciones o que ilícitamente asesora o patrocina a quien gestiona asuntos ante su Despacho. La Ley 190 de 1.995, introduce pequeñas modificaciones a estos tipos penales (Prevaricato por acción, Prevaricato por Omisión, Prevaricato por asesoramiento ilegal), pretendiendo tecnificar su redacción y aumentando severamente las penas a

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Por

Omisión

Art. 150 C.P. La sanción era igual a la del prevaricato por acción

Art. 414 C.P. La sanción de prisión es de 2 a 5 años. La multa es de 10 a 50 smmlv y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 5 años

Por

Asesoramiento Ilegal

Se consagraba como delito en el Art. 151 C.P.

Lo elimina en razón de que puede ser sancionado por la vía disciplinaria

imponer. Circunstancias de Agravación Punitiva, Art. 415 C.P. Como innovación se crea esta disposición de agravación punitiva derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricatoria, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 40 de 1993, haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal.

Tipo de Delito Clases Código Penal de 1980

Nuevo Código Penal ley 599 de 2000 Comentarios y Sentencias

ABUSOS DE AUTORIDAD

Y OTRAS INFRACCIONES

Abuso de autoridad por acto

arbitrario e injusto

Art. 152 C.P. Se refería a empleado oficial. El acto que se cometía podía ser arbitrario o injusto. La sanción de multa era de 10 a 50 smmlv. Y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas era de 6 meses a 3 años

Art. 416 C.P. Habla de servidor público. El acto debe ser arbitrario e injusto , se exige en forma acumulativa y no alternativa. De esta manera no sólo se sanciona la falta disciplinaria sino la penal. Se sanciona con la pérdida del empleo

La conducta desplegada consiste en actos de los servidores públicos que se fundamentan no en los principios de legalidad, sino en su personal capricho, pasión o arbitrio. El actuar de la gente se sale del marco legal y llega a la arbitrariedad en el ejercicio

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Abuso de autoridad

por omisión de

denuncia

Art. 153 C.P. Se castigaba la omisión de denunciar un “delito” Se sancionaba con pérdida del empleo No se consagraba causal de agravación

Art. 417 C.P. Se castiga en razón a que no existe ya diferencia entre delitos y contravenciones. La sanción de multa se agrega para así lograr una mejor penalización de esta omisión. Por lo tanto la pena es de 2 a 4 años de prisión, si la conducta que no se denuncia es la señalada en el art. 441 C.P.

Revelación de secretos

Art. 154 C.P. Se sancionaba con arresto, multa de 10 a 50 smmlv e interdicción de derechos y funciones públicas

Art. 418 C.P. Sanción con multa y pérdida del empleo Se utiliza el término de conducta que se considera que es más técnico

Utilización de asunto sometido a secreto o reserva

Art. 155 C.P. Estaba sancionado con prisión de 6 a 4 años. Multa de 10 a 50 smmlv Inhabilitación de derechos y funciones públicas de 6 a 4 años

Art. 419 C.P. Sancionado con multa y pérdida del empleo o cargo público

Abandono del Cargo

156 C.P. Estaba sancionado como delito

No está consagrado en este Código por ser un asunto netamente disciplinario

de los poderes o facultades a él conferidos. En estricto sentido constituye abusos de autoridad las conductas descritas en los artículos 152, 154, 155, 159 y 160 del Código Penal. SENTENCIAS Participación en Política: Sent. C-454 oct.13 de 1993

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TIPO DE DELITO




Utilización indebida de información oficial

privilegiada

420. C.P. Delito nuevo

Asesoramiento y otras actuaciones ilegales

Art. 157 C.P. Antes se refería a empleado oficial Se sancionaba con arresto, multa, interdicción de derechos y funciones públicas. Se consagraba en el mismo artículo el delito y la agravación punitiva

Art. 421 C.P. Ahora se refiere a servidor público Elimina el arresto, deja las otras dos

ABUSOS DE AUTORIDAD

Y OTRAS INFRACCIONE

S (cont....)

Intervención en

política

Art. 158 C.P. Por medio de sentencia C-454 del 13 de octubre de 1993 ese delito fue declaro inexequible por la C. Constitucional. Sanción de 1 a 3 años la interdicción ejercicio de derechos y funciones públicas

Art. 422 C.P. Se incluye este delito pero con las recomendaciones que hacía la referida sentencia, limitando al sujeto activo. Se sanciona con multa o pérdida del empleo

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Empleo ilegal de la

fuerza pública

Art. 159 C.P. Sancionado como delito principal La interdicción de derechos y funciones públicas era de 1 a 4 años

Art. 423 C.P. Sancionado como delito subsidiario La inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas

Omisión de Apoyo

Art. 160 C.P. Estaba sancionado con prisión de 1 a 4 años

Art. 424 C.P. A parte de la sanción de prisión agrega la inhabilidad de ejercer derechos y funciones públicas

TIPO DE DELITO




Usurpació

n de funciones públicas

Art. 161 C.P. Sanción de prisión de 6 meses a 2 años

Art. 425 C.P. Se aumento la pena de 6 meses a 1 año hasta 2 años

Simulación de

investidura o cargo

Art. 163 C.P. Se sanciona con arresto de 6 meses a 1 año

Art. 426 C.P. Se sanciona con multa

DE LA

USURPACIÓN Y ABUSO

DE FUNCIONES PÚBLICAS

Abuso de

función pública

Art. 162 C.P. Sanción de interdicción de funciones 1 a 2 años

Art. 428 C.P. Aumento la interdicción a 5 años

Estas conductas que atentan contra el recto ejercicio de la función pública, pueden ser realizadas por particulares o por gestores públicos. Usurpa funciones públicas quien las ejerce sin poseer la respectiva investidura o quien teniéndola se extralimita y ejerce funciones no atribuidas, o quien tan solo aparente la calidad de servidor público. Se consagra en el nuevo ordenamiento la circunstancia de agravación punitiva. Art. 427 C.P. cuando es con fines terroristas

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TIPO DE DELITO




Utilización indebida de información

obtenida en el ejercicio de

función pública

Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública Soborno transnacional

DE LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN

Y DE INFLUENCIAS DERIVADAS

DEL EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA

Asociación para

la comisión de un delito contra la administración

pública

No estaba consagrado en el Código

431, 432, 433, 434 C.P

Estos delitos se incluyen en el nuevo ordenamiento con el fin de penalizar la conducta de personas que pese a no encontraren vinculadas al estado en el momento del hecho obtienen provecho al utilizar la información o influencias

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3.3. ESTADISTICAS

Como lo señalamos anteriormente, las estadísticas que se incluyen a continuación nos determinan los delitos más cometidos en contra de la Administración Pública y de ellos analizaremos los más perpetrados. En la Sala Penal de la corte se tenían estos resultados a junio de 2.002: Sentencias Condenatorias Delitos Contra La Administración Publica Enero De 1998 A Junio De 2002

DELITO CASACIÓN UNICA INSTANCIA

SEGUNDA INSTANCIA

TOTAL

PECULADO 91 11 6 108 CONCUSIÓN 29 0 6 35 COHECHO 17 1 1 19 CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

5 3 0 8

TRAFICO DE INFLUENCIAS

0 0 0 0

ENRIQUECIMIENTO ILICITO

18 2 1 21

PREVARICATO 4 2 19 25

ABUSO DE AUTORIDAD

2 1 1 4

ABUSO Y USURPACIÓN DE FUNCIONES PUBLICAS

3 0 2 5

DELITOS CONTRA EMPLEADOS OFICIALES

3 0 0 3

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3.4 ANÁLISIS DE LOS DELITOS EN CONTRA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MAS COMETIDOS

1. Peculado, Nociones generales El objeto jurídico del delito del peculado tiene dos elementos básicos el primero radica en la búsqueda del recto comportamiento del funcionario y el segundo la custodia de los bienes públicos. Cancino cita a Francisco José Ferreira al definir para el caso del peculado lo que se entiende como Administración Pública “Toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines”1

Este únicamente puede ser cometido por el servidor público que administra, custodia, recauda bienes del Estado, cuando se los apropia, los usa indebidamente, les da aplicación diferente o los deja extraviar, perder o dañar. La conducta también puede recaer sobre bienes de particulares que el funcionario deba custodiar o tener por razón o con ocasión de sus funciones. Las conductas de daño, extravío o pérdida, se incrimina también en la modalidad culposa. Conductas que Desaparecen en el Nuevo Código:

a. El Peculado por Error Ajeno: en el anterior Código estaba regulado en el artículo 135. El nuevo Código no lo reglamenta, y esta conducta, se subsume en un tipo penal que describa conductas atentatorias contra el patrimonio económico. Como dice parte de la doctrina, cuando los bienes son entregados, en razón a la autoridad, se configurará el peculado por apropiación, si no es así, es decir que se entrega el bien por la confianza que inspira esa

1CANCINO, Antonio José et al Op. Cit P. 94

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persona, será una conducta que atenta contra el patrimonio económico.

b. P. por Extensión: regulado en el artículo 138 del anterior Código. En la nueva legislación, está comprendida esta conducta, dentro de los delitos en contra del patrimonio económico como lo es el abuso de confianza calificado, señalado en el artículo 250 del ordenamiento vigente. El particular como lo dice la doctrina no tiene el mismo deber de fidelidad para con el Estado, como lo tendía el servidor público.

“El concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto a los públicos como a los privados o fiscales, según las normas civiles.” Sentencia C-563/98 CLASES 1. Peculado por Apropiación: Regulado en el artículo 397, así: “Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término." El comportamiento delictivo que se describe es el indebido uso que el gestor público le da a los bienes que se le entregan con ocasión de su función. Sobre el bien ejerce actos de dominio que van en contra del

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título de tenencia con que se entrega el bien, como lo dice el mencionado autor refiriéndose a Antonio Arenas. La disposición en ocasiones no implica que se haya logrado en su totalidad lo que se exige es que se haya intentado disponer del bien. Se refiere también la norma a la los verbos rectores de como administrar y custodiar, en este caso dice la doctrina que el término administrar abarca el resto porque incluye la disponibilidad tanto jurídica como la física. Se requiere la disponibilidad del bien, sin que “sea preciso que la real apropiación se agote”. Básicamente lo que se reitera en este punto es que se cumplan los objetivos de la regulación del peculado como el recto comportamiento del servidor y la defensa dela administración pública, por lo tanto no es necesario el enriquecimiento del servidor, basta con la sola disponibilidad del bien. En cuanto al sujeto activo se analiza por parte de la doctrina, los funcionarios de derecho, de hecho y los usurpadores de funciones. Lo que realmente interesa para el campo del derecho penal son los funcionarios de derecho obviamente y los de hecho, los usurpadores como no gozan del título mismo del servidor del estado, no se les puede calificar en el delito de peculado. Que el bien se administre en razón de sus funciones 2. Peculado por Uso Artículo 398. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

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La conducta se determina en la “utilización del bien, sin derecho alguno que lo autorice a ello2 El servidor público utiliza el bien indebidamente, es decir que tiene la intención de devolver, después de su mal manejo. Dice la doctrina que la diferencia entre el peculado por apropiación y el de uso radica en la intención del sujeto activo de devolver el bien. Pero se señala que cuando el acto recae sobre bienes fungibles no es posible que se presente el peculado por uso porque el sólo hecho de su utilización agotan su uso. Además se hace referencia a la utilización del dinero, básicamente en la “claridad en el propósito” de devolver el bien. Por último se indica que el hecho hay que analizarlo porque en la realidad ocurre que el mismo puede llegar a ser inocuo, es decir que la cuantía no alcanza a menoscabar el bien jurídico protegido. 3. Peculado por Aplicación Oficial Diferente “Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” Compartimos la posición del profesor Cancino quien expone que esta conducta requiere que el gasto se haya efectuado realmente, pero el sólo hecho de cambiarle la destinación dentro del presupuesto y que contablemente este se pueda reversar mal puede convertirse en una conducta penal. Más bien podría sancionarse dentro del campo disciplinario.

2 CANCINO, Antonio José et al .Op Cit. P 104

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4.Peculado Culposo “Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.” De este clase de peculado se dice que es muy amplia su calificación por lo que podrían incluirse actos que no alcanzan a menoscabar el bien de la administración pública. Circunstancias de atenuación Art. 401 C.P. establece la atenuación de la pena por reintegro de la cosa o reparación del daño causado, lo cual requiere que exista reintegro parcial , que demuestre una significación patrimonial de los bienes apropiados, predios o extraviados

El Nuevo ordenamiento retira del artículo la palabra hasta luego como dice Cancino ahora ya no se hace proporcionalmente sino que se reduce hasta la mitad y de ahí en adelante. 5. Omisión del Agente Retenedor o Recaudador “Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

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Figura nueva dentro del ordenamiento que obliga al agente retenedor a consignar las sumas dentro del término legal establecido. A diferencia del peculado por apropiación si se consigna, queda el acto sin sanción, el peculado ocurre la rebaja de la pena. 6. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. “Artículo 403. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El servidor público que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.” Se busca con este artículo que se conozca la procedencia de los metales y minerales que se explotan en el territorio nacional. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS La celebración indebida de contratos se encuentra en capitulo cuarto titulo XV del código penal, de la siguiente manera:

“Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”

Parte de la tipología de este delito es violar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades el cual está dado para el servidor público, que interviene en la parte precontractual, contractual y

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postcontractual, es así que Las causales de inhabilidades e incompatibilidades se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y la Ley. Para efectos de la Contratación Estatal en los artículos 8° y 9° del Estatuto de la Contratación de la Administración Pública. Y en artículo 10 de la Ley 80 de 1993 se contemplan las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.

Precisamente sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-546 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, expresó:

"Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos... deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público, son de interpretación estricta y de ningún modo resultan admisibles las extensiones analógicas a situaciones no contempladas por la ley".

Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Frente a esta conducta, cabe anotar que se han presentado antecedentes respecto a la modificación dada en la Ley 599 de 2000, cuyas modificaciones implicaron una denominación más amplia del delito por cuanto se sanciona no solamente el interés ilícito sino que su intromisión sea indebida, cuyo núcleo rector de la conducta es la expresión interesarse3 lo cual implica problemas al determinar el fin que persigue la tipicidad , es así que la Jurisprudencia al respecto del bien jurídico tutelado, por cuanto como lo hemos referido la amplitud de la nueva definición conlleva una problemática al determinar el bien jurídico.

3 CORREDOR, Diego. Ob. Cit., p 312

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Es así que en sentencia SENTENCIA C-128/2003 de la Honorale corte Constitucional , en la cual fue demandado el artículo 409 de Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980 , el señor Fiscal en la exposición explica: “que si bien la tipificación de los delitos a que alude el titulo III del Libro II del Código Penal busca en general la protección de los principios que orientan la función pública como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, el tipo penal acusado busca proteger concretamente aquellos principios que subyacen a la contratación estatal, y en particular la transparencia y selección objetiva -Ley 80 de 1993-4[4]. De modo que, toda conducta que se aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de dicho aspecto específico del bien jurídico…..”

Por lo anterior lo que se sanciona es la traición del servidor con sus deberes en alguna de las etapas de la contratación administrativa.

Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Prevaricato A. Prevaricato por Acción: “La conducta consiste en que se profiere resolución, dictamen o concepto, con lo cual quedan cobijados los jueces y fiscales, los peritos o asesores técnicos, los procuradores, los aseso res jurídicos...”5

4[4] Al respecto cita la Sentencia del 27 de septiembre de 2000 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 CANCINO, Antonio José et al Op. Cit. P. 136

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Conducta del servidor público que en el ejercicio de su cargo o funciones se aleja de los fines sociales y de justicia de la función pública, para pervertirla en perjuicios de sus destinatarios o dicta acto manifiestamente ilegal que deniega un acto propio de sus funciones o que ilícitamente asesora o patrocina a quien gestiona asuntos ante su Despacho. La doctrina al momento de analizar el sujeto activo de este delito hace varios comentarios, sobre todo cuando el órgano es colegiado o cuando en la creación del acto administrativo intervienen varios funcionarios, a pesar que firme solo uno. Lo importante de ese sujeto es la exigencia que les imprima a sus colaboradores, además de la eficiencia y dedicación al momento de analizar los conceptos o actos administrativos en general que vaya a firmar. El acto debe ser Manifiestamente contrario a la ley, y la habilidad del juzgador estará en la capacidad del mismo de encontrar el fondo, así como lo dice Cancino “lo que el legislador quiere es que, a pesar de ese hábil maquillaje, la providencia sea manifiestamente ilegal en el fondo y no en la forma. Así mismo dice el referido autor que la inconformidad con la ley que no tenga mayor trascendencia no se puede tildar de prevaricato, en especial porque este delito no admite la culpa. El tema lo ampliamos con una sentencia de la Corte Suprema y Constitucional, que dicen: 1.Julio 18 de 1999: El “prevaricato tiene como esencial la disparidad o

contradicción manifiesta con las normas de Derecho aplicables a cada caso” “Por ello se trata de una conducta dolosa, porque se exige que el agente delictivo tenga conciencia de la ilicitud de su actuar, que conozca plenamente que el acto que emite es contrario a la ley.

2.“... igualmente, usar este mecanismo para controvertir la interpretación que los jueces hacen en sus providencias de una norma o de una institución jurídica, cuando éstas admiten diversos análisis. La interpretación de un precepto no puede considerarse como un desbordamiento o abuso de la función de juez (vía de hecho), por el sólo hecho de no corresponder con aquella que se cree correcta u ofrece mayor beneficio para la parte que la plantea (Sentencias T-094 de 1997 y T-249 de 1997, entre

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otras).” B. Prevaricato por Omisión: Se diferencia de la primera actuación en que en esta el servidor o funcionario no cumple el deber que tiene a su cargo, no hace lo que tiene que hacer o simplemente lo hace a destiempo como lo dice Cancino en la obra ya antes citada, en la que cita a Molina Arrubla señalando que basicamente este delito atenta contra la rectitud de la administración pública, como también el buen nombre de la misma, cuando el servidor no cumple con las funciones encomendadas a su cargo. La Ley 190 de 1.995, introduce pequeñas modificaciones a estos tipos penales (Prevaricato por acción, Prevaricato por Omisión, Prevaricato por asesoramiento ilegal), pretendiendo tecnificar su redacción y aumentando severamente las penas a imponer. Circunstancias de Agravación Punitiva, Art. 415 C.P. Como innovación se crea esta disposición de agravación punitiva derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricatoria, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 40 de 1993, haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal. Compartimos la posición del profesor Cancino cuando se refiere que el objetivo de aumentar las penas no hace que el delito se vaya a cometer menos.

3.5 CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA FENÓMENO PENAL

Como hemos visto en los delitos analizados anteriormente, la comisión reiterada de los mismos se denomina corrupción. Roland Drago, miembro de la Academia de la Ciencias Morales y Políticas de Francia en el primer foro internacional de herramientas de lucha contra la corrupción señaló “la corrupción es un fenómeno de

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todos los tiempos pero es indudable que en el día de hoy tiene mayor importancia, porque es un fenómeno más conocido y más estudiado por todos los países....” “En todo el estado del mundo existe represión penal frente a las manifestaciones de corrupción no obstante, la experiencia nos muestra que la represión penal es ineficaz, porque hay que, en primer lugar descubrir a los culpables, tarea que de por sí no es nada fácil, y segundo, porque las sanciones que habitualmente se imponen a nivel mundial son sanciones insuficientes frente al fenómeno que se está atacando.” El Estado tiene su regulación especial, la cual debe ser vigilada por órganos de control, éstos inspeccionan la actividad de los servidores del estado como mecanismo para detectar conductas irregulares que influyen en el fenómeno de la corrupción administrativa. Así lo señala Jairo Rodrigo Hernández Vásquez en su libro “El Derecho Penal Administrativo en Colombia”:

Si el Estado pretende hacer efectiva su intervención por medio del control y vigilancia y de la creación de las contravenciones, es preciso que su investigación y sanción se acomoden a ciertos principios generales para que, de una parte se evite la arbitrariedad de los funcionarios y, por la otra, se logre que las regulaciones estatales, fundadas por lo general en el orden público, especialmente el económico, se cumplan a cabalidad, a fin de que dicho orden no se perturbe, pues constituye parte esencial del bien común.

El Estado por ser la autoridad máxima, siempre ha tenido tratamiento diferente en todos los campos, es así que cuenta con una rama del derecho especial, la administrativa. Pero la doctrina argumenta, que uno de los factores de corrupción administrativa precisamente es el tratamiento especial que se le da a los funcionarios del Estado con respecto a los demás gobernados”.

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Para evitar la corrupción administrativa se han propuesto dos teorías, una de ellas es la “prevención especial o individual6, consistente en el castigo de la conducta injusta sólo para evitar casos similares en el futuro. La segunda teoría habla de la prevención general con la que se pretende evitar la comisión de delitos mediante la coacción sicológica o intimidativa, por la sanción que conlleva la conducta. Como dice el autor, ninguna de las dos opciones antes mencionadas, disminuye la corrupción y la comisión de delitos, lo que se debe proponer es la Prevención, pero no a manera de presión, sino mediante la formación que permita conocer y crear conciencia de las normas sobre las cuales recaen sus funciones; es por esta razón que una vez más se evidencia la necesidad de actualizar, capacitar y retroalimentar a los funcionarios, llevando un adecuado control en la escogencia de los mismos. Un ejemplo de ésto se encuentra en la función francesa, en la cual gracias a la atención prestada en la formación de los funcionarios, consiguió que sus cuerpos superiores obtengan un nivel extraordinario. La formación es específica para cada cuerpo y se alcanza básicamente a través de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a seleccionar a los mejores, forzando al mismo tiempo a los aspirantes para que adquieran los conocimientos generales y específicos (jurídicos, económicos, técnicos) necesarios para el desempeño de las funciones atribuidas a su cargo. Por lo tanto ser funcionario en Francia requiere una capacitación muy superior a la que se deriva de la obtención de un diploma o título en el sistema general de enseñanza.7 Apoyadas en los documentos analizados, aportamos una lista de normas y procesos que se deben implantar para prevenir la corrupción:

“a.- Normas de conducta para el correcto cumplimiento de las funciones públicas. Deben estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y uso adecuado de los recursos asignados.

6Edgar Escobar López, “Función Administrativa y Delitos contra la Administración Pública”; Bogotà D.C.: Leyer 2001, p. 8 7 PARADA Ramón. Sistema de Función Pública. p. 379 a 383

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Asimismo, deben establecer los mecanismos necesarios para hacer efectivo su cumplimiento.

b.- Sistemas para la declaración de ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñen funciones en la administración pública.

c.- Procedimientos para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, sustentados en los principios de publicidad, equidad y eficiencia.

d.- Sistemas adecuados para la recaudación y control de los ingresos del Estado.

e.- Organismos de control dotados de mecanismos modernos y ágiles, capaces de prevenir, detectar y sancionar los actos de corrupción.

f.- Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos, a nivel nacional e internacional, mediante el establecimiento de registros contables por la institución estatal competente, de la adquisición y enajenación de activos, por parte de las sociedades mercantiles o instituciones análogas.”8

Observando la lista transcrita concluimos que en Colombia las normas, los procesos y el control, existen pero su aplicación no es eficaz. En síntesis, podemos decir que existen dos posiciones en la política criminal a la hora de sancionar la comisión de los delitos en contra de la Administración Pública; la primera de ellas basada en la prevención, con la cual estamos de acuerdo en el sentido de aplicar mayor educación y capacitación a los servidores del estado, teniendo como referencia la formación académica y personal para ser nombrado. La segunda de ellas, se fundamenta en el incremento de los hechos que constituirían el delito. Teniendo en cuenta los resultados de aplicar en nuestro país este tipo de reacción, compartimos la primera de las tesis, porque consideramos que el Estado Colombiano al enfrentar el fenómeno de la corrupción con la expedición de un ordenamiento jurídico extenso, no ha logrado disminuir este flagelo. 8 Ibid. p.19

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Complementando el análisis de la primera tesis, no podemos pensar que sólo con un conocimiento autodidacta o empírico se prepara el servidor, también es necesaria la capacitación directa por parte del Estado. En la actualidad identificamos que el Gestor Público se equivoca a diario, guiado por erróneas apreciaciones o por ignorancia de hechos o circunstancias que se suponían conocidas en el ejercicio de sus funciones. No se le puede proyectar como un conocedor de todo lo jurídico, pues esto no es cierto y se incurre en un grave yerro que atenta contra la justicia. Por tal razón se propone crear un instrumento de autocontrol social como lo es el “Manual del Servidor Público”, el cual complementa las políticas de capacitación, formación y mecanismos de control. La carencia por parte del Gestor Público de los conocimientos jurídicos penales elementales, se ha convertido en una problemática creciente. Por esta razón se hace necesario crear en el funcionario una cultura jurídica, entendida ésta como el proceso de cultivar los conocimientos jurídicos, con el fin de proporcionarle los elementos conceptuales, para que pueda discernir si un hecho humano tiene la calidad de delito, evitando de esta manera ser objeto de una sanción, que se encontraría dentro del Manual propuesto. De la misma manera el ente estatal exige replanteamientos en su rol, es decir su adecuación interna debe responder a las cambiantes exigencias de la sociedad. Dichos ajusten deben orientarse al interés general, fundamentados en los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” 9 El éxito de la acción del Estado depende del grado de modernización y racionalización de su estructura, funciones y procesos en sus entidades; a su vez la adecuada utilización de los recursos disponibles para el cumplimiento efectivo y oportuno en los servicios que demanda la comunidad.

9 Artículo 209 C. N.

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Sin embargo, todas las reformas a la estructura y funciones del Estado y los esfuerzos de racionalización serían inoperantes si no se producen claras y dinámicas políticas de administración de los recursos humanos al servicio del Estado, dado que éstos dinamizan y llevan a la práctica la actividad estatal y la correcta aplicación de las leyes. Por lo tanto las expectativas institucionales de cómo deben actuar los organismos estatales frente a los hechos y omisiones cometidos por los funcionarios, deben guiarse específicamente a la concreción de tutelar el bien jurídico, el cual ya se analizó en este documento. Parte de esa modernización, implica los procesos Meritocráticos como medida de control, la cual sin ser una forma perfecta, es la más acorde con nuestra situación actual. Esta toma en cuenta el grado de profesionalización, y realiza una selección que analiza lo parámetros que hemos mencionado. El Gobierno actual, en cabeza del Doctor Alvaro Uribe Vélez incluye como características del funcionario público dentro del proceso meritocrático las siguientes:

• Alta capacidad gerencial. • Alto nivel de compromiso social. • Voluntad de defensa del patrimonio público. • Iniciativa para mejorar procesos, procedimientos y resultados

institucionales • Excelente relación con las entidades regionales, • Dedicación y defensa de la gestión pública.10

Es así como el Gobierno Nacional, dentro del rediseño de la Administración Pública, implementa las herramientas para la aplicación de la selección por competencias, dando como resultado que los cargos deben ser ocupados por quienes demuestren ser los mejores.

10 www.presidencia.gov.co

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El sistema de méritos tiene una triple finalidad: en primera instancia, proscribir el clientelismo entendido como el sistema de recomendaciones y padrinazgo como base de selección; por otra parte, garantizar que ingresen a la administración las personas que posean las capacidades conocimientos y habilidades necesarias para el cumplimiento de sus funciones como lo señalamos anteriormente; finalmente, disminuir la cantidad de servidores públicos involucrados en procesos penales. El Gestor Público en el ejercicio de la función estatal que incurra en alguna de las conductas penales enunciadas, sin haber recibido la más mínima capacitación, queda en una posición injusta y peligrosa frente al derecho penal. Por esta razón es necesario hacer más estricta la selección de los servidores públicos, sin importar su categoría, de tal manera que la persona que logre acceder a determinado cargo, desempeñe sus funciones a cabalidad.

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CONCLUSIONES

1. No solamente la actividad de las personas que desempeñen una función pública debe estar orientada a promover el bien común, dentro de la esfera de su competencia, cumpliendo las normas de transparencia, eficiencia, eficacia y coordinación, respetando la organización jerárquica pertinente, sino que también deben observar una conducta moralmente intachable con una entrega honesta y leal al desempeño de la función.

2. La responsabilidad burocrática se caracteriza por el respeto y el

cumplimiento de las normas y patrones éticos, es un compromiso que el Gestor Público adquiere por el hecho de ejercer una función estatal debiendo existir compromisos clásicos, como la moralidad, la legitimidad y la equidad, los cuales deben ser integrados con el conocimiento de las normas jurídicas que conforman el derecho penal a fin de conciliar la burocracia, con la realidad jurídica; pero los gestores públicos, deben conocer previamente cuáles son sus fines y funciones específicas en el ejercicio de su cargo. Para ello, la función pública está definida y determinada en la Constitución con desarrollo en la ley. Este requisito identifica al Estado Colombiano como un Estado servidor de la comunidad, con abandono de referencias autoritarias.

3. Para el constituyente de 1.991, fue preocupación especial,

determinar en la Carta Política, los principios fundamentales de la función pública y pocos de estos principios se han cumplido o se cumplen en la actualidad, como se pudo observar durante todo el documento, unas veces será por la mala intención del servidor público y otras veces ocurrirá en virtud de una incipiente formación académica en general y disciplinaria.

4. Adicionalmente, la Carta con el nuevo concepto del servidor

público, unificó los que ya existían y básicamente en el campo penal aporto, la determinación del sujeto activo tomando como base la participación en el ejercicio de funciones públicas, sin tener en cuenta el origen de la vinculación.

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5. Igualmente es necesario brindar y propender por un normal desarrollo en la actividad pública, cualquiera que ella sea, por lo tanto el Estado debe ofrecer un ambiente propicio para que no se generen los comportamientos que afectan la gestión pública y legitimar los nombramientos en los cargos públicos, realizando una debida selección, que debe tener en cuenta no sólo la capacidad académica sino la formación personal, ética e integral como se expuso en el capítulo pertinente.

6. Además, como reto y estrategia estatal es necesario que se

vinculen a todos los sectores en la creación de mecanismos para evitar la corrupción, y el Estado debe liderar la rendición de cuentas de manera pública propiciando el control ciudadano.

7. Al determinar la corrupción como la comisión de delitos de manera

reiterada, y tomando en cuenta que la acción u omisión del servidor público transgrede el ejercicio y finalidad de sus deberes, apoyamos la tesis del profesor Drago, confirmando la posición desarrollada respecto a la necesidad de atacar en forma preventiva el fenómeno de la corrupción. De esta manera se hace posible aplicar los procedimientos para detener la corrupción y demostrar que el control y la capacitación son más importantes que la sanción.

8. Es claro que actualmente la puesta en marcha de los mecanismos de control es deficiente por la falta de operatividad, debido a la inexistencia de sistemas generales de información entre otros. Por lo tanto no se trata de un supuesto o de crear un fundamento nuevo para los gestores públicos, se trata de hacer entender cuál es el efecto de una acción u omisión, generar una cultura de transparencia y eficiencia, coadyuvar con la anticorrupción administrativa, inventar un mecanismo simple pero acorde a las normas vigentes generando un modelo del perfecto funcionario.

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9. Es imperante la necesidad de obtener como herramienta el

Manual del Servidor Público, el cual debe contener una relación clara de los delitos en que puede incurrir en virtud del ejercicio de sus funciones, así como los casos en que sería sujeto activo de la comisión de esos hechos punibles. Adicionalmente este Manual deberá incluir las situaciones que aparentemente son normales pero por estar el servidor representando al Estado se constituyen en hechos ilícitos.

10. Finalmente, es necesario hacer la siguiente reflexión: Si este

es un Estado de Derecho, social y democrático, que se supone se erige sobre el respeto a las garantías fundamentales, incluso las incorporadas en los Tratados Internacionales que tienen prevalencia en el Derecho interno, los gestores públicos deberían ajustarse a esa nueva realidad. Es por ello que resulta evidente la necesidad de tener un nuevo paradigma. No podemos simplemente continuar rindiendo culto al pasado, en contra de lo establecido en la nueva Constitución Política. Debemos insistir en la necesidad de una transformación al interior del sistema de la función pública, para lo cual resulta imperioso realizar esfuerzos en materia de formación jurídica a los gestores públicos, capaces de iluminar los nuevos senderos.

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