Procedimiento Nº PS/00301/2012 RESOLUCIÓN: R/03055/2012 ... · internet, y que si yo era H.H ......

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Procedimiento Nº PS/00301/2012

RESOLUCIÓN: R/03055/2012

En el procedimiento sancionador PS/00301/2012, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y YELL PUBLICIDAD S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. H.H.H. y en virtud de los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha de 27 de junio de 2011 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. H.H.H. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta lo siguiente:

<<Ayer, 13 de junio, por primera vez me llamaron a mi número personal y privado de mi casa preguntando si era una residencia de estudiantes, le dije que se habían confundido y me dijo el señor, de Badajoz, que lo había buscado en internet, y que si yo era H.H.H., me quedé asombrada al saber mi nombre y mi dirección, además del teléfono.

Evidentemente a continuación busqué en lnternet "residencia de estudiantes H.H.H." y existía, miré qué empresa lo publicaba y era Páginas amarillas.

Al mismo tiempo esta mañana he llamado a las páginas amarillas y me han dicho que debo de mandar un escrito explicando el incidente y una copia de mi DNI, para subsanarlo, pero para poner esa anuncio, no han necesitado nada.

Por lo pronto no he mandado nada para que ustedes primero lo comprueben en internet y valga como prueba, y pueda hacer la denuncia correspondiente.

Me gustaría que me avisaran cuando lo hayan comprobado por si yo tengo que mandar la documentación que me piden para que lo quiten, no antes de que ustedes lo hayan visto.>>

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practicaron diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, emitiendo el inspector actuante el informe que reproducimos textualmente:

<< 1.De la información y documentación aportada por YELL se desprende:

a. Manifiesta la entidad respecto de su actividad y el origen de los datos de la denunciante:

<<1 .- Yell Publicidad, S.A.U. (en adelante Yell) es una empresa especializada en la edición, comercialización, distribución y explotación publicitaria de información relativa a la actividad empresarial de sus anunciantes clasificada en diferentes soportes, editando, entre otros, el

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es28001 – Madrid sedeagpd.gob.es

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directorio comercial de “Páginas Amarillas”, siendo el titular y responsable de dicho directorio.

Los datos de la denunciante fueron entregados por Telefónica de España, S.A. a Yell, en su condición de empresario individual, siendo incluidos en Páginas Amarillas como inserción gratuita.

Telefónica de España, S.A. suministra a mi representada regularmente los datos de abonados no particulares (personas jurídicas, empresarios, comerciantes) para ser tratados por Yell por su condición empresarial y proceder o su inclusión en el directorio comercial de Páginas Amarillas, en cualquier clase de soporte.>>

b. Señala la entidad respecto del beneficio económico obtenido:

<<2.- Estas inserciones, como su nombre indica, no generan para mi representada contraprestación alguna, cumpliendo una finalidad social al facilitar al público información útil sobre empresarios dentro de su ámbito de actuación. No tiene ningún coste para el empresario/profesional.>>

c. Informa la entidad respecto de los contactos anteriores con la denunciante:

<<3.- El 14 de junio de 2011, Doña H.H.H. se puso en contacto telefónicamente con mi representada (servicio de atención al cliente) solicitando información para contratar publicación en “Páginas Amarillas” en el epígrafe de “Academias”. Evidentemente, Doña H.H.H. es una empresaria que se publicita como tal en distintos directorios apareciendo, por ejemplo, como empresa colaboradora de la Junta de Extremadura…

4.-El 2 de agosto de 2011, Doña H.H.H. se dirigió al Servicio de Atención al cliente de mi representada a través de fax, solicitando la eliminación de sus datos…

5.-El 4 de agosto de 2011, dos días después, Yell procedió, a atender su derecho de cancelación remitiendo una carta a la denunciante en la que textualmente se recoge:

“En relación a su escrito de fecha 3 de agosto y de acuerdo con sus deseos, le participamos que se han cursado las instrucciones oportunas a fin de que sean borrados los datos que nos indica y que puedan existir en nuestro ficheros.”>>

d. Insiste la entidad en su escrito de respuesta que los datos de la denunciante han sido tratados única y exclusivamente en su calidad de profesional, comerciante o empresario, no como persona física. En calidad de tal le fueron entregados por TELEFONICA y en esa misma calidad fueron publicados por la entidad

2. De la información y documentación aportada por TELEFONICA se desprende:

a. Informa la entidad que la denunciante tiene contratados los servicios del número telefónico C.C.C., teniendo como dirección de contacto D.D.D. (B.B.B.) datos todos ellos coincidentes con los que figuraban publicados en


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el servicio de páginas amarillas de YELL.

b. Aporta igualmente la entidad copia del contrato de dicha línea en donde no figura marcado el uso profesional de dicha línea telefónica ni que la denunciante se dedique a la actividad de residencia de estudiantes que aparecía en la web de YELL.

3. Mediante diligencia de fecha 28/5/2012 se comprueba que en la web www.paginasamarillas.es ya no consta la denunciante como prestadora de servicios de residencia de estudiantes, si bien aparece como prestadora de servicios de academia de idiomas, aunque con diferente dirección y teléfono del que aparecía en la publicación que originó la denuncia.>>

TERCERO: Con fecha 14 de junio de 2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.k) de dicha norma, y a YELL PUBLICIADAD S.A.U. por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.b), pudiendo ser sancionada cada una con multa de de 40.001 € a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.

CUARTO: A) Notificado el acuerdo de inicio, Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo TDE o la denunciada), mediante escrito de fecha 13 de julio de 2012 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes actuaciones y, con carácter subsidiario, la imposición de la sanción que pudiera corresponderle con arreglo a lo dispuesto en los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión argumenta lo siguiente:

- Respecto a los hechos, tras precisar que en mayo de 2011 se dio de alta la línea P.P.P. a nombre de la denunciante con alta en actividad profesional, expone que “En esa misma fecha (mayo de 2011), la Sra. H.H.H. da de alta también la actividad profesional de la línea C.C.C., formulándose para ello la Orden de Servicio ***NÚMERO.3. Debemos entender que en el momento en que la denunciante efectuó el alta de la línea P.P.P., aprovechó para modificar la actividad en el teléfono C.C.C.”.

- Rechaza la aplicación de la LOPD al presente supuesto. Afirma que la denunciante tiene la condición de “No Particular”, por lo que, “a efectos de la LOPD no puede ser considerada como una persona física”. Cita los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica.

- Niega la infracción del artículo 11.1 de la LOPD. Expone por todo razonamiento: “Parece claro que la solicitud de cambio, tanto de clase de abono, como el alta de actividad profesional la llevó a cabo la Sra. H.H.H.. Esto justifica su aparición en la guía de Páginas Amarillas, que es la guía en la que figuran datos de contacto profesionales, condición que concurre en la Sra. H.H.H.”.

- Invoca la ausencia del elemento subjetivo de la infracción y el principio de proporcionalidad.


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B) Notificado el acuerdo de inicio YELL PUBLICIDAD S.A.U. (en lo sucesivo YELL o la denunciada), mediante escrito de fecha 16 de julio de 2012 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes actuaciones. La entidad expuso lo siguiente:

- Que edita, entre otros, el directorio Páginas Amarillas, para lo cual trata los datos de comerciantes, empresarios y profesionales, tanto de personas físicas como jurídicas, en su condición de empresarios. Para la publicación del directorio se utilizan los datos reflejados en los contratos de difusión publicitaria que YELL celebra con sus clientes y también, sin perjuicio de ello, se publican “inserciones gratuitas de abonados no particulares facilitados por TDE”.

- Afirma que “los datos de la denunciante fueron entregados por TDE a YELL, siendo incluidos en Páginas Amarillas como inserción gratuita, tanto en la edición impresa de la guía como en la edición on line”.

- Declara que las “inserciones gratuitas” son suministradas por TDE en virtud de un contrato de servicios suscrito entre las partes el 6 de mayo de 1999.

- El Jefe de Unidad del Departamento de Base de Datos de YELL remite informe en el que manifiesta que “semanalmente se reciben de Telefónica de España, S.A.U. alta, bajas y modificaciones relativas a datos de abonados no particulares, (…) para poder ser tratados por Yell en su condición empresarial y proceder a su posible inclusión gratuita en el directorio comercial Páginas Amarillas.”

- En el citado informe del Jefe del Dpt. de Base de Datos se indica: “Con fecha 2 de junio de 2011, se recibió el fichero donde se encuentran los movimientos recibidos de Telefónica respecto a los números de teléfono P.P.P. y C.C.C.”. Añade también que el 2 de junio de 2011 TDE entregó a YELL los datos de la denunciante y que éstos no fueron alterados en su origen por YELL.

- Rechaza la comisión de una infracción pues no concurre el elemento de la culpabilidad al haber actuado de buena fe, dentro de la legalidad, en la creencia que el dato cedido era correcto, por lo que era tratado en la condición de empresaria atribuida a la denunciante. Añade que la causa del tratamiento fue “un error de TDE en la calificación de la reclamante como empresaria”

- Que actuó con gran diligencia pues el 4 de agosto atendió la solicitud de cancelación de datos que le dirigió la afectada.

QUINTO: Con fecha 2 de octubre de 2012 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias:

1. Dar por reproducidos los documentos que integran el expediente E/02859/2011.2. Dar por reproducidas a efectos probatorios las alegaciones al acuerdo de inicio

del PS/00301/2012 presentadas por TDE y por YELL y la documentación que a ellas acompaña.

3. Solicitar a TDE que remita a la AEPD los siguientes documentos e información:

3.1. Que acredite documentalmente, cualquiera que sea el soporte utilizado, que – tal y como sostiene esa entidad en sus alegaciones al acuerdo de inicio- la denunciante dio de alta “la actividad profesional de la línea C.C.C.”. Que aporte copia del registro relativo a esta línea (número C.C.C.) que TDE remitió a Yell Publicidad para su publicación en Páginas Amarillas. Deberá contener toda la información asociada a este número de línea


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que se remitió a Yell Publicidad.

3.2. En relación con la línea P.P.P., de la que -según dice en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio “adjunta como Documento nº 2 copia del contrato suscrito por la Sra. H.H.H.”-, se le advierte que el contrato aportado no corresponde a esa línea sino al número C.C.C.; de tal manera que el contrato aportado es el mismo que ya nos remitieron durante las actuaciones inspectoras,(folio 24 del expediente administrativo del cuya copia disponen). En consecuencia se les requiere para que nos remita copia del contrato suscrito por la afectada relativo a la línea P.P.P..

3.3. Copia del contrato suscrito con Yell Publicidad S.A. en virtud del cual ceden los datos de sus abonados a este entidad a fin de que sean publicados en Páginas Amarillas. Deberán aportar copia de las nuevas estipulaciones incorporadas al contrato si las hubiera.

4. Solicitar a YELL que remita a la Agencia los siguientes documentos e información: 4.1. Copia completa del contrato suscrito con Telefónica de España, (TDE) en

virtud del cual ustedes reciben los datos de sus abonados profesionales a fin de que sean publicados en la guía de Páginas Amarillas.

4.2. Que explique por qué afirma que las inserciones gratuitas “no generan para mi representada contraprestación alguna y se insertan con la finalidad de facilitar al público información útil sobre empresarios dentro de su ámbito de actuación”, toda vez que, de la documentación aportada por Yell en otras ocasiones, se desprende que Yell abona a TDE una contraprestación anual en atención al número total de abonados cedidos a fin de que se publiquen en Páginas Amarillas.

4.3. En relación al documento número 2 aportados por ustedes y que acompañan con sus alegaciones al acuerdo de inicio, se solicitan las siguientes explicaciones: a) En el último párrafo del citado documento, relativo a “Productos

afectados”, que explique el significado del indicativo “HAB” ( que aparece en la columna producto) vinculado al número C.C.C.. También el significado del indicativo “ PAG” ( que aparece en la columna producto) vinculado al número C.C.C..

b) En el segundo recuadro del documento, bajo la rúbrica “El cliente solicita la modificación de los siguientes datos” consta el número de teléfono C.C.C., pero no se especifica cuál es la información que se modifica y por cuál pasa a ser sustituida. Se les requiere para que esclarezcan estos extremos.

4.4. Copia del soporte – con toda la información cedida por TDE- en el que figure la petición de Telefónica de España a Yell para que proceda a incluir el número C.C.C. en la guía de Páginas Amarillas. Deberán facilitar la primera y sucesivas comunicaciones.

4.5. Que explique cómo es el proceso de actualización de la información que les suministra TDE. Si con carácter previo a la elaboración de la guía en soporte papel de cada anualidad TDE les remite todos los datos que deberán figurar incluidos en la guía o si, automáticamente la información ya cedida se arrastra hasta tanto TDE no la haya cancelado o modificado.

4.6. Respecto a las ediciones de Páginas Amarillas, de la provincia de


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B.B.B., correspondientes a los años 2010, 2011, y 2012, copia de los folios en los que por razón del criterio de clasificación empleado consten los datos relativos al número de teléfono C.C.C.. Se deberá aportar también, respecto a cada una de las guías consultadas, copia de la contraportada o, en su caso, del folio en el que se indique fecha de actualización de la información, de edición y distribución de la guía.

5. Solicitar a la denunciante que remita a la Agencia los siguientes documentos e información: 5.1. Copia de las facturas correspondientes a la línea número C.C.C. 5.2. Copia del contrato de la línea C.C.C.5.3. En relación con la línea número P.P.P., que no es objeto de esta

controversia pero que usted tuvo contratad con la operadora Telefónica de España, solicitamos que nos remita copia del contrato y copia de algunas de las facturas giradas por la operadora.

Mediante sendos escritos de fecha 16 de octubre de 2012 evacuaron el trámite de prueba la denunciante y YELL. TDE respondió a este trámite mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2012.

SEXTO: La propuesta de resolución del PS/00301/2012 se formuló en los siguientes términos:

<<PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.k) de dicha norma.

SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acuerde el ARCHIVO de las actuaciones seguidas contra YELL PUBLICIDAD S.A.U., habida cuenta de que su conducta no es encuadrable en las infracciones tipificadas en la LOPD. >>

SÉPTIMO: El artículo 19 del R.D. 1398/1993 concede al interesado un plazo de quince días hábiles, computados desde la notificación, para presentar alegaciones a la propuesta de resolución.

Está acreditado que el 20 de noviembre de 2012 se notificó a TME la propuesta de resolución, por lo que el plazo de audiencia finalizó el día 10 de diciembre de 2012. A fecha 11 de diciembre no se tiene noticia de la recepción en la Agencia de las alegaciones de la denunciada a la propuesta de resolución.

OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO: La denunciante, H.H.H., con NIF R.R.R. (según resulta de la copia de su documento de identidad que obra al folio 2) declara que ha recibido en su número de


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teléfono particular llamadas preguntando por la “residencia de estudiantes H.H.H.”, tras lo cual comprobó que su número de teléfono particular figuraba publicado en internet, en Páginas Amarillas, como residencia de estudiantes, (folio 1).

SEGUNDO: La denunciante se dirigió a la empresa YELL, responsable de la publicación de la guía Páginas Amarillas, exigiendo que retirase el anuncio publicado en esa guía relativo a una residencia que no existe - y a la que se vincula su número de teléfono personal, nombre y apellidos-, mediante fax de fecha 3 de agosto de 2011 y por correo certificado que consta recibido por la entidad denunciada el 1 de septiembre de 2011 (Folios 5 a 7)

TERCERO: Constituye un hecho probado que el 6 de julio de 2011 en la página www.paginasamarillas.es aparecía publicado el número de teléfono C.C.C. como servicio de Residencia de Estudiantes, “ H.H.H.- B.B.B.”. Como dirección figuraba B.B.B. (folio 9)

CUARTO: Constituye un hecho probado que en fecha 28 de mayo de 2012 efectuada búsqueda en la web www.paginasamarillas.es por el criterio H.H.H., en B.B.B., el resultado fue negativo. (Folios 28 y 30)

QUINTO:

A) Ha quedado acreditado en el expediente, que en la guía de Páginas Amarillas 2011-2012, en soporte papel, correspondiente a la provincia de B.B.B., en el apartado “RESIDENCIA DE ESTUDIANTES” de la localidad de “ B.B.B.” figura publicado lo siguiente: “ C.C.C.”, (folio 167). Se comprueba en el folio 166 que la citada guía se editó en julio de 2011.

B) Ha quedado acreditado por la documentación que obra en el expediente que el número de teléfono C.C.C. no figuraba publicado en la guía de Páginas Amarillas, en soporte papel, correspondiente a la provincia de B.B.B., en las ediciones de los años 2010-2011 y 2012- 2013, (ver folios 168- 170 y 162 – 164)

SEXTO: La línea de teléfono C.C.C. (sobre la que gira esta controversia) se dio de alta por TDE a nombre de la afectada en virtud del contrato suscrito entre ambas el 31 de enero de 2011 a través del punto de venta “GAMAPHONE V”. La copia del contrato obra a los folios 24 y 120 del expediente administrativo.

a) En el citado contrato, en el apartado destinado a “DATOS CLIENTE”, consta la siguiente información: nombre y dos apellidos de la afectada, su número de DNI y su domicilio – calle D.D.D., 48,1ºA- de B.B.B., B.B.B., C.P. B.B.B..

b) En el apartado “FACTURACIÓN” consta domiciliación bancaria con los siguientes dígitos de cuenta corriente: K.K.K..

c) En el apartado “SERVICIO SOLICITADO” “ L.I.+ TRIO IMAGENIO FAMILIAR ADSL TOP +RMI + T.P. + T.P. F. SEMA F.M.” (Folios 24 y 120)

SÉPTIMO: Obra en el expediente al folio 122 el Boletín de Actuación en Domicilio correspondiente a la línea número C.C.C., “N.º O/S XXXXXXXX ”, con domicilio en “ D.D.D. 48 1º A”. El documento está fechado en B.B.B. el 8 de febrero de 2011 y firmado por la denunciante, (folio 122). (El subrayado es de la AEPD)

OCTAVO: La denunciante contrató con TDE en fecha 31 de mayo de 2011 (fecha que


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aparece en la copia del contrato aportada por la denunciante, obrante al folio 128) el alta de la línea P.P.P., mediante un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones fijas suscrito a través del distribuidor “GAMAPHONE V”. En la copia del contrato aportada por TME, (folio 24) la fecha del contrato es el 11 de mayo de 2011. En las dos copias del contrato consta la siguiente información:

a) En el apartado “DATOS CLIENTE” figura el nombre y dos apellidos de la denunciante y como “documento de identificación” su “DNI”. El domicilio radica en la “LOCALIDAD” de “ T.T.T.”, “ B.B.B.”, código postal U.U.U., “ L.L.L.º”.

b) En el apartado “FACTURACIÓN” figura domiciliación bancaria con la siguiente cuenta corriente: J.J.J..

d) En el apartado “SERVICIO SOLICITADO” consta “L.I. +KIT DUO ADSL AUTÓNOMO TOP + RMI +T.P. fijo móvil”. (Folios 24 y 128, el subrayado es de la AEPD) VENO: Obra en el expediente copia del Boletín de Actuación en Domicilio para el número de teléfono P.P.P., “N.º O/S ***NÚMERO.2”, en el que figura como titular del número la denunciante y como domicilio L.L.L.. El documento aparece firmado por la denunciante y fechado en T.T.T. el 2 de junio de 2011. (Folio 130)

DÉCIMO: Durante las actuaciones previas de inspección se solicitó a TDE que aportara “impresiones de pantalla” que obren en sus sistemas con la información relativa a los “productos contratados y fechas de alta y baja” y “domicilios y direcciones de contacto” en relación con la denunciante, (folio 21)

TDE no aportó ninguna “impresión de pantalla”, como se había solicitado. En su escrito de respuesta informó que las líneas contratadas fueron los números C.C.C. (con fecha de alta 8 de febrero de 2011) y el P.P.P. (con alta el 2 de junio de 2011 de de baja por portabilidad el 5 de marzo de 2012).

Como “Domicilios y direcciones de contacto” informó, exclusivamente, el siguiente: “Calle A.A.A.). (Folio 22)

UNDÉCIMO: En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio, en su alegación primera, TDE manifestó, - después de relatar que en mayo de 2011 se dio de alta la línea P.P.P. a nombre de la denunciante “con alta en actividad profesional, teléfono y actividad que no ha sido puesto en duda en ningún momento por la Sra. H.H.H.” -, lo siguiente:

<< 3.-En esa misma fecha (mayo de 2011), la Sra. H.H.H. da de alta también la actividad profesional de la línea C.C.C. , formulándose para ello la Orden de Servicio ***NÚMERO.3.

Debemos entender que en el momento en que la denunciante efectuó el alta de la línea P.P.P. , aprovechó para modificar la actividad en el teléfono C.C.C.. >> (Folio 54)

DUODÉCIMO: En fase de prueba se solicitó a TME que acreditara documentalmente que la denunciante dio de alta “la actividad profesional de la línea C.C.C.”, tal y como afirmó en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, (folio 54, punto 3).

TME respondió en los siguientes términos:


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<<Tal y como se puede comprobar en el contacto que se adjunta, con fecha 27/05/2011 y en la línea C.C.C. se produce una resegmentación del cliente, lo que significa que solicitó la Sra. H.H.H. el alta de una actividad profesional en la línea C.C.C.>>, (folio 171). (El subrayado es de la AEPD)

El “contacto que se adjunta” – al que se alude en el fragmento trascrito- consiste en una información incorporada a una tabla Excel - no procedente de una impresión de pantalla – cuyas columnas versan sobre teléfono, fecha, submotivo de contacto y comentario, y en las que se incluye, respectivamente, la siguiente información: “ C.C.C.; 27/05/2011; VENTA; UNA VEZ RESEGMENTADO EL CLIENTE LE PEDIMOS UN ALTA CONJUNTA DE LÍNEA Y ADSL, EL SISTEMA LE ASIGNA UN NÚMERO CON UN CIRCUITO TODAVÍA ACTIVADO NOS DEVUELVE EL PEDIDO, HABLAMOS CON EL TUTOR Y PONE UNA…”.

DECIMOTERCERO: En fase de prueba se solicitó a TDE que remitiera a la AEPD copia del registro relativo a la línea C.C.C. que remitió a YELL PUBLICIDAD para su publicación en Páginas Amarillas.

TDE respondió en los siguientes términos:

<< El día 29 de mayo de 2011 se envió este movimiento de alta por cambio de clase de abono:

MAM 1 E00TF AC############ C.C.C. C.C.C.**********

############1 S.S.S. **********1 C.C.C. K F H.H.H.

H.H.H. = XXXXXXXXXX B.B.B. XXXXXXXXXX D.D.D. I.I.I. B.B.B.XXXXXXXXXXColegio Menor >> (Folio 172)

DECIMOCUARTO: Obra en el expediente, aportada tanto por YELL como por TDE, (folios 15 y 66 ) impresión de pantalla procedente de la página http:// www.esi-proface.com.................... Se trata de una página de PROFACE (Programa para el Fomento de Actividades Emprendedoras) de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura.

En la impresión de pantalla aportada y bajo la rúbrica “Centros de empresas de T.T.T.” se relacionan diversas Academias, entre ellas “ACADEMIA DE IDIOMAS H.H.H.”. (Folios 15 y 66)

DECIMOQUINTO: YELL manifestó en el escrito informativo remitido a la AEPD durante las Actuaciones Previas:

“El 14 de junio de 2011, Doña H.H.H. se puso en contacto telefónicamente con mi representada (servicio de atención al cliente) solicitando información para contratar publicación en “Páginas Amarillas” en el epígrafe “Academias”. Evidentemente Doña H.H.H. es una empresaria que se publicita como tal en distintos directorios apareciendo, por ejemplo, como empresa colaboradora de la Junta de Extremadura. Adjunto copia de la página como documento nº1”, (folio 13; el documento nº1 obra al folio 15) (El subrayado es de la AEPD)

DECIMOSEXTO: En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio la denunciante precisó que el anuncio de residencia de estudiantes con su nombre, apellidos y teléfono


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particular no solo apareció publicado en internet, sino también en la guía Páginas Amarillas en soporte papel, adjuntando copia de la misma.

Manifestó también: “..aclarar que esto no tiene nada que ver con la academia de idiomas H.H.H. que tengo, ya que ni es la misma dirección, ni el mismo teléfono, ni siquiera está en la misma ciudad, y yo nunca he llamado para que aparezca mi anuncio, siempre han sido ellos los que se han puesto en contacto conmigo a lo que siempre he contestado que hasta que no se solvente lo de la residencia de estudiantes no quiero saber nada”, (folio 44)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37. g) en relación con el artículo 36 de la LOPD.

II

La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, dispone en su artículo 6, bajo la rúbrica “ Consentimiento del afectado”:

“1 El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”

El artículo 11 de la LOPD, bajo la rúbrica “Comunicación de datos” dispone:

“1. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”.

Las normas citadas deben integrarse con la definición legal de consentimiento del interesado y de cesión o comunicación de datos que ofrecen, respectivamente, los apartados h) e i) del artículo 3 de la LOPD: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”; “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”.

Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de


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carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”.

III

Respecto a la infracción del artículo 11.1 de la LOPD que se imputa a TDE

A) Sobre el fundamento jurídico de la cesión de datos (artículo 11.1 de la LOPD) ha incidido el Tribunal Constitucional en su STC 292/2000, en la que se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 13ª):

“….el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (artículo 6 de la LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho a la protección de tales datos. Y por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (artículo 4.2 de la LOPD), supone una nueva posesión y un uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y por tanto esté justificada, sea proporcionada y, además se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (El subrayado es de la AEPD).

B) Está plenamente acreditado en el expediente que el número de teléfono C.C.C., del que la denunciante es titular, así como su nombre, apellidos y domicilio, fueron publicados en la guía de Páginas Amarillas de la provincia de B.B.B., en soporte papel y on line, en el epígrafe “Residencia de Estudiantes” correspondiente a la localidad de B.B.B., (folios 9 y 167).

TDE ha reconocido (escrito de respuesta a las pruebas practicadas) que el 29 de mayo de 2011 cedió a YELL un registro con el citado número , C.C.C., con los datos personales de la denunciante, en el que vinculaba esta línea con la actividad profesional de “Colegio Menor”. En el hecho probado decimotercero se reproduce el “movimiento de alta por cambio de clase de abono” que TDE facilitó a la AEPD en el escrito de respuesta al trámite de prueba, (folio 172)

El contrato de la línea C.C.C. -sobre la que versa la denuncia y que, según afirma la denunciante, corresponde a su domicilio particular- fue suscrito con TDE el 31 de enero de 2011. En el apartado denominado “Datos Cliente” aparece, además del nombre, apellidos y NIF de la denunciante y titular de la línea, el siguiente domicilio radicado en la localidad de B.B.B.: calle D.D.D., 48, 1º-A. En el apartado denominado “Servicio Solicitado” se indica “L.I.+TRIO IMAGENIO FAMILIAR ADSL TOP + RMI + T.P. +T.P.F. SEMA F.M.”

Este contrato no incorpora elemento o indicio alguno del que se desprenda que la titular de la línea y actual denunciante desarrollaba alguna actividad profesional, o que el contrato en cuestión se acogió a un producto específico para autónomos. Más al contrario, la referencia al servicio “Imagenio Familiar” parece demostrar lo contrario.

Se añade a lo anterior que obra en el expediente copia del Boletín de Actuación en Domicilio relativo al número C.C.C. (Orden de Servicio número ***NÚMERO.1), que


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confirma que el domicilio de la actuación fue la calle “ D.D.D. 48 1º A. Está firmado por la denunciante en B.B.B. el 8 de febrero de 2011. (Folio 122)

Por otra parte, el contrato suscrito entre TDE y la denunciante relativo a la línea P.P.P. (cuya copia obra a los folios 128 y 24), y que según manifiesta la afectada corresponde a su negocio, contiene los siguiente datos. En el apartado destinado a “Datos Cliente” constan, además del nombre, apellidos y NIF de la denunciante, un domicilio radicado en la localidad de T.T.T., en L.L.L. M.M.M.. En el epígrafe destinado a “Servicio Solicitado” se indica: “L.I. +KIT DUO ADSL AUTÓNOMO TOP+ RMI + T.P. + T.P. fijo –movil”. La copia del Boletín de Actuación en Domicilio del número P.P.P., (Orden de Servicio ***NÚMERO.2) confirma que el domicilio de actuación fue “ L.L.L.”. El documento está firmado por la denunciante en T.T.T., el 2 de junio de 2011 (folio 130).

La comparación de los contratos suscritos con TDE relativos a la dos líneas - C.C.C. y P.P.P. demuestra que la primera de ellas estaba radicada en el domicilio de la afectada, en B.B.B., y la segunda, vinculada a la academia de idiomas, en otra localidad – T.T.T.-. Se pone de manifiesto también que la segunda línea se asoció a un producto específico para “autónomos” pero no la primera. Además cada uno de los contratos está vinculado a diferentes cuentas bancarias de domiciliación de recibos, hasta el punto de que no coincide ni siquiera la entidad bancaria ( Deutsche Bank en una, C.A.M.P. de Extremadura en otra).

Continuando con el relato de hechos probados es importante subrayar que TDE dirigió las facturas emitidas a nombre de la afectada por las referidas líneas, al domicilio que se especifica en cada uno de los contratos. De tal manera que mientras las de la línea C.C.C. (línea particular para la denunciante) se remitieron a su domicilio en B.B.B., calle D.D.D., las de la línea profesional –vinculada a la academia de idiomas- se dirigieron a T.T.T., N.N.N.. Nos remitimos a este respecto al folio 123 por una parte y a los folios 131 a 144). Esta apreciación tiene relevancia también por cuanto, a la luz de este hecho probado, es incompresible la respuesta que TDE dio a esta Agencia durante las actuaciones previas en la que indicaba que el único domicilio que constaba en sus registros informáticos respecto a ambas líneas era el de B.B.B., calle D.D.D., sin mencionar en ningún caso el domicilio de T.T.T., (ver folio 22).

C) El presupuesto fáctico de la infracción del artículo 11.1 de la LOPD que se imputa a TDE se concreta en la cesión a YELL de los datos personales de la denunciante vinculados a su número de teléfono particular, C.C.C., y a una actividad profesional de “Colegio Menor” que la afectada no desarrolla, sin haber recabado el consentimiento previo de la titular de los datos.

Debemos recordar, en primer término, que para que la cesión de datos personales sea ajustada a la LOPD, es imprescindible que el cedente cuente con el “consentimiento previo” del titular, sin más excepciones que aquellas que expresamente contempla el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 15/1999.

En el supuesto que analizamos TDE no ha acreditado a través de ningún medio de prueba que la denunciante le hubiera otorgado el consentimiento para ceder a YELL sus datos personales en relación con la línea C.C.C., contratada para su domicilio particular.

Por otra parte, es a TDE a quien le corresponde la carga de la prueba de que


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Contaba con el consentimiento previo de la denunciante para la cesión de sus datos a YELL, sin que sea suficiente una simple declaración de la operadora carente de soporte probatorio según la cual habría sido la afectada quien solicitó vincular la línea controvertida ( C.C.C.) a una actividad profesional.

TDE esgrime en su defensa que fue la propia denunciante quien en mayo de 2011, al tiempo que contrataba la línea P.P.P. - línea que sí está vinculada a la actividad profesional que la denunciante desarrolla (Academia de Idiomas) y que está radicada en una localidad diferente de aquella en la que tiene su domicilio, concretamente en la localidad de T.T.T., - daba de alta como actividad profesional la línea controvertida, línea particular, número C.C.C. .

Sin embargo, no existe en el expediente ninguna prueba de que la denunciante hubiera decidido destinar esta línea - C.C.C.- a un uso profesional y así lo hubiera comunicado a la operadora. La única aportación de TDE ha hecho sobre esta cuestión son meras declaraciones carentes de prueba a las que seguidamente nos referimos.

Así, la operadora manifestó en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del expediente, en defensa de su postura, lo siguiente:

<< 3.-En esa misma fecha (mayo de 2011), la Sra. H.H.H. da de alta también la actividad profesional de la línea C.C.C. , formulándose para ello la Orden de Servicio ***NÚMERO.3.

Debemos entender que en el momento en que la denunciante efectuó el alta de la línea P.P.P., aprovechó para modificar la actividad en el teléfono C.C.C.. >> (Hecho probado undécimo, folio 54)

Con la finalidad de que TDE pudiera acreditar la veracidad de estas afirmaciones se le requirió en fase de prueba para que aportara los documentos que demostraran esa supuesta manifestación de voluntad de la denunciante. La respuesta de la denunciada fue la siguiente:

<<Tal y como se puede comprobar en el contacto que se adjunta, con fecha 27/05/2011 y en la línea C.C.C. se produce una resegmentación del cliente, lo que significa que solicitó la Sra. H.H.H. el alta de una actividad profesional en la línea C.C.C.>>, (folio 171). (El subrayado es de la AEPD)

Pues bien, el denominado “contacto que se adjunta” ( cuya copia obra al folio 172 del expediente), como se pude verificar con su lectura, consiste en una tabla Excel - que no procede de una impresión de pantalla de los ficheros de la compañía – en cuyas columnas se hace constar el teléfono, fecha, submotivo de contacto y comentario, y en las que se incluye, respectivamente, la siguiente información: “ C.C.C.; 27/05/2011; VENTA; UNA VEZ RESEGMENTADO EL CLIENTE LE PEDIMOS UN ALTA CONJUNTA DE LÍNEA Y ADSL, EL SISTEMA LE ASIGNA UN NÚMERO CON UN CIRCUITO TODAVÍA ACTIVADO NOS DEVUELVE EL PEDIDO, HABLAMOS CON EL TUTOR Y PONE UNA…”.

De este hipotético contacto que la denunciante habría mantenido con la denunciada el 27 de mayo de 2011, no se desprende en ningún caso que la afectada hubiera manifestado su voluntad de que la línea telefónica de su domicilio pasara a estar vinculada a una actividad profesional.


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En ese documento se está describiendo una acción de la compañía: “resegmentado el cliente” “pedimos alta conjunta de línea y ADSL”. Acción que, aun en la hipótesis de que fuera cierta, no guarda relación con la pretendida solicitud hecha por la afectada de que su línea particular, sobre la que gira la controversia, se destinara a un uso profesional.

En definitiva, no se ha aportado ninguna prueba de que la denunciante, como afirma TDE, decidió vincular la línea C.C.C. a una actividad profesional y así lo hubiera comunicado a la operadora.

Al hilo de esta cuestión debemos hacer una breve mención al contrato suscrito entre TDE y YELL en el que la primera pretende enmarcar la cesión de los datos de la denunciante.

El directorio de Páginas Amarillas se edita por la empresa Yell Publicidad S.A., sucesora de Telefónica Publicidad e Información S.A. (TPI), que fue adquirida por la sociedad Midorina S.L., entidad perteneciente al grupo Yell, que posteriormente absorbió a la referida TPI cambiando de tipo societario y pasando a denominarse YELL PUBLICIDAD, S.A.

TDE suscribió en fecha 6 de mayo de 1999 con TPI un contrato mercantil “Para la cesión de los datos”, (folios 147 a 156). Este contrato sería modificado posteriormente mediante un “ADDENDUM” suscrito el 1 de agosto de 2006, y por otro posterior, de fecha 31 de mayo de 2010, que anuló el de 2006, (ver folios 158 a 161)

De acuerdo con las estipulaciones contractuales “El presente contrato tiene por objeto la cesión por parte de Telefónica de España a Telefónica Publicidad e Información, S.A. de determinados datos que se definen en la cláusula siguiente…”. (Cláusula primera del contrato suscrito en 1999). La cláusula segunda especifica que “Los datos que Telefónica de España cede a Telefónica Publicidad e Información S.A. son los (….) referidos a la totalidad de abonados no particulares. Dichos datos, se entregarán a “Telefónica Publicidad e Información S.A. utilizando los mecanismos o soportes que ambas partes acuerden en cada momento” (El subrayado es de la AEPD)

Como se expone en los párrafos precedentes no existe prueba ni indicio alguno de que la titular de la línea controvertida hubiera solicitado a TDE en algún momento que la línea telefónica se vinculara a una actividad profesional.

Por otra parte, TDE tampoco ha acreditado que la denunciante hubiera otorgado su consentimiento para la cesión de datos efectuada. Cesión de datos que, en todo caso, estaría incluida en el ámbito de aplicación de la LOPD y, en cuanto sujeta a las previsiones del artículo 11.1 de la citada Ley Orgánica, sería necesario que la entidad cedente (en este caso TDE) hubiera obtenido el consentimiento previo de su titular y pudiera acreditarlo. Extremo que no está en absoluto probado. A lo que hay que añadir que los datos objeto de publicación en el repertorio que edita Yell son, además del número de teléfono, el nombre y apellidos de la afectada, datos personales por excelencia, y su domicilio particular. Nos remitimos a este respecto a las STS de 20 de febrero de 2007 ( Rec. 732/2003) y de 27 de abril de 2005.

Se concluye de las consideraciones precedentes que, siendo un hecho incontrovertido que TDE cedió a YELL el número de teléfono particular de la afectada, C.C.C., en fecha 29 de mayo de 2011, para su publicación en la guía Páginas Amarillas


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y lo vinculó, con ocasión de tal cesión, a una actividad profesional - Colegio Menor - que, supuestamente, se desarrollaba la calle D.D.D., de la localidad de B.B.B.; y toda vez que TDE no ha acreditado de ningún modo que la denunciante hubiera solicitado el alta de la citada línea en una actividad profesional ni que la afectada hubiera prestado su consentimiento a la cesión de sus datos personales a YELL, estimamos que la conducta descrita constituye una infracción del artículo 11.1 de la LOPD tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.K de la LOPD.

El artículo 44.3.K de la LOPD dispone:”Son infracciones graves: (..) k) La comunicación o cesión de datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma se constitutiva de infracción muy grave

IV

Corresponde examinar seguidamente si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido.

Una vez constatado que la entidad realizó la acción típica (cesión de datos sin consentimiento) es necesario verificar la existencia del elemento de la culpabilidad. No se admite en nuestro Derecho la imposición de sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor.

El Tribunal Constitucional, STC 76/1999, afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas.

Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC, que proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador, se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma.

La Audiencia Nacional en Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), afirma que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.d) de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. …..”

Resulta lógico pensar que la conducta que examinamos no se realizó de forma intencionada o dolosa, sino por culpa o negligencia, lo que nos lleva a examinar la diligencia mínima que tiene la obligación de desplegar la entidad cedente.

La STAN anteriormente citada indica que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de


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cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD)

En la misma línea la SAN de 4 de octubre de 2006, (Fundamento Jurídico cuarto), ha señalado que sólo puede entenderse respetada la obligación de cumplimiento diligente de las normas de protección de datos que pesa sobre los titulares y responsables de los ficheros cuando se adopten y se cumplan las exigencias de seguridad, se usen los medios de protección previstos y se dé riguroso cumplimiento a los mandatos y garantías contenidos en la normativa reguladora.

En el presente caso, a la luz de los hechos que resultan probados, se pone de manifiesto que TDE no observó la diligencia que las circunstancias requerían pues sin contar con el consentimiento de su cliente procedió a comunicar sus datos a la empresa que edita el repertorio de Páginas Amarillas, por lo que éstos aparecieron publicados en el repertorio tanto en soporte papel como en soporte on line sin justificación legal para ello. Esto, pese a que estamos ante una empresa, TDE, que por razón de su objeto social se ve obligada a tratar un gran volumen de datos de carácter personal, lo que exige un especial cuidado en esta materia, máxime cuando está en juego la protección de un derecho fundamental. Se añade a lo anterior que, en tanto la denunciante no tenía la condición de empresaria de residencia de estudiantes, los datos que en tal sentido TDE asoció a ella en sus ficheros no eran exactos ni veraces, pues no respondían a la situación real de la afectada.

El artículo 43.1 de la LOPD dispone que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3 d) del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”.

En este caso la infracción del artículo 11 de la LOPD es imputable a TDE en su condición de responsable del fichero en el que figuraban los datos personales de la denunciante y que fueron cedidos a Yell Publicidad sin tener habilitación legal para ello.

V

Respecto a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a Yell Publicidad S.A.U.

A) Conforme al artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 el tratamiento de datos sin consentimiento del afectado o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima para el tratamiento de los datos personales.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y


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expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD)

B) Resulta acreditado en el expediente que los datos personales de la denunciante, nombre completo, dirección y teléfono particular – C.C.C.- , fueron publicados en el repertorio de Páginas Amarillas, en soporte papel y on line, correspondiente a la provincia de B.B.B., encuadrados en la categoría de empresa de servicios, como residencia de estudiantes en la localidad de B.B.B.. Este directorio se edita por la empresa YELL PUBLICIDAD, S.A.U.

Como ha quedado expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes TDE no ha demostrado que la denunciante y titular de la línea C.C.C. hubiera manifestado, tal y como afirma la entidad, su decisión de vincularla a una actividad empresarial. Tampoco ha acreditado que contara con su consentimiento para ceder los datos personales a YELL a fin de que fueran publicados en la guía Páginas Amarillas.

Por otra parte Yell ha manifestado que los datos de la denunciante fueron entregados por TDE “en su condición de empresario individual, siendo incluidos en Páginas Amarillas como inserción gratuita.Telefónica de España, S.A. suministra a mi representada regularmente los datos de abonados no particulares (…) para ser tratados por YELL en su condición empresarial y proceder a su inclusión en el directorio comercial Páginas Amarillas, en cualquier clase de soporte”. Añade que “estas inserciones, como su nombre indica, no generan para mi representada contraprestación alguna”.

El contrato suscrito entre TDE y la antigua TPI en mayo de 1999 establece en su cláusula segunda, “ Datos objeto de la cesión”: “Los datos que Telefónica de España cede a Telefónica Publicidad e Información S.A. son los que se incluyen en el anexo que se incorpora al presente contrato, referidos a la totalidad de abonados no particulares. …”. En la cláusula sexta se dispone que TDE podrá proponer a TPI la “inclusión en las ediciones de Páginas Amarillas, de las inserciones gratuitas de sus abonados no particulares. Todas las condiciones, en su caso, de estas inserciones serán acordadas en el seno de la Comisión de Seguimiento”.

C) En el Fundamento de Derecho precedente se hace mención al carácter esencial del elemento subjetivo para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En este sentido nos remitimos a la STC 76/1999, a los artículos 9.3 y 25.1 de la C.E. y al artículo 130.1 de la LRJPAC.

El objeto del contrato suscrito entre Yell y TDE era dar publicidad a empresas, (cláusula primera del contrato). De manera que, como expone la representación de YELL, no tendría sentido incluir en un directorio de esa naturaleza datos de particulares.


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El contrato delimita de forma indubitada la clase de datos que deben ser objeto de cesión por TDE y su finalidad. De esta forma, parece evidente que YELL sólo debe recibir datos que reúnan tales características, estando obligado el cedente, en este caso TDE, a comprobar la calidad de los que son objeto de la cesión así como a recabar el consentimiento previo de su titular.

La II Adenda al contrato de 1999, firmada el 31 de mayo de 2010, en su punto segundo, “Actualizaciones” dispone: “TELEFÓNICA DE ESPAÑA enviará semanalmente a YELL únicamente los registros correspondientes a los movimientos que se produzcan (altas, bajas y modificaciones de datos de abonados no particulares)”. (El subrayado es de la AEPD)

En consideración a tales circunstancias y de acuerdo con el principio de culpabilidad que rige en el Derecho Administrativo sancionador, no se aprecia en la conducta de la denunciada, Yell Publicidad, ausencia de diligencia, por cuanto el contrato en virtud del cual recibió los datos de TDE fijaba con precisión qué tipo de datos deben ser objeto de la misma y que corresponde a TDE determinar que reúnen tales características, sin que sea exigible a esta entidad una actuación distinta de la observada en el presente caso.

A mayor abundamiento, debemos añadir dos aspectos relevantes. Por una parte Yell ha declarado que ante la existencia de posibles riesgos y con un “plus de diligencia”, hace actividades de depuración permanente de sus bases de datos. Por otra que respondió el 4 de agosto de 2011 informando que cancelaba sus datos en respuesta a la solicitud que en tal sentido le dirigió la afectada el 3 de agosto de 2011.

En atención a lo expuesto estimamos que en el presente caso no concurre el elemento subjetivo de la infracción, esencial para que la conducta antijurídica pueda ser objeto de sanción. Por tal razón, al amparo del artículo 130.1 de la LRJPAC, se acuerda el archivo de las presentes actuaciones seguidas contra Yell Publicidad, S.A.U.

VI

El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece:

“1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.

2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.

3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros.

4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) El carácter continuado de la infracción.

b) El volumen de los tratamientos efectuados.

c) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.


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d) El volumen de negocio o actividad del infractor.

e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.

f) El grado de intencionalidad.

g) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.

h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.

i) La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.

j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.

5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.

b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.

c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.

d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.»

El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita.

TME solicita la aplicación de la atenuante privilegiada del artículo 45.5 e invoca en tal sentido el principio de proporcionalidad y la diligencia desplegada para subsanar la incidencia. Sin embargo, las circunstancias previstas en el artículo 45.5 de la LOPD no se dan en el presente caso, lo que impide aplicar la facultad contemplada en el precepto.


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En consecuencia, dado que infracción imputada tiene la consideración de infracción grave procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo señalado en el apartado 2 del citado artículo 45.

Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar las siguientes:

- “La vinculación de la actividad de TDE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), ya que el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado d) del artículo 45.4 de la LOPD, por ser TDE uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba.

Por otra parte debe tomarse en consideración que la vulneración del artículo 11.1 de la LOPD ha afectado a una única línea de teléfono, por lo que se aprecia como atenuante la circunstancia descrita en el apartado b) del artículo 45.4: “el volumen de tratamientos efectuados”.

Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, tanto adversos como favorables a la entidad, cuya presencia ha quedado acreditada y, habida cuenta de que no concurre ninguna de las atenuantes privilegiadas del artículo 45.5 de la LOPD, se acuerda sancionar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) por la infracción del artículo 11. 1 de la LOPD de la que es responsable.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.K) de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.

SEGUNDO: Acordar el ARCHIVO de las presentes actuaciones seguidas contra YELL PUBLICIDAD, S.A.U.

TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a YELL PUBLICIDAD S.A.U. y a Dña. H.H.H..

CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de


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Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.


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