Propuesta de reglas de Transparencia Fiscal Internacional ......Transparencia Fiscal Internacional,...

[ 95 ]Noviembre 2016 - ISSN: 0122-0799 - Bogotá, Colombia - pp. 95 - 142

Propuesta de reglas de Transparencia Fiscal Internacional para Colombia basado en el derecho

comparado y el Plan BEPS de la OCDE

Proposed “CFC” Rules for Colombia Based in Comparative Law and the OECD’s BEPS Plan

Proposta de regras de Transparência Fiscal Internacional para a Colômbia baseado no direito comparado

e o Plano BEPS da OCDE

Henry Alejandro Ocampo Tabares1

Funcionario adscrito desde el 2008 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN2, Seccional Buenaventura - Valle del Cauca, Colombia

Fecha de recepción: 15 de febrero de 2016Fecha de aprobación: 14 de noviembre de 2016

Página inicial: 95Página final: 142

resumenEstados Unidos adoptó en 1962 el régimen de TFI, aplicado a “CFC” Controlled Foreign Companies por sus siglas en inglés o SEC” Sociedades Extranjeras Con-troladas por sus siglas en español, determinando la imputación de los beneficios obtenidos por filiales extranjeras a las sociedades matrices residentes. Su funda-mento inicial fue perseguir la neutralidad en la exportación de capitales que luego se limitaría a ciertos tipos de rentas, como una medida antiabusiva.

España ha defendido el principio de tributación por la renta mundial de per-sonas físicas y sociedades residentes, atribuyendo a las entidades en Transpa-

1 Especialista en Gerencia de Marketing de la UDES. Bucaramanga - Colombia. 2012. Máster Oficial en Fiscalidad Internacional de la Universidad Internacional de la Rioja. España. 2015.

* Este artículo puede citarse de la siguiente forma: Henry Alejandro Ocampo Tabares. Propuesta de reglas de Transparencia Fiscal Internacional para Colombia basado en el derecho comparado y el Plan BEPS de la OCDE. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, núm. 75. Noviembre 2016. At. 95.

2 La opinión y comentarios del autor no comprometen el punto de vista de la DIAN, ni su afiliación institu-cional; no obstante, el artículo tiene por finalidad convertirse en sustento normativo para la Administración Tributaria de Colombia.

« Henry Alejandro Ocampo Tabares »

[ 96 ] Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario - Núm. 75 - Año 53

rencia Fiscal Internacional rentas generalmente pasivas, así como ingresos de actividades empresariales en la medida en que generen un gasto deducible a la matriz española.

El presente documento introduce una propuesta de Ley de reforma tributaria para que Colombia incorpore la TFI en el marco de las recomendaciones del plan BEPS de la OCDE, la aplicación del derecho comparado y las cláusulas antiabu-so referidas a los paraísos fiscales, que se ajusten al escenario cambiante de la fiscalidad internacional y las operaciones abusivas de los contribuyentes.

Palabras claveTransparencia Fiscal Internacional, Plan BEPS de la OCDE, Erosión de las bases imponibles y deslocalización de las rentas, Sociedad extranjera controla-da, Rentas pasivas.

abstractIn 1962 United States adopted the International Fiscal Transparency legislation, applied to the controlled foreing companies, CFC as its acronym in English, de-termining the allocation of the profits obtained by foreign affiliates to the resident companies. This initial purpose was pursuing the capital export neutrality which would be limited to certain types of income, as an antievasive measurement then extended to other countries.

Spain has defended the principle of taxation by the global income of natural persons and resident companies, attributing to their parent company, the passive incomes from the subordinate entity which is submitted to the regime of transpa-rency, as well as other income from business activities so far as they generate a deductible expense to the Spanish parent company.

This document introduces a proposal of law tax reform for Colombia in order to incorporate the International Fiscal Transparency in the context of the recom-mendations of the OECD’s BEPS Plan, the comparative law and antiabuse clau-ses referring to tax haven, which must be consistent to the changing scenary of international taxation and the operations abusive of the taxpayers.

KeywordsInternational Fiscal Transparency, OECD’s BEPS Plan, Base erosion and profit shifting, Erosion of tax bases and relocation of revenues, Controlled foreign cor-poration, Passive income.

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Noviembre 2016 - ISSN: 0122-0799 - Bogotá, Colombia - pp. 95 - 142

resumoOs Estados Unidos adotaram em 1962 o regime de TFI, aplicado a “CFC” Con-trolled Foreign Companies pelas suas siglas em inglês ou “SEC” Sociedades Ex-tranjeras Controladas pelas suas siglas em espanhol, determinando a imputação dos benefícios obtidos por filiais estrangeiras às sociedades matrizes residentes. O seu fundamento inicial foi perseguir a neutralidade na exportação de capitais que depois se limitaria a certos tipos de rendas, como uma medida antiabusiva.

A Espanha tem defendido o princípio de tributação pela renda mundial de pessoas físicas e sociedades residentes, atribuindo às entidades em Transparên-cia Fiscal Internacional rendas geralmente passivas, assim como ingressos de atividades empresariais na medida em que gerem um gasto deduzível à matriz espanhola.

O presente documento introduz uma proposta de Lei de reforma tributá-ria para que a Colômbia incorpore a TFI no marco das recomendações do plano BEPS da OCDE, a aplicação do direito comparado e as cláusulas antiabuso refe-ridas aos paraísos fiscais, que se ajustem ao cenário mutável da fiscalidade inter-nacional e as operações abusivas dos contribuintes.

Palavras-chaveTransparência Fiscal Internacional, Plano BEPS da OCDE, Erosão das bases im-poníveis e deslocalização das rendas, Sociedade estrangeira controlada, Rendas passivas.

sumarioIntroducción; 1. La Transparencia Fiscal Internacional, 1.1. Funciones de las reglas de Transparencia Fiscal Internacional; 2. Reglas de TFI en el derecho com-parado y el Plan BEPS de la OCDE, 2.1. Descripción de las reglas CFC en Esta-dos Unidos, 2.2. Descripción de la Transparencia Fiscal Internacional en España, 2.3. El Plan BEPS de la OCDE y la Acción 3: reglas de TFI, 2.3.1. Definición y re-quisitos de control de sociedades extranjeras controladas, 2.3.2. Exclusiones y requisitos de umbral de impuestos, 2.3.3. Rentas atribuibles de la sociedad con-trolada, 2.3.3.1. El análisis de la sustancia, 2.3.4. Enfoques y reglas para la atribu-ción de los ingresos, 2.3.5. Reglas para corregir la doble imposición internacional, 2.3.6. Compatibilidad de las reglas de TFI y los CDI; 3. Propuesta de reglas de Transparencia Fiscal Internacional para Colombia, 3.1. Reglas antiabuso aplica-ble a paraísos fiscales, 3.2. Inversión de Colombia en el exterior, 3.3. Régimen tri-



butario actual en Colombia, 3.4. Proyecto de Ley de Reforma Tributaria: Reglas de TFI para Colombia; 4. Conclusiones y recomendaciones; 5. Bibliografía.

listado de abreviaturas

bePs: Base Erosion and Profit ShiftingcDi: Convenio para evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión

FiscalcFc o sec: Controlled Foreign Companies o Sociedad Extranjera Controladacree: Impuesto Sobre la Renta para la EquidadlirPF: Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicaslirnr: Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residenteslis: Ley del Impuesto de SociedadesocDe: Organización para la Cooperación y el Desarrollo EconómicotFi: Transparencia Fiscal InternacionaltFue: Tratado de Funcionamiento de la Unión EuropeatJue: Tribunal de Justicia de la Unión Europea

introducciónCon el fin de evitar la erosión de las bases imponibles y la deslocalización de las rentas por parte de los contribuyentes residentes en Colombia, derivada de una planificación fiscal abusiva en un entorno global, la legislación benévola estable-cida en otros países y las facilidades de transferir capitales a territorios de baja tri-butación, se plantea incorporar mediante una propuesta de reforma tributaria en la legislación interna, ciertos elementos en el ámbito de la fiscalidad internacional relativos a las reglas de Transparencia Fiscal Internacional, con el propósito de disuadir el comportamiento fiscal abusivo del contribuyente, proteger el principio de la renta mundial y evitar la evasión fiscal.

La metodología de este documento de investigación en principio aborda un análisis del derecho comparado en relación al origen y funciones de las reglas CFC en los EE.UU., el régimen de TFI en España y sus características incorpo-radas en el año 2014, así como las previsiones antiabuso de Colombia relativas a los paraísos fiscales, para que estas constituyan un fundamento en la implanta-ción del régimen de TFI en Colombia, el cual se propone en sus elementos esen-ciales como un proyecto de Ley de reforma tributaria.

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De otro lado, dada la importancia del desarrollo del Soft Law por parte de la OCDE en materia de planificación fiscal internacional, en el que se han inspira-do las fuentes de derecho de gran parte de los tratados tributarios internacionales y las medidas antiabuso en la legislación interna de los países, como el proyec-to de Ley de reforma tributaria que se propone para Colombia mediante la incor-poración de reglas de TFI, se analiza en el plan BEPS de la OCDE que tiene por objeto la necesidad de enfrentar las diferentes problemáticas tipificadas en el ámbito de la fiscalidad internacional, derivadas de las estrategias fiscales abusi-vas de las sociedades multinacionales, además de la revisión de la efectividad de las normas internas y convencionales de los países.

Las recomendaciones del documento emitido por el Comité de Asuntos Fis-cales de la OCDE concluidas en octubre de 2015 sobre la acción 3 del plan BEPS, que corresponden al refuerzo de las normas TFI, serán el fundamento esencial en materia de formulación de las reglas de TFI para Colombia mediante el proyecto de reforma tributaria que se plantea en este documento.

Esta investigación recoge una propuesta de incorporación de reglas de TFI para que la autoridad tributaria de Colombia logre un impacto favorable en el re-caudo fiscal del Estado conforme al principio de tributación de la renta mundial, sustentado en la protección de las bases imponibles y la neutralidad de las inver-siones en el exterior, de aquellas rentas tipificadas por su nivel de riesgos como fácilmente deslocalizables a otras jurisdicciones con propósitos de planeación fiscal agresiva o abusiva, y que una vez generadas en el exterior no son repatria-das para evitar su tributación en Colombia.

1. la transparencia Fiscal internacionalEl régimen de TFI se focaliza en imputar las rentas de sociedades y personas físi-cas en el país de residencia que ha transferido o desviado determinados capitales hacia territorios y jurisdicciones de baja tributación de manera artificiosa, para ge-nerar rentas especialmente pasivas, es decir que no generan una actividad eco-nómica sustancial, mediante el uso de sociedades instrumentales o de pantalla, que pueden ser sociedades filiales o participadas y que generalmente no distribu-yen los beneficios obtenidos a sus matrices.

El régimen de TFI busca expandir el principio de tributación por la renta mundial que han adoptado gran parte de países, de esta manera sin la aplica-ción de las reglas de TFI el país de residencia no podría imputar las rentas hasta que estas ingresen como distribución de dividendos. También puede suceder que estas sociedades residentes habiendo desarrollado actividades económicas o empresariales en estos territorios de baja tributación destinen sus beneficios a la



generación de rentas pasivas, con el fin de obtener un beneficio fiscal y difieran la tributación en el país de residencia del accionista de las rentas obtenidas por sus filiales extranjeras.

La motivación principal de este tipo de deslocalización de los beneficios so-cietarios se debe a los ahorros fiscales que pueden obtener las filiales extranjeras en jurisdicciones con un régimen fiscal privilegiado, distorsionando de esta forma las bases imponibles y generando un impacto fiscal negativo del país de residen-cia de la sociedad matriz.

1.1. Funciones de las reglas de transparencia Fiscal internacionalSegún Gadea (2001)3, el informe del Tesoro de Estados Unidos de 19614 expuso que la principal función de la transparencia fiscal internacional era la protección del principio de renta mundial, con el fin de lograr la equidad del sistema tributar-io, concediendo un trato igualitario a las rentas internas y externas.

La TFI contribuiría a limitar que los beneficios fiscales de otros países solo estuviesen al alcance de las sociedades y personas residentes en Estados Unidos, que tuvieran la capacidad económica de invertir en el extranjero, con-tribuyendo a la desigualdad y eficiencia económica, siendo una posible solución la equiparación de las rentas internas y externas a un tratamiento fiscal neutral.

La transparencia fiscal internacional, según el informe del Tesoro, sería una medida con función protectora de las bases imponibles internas, además de de-fensiva del principio de tributación por la renta mundial respecto de los territo-rios, jurisdicciones o países que ofrecieran regímenes tributarios privilegiados a tipos de gravámenes excepcionalmente bajos o nulos sobre los beneficios de las sociedades.

Otra función de la TFI, fue la de propiciar la igualdad fiscal evitando la dis-minución de la carga fiscal de las multinacionales, sus grupos de sociedades o vinculados mediante la desviación de rentas a través de operaciones de financia-ción, de prestación de servicios, o de arrendamiento de bienes materiales.

2. reglas de tFi en el derecho comparado y el Plan bePs de la ocDe

Las reglas CFC en los Estados Unidos se concebirían finalmente en función de los siguientes aspectos estructurales:

3 Eduardo Sanz Gadea. Transparencia fiscal internacional. Pág. 18. Instituto de Estudios Fiscales. (2001). http://www.ief.es.

4 “The Deferral of Income Earned Through U.S. Controlled Foreign Corporations”.

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— Orientación del régimen hacia el control sobre las sociedades no residentes.

— Que las sociedades no residentes tuviesen un régimen fiscal privilegiado.

— A la naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente.

De esta forma, en Estados Unidos se imputarían los beneficios de las socie-dades filiales residentes en otro país cuando se hubieren constituido con fines de evasión fiscal. Esto significaría la implantación del régimen como una medida an-ti-elusiva que luego se extendería con ciertas características a otros países5 que la incorporarían como una medida unilateral para limitar ciertos comportamien-tos fiscales abusivos de las sociedades internacionales y evitar la deslocalización de las bases imponibles, así el fundamento de neutralidad de la exportación de capitales en sentido estricto6 se delimitaría a determinados supuestos que com-batieran las conductas abusivas de evasión fiscal, interposición de estructuras empresariales artificiales en otras jurisdicciones y en aspectos que respondieran al nivel de riesgos de erosión de las bases imponibles de los países.

Delgado (2005), expone que: “... ningún Estado ha llevado este principio a su última consecuencia exigiendo lo que supondría una consolidación fiscal de la renta mundial. En particular, la mayoría de los Estados aceptan, de una u otra forma, que entidades no residentes del grupo desarrollen actividades y obten-gan rentas, que solo deben tributar en residencia cuando deban ser retribución de servicios prestados en este Estado o cuando se produce la distribución de los dividendos procedentes de esas entidades no residentes” (Pág. 106).

2.1. Descripción de las reglas cFc en estados unidosLas reglas CFC están contenidas en la subparte F de las secciones 951 a 965 del Código de Rentas Internas de Estados Unidos y sus reglamentos, las cuales tienen por finalidad establecer límites de diferimiento a ciertos tipos de ingresos obtenidos por las CFC, atribuyendo a los accionistas estadounidenses el ingreso de forma proporcional a la participación en el año fiscal de la CFC 7

.

5 La transparencia fiscal internacional está establecida, entre otros, en los siguientes países: Estados Unidos (1962), Canadá y Alemania (1972), Japón (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984), Nueva Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), España (1994), Dinamarca, Finlandia, Indo-nesia y Portugal (1995), Hungría, Méjico, Sudáfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999), Israel, Italia, Venezuela (2001), Brasil (2002), Estonia, respecto de personas físicas (2004), Lituania. E. Sanz Gadea. Medidas de antielusión fiscal. Pág. 109. Instituto de Estudios Fiscales. (2009). http://www.ief.es. (4 julio, 2015). Recientemente se estableció el régimen de TFI en Perú.

6 Abelardo Delgado Pacheco. Información Comercial Española, ICE. Revista de Economía. Nº 825. 2005. At. 106. http://dialnet.unirioja.es.

7 Deloitte. Guide to Controlled Foreign Company Regimes. http://www2.deloitte.com. (20 junio, 2015).



Las reglas CFC se aplican generalmente a una sociedad extranjera contro-lada por accionistas estadounidenses, que posean directa, indirecta y al menos el 10% de los votos o acciones de la corporación extranjera, pero que en conjunto corresponda a más del 50% de este tipo de participación8. Los umbrales se redu-cen para ciertos fines en el caso de las compañías de seguros.

La legislación de Estados Unidos establece una presunción refutable que trata de forma automática los ingresos de las múltiples CFC como de una sola so-ciedad cuando existen vínculos entre estas.

— Tipo de ingresos atribuibles de la sociedad no residente

Según Gadea (2009), salvo reserva de algunas excepciones, las si-guientes categorías de ingresos CFC se imputan a los accionistas residentes estadounidenses9:

a) Ingresos obtenidos por sociedades “Holding” [art. 954. c) IRC].

Esta categoría comprende las denominadas rentas pasivas: dividendos, in-tereses, cánones, plusvalías derivadas de la transmisión de elementos patri-moniales que generan rentas pasivas.

b) Ingresos obtenidos por ventas de bienes [art. 954. d) IRC].

Comprende las rentas que provienen de la compraventa de bienes muebles a personas o entidades vinculadas y de su posterior transmisión a terceros, o viceversa, cuando estos bienes son producidos en un país diferente al de constitución de la CFC, para ser consumidos fuera del mismo10.

c) Ingresos obtenidos por servicios [art. 954. e) IRC].

Comprende las rentas que provienen de la prestación de servicios a una persona o entidad vinculada, fuera del país de constitución de la CFC11.

d) Ingresos derivados de la actividad petrolera [art. 954. g) IRC].

Comprende las rentas que provienen de operaciones del petróleo y gas, di-ferentes a las de la extracción, efectuadas en un país donde el petróleo o el gas no son extraídos ni vendidos para su consumo.

8 Renée Antonia Villagra Cayamana. Las medidas antielusión de la fiscalidad internacional. Págs. 2-9. III Congreso internacional de Derecho Tributario, Tribunal Administrativo Tributario. (Panamá). http://www.zyaabogados.com.

9 Eduardo Sanz Gadea. Medidas de antielusión fiscal. Págs. 121-123. Instituto de Estudios Fiscales. 2009. http://www.ief.es. (4 julio, 2015).

10 Este tipo de entidades se consideran refacturadoras de mercancías.11 Ibíd.

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e) Ingresos obtenidos de seguros (art. 953 IRC).

Se trata de rentas derivadas de seguros de riesgos no localizados en el país de residencia de la entidad beneficiada. El porcentaje de control es a partir del 25% y que más del 75% de los ingresos de la CFC provengan de pagos de riesgos localizados en países diferentes al de su constitución.

f) Ingresos conectados con ciertos países sancionados

g) La utilidad de operación en el que existe una cooperación o participación en un boicot internacional contra Israel; y

h) Pagos ilegales realizados a un gobierno extranjero o agente.

— Crédito por impuestos extranjeros

La legislación interna permite un crédito fiscal a un accionista estadouniden-se cuando se imputan los ingresos procedentes del extranjero en la medida que han sido gravados en otra jurisdicción. Tampoco se gravan las distribuciones al accionista estadounidense cuando hayan sido imputadas previamente en EE.UU.

— Exclusiones de las reglas CFC

Se encuentran excluidas las rentas de cánones obtenidos en las activida-des empresariales con personas no vinculadas, o estando vinculada por el uso de los activos cedidos en el país de constitución de la CFC de dividendos e inte-reses de una entidad vinculada en EE.UU. cuando esta cuente con actividad sus-tancial de sus activos, también se excluyen los beneficios de los bancos y demás intermediarios financieros. Finalmente, se aplican varias exclusiones relaciona-das con cantidades de mínimis para ingresos de hasta el 5% del total de la CFC o una cuantía de hasta USD $1.000.000 donde no tiene aplicación las reglas CFC12.

2.2. Descripción de la transparencia Fiscal internacional en españaSi bien el régimen de TFI en España fue incorporado por primera vez en 1994, actualmente se regula en el Capítulo X del Título VII (Regímenes especiales) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (art. 100) y en la sección 3ª del Título X (Regímenes especiales) de la LIRPF (art. 91). Este régimen está conce-bido para las sociedades y las personas físicas residentes que participen en el control de sociedades en el exterior a las cuales se les imputarán cierto tipo de rentas obtenidas.

12 La CFC Legislation de EE.UU. cubre un intervalo mucho más amplio de rentas pasivas que el régimen de Transparencia Fiscal Internacional en España, dado que determinadas rentas imputadas son atribuidas en España en la medida que constituyen gastos deducibles para entidades residentes vinculadas. España excluye las rentas de actividades comerciales.



La finalidad del régimen de TFI en España es evitar el diferimiento del pago de impuestos a través de la interposición de sociedades instrumentales entre las fuentes de las rentas y el titular último de los beneficios; no obstante la Ley 27/2014 con el fin de contribuir a la internacionalización de la economía ha pro-movido la exención de los dividendos que estimularían el retorno de los benefi-cios obtenidos por sociedades residentes en España en participaciones en filiales de otros países, lo que redundaría en un ulterior beneficio fiscal cuando estos in-gresos sean reinvertidos dentro o fuera de España13. Esto significa una afectación a los dividendos repatriados, ya que estarían excluidos en caso de ser imputados en el régimen de TFI14. Delgado (2005) expone que “...la transparencia fiscal in-ternacional se ve afectada también por la neutralidad en la importación de capi-tales cuando esta aboca a la exención en el Estado de residencia de las rentas de fuente extranjera”.

Las reglas de TFI en España excluyen la aplicación del régimen cuando la entidad no residente en territorio español es residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que se trate de un territorio considerado paraíso fiscal por la legislación española, admitiendo su exclusión15 como rentas atribuibles al régi-men de TFI, cuando “...el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas”16.

También debe considerarse que, en aplicación de las libertades comunita-rias, el régimen de TFI ha previsto desde el 2008 que:

“La no aplicación de la transparencia fiscal internacional a entidades resi-dentes en otro Estado miembro de la Unión Europea estará en todo caso su-peditada a que el sujeto pasivo acredite que la constitución y operativa de la entidad no residente responde a motivos económicos válidos y que la misma realiza actividades empresariales”17 (Thomson Reuters. Pág. 2. (2010)).

13 El artículo 21 de la Ley 27/2014, introdujo la exención de dividendos para la repatriación de los beneficios de filiales extranjeras participadas al menos un 5% o que hayan invertido 20 millones de euros en otras sociedades extranjeras, sujetas a un impuesto de sociedades nominal del 10%. Ahora bien, La Directiva Matriz - Filial de 2011/96/UE del Consejo, también establece la exención de la repatriación de los dividen-dos cuando las sociedades filiales se encuentren participadas por sociedad matriz en al menos un 20%, sin perjuicio de las disposiciones para evitar fraudes y abusos cuando no existan motivos comerciales válidos. Ley 27 de 2014. Del Impuesto sobre Sociedades. Boletín Oficial del Estado. Noviembre 27 de 2014. (España).

14 Abelardo Delgado Pacheco. Op. cit. Pág. 97.15 A diferencia de los demás países, las operaciones con paraísos fiscales considerados así por la legisla-

ción española, se les atribuyen desde el 2015 algunas presunciones iuris tantum, como atribuir al régimen todas las rentas generadas en estos territorios.

16 Art. 91.15 LIRPF y Art. 100.2 LIS.17 http://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/32539/regimen-tributario-de-la-transparencia-fiscal-

internacional.%20(17 noviembre, 2010).

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Con esto, el legislador precisó que las rentas atribuidas serán las que res-pondan a motivos económicos no validos o rentas artificiales sin sustancia eco-nómica que no se derivan de las actividades empresariales, como se había pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia del caso Cadbury Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltda. (Asunto C-196/04) el 12/09/2006 en la Interpretación de los artículos 43 CE, 48 CE y 56 CE18, en el que pretendía definir:

“Si el hecho de que una sociedad establecida en un Estado miembro consti-tuya y capitalice sociedades en otro Estado miembro con el único objetivo de acogerse al régimen fiscal más favorable vigente en este último Estado cons-tituye un uso abusivo de la libertad de establecimiento” (Cadbury Schwep-pes. C-196/04. Pág. I-8043, apartado 34. Septiembre 12 de 2006).

— Umbral de impuestos satisfechos por la SEC

Las rentas que imputa el régimen de TFI en España comprende aquellas que se trasladan a territorios con bajos niveles de tributación19, y que son gra-vadas con un impuesto de naturaleza idéntica o análoga en la jurisdicción de la SEC, en un umbral inferior al 75% del impuesto de sociedades al que correspon-diera tributar en España, con lo cual un tipo impositivo superior de este umbral las excluye del régimen.

— Requisitos de Control de la SEC

Serán atribuibles las rentas de la SEC cuando la sociedad residente en España, tenga por sí sola o junto con personas o entidades vinculadas en el sen-tido del artículo 18 de la LIS (Ley 27/2014), una participación directa o indirecta igual o superior al 50% en el capital, los fondos propios, los resultados o los de-rechos de voto de la entidad no residente en territorio español, igual caso sucede con las personas físicas.

— Rentas sujetas de la SEC al régimen de TFI

Corresponde a una imputación de carácter general a las rentas pasivas, ca-racterizadas por ser fácilmente deslocalizables como los ingresos inmobiliarios,

18 Considera el Tribunal de Justicia que para darle cabida a una conducta abusiva cuando una sociedad de un país miembro establezca otra sociedad en otro país miembro para acogerse al régimen fiscal más favorable, una medida nacional antiabuso que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justifi-cada solo cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate, no siendo suficiente por sí mismo la obtención de un beneficio fiscal como planteaba la sentencia Cadbury Schweppes plc & Cadbury Schwep-pes Overseas Ltda. vs Commissioners of Inland Revenue. Asunto C-196/04. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de septiembre 12 de 2006.

19 Atractivos para la concentración de capitales con probabilidad de ser imputadas bajo el régimen de TFI.



dividendos, intereses o ganancias patrimoniales, así como las rentas que se deri-ven de la transmisión de los bienes y derechos antes referidos.

Salvo reserva de algunas particularidades, según el apartado 3 del art. 100 de la nueva LIS, estarían incluidos la titularidad de bienes inmuebles rústicos o urbanos o los derechos reales que recaigan sobre estos a menos de que estén vinculados a una actividad económica.

La modificación en 2014 ha delimitado la inclusión de rentas derivadas de entidades con sustancia económica bajo algunos supuestos, como las activida-des crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios (emisión de bonos, cautivas de seguros, centros de I+D)20, que se realicen de forma directa o indirecta con personas o entidades residentes y vinculadas en territorio español según el artículo 18 de la LIS, y que representen gastos deducibles en España, lo que generaría el traslado de los beneficios a otra jurisdicción; sin embargo se ex-cluirían cuando más del 50% de los ingresos derivados de estas actividades pro-cedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas.

De esta forma el régimen de TFI combatiría las operaciones de servicios re-cibidas por residentes en España, prestados por sociedades mayoritariamente vinculadas desde jurisdicciones con beneficios fiscales21. En algunos casos se imputa la renta de la entidad participada no residente cuando no tiene una ade-cuada organización de medios materiales y humanos, salvo que su constitución responda a motivos económicos válidos, de forma que las estructuras interme-dias de explotación de intangibles y prestación de servicios intragrupo presentan un riesgo fiscal de deslocalización de las rentas, en relación con los planteamien-tos que se discuten actualmente en el plan BEPS22.

— Supuestos de no imputación de rentas

La nueva LIS art. 100.5 limita la imputación de rentas de entidades con sus-tancia a una regla de mínimis, cuando la suma de los importes de sociedades de grupo no residentes vinculadas con una sociedad residente en España sea infe-rior al 15% de la renta total obtenida por la entidad no residente; no obstante, esta

20 EY. http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-el-ensanchamiento-de-la-transparencia-fiscal-interna-cional/$FILE/EY-el-ensanchamiento-de-la-transparencia-fiscal-internacional.pdf. (Febrero, 2015).

21 “Señalaba en este sentido la contestación de la DGT de 29 de febrero de 2008 (V0471-08) que la finalidad de esta regla «no es otra que incluir en la base imponible aquellas rentas procedentes de la realización de determinadas actividades (financieras, crediticias, aseguradores o de prestación de servicios) con el obje-to de evitar la deslocalización en la realización de actividades por motivos meramente fiscales cuando por la naturaleza de estas actividades pueden ser objeto de prestación efectiva desde cualquier territorio»”.

22 Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. El Proyecto BEPS de la OCDE/G20: Resultados de 2014. Pág. 7. Instituto de Estudios Fiscales. (2015). http://www.ief.es. “Debido a que la economía digital es cada vez más la propia economía en sí misma (es decir, todo es cada vez más digital porque las TIC impregnan toda la economía), sería difícil, si no imposible, aislar la ED como si se tratara de un sector concreto y se-parado del resto de la actividad económica, para aplicarle nuevas reglas fiscales de forma independiente”.

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regla no se aplica para las rentas derivadas de actividades crediticias, financie-ras, aseguradoras y de prestación de servicios antes descritas.

La LIS mantiene el supuesto de no inclusión de rentas establecidas en el apartado 4 del art. 107 del LIS, en relación a los casos donde las rentas se cons-tituyen gastos fiscalmente no deducibles de personas o entidades residentes en territorio español.

— Presunciones para entidades residentes en paraísos fiscales o terri-torio de nula tributación

A partir de 1° enero 2015, el art. 100.14 LIS/2014 incluye presunciones para los territorios calificados como paraísos fiscales o territorios de nula tributación que a la fecha no han suscrito un acuerdo de intercambio de información con España. Se trata de unas presunciones iuris tantum en la medida en que admi-ten prueba en contrario23:

a) Se cumple como lo establece el art. 100.3 LIS, que el importe satisfecho por la entidad no residente, respecto del gravamen de naturaleza idéntica o aná-loga, es inferior al 75 por 100 del impuesto que hubiera correspondido tribu-tar en España.

b) Que la renta obtenida por la entidad participada corresponde a las rentas imputadas en el régimen de TFI según el art. 100.3 LIS.

c) Adicionalmente, el art. 100.14 LIS/2014 permite presumir que la renta obte-nida por la entidad participada es del 15 por 100 del valor de adquisición de la participación.

2.3. el Plan bePs de la ocDe y la acción 3: reglas de tFiEn el marco del Soft Law de la OCDE, el Comité de Asuntos Fiscales ha defini-do desde el año 2013 el plan BEPS “Base Erosion and Profit Shifting”, que busca fortalecer y crear mecanismos para enfrentar las diferentes problemáticas en el ámbito de la fiscalidad internacional, resultado de las estrategias fiscales de las sociedades multinacionales; además, incluye una revisión por los países de la efectividad de las normas internas y convencionales para plantear soluciones en el ámbito tributario internacional sobre los retos de una economía globalizada, que ha generado un impacto fiscal en los países con sujeción al principio de la tri-butación por la renta mundial.

23 Thomson Reuters. Transparencia Fiscal Internacional. Pág. 23. Aranzadi. (2014). “Dichas reglas se con-tienen en el art. 100.14 LIS/2014 y consisten básicamente en presunciones que afectan tanto al presu-puesto de hecho como a la consecuencia jurídica del régimen de TFI y que, en definitiva, se orientan a superar la falta de información que, generalmente, afecta a dichas jurisdicciones fiscales”.



El plan BEPS pretende tener alcance en los 34 países miembros de la OCDE, G-20 y terceros países, incluyendo las organizaciones supranacionales como la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones, en la medida en que estas entidades cuentan con personalidad jurídica para adoptar normas de derecho internacional, así como otras instituciones internacionales que represen-tan los intereses de los países adscritos y pueden influir en la formulación de po-líticas fiscales.

El proyecto plantea 15 acciones de trabajo, dentro de las cuales se aborda la acción 3 sobre el refuerzo del régimen de Trasparencia Fiscal Internacional que se aplica a las “Controlled Foreign Corporations” (CFC)24, o Sociedades Extran-jeras Controladas (SEC), para lograr una mayor efectividad del control fiscal por parte de los países que han incorporado reglas de TFI y los que pretendan esta-blecerlas en su legislación interna como mecanismo de lucha contra la evasión fiscal.

El informe final de la acción 3 del plan BEPS emitido en octubre de 201525, dota a los países de cierta flexibilidad en cuanto a la compatibilidad en la aplica-ción de las normas dentro de su marco tributario26, siendo claramente orientativa y no exhaustiva la determinación del tipo de rentas a incluir en el régimen de TFI27.

2.3.1. Definición y requisitos de control de sociedades extranjeras controladas

Constituye el bloque de construcción número 1 de la acción 3 del plan BEPS. Para establecer si una sociedad extranjera controlada deberá ser incluida en el régimen de TFI es necesario conocer si esta tiene el suficiente nivel de control e influencia por parte de la sociedad de la cual tiene dependencia o derive su con-

24 OECD. BEPS Action 3, Strengthening CFC Rules. (2013). http://www.oecd.org. La OCDE inició el plan de acción sobre la erosión de las bases y la deslocalización de las rentas para trabajar en las 15 acciones destinadas a garantizar la coherencia del Impuesto sobre la Renta a las corporaciones internacionales. La Acción 3 del plan BEPS hace hincapié en la necesidad de abordar la erosión de la base y la deslocaliza-ción de las rentas a través de normas de corporación extranjera controlada (CFC), aunque muchos países ya tienen reglas CFC, estas reglas no abordan el tema BEPS de forma integral.

25 OCDE. Acción 3. refuerzo de la normativa sobre CFC ©. Proyecto OCDE/G20 sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Resúmenes informes finales 2015. www.oecd.org/fr/fiscalite/beps.htm.

26 “Cada jurisdicción prioriza objetivos políticos diferentes en torno a la sujeción de rentas extranjeras y el mantenimiento de la competitividad. La flexibilidad de las normas permitirá su consistencia con los objeti-vos del sistema tributario y las obligaciones internacionales que afecten a cada jurisdicción”. Ley. Ernst & Young Abogados, S.L.P. (2015). http://www.ey.com/Publication.

27 Estas medidas continúan resaltando como se ha hecho desde el año 2013, la necesidad de considerar el impacto con otras acciones del plan BEPS en la medida que pueden constituir un respaldo a la acción 3, por ejemplo: las normas sobre precios de transferencia y los mecanismos híbridos especialmente cuando existe cierta vinculación entre las sociedades, según la legislación interna y tiendan a beneficiarse de manera elusiva en el marco de los CDI existentes.

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trol, bajo una serie de requisitos y definiciones que deben ser delimitados en la le-gislación interna, que busquen ser eficaces para lograr los objetivos del régimen de TFI, sin que esto suponga una excesiva carga de cumplimiento.

Según la OCDE, sería pertinente incorporar en las reglas de TFI las asocia-ciones, fidecomisos y los establecimientos permanentes de las sociedades resi-dentes. Esta inclusión se basa en la idea de evitar que las sociedades filiales o SEC cambien de forma jurídica y eviten el régimen de TFI. Por ejemplo, cuando las asociaciones transparentes estén en cabeza de los socios y constituyan un medio de elusión de las reglas de TFI.

La OCDE recomienda que los países pueden considerar los regímenes es-peciales antiabuso de forma complementaria al régimen de TFI28 con el fin de determinar si incluir cierto tipo de rentas de las sociedades filiales cuando las mismas sean consideradas gasto deducible por la legislación interna29.

Respecto a los requisitos de control, se trata de establecer cuáles socie-dades estarán sometidas a las reglas de TFI respecto del nivel de control e in-fluencia por parte de las sociedades o personas físicas que detentan el control. A menudo, el control es fijado por el nivel de participación de voto o aportación de capital en la SEC.

Un criterio general por parte de los países que aplican el régimen de TFI es una participación igual al 50% del capital de la SEC, aunque la OCDE recomienda que este control sea superior al 50% por tratarse de una participación mayor que influenciará sobre las decisiones más importantes de las SEC, como, por ejem-plo, el tratamiento de los beneficios, la distribución de los dividendos, entre otras.

Un porcentaje de control menor al 50% excluye del régimen a sociedades y personas físicas que podrían no tener mayor influencia o participación en el ca-pital de la SEC, además a personas físicas residentes que no tienen suficiente poder de decisión sobre el tratamiento de los beneficios y de esta forma reducir los costos de cumplimiento.

En cuanto al control jurídico, este puede derivar del capital social para deter-minar el porcentaje de derechos de voto en poder de una filial, a través del con-sejo de administración o juntas directivas en los asuntos de la SEC, que actúa conforme a sus instrucciones.

28 Por ejemplo, los mecanismos híbridos y el conflicto del pagador establecido en un país en virtud de las leyes del deudor de otro país que son debatidos dentro de la acción 2 del plan BEPS.

29 Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. El proyecto BEPS de la OCDE/G20: Resultados de 2014. Pág. 15. Instituto de Estudios Fiscales. (2015).



Las diferentes formas de control pueden ser eludidas a través de estructuras artificiales, por lo que puede ser necesario prueba de control económico, relacio-nada con los derechos a los beneficios, el capital y los activos de la sociedad no residente, convirtiéndose en una prueba subyacente del control, incluso cuando no se tenga la mayoría de las acciones.

2.3.2. Exclusiones y requisitos de umbral de impuestosCorresponde al bloque de construcción II de la acción 3 del plan BEPS, que tiene por finalidad delimitar el alcance de las reglas de TFI mediante la exclusión de las rentas que tengan un bajo riesgo de erosión de la base imponible y estén por fuera de los umbrales mínimos establecidos, centrándose en los casos que su-ponen un mayor riesgo o probabilidad de traslado de ganancia, limitando de esta forma el nivel de carga administrativa de las sociedades y la efectividad de las reglas de TFI.

El comité de asuntos fiscales de la OCDE recomienda establecer una tasa de impuestos significativamente inferior al tipo de impuestos correspondientes en el país de aplicación de las reglas de TFI, refiriéndose a una tasa efectiva real, ya que es posible que determinadas rentas se encuentren exentas, lo que requiere de un análisis de posibles exenciones a las que se encuentra sometida la SEC.

a) una regla de mínimis donde no se aplicarían las normas de tFiSe refiere a que podría excluirse de la aplicación de las reglas de TFI un por-

centaje de ingresos de la SEC o una cantidad fija de ingresos. Esta regla haría el régimen más específico y reduciría las cargas administrativas.

En el caso de Reino Unido, se establecen diferentes umbrales en función del tipo de rentas que representan un mayor o menor nivel de riesgo de ser tras-ladado a otras jurisdicciones, lo que responde al tratamiento del tipo de ingresos considerados dentro de las reglas CFC; no obstante, la OCDE recomienda fijar medidas que eviten que vía fragmentación entre varias filiales de una misma so-ciedad matriz se logre caer por debajo del umbral mínimis establecido y eludir las reglas de TFI.

b) un umbral de impuestos donde las reglas de tFi tendrían aplicaciónLa OCDE recomienda establecer un umbral mínimo de impuestos de aplica-

ción de las reglas de TFI con el fin de que se incluyan las rentas que se benefi-cian de impuestos extranjeros bajos o nulos y que representan el mayor riesgo de desplazamiento; y se garantice una menor carga administrativa y seguridad jurí-dica para los contribuyentes.

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Una recomendación de la OCDE es que los países establezcan una lista blanca de países que consideren con impuestos significativamente similares y realmente pagados excluyéndolos de las reglas de TFI como lo ha hecho Esta-dos Unidos, Reino Unido o Australia, y/o una lista de jurisdicciones que aplican un menor nivel de impuestos efectivamente pagados con tipos impositivos bajos o nulos, considerando determinados regímenes fiscales preferentes para ser atri-buibles al tratamiento de las reglas de TFI, por ejemplo los fidecomisos, holdings, etc.

También, se puede establecer un porcentaje respecto del tipo impositivo del país que aplica las reglas de TFI. Así, por ejemplo la mayoría de jurisdiccio-nes que actualmente aplican el régimen de TFI establecen un umbral por debajo del 75% de los impuestos similares o análogos que son atribuidos a las socieda-des residentes, en atención a la recomendación de la OCDE y respecto de los im-puestos efectivamente pagados.

Por ejemplo, en España con un umbral de impuestos satisfechos del 75%, un Impuesto de Sociedades del 28%, el umbral se situaría por debajo de un tipo impositivo del 21%, con lo cual incluiría a los territorios y países con tipos imposi-tivos de naturaleza idéntica o análoga inferiores.

2.3.3. Rentas atribuibles de la sociedad controladaEsta definición responde al III bloque de construcción sobre las recomendacio-nes de la acción 3 del plan BEPS. Se trata de determinar cuáles de las rentas serán atribuidas a la parte o partes que ostentan el control de las sociedades no residentes.

Podría atribuirse al régimen de TFI todos los ingresos obtenidos por la SEC, es decir tanto las rentas de las actividades económicas como las obtenidas por instrumentos de inversión pasiva; o bien una inclusión parcial de los beneficios obtenidos delimitándose a rentas pasivas; no obstante la OCDE recomienda que deben definirse con precisión los tipos de beneficios objeto de atribución a la so-ciedad residente en función del nivel de riesgo de desviación de las rentas que detecten los países mediante conductas abusivas.

Generalmente los países que han adoptado el régimen de TFI han estable-cido una inclusión parcial de los beneficios, pero la discusión y redefinición de la efectividad del régimen de TFI en el marco del plan BEPS, indica que esta podría ampliarse a más supuestos que ostentan cierto nivel de desplazamiento de las rentas y que generan ahora mayor preocupación por las autoridades tributarias de los países, incluso proviniendo de beneficios de las actividades económicas genuinas, con lo cual las mismas deben estudiarse en detalle previendo cuál es



su finalidad al destinarse a una SEC; sin embargo la OCDE ha puesto de mani-fiesto que atribuir rentas activas en sentido estricto puede afectar la competitivi-dad empresarial.

Según la OCDE las reglas de TFI deben enfocarse al menos a los siguien-tes 5 tipos de ingresos 30:

• Los dividendos

• Intereses y otros ingresos por servicios financieros

• Los ingresos de seguros

• Los ingresos de facturación de ventas y servicios

• Las regalías y otros ingresos de propiedad intelectual

En la U.E. las reglas de TFI se han delimitado a combatir el traslado y dife-rimiento de beneficios mediante estructuras societarias de carácter instrumental, no necesariamente con fines fiscales, siendo suficiente la obtención de beneficios de forma artificial o sin sustancia económica acogiéndose a los preceptos del de-recho internacional contemplados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea31.

Martín (2004) expone que: “... una norma sobre TFI compatible con el de-recho comunitario, en primer lugar, no deberían distinguir entre rentas pasivas o activas de la sociedad pantalla establecida en el extranjero; en segundo lugar, de-biera resultar aplicable solo cuando pudiera advertirse que la entidad extranjera carece de sustancia para su obtención o cuando la incorporación de la misma sea un mero artificio para eludir la tributación nacional; en tercer lugar, la utilización del criterio de baja tributación debiera ser tan solo indicativo de la posible existen-cia de fraude, pero no una de las causas desencadenantes de la aplicación del régimen” (Pág. 16).

En este ámbito de actividades meramente artificiales se ha delimitado la aplicación de las reglas de TFI de la Comunidad Europea, tal como se expone en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de septiembre de 2006, caso Cadbury Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltda.

30 OECD. BEPS Action 3, Strengthening CFC Rules. (2013). The recommendations discussed in this dis-cussion draft are designed to combat base erosion and profit shifting. It is recognised that some countries design their CFC rules to achieve wider policy objectives. Jurisdictions can choose to adopt CFC rules that apply more broadly than the recommendations as long as these are consistent with other international legal obligations. However, such wider aims are not within the scope of the BEPS Action Plan for CFCs”.

31 Adolfo Martín Jiménez. Globalización y Derecho Tributario: El impacto del derecho comunitario sobre las cláusulas antielusión/abuso del Derecho Interno. Pág. 3. Instituto de Estudios Fiscales. (2004). http://www.ief.es.

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Así, el TJUE (Asunto C-196/04) del 12 de septiembre 2006, pretendía definir:

“... si el hecho de que una sociedad establecida en un Estado miembro constituya y capitalice sociedades en otro Estado miembro con el único ob-jetivo de acogerse al régimen fiscal más favorable vigente en este último Estado constituye un uso abusivo de la libertad de establecimiento (Cadbury Schweppes. C-196/04. Pág. I-8043, apartado 34. Septiembre 12 de 2006)”.

Planteaba el TJUE en la sentencia referida sobre el beneficio fiscal, que:

“Por lo que se refiere a la libertad de establecimiento, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que la circunstancia de que la sociedad se haya constitui-do en un Estado miembro con la finalidad de beneficiarse de una legislación más favorable no es, por sí sola, suficiente para llegar a la conclusión de que existe un uso abusivo de dicha libertad (véanse, en este sentido, las senten-cias Centros, antes citada, apartado 27, y de septiembre 30 de 2003, Ins-pire Art, C-167/01, Rec. Pág. I-10155, apartado 96). (Cadbury Schweppes. C-196/04. Pág. I-8043, apartado 37. Septiembre 12 de 2006)”.

El Tribunal de Justicia igualmente se refiere al caso en el que el estableci-miento en otro país miembro obedezca al desarrollo de una actividad económi-ca real:

“... para que la legislación sobre las SEC sea conforme al derecho comunita-rio, la aplicación del régimen de tributación previsto por la citada legislación debe quedar descartada cuando, a pesar de que existan motivos de índole fiscal, la constitución de una SEC responda a una realidad económica32”.

En el mismo sentido de las disposiciones del TJUE, el Consejo de Ministros de Finanzas de la Unión Europea “ECOFIN”, con el ánimo de rescatar las normas de TFI en los países miembros33, recomendó en 2010 algunos de los indicado-res que podrían ser de aplicación para identificar actividades artificiales desvia-das a SEC.

Calderón (2010) afirma refiriéndose a la reunión de ECOFIN:

“... Que la normativa de TFI puede aplicarse de forma compatible con el de-recho UE cuando se proyecte sobre montajes puramente abusivos o to-talmente artificiales, de manera que puede presumirse la existencia de un montaje artificial cuando concurran determinadas «situaciones», siempre y

32 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentence Cadbury Schweppes plc & Cadbury Schweppes Over-seas Ltda. vs Commissioners of Inland Revenue. Asunto C-196/04. (Gran Sala) de septiembre 12 de 2006. apartado 65.

33 José Manuel Calderón Carrero. La coordinación europea de las normas de Transparencia Fiscal Interna-cional y de subcapitalización. Revista de Contabilidad y Tributación. Junio 19 de 2010. At. 11.



cuando el contribuyente pueda probar en contrario, esto es, destruir la pre-sunción de montaje artificial” (Pág. 11).

2.3.3.1. El análisis de la sustancia

Este término alude a la necesidad de demostrar que determinadas rentas imputa-das podrían ser incluidas o excluidas del régimen de TFI. Por ejemplo, es posible un escenario de rentas pasivas como regalías obtenidas por la venta de propie-dad intelectual por parte de una sociedad residente, y que luego son desplaza-das a una SEC, y finalmente reciba el trato de ingresos por ventas empresariales, quedando por fuera de la aplicación de las reglas de TFI34. De esta forma determi-nadas rentas que en el fondo no se obtienen de una actividad empresarial queden por fuera de la finalidad que persigue el régimen de TFI.

Las situaciones antes descritas según la OCDE, responden a debilidades que deben ser revisadas con un análisis centrado en la sustancia más que en la forma, para excluir del régimen de TFI a las actividades realmente genuinas.

El análisis de la sustancia según las recomendaciones de la OCDE deberá corresponder a la contribución de los hechos que aportan a los beneficios. Tam-bién podrá responder a un análisis de viabilidad de independencia de la SEC con el fin de establecer si se cuenta con las capacidades y las funciones que contri-buyan efectivamente a la generación de valor y la obtención de riesgos en la ac-tividad económica, aun cuando algunas funciones básicas sean externalizadas.

Una tercera posibilidad de análisis de la sustancia, se centra en determinar si la cantidad de empleos e instalaciones físicas responden a la generación de valor de la SEC, evaluando las funciones y capacidades del personal. Así, en la medida que las actividades básicas son subcontratadas y las actividades de ge-neración de valor se efectúan en otros lugares, estos beneficios podrían ser sus-ceptibles de ser atribuidos en las reglas de TFI; aunque podría ser necesario de forma complementaria el análisis de riesgos y de la propiedad de los activos.

Estas demostraciones suelen ser más complejas tratándose de temas de in-vestigación de software y propiedad intelectual, teniendo en cuenta que las so-ciedades matrices pueden encargarse de las actividades principales, o mediante acuerdos compartidos de producción y comercialización con sus filiales. Si las ac-tividades que desarrolla la SEC son residuales, los beneficios podrían ser atribui-bles al no corresponder estos con la actividad más relevante.

Respecto a los beneficios recibidos de terceras jurisdicciones por parte de la SEC, la OCDE expone que un enfoque más amplio podría incluir los ingresos que

34 Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. Op. cit. Pág. 7.

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se han generado en jurisdicciones diferentes a la SEC mediante operaciones in-tragrupo, obtenidos de partes relacionadas o vinculadas con la SEC, admitiendo la prueba de sustancia económica para determinar su exclusión.

A continuación se ilustra de manera gráfica la atribución de las rentas al ré-gimen de TFI por parte de la OCDE centrado en el análisis de la sustancia, com-parado con la particularices de la legislación en el derecho comparado.

tabla n° 1. el análisis de la sustancia y rentas atribuibles en el derecho comparado

Tipo de beneficios ocDe ocDe análisis de

sustancia ocDe españa ee.uu.

Dividendos

rentas pasivas

Excluir si correspon-den a rentas activas o provienen del ne-gocio de corretaje de valores.

rentas pasivas. exención activida-des empresariales de dividendos ma-triz - fiscal, así como de participaciones superiores al 5% y tributación nominal del 10% a otros paí-ses dentro o fuera de la UE. excluyen regímenes Holding. Instituciones de in-versión colectiva.

rentas pasivas. Excepto actividad sustancial de sus activos.

intereses y otros gastos por finan-ciación

Excluir en actividad de financiación y no se trate de una sobre capitalización, aplicando las nor-mas de subcapita-lización vigente en Colombia.

rentas pasivas, siempre y cuando generen gasto de-ducible en España.

rentas pasivas. Inversiones de la CFC en propiedad en EE.UU. Obliga-ciones de deuda de su accionista en EE.UU. Excepto ac-tividad sustancial de sus activos. exclu-ye los beneficios de los bancos y demás intermediarios finan-cieros.

seguros

Excluir en contrata-ción de un activo de comercio. Ubicación de los riesgos y su titular, la capacidad para gestionar los riesgos y que no se trate de una sobre capitalización.


rentas pasivas. Reaseguramiento en un lugar diferente a nombre de titular en EE.UU.



Tipo de beneficios ocDe ocDe análisis de

sustancia ocDe españa ee.uu.

ventas y servicios

rentas pasivas

Inclusión: no ge-neran mayor valor agregado a las ac-tividades empre-sariales y que son fácilmente desloca-lizables.


Prestación de ser-vicios a entidades o personas vincula-das.

regalías y propie-dad intelectual

Excluir: Tengan una contribución sus-tancial en los ingre-sos de propiedad intelectual. Incluir: Si las actividades principales fueron desarrolladas por la sociedad matriz residente el trata-miento podría ser de rentas pasivas.

incluye ciertas ren-tas de propiedad in-telectual e industrial, derechos de ima-gen. Excluye todas las rentas derivadas de la actividad em-presarial.

Cánones. rentas pasivas, excepto obtenidas por acti-vidades empresaria-les con personas no vinculadas.

Otras beneficios otras rentas, inclu-so activas.

Nivel de riesgo y de desviación de las rentas a otras jurisdicciones que detecten los países mediante conductas abusivas.

rentas pasivas: in-gresos inmobiliarios de trasmisión de bienes y derechos, ganancias patrimo-niales. Cuando la SEC no dispone de medios humanos y materiales adecua-dos.

Ingresos de opera-ciones del petróleo y gas, donde es-tos bienes no son extraídos ni ven-didos. Plusvalías derivadas de las trasmisiones patri-moniales que gene-ran rentas pasivas. Ingresos conec-tados con países sancionados, ile-gales para EE.UU.

Fuente. Elaboración propia

En la Tabla N° 1 se observa que la OCDE atribuye las principales rentas mencionadas en sentido amplio, es decir como rentas pasivas, admitiendo para todas el análisis de la sustancia, de otro lado incluye otras rentas en función de los riesgos que presente el país que adopte las reglas de TFI. Por su parte, España ha delimitado con precisión el tipo de rentas atribuibles al régimen de TFI atendiendo a las recomendaciones del plan BEPS de la OCDE, mientras que E.E. U.U mantiene un régimen ajustado a sus sensibilidades en materia de polí-tica exterior.

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2.3.4. Enfoques y reglas para la atribución de los ingresosa) enfoques de atribución del ingreso

La definición de los cinco principales ingresos de preocupación del plan BEPS, puede configurarse como un análisis categórico que permita atribuir con mayor precisión el tipo de rentas de la SEC que serán gravados a la sociedad re-sidente, admitiendo prueba de análisis de sustancia con el fin de que los ingresos de rentas activas puedan excluirse luego de este análisis.

Un segundo enfoque que analiza la OCDE se relaciona con el exceso de beneficios: en el que se trata de determinar la diferencia entre el valor real de las actividades empresariales y el de los ingresos obtenidos por la SEC, para atri-buirlos al régimen de TFI. Este análisis puede ser útil entre partes vinculadas, para identificar si los ingresos corresponden al valor normal de mercado de una actividad de compra, venta, fabricación o prestación de un servicio; sin embargo, los países discuten si el enfoque de beneficios debe estar complementado con un análisis de sustancia, para establecer con mayor precisión las bases atribui-bles al régimen, ya que el mismo podría no ser suficiente para determinar todas las bases imponibles, por lo que en este contexto el análisis categórico prestaría más importancia.

b) reglas para la atribución del ingresoEl V bloque de construcción de la acción 3 del plan BEPS, responde a la

forma en que se deben atribuir y gravar los ingresos a sus accionistas residentes, una vez que se ha calculado la cantidad de ingresos a someter al régimen de TFI.

La OCDE recomienda que la atribución se vincule en función de los umbra-les mínimos de control, incluyendo a los contribuyentes que tienen en conjunto el nivel mínimo del 10% de control agregado hasta más del 50%.

La cantidad de ingresos que sean atribuidos a cada accionista, debe ser calculada de acuerdo a su porcentaje de participación y su período real de propie-dad o influencia; no obstante cuando la propiedad ha durado solo una parte del período fiscal, deberá definirse una regla que determine su inclusión, bien en el porcentaje de propiedad registrada el último día del año fiscal, de forma propor-cional a la obtenida durante el período fiscal o bastará su atribución si durante el transcurso del mismo haya cumplido el porcentaje de control requerido.

Respecto de cómo debe ser tratado el ingreso, este debe corresponder con las disposiciones contenidas en la legislación interna.

Para determinar qué tipo impositivo debe aplicarse a los ingresos imputa-dos, se deberá establecer si será la tasa gravable establecida por la sociedad matriz o persona física, o se establecerá un impuesto adicional mínimo. Lo más



adecuado podría ser gravar la renta de la SEC a la tarifa general de la sociedad matriz, con el fin de lograr la neutralidad en la exportación de capitales, como lo estableció el fundamento del régimen CFC en los Estados Unidos.

2.3.5. Reglas para corregir la doble imposición internacionalSe trata del bloque de construcción VI de la acción 3 del plan BEPS, que expone que los países deberán establecer los mecanismos para evitar la doble imposi-ción internacional, para no elevar la carga impositiva del contribuyente más de lo que le hubiese correspondido pagar si estos beneficios fuesen obtenidos en el país de residencia respecto de aquellos impuestos similares o análogos. Esta co-rrección de la doble imposición puede efectuarse mediante los CDI o a través de las medidas unilaterales contenidas en la legislación interna.

Los países deberán determinar si las reglas de corrección o prevención de la doble imposición internacional son lo suficientemente efectivas, especialmen-te en casos donde interactúan las normas de TFI con otros regímenes antiabuso y en supuestos de participación indirecta de vinculados, para el cual es necesa-rio adoptar mecanismos de resolución de conflictos en el marco de los convenios tributarios internacionales o a través de las disposiciones contenidas en la legis-lación interna.

2.3.6. Compatibilidad de las reglas de TFI y los CDILa compatibilidad entre las normas sobre TFI y los CDI tienen relación entre la jerarquía de los tratados internacionales y las normas de la legislación interna, según las disposiciones del derecho internacional cuando las normas convencio-nales son reconocidas o ratificadas por los países y entran en vigencia adquieren un valor superior sobre las normas nacionales, lo que significa que las medidas unilaterales como el régimen de TFI no podrán ir en contra de las disposiciones de los CDI; no obstante, los CDI no limitan la aplicación de las normas antiabuso incorporadas en la legislación interna en la medida que ambas normas compar-ten el mismo precepto de evitar el fraude y la evasión fiscal.

Sin embargo, el posible conflicto de incompatibilidad se ha centrado en el artículo 7.1 del MC OCDE que prohíben a las autoridades de un país gravar los beneficios de una sociedad residente en otro país, excepto si la misma actúa me-diante un establecimiento permanente en cuyo caso solo podría imputar los be-neficios atribuibles al mismo, lo que impediría la aplicación de la norma antiabuso de la TFI, a menos que estuviese prevista en el propio CDI35.

35 José Almudí Cid. Transparencia Fiscal Internacional y convenios de doble imposición. Revista Quincena Fiscal N° 21. 2001.

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Igualmente, el artículo 10.5 del MC OCDE, expone que un Estado no puede percibir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por una sociedad del otro Estado, salvo que los dividendos sean pagados a un residente de este Estado o cuando estos provengan de la participación de un establecimiento permanente. “En síntesis, pudiera parecer que ambos preceptos imponen serios límites a cual-quier Estado contratante para gravar rentas empresariales o beneficios no distri-buidos por una sociedad no residente en su territorio” (Thomson Reuters. Pág. 25. Aranzadi. (2015)).

Al respecto, la OCDE se ha centrado en sus comentarios36 exponiendo que los beneficios de sociedades no residentes se imputan mediante la prorrata de sus accionistas, y que las disposiciones de los convenios se limitan a regular la imposición en el lugar de la fuente de las rentas y no restringen la competencia del Estado de residencia del accionista sobre la imputación de los beneficios de la sociedad no residente, en virtud de disposiciones para contrarrestar la elusión fiscal.

Sanz Gaeda (2001), expone que: “la argumentación que sostiene dicha com-patibilidad se encuentra, básicamente, en los comentarios números 23, 24, 25 y 26 al artículo 1°, podemos resumir dichos comentarios de la siguiente manera” (Págs. 7-8):

— “Las normas sobre transparencia fiscal internacional determinan hechos im-ponibles que afectan a los residentes, de manera que las mismas no entran en conflicto con los convenios bilaterales (comentario 23)”.

— “Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser confirmadas en el convenio para ser aplicables (comentario 24)”.

— “Las normas sobre transparencia fiscal internacional no son incompatibles con el espíritu de los convenios, pero los países deben respetar escrupulo-samente las obligaciones que se deriven de dichos convenios (comentario 25)”.

— “Las normas sobre transparencia fiscal internacional serían contrarias a un convenio bilateral si afectasen a actividades empresariales realizadas efec-tivamente en el país o territorio en el que reside la entidad afectada (comen-tario 26)” (Sanz. Págs. 7-8. (2001)).

Tal como lo interpreta la OCDE en sus comentarios, la administración tribu-taria francesa y de forma muy similar la española comprende que no existe in-compatibilidad de las cláusulas de TFI y los CDI en la medida que:

36 Eduardo Sanz Gadea. Op. cit. Pág. 7.



“No es la sociedad no residente la que resulta gravada cuando se aplica el régimen de TFI, sino los socios residentes. De este modo no se incumplen las previsiones contenidas en el artículo 7.1 del MC OCDE. Entre los fines de los CDIs se encuentra no solo el evitar la doble imposición sino también prevenir el fraude y la evasión fiscal” (Almudí. Pág. 2. (2001)).

De otro lado, ha existido controversia de compatibilidad de los CDI y las reglas CFC, cuando su aplicación no está prevista en una cláusula en el CDI, como en el caso de los pronunciamientos de los tribunales franceses, argumen-tando que la aplicación del régimen vulneraba la potestad tributaria de los países contratantes37.

3. Propuesta de reglas de transparencia Fiscal internacional para colombia

En materia de construcción de reglas de Transparencia Fiscal Internacional para Colombia, el legislador podría considerar los principios del régimen de TFI en los Estados Unidos y el régimen de TFI en España analizados, así como las reco-mendaciones emitidas por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE que se in-corporan en el análisis y la propuesta de reforma tributaria para Colombia que se aborda más adelante.

La OCDE en su informe final enfatiza que las reglas de TFI que se diseñen para la imputación de los beneficios de sociedades extranjeras, deberían procu-rar la competitividad empresarial a través de la limitación de las cargas adminis-trativas a los obligados tributarios, los requisitos y costos de demostración de la sustancia de la actividad empresarial38, o evitando caer en laxitud del régimen que conlleven limitar su efectividad, y la prevención de la doble imposición internacio-nal, con el fin de lograr unas normas de TFI eficaces.

También deberá garantizar la interacción del régimen de TFI con otros re-gímenes tributarios antiabuso para evitar la erosión de las bases imponibles, como el régimen de precios de transferencia, las normas de subcapitalización, el tratamiento de los mecanismos híbridos, las formas de resolución de conflic-tos tributarios entre países y las obligaciones jurídicas en el marco de los conve-

37 Caso del CDI Suiza y Francia, Sentencia del Tribunal Administrativo de Apelaciones de París, de 30 de enero de 2001, recurso interpuesto por la sociedad Schneider, S.A., frente al Fallo del Tribunal Adminis-trativo de París, febrero 13 de 1996. José Almudí Cid. Op. cit.

38 Concepto 054120 de 2013 [DIAN]. Isabel Cristina Garcés Sánchez, agosto 28 de 2013. http://actualicese.com. “... se reitera que la conducta que se considera abusiva en materia tributaria, es la que no sea el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable, lo que no se puede confundir con el uso que puede hacer un contribuyente de las situaciones establecidas por el legislador a través de las cuales se deriva una atenuación del impacto tributario, situación que se encuadra en el concepto de planeación tributaria y que constituye una actitud totalmente legítima frente al Estado”.

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nios tributarios internacionales, asuntos tratados en las demás acciones del plan BEPS39.

A continuación, se aborda a manera de antecedentes, un panorama de los avances de la legislación de Colombia hacia la lucha contra la evasión fiscal res-pecto a las operaciones con los paraísos fiscales definidos en la legislación inter-na, el nivel de inversión de Colombia en el exterior y el sistema tributario actual, como punto de partida para la implementación de reglas de TFI en una propues-ta de reforma tributaria.

3.1. reglas antiabuso aplicable a paraísos fiscalesLas últimas reformas tributarias en Colombia han incorporado elementos en el ámbito de la fiscalidad internacional con el fin de proteger el principio de renta mundial y evitar la evasión fiscal. Uno de los aspectos llamativos es el control y las cláusulas antiabuso que desde el año 2013 Colombia ejerce a los territorios, dominios, jurisdicciones y países catalogados como paraísos fiscales.

Las clausulas antiabuso en Colombia establecen un trato diferencial en los territorios, dominios, jurisdicciones y países considerados paraísos fiscales, donde podría no tener ningún tipo de excepción el umbral de impuestos del régi-men de TFI, teniendo en cuenta que se trata de territorios opacos de poca coo-peración internacional en el intercambio de información donde Colombia tiende a penalizar las operaciones efectuadas40, pudiendo en este caso excluirlos de la regla de mínimis41; que se exponen más adelante en el proyecto de reforma tributaria.

“... el director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, en publica ciones, periódicos y en particular en la revista Semana, aclara que estima que por Impuesto de Renta se pierden al año entre 15 y 20 billones de pesos mediante los esque-mas manejados en los paraísos fiscales. Afirmó además que los paraísos

39 OCDE. Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. (2014). http://dx.doi.org. El informe de la OCDE ratifica que: “(I) Se necesitan cambios fundamentales para evitar efi-cazmente la doble exención, así como los supuestos de exención o baja imposición asociados a prácticas que separen artificiosamente los ingresos imponibles de las actividades que los generaron. (II) Es necesa-ria una realineación de la imposición y de las actividades productivas esenciales para restaurar los efectos y los beneficios pretendidos por los estándares internacionales, que puede que no hayan evolucionado a la par de los cambiantes modelos empresariales y de la evolución tecnológica: (III) Las acciones puestas en marcha para evitar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios no pueden tener éxito sin más transparencia, ni sin mayor certidumbre y predictibilidad para las empresas”.

40 La OCDE manifiesta que la decisión de imponer sanciones a paraísos fiscales es potestad de cada país y las decidirá cada jurisdicción.

41 Jaime Monclou Pedraza. Colombia ya señaló los paraísos fiscales y suscribirá más tratados de intercam-bio de información. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, núm. 69. Diciembre de 2013. At. 163.



fiscales sirven para triangular operaciones de comercio exterior, así mismo las autoridades tributarias colombianas han identificado que, mediante el su-puesto manejo de deuda, desde estos países se despachan recursos a Co-lombia que figuran como pago de intereses, pero son realmente utilidades y dividen dos empresariales” (Monclou. Pág. 168. (2013)).

Según la Tabla N° 2. El listado corresponde a las disposiciones del Decre-to 1966 expedido el 7 de octubre de 2014, modificado por el Decreto 2095 de octubre de 2014, mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció los países, jurisdicciones, dominios, estados asociados o territorios considerados como paraísos fiscales, previa verificación por parte de la Autoridad Tributaria – DIAN de la inexistencia de un efectivo intercambio de información y la falta de trasparencia legal, ausencia de información tributaria según los criterios internacionalmente aceptados por la OCDE.

Tabla N° 2. Listado de paraísos fiscales para Colombia

1. Antigua y Barbuda2. Archipiélago de Svalbard3. Colectividad Territorial de San Pedro y Miguelón4. Estado de Brunei Darussalam5. Estado de Kuwait6. Estado de Qatar7. Estado Independiente de Samoa Occidental8. Granada9. Hong Kong10. Isla Queshm11. Islas Cook12. Islas Pítcairn, Henderson, Ducie y Oeno13. Islas Salomón14. Labuán15. Macao16. Mancomunidad de Dominica17. Mancomunidad de las Bahamas18. Reino de Bahrein19. Reino Hachemí de Jordania20. República Cooperativa de Guyana21. República de Angola22. República de Cabo Verde23. República de las Islas Marshall24. República de Liberia

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25. República de Maldivas26. República de Mauricio27. República de Nauru28. República de Seychelles29. República de Trinidad y Tobago30. República de Vanuatu31. República del Yemen32. República Libanesa33. San Kitts & Nevis34. San Vicente y las Granadinas35. Santa Elena, Ascensión y Tristán de Acuña36. Santa Lucía37. Sultanía de Omán

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1966 de 2014, modificado por el Decreto 2095 de 2014.

La publicación de los paraísos fiscales tiene por objeto presionar la suscrip-ción de un efectivo intercambio de información con estos territorios o países, para posibilitar la facultad impositiva del Estado colombiano dentro del marco dentro de las cláusulas anti-paraíso relacionadas con la residencia y los tipos impositi-vos 42.

3.2. inversión de colombia en el exterior

Vale la pena analizar el comportamiento de la inversión de Colombia en el exte-rior ya que serán las rentas que el régimen de TFI focalizará bajo ciertos supues-tos que se enmarcan en el tipo de rentas que encuadran en las reglas de TFI y que se expondrán en la propuesta de reforma tributaria.

Si bien la inversión en el exterior es significativamente menor a la in-versión extranjera directa en Colombia, en los últimos años ha tenido algunas

42 Movimientos a paraísos fiscales, con los impuestos más altos. Diario Portafolio. Octubre 8 de 2013. www.portafolio.co. Según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia, “... toda transacción que se haga entre una empresa o una persona natural colombiana y alguien domiciliado en un paraíso fiscal estará sujeta a la tarifa más alta de retención en la fuente, del 33 por ciento. No podrán acogerse a deduc-ciones ni incluir estos recursos como gasto. Así, si se envía un giro hacia Islas Vírgenes, de inmediato se le hace la retención”.

De igual manera en el caso de las inversiones de portafolio de acciones, títulos y bonos que provengan de paraísos fiscales, tendrán una tarifa tributaria del 25%, frente a la tarifa con otros países que es 14%.



fluctuaciones que pueden dar indicio de versatilidad de las rentas trasladadas a otras jurisdicciones.

tabla n° 3. Flujo de inversión directa de colombia en el exteriorSegún país de destino - Millones de dólares

PaÍs 2013 % 2014 % 2015 %esPaÑa 717,7 9 1.093,3 28 2.227,8 53bermuDas 769,1 10 521,6 13 1.055,6 25PanamÁ 3.200,6 42 517,1 13 748,3 18cHile 680,3 9 193,4 5 608,5 14brasil 174,9 2 265,6 7 317,8 8PerÚ 633,5 8 223,3 6 227,4 5estaDos uniDos 306,7 4 280,0 7 94,7 2guatemala 75,9 1 73,0 2 90,2 2islas caimÁn 48,0 1 64,3 2 46,4 1barbaDos 10,0 0 0,0 0 40,9 1total 7.652 3.899 4.218

Fuente: Banco de la República. Subgerencia de Estudios Económicos.

Según el Tabla N° 3. Para el año 2013 Panamá representó el 42% de la in-versión extranjera de Colombia, en tanto que territorios y países como Bermudas, España, Chile y Perú tuvieron una inversión cada uno cercana al 10%, del total registrado para el 2013 que sumó USD $7.652 millones43.

Para el año 2014, la inversión directa de Colombia en el exterior disminuyó en un 50% respecto al año 2013 registrando una inversión de $ 3.899 millones, según fuentes del Banco de la Republica de Colombia, la inversión en Panamá disminuyó de 2013 a 2014 en más del 84%, consolidándose en el 2014 en el 13% del total de la inversión en el exterior y en 2015 representó el 18%, siendo el tercer destino de inversión de Colombia en el exterior. A la fecha Panamá man-tiene su posible inclusión como paraíso fiscal para Colombia lo que ha generado especulación en la desinversión de Colombia en este país ante un eventual trata-miento como paraíso fiscal.

Presta importancia que la inversión en España se triplicara al pasar del 9% en 2013 al 28% en 2014 y en 2015 el 53% ocupando el primer lugar de destino en los dos últimos años, al respecto estas inversiones podrían beneficiarse de

43 Un análisis de la inversión de Colombia en el exterior, según el Banco de la Repùblica indica un período de crecimiento exponencial entre los años 2007 al 2011 hasta superar los $ US8.000 millones, una inversión regresiva y negativa en el año 2012, que repuntaría en el año 2013 a más de $US 7.000 millones, con un descenso significativo al 50% en el año 2014 manteniendose en 2015, lo que indica un nivel de volatilidad alto en materia de inversión de Colombia en el exterior.

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los beneficios del CDI suscrito entre Colombia y España mediante la Ley 1082 de 2006, con vigencia desde el 28 de octubre de 2008. Por su parte Bermudas ocupó el segundo destino de inversión en 2015 manteniendo su posición respec-to de 2014.

tabla n° 4. Flujo de inversión directa de colombia en el exteriorSegún actividad económica USD millones

sector%

2013 2014 2015 2015comercio al Por mayor y al Por menor, restaurantes y Hoteles -53,8 287,4 1.579,3 37 %PETRÓLEO Y EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTE-RAS 1.516,2 1.787,7 1.416,1 34 %ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 644,4 632,2 866,6 21 %servicios Financieros y emPresariales 1/ 3.767,9 653,5 427,7 10 %INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 1.476,9 832,2 422,3 10 %OTRAS ACTIVIDADES 0,0 103,2 243,4 6 %CONSTRUCCIÓN 75,5 67,9 46,7 1 %AGRICULTURA, CAZA, SILVICULTURA Y PESCA 32,9 9,1 12,1 0 %SERVICIOS COMUNALES SOCIALES Y PERSONA-LES 194,3 -6,7 11,5 0 %TRANSPORTES, ALMACENAMIENTO Y COMUNICA-CIONES -2,2 -467,5 -808,0 -19 %total 7.652,1 3.899,0 4.217,7 100

1/ Comprende las actividades auxiliares de la intermediación financiera y las actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler.

Fuente: Banco de la República. Estudios Económicos - Balanza de Pagos. 2015.

Según la Tabla N° 4. La inversión por actividad económica en el año 2013 fue liderada por los servicios financieros y empresariales en un 49% del total de la inversión, mientras que para el año 2014 la inversión en esta misma actividad económica se retrajo en un 83%, y en 2015 representó el 10% del total, guardan-do proporción con el descenso de la inversión en el exterior registrado en el año 2014 y 2015, en en el que Panamá presentó la principal reducción. Por su parte en 2015 los principales sectores de inversión fueron hoteles, comercio y el sector minero que sumaron en total el 71%.



3.3. régimen tributario actual en colombiaTabla N° 5. Presión fiscal de las sociedades en Colombia

imPuesto

socieDaDes nacionales y entiDaDes

extranJeras con establecimiento permanente

socieDaDes extranJeras sin

establecimiento permanente (ley 1739 de 2014)

Impuesto de Renta y Comple-mentarios

General: 25%.Incentivo al desarrollo de

Zonas Francas: 15% (Usua-rios industriales de bienes de

servicios.

AÑO TARIFA2015: 39%2016: 40%2017: 42%2018: 43%

CREE: Impuesto sobre la Ren-ta para la Equidad

AÑO TARIFA2016: 9% N/A

Sobretasa al CREE, base gra-vable de $800 millones de pe-sos hasta el 2018

AÑO TARIFA2015: 5%2016: 6%2017: 8%2018: 9%

N/A

Impuesto Extraordinario a la Riqueza $1.000 mm (Patrimo-nio bruto - pasivos)

AÑO TARIFA2015: 0,20% - 1,15% ***2016: 0,15% - 1,00% ***2017: 0,05% - 0,40% ***

N/A

* Con derecho a descontar el impuesto pagado en el exterior, tanto para el Impuesto de Renta como el CREE.

** Usuarios de Zonas Francas desde el 1° de enero de 2013.

*** Rango de tarifa marginal progresiva desde $1000 hasta superior a $5.000 millones.

Fuente: Elaboración propia - Ley 1739 de 23/12/2014.

La Ley 1607 de 2012 fijó el Impuesto de Renta en 25% a partir del período gravable del año 2013 para las sociedades nacionales y otras entidades extran-jeras de cualquier naturaleza que obtengan rentas a través de establecimientos permanentes. Posteriormente mediante la Ley 1739 de 2014, se estableció una sobretasa al CREE44 por los períodos del 2015 al 2018, a cargo de los contribu-yentes del Impuesto de Renta con un impuesto progresivo del 5% al 9% durante estos períodos45, así como el Impuesto a la Riqueza46.

44 De acuerdo con la Tabla N° 3. Una empresa residente en Colombia o sociedad extranjera, con estable-cimiento permanente con una base gravable de $800 millones de pesos colombianos (USD $330.000), durante el año 2015 estaría sujeta en principio a impuestos de renta y adicionales a un tipo impositivo del 39%, sin considerar el impuesto extraordinario a la riqueza en caso de tener activos superiores a $1.000 millones.

45 La reforma tributaria mediante la Ley 1739 de 2014 en Colombia se introduce con fundamento en la creación de mecanismos de lucha contra la evasión fiscal, y la intención del Gobierno de Colombia en recuperar el recaudo fiscal para lograr un mejor desarrollo sostenible económico y social.

46 La Ley 1739 de 2014, creó un impuesto extraordinario a la riqueza para las personas naturales (período de 2015 al 2018), las sociedades nacionales y extranjeras que tengan residencia en el país u operen a

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Actualmente se discute en el Congreso de Colombia una nueva reforma tributaria que genere recursos para enfrentar las nuevas políticas sociales que enfrenta al país, el cual ha generado bastante polémica ante los altos índices de corrupción del país, en vista de la propuesta de nuevos impuestos indirectos al consumo que afectan directamente a la sociedad colombiana y a las clases menos favorecidas, lo que muestra una debilidad en el marco fiscal de Estado, por un lado con altos índices de evasión fiscal y por otro la incertidumbre jurídica de continuas reformas focalizadas en los impuestos directos y al consumo, más que en las fuentes de generación de capitales.

3.4. Proyecto de ley de reforma tributaria: reglas de tFi para colombia

En las últimas reformas tributarias de Colombia no se ha considerado una legis-lación clara para las rentas des–localizables que son objeto de imputación en un régimen de TFI, más que el avance en la imposición de rentas que ingresan al país provenientes de paraísos fiscales, y que tengan un impacto negativo sobre aquellas sociedades y personas naturales que tienen capacidad de generar fuen-tes de riqueza y destinen estas rentas a la evasión del fisco, siendo las reglas de TFI una oportunidad de reforma tributaria equilibrada y de aplicación del principio de justicia, que difiere de aumentar la presión fiscal del país mediante la aplica-ción de más impuestos indirectos al consumo.

En este contexto las reglas de TFI en Colombia tendrán como propósito ser un elemento disuasorio para evitar que las sociedades nacionales y personas na-turales residentes desplacen determinado tipo de beneficios a otras jurisdicciones con fines especialmente fiscales, sometiendo a tributación por su renta mundial bajo el principio de neutralidad fiscal, de las rentas obtenidas en el exterior que no se han repatriado a Colombia. Podría incluso extraer rentas de terceros países que no se encuentran en la jurisdicción de la sociedad controlada a través de so-ciedades o personas naturales vinculadas u operaciones intragrupo.

En línea con las recomendaciones de la OCDE y los objetivos del informe final del plan BEPS, la introducción de reglas de TFI busca cambiar el compor-tamiento fiscal abusivo del contribuyente, para afectar positivamente el recau-do fiscal en Colombia, bajo los principios de sujeción y protección de las bases imponibles.

través de una sucursal o establecimiento permanente (período del 2015 al 2017), respecto de su riqueza indirectamente poseída en el país al 1° de enero de 2015 cuyo valor sea igual superior a $1.000 millones de pesos. La tarifa regresiva y marginal del 1.15% hasta el 0.40% dependiendo de la base gravable para las sociedades y para las personas naturales una tarifa marginal desde el 0.125% hasta 1.50%.



A continuación, se propone el proyecto de ley para la implementación de reglas de TFI, teniendo en cuenta la aplicación de estas reglas en el derecho internacional, abordado en el presente documento, las necesidades en materia tributaria con las que cuenta el país y las recomendaciones contenidas en el infor-me del plan BEPS de la OCDE como columna central para su formulación.

Por meDio De la cual se aDoPta una reForma tributaria meDiante la aPlicación De reglas De transParencia Fiscal internacional Para las rentas DesPlaZaDas a socieDaDes extranJeras controlaDas

consiDeraciones

Que el escenario actual de la fiscalidad internacional obliga a la implemen-tación de normas antiabuso para combatir la evasión fiscal por parte de los países, con el fin de garantizar la seguridad fiscal del Estado y avan-zar contra las medidas abusivas de las sociedades y personas naturales residentes.

Que en el marco de las recomendaciones de la OCDE, los países deben re-visar su legislación interna, fortalecer o adoptar medidas que combatan de manera efectiva la evasión fiscal de acuerdo a las necesidades en materia fiscal de cada país.

Que Colombia cuenta con la necesidad de avanzar en la implantación de un régimen de TFI como mecanismo de protección del principio de la renta mundial, defender las bases imponibles y evitar la deslocalización de las rentas, a través del traslado de beneficios a SEC con propósitos fiscales y no meramente empresariales, a territorios y países considerados como pa-raísos fiscales, y terceros países que cuenten con nula o baja tributación fiscal.

Que, si bien existen países o jurisdicciones con tipos impositivos del impues-to de sociedades equiparables al impuesto de renta de Colombia, contem-plan dentro de su legislación interna regímenes preferenciales que pueden delimitarse en el tipo ingresos de cobertura del régimen de TFI.

Que mediante Decreto 1966 de 7 de octubre de 2014, modificado por el De-creto 2095 de 21 octubre de 2014, el Gobierno de Colombia estableció en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los países, jurisdic-ciones, dominios, estados asociados o territorios considerados como paraí-sos fiscales como medida antiabuso ante el desplazamiento de rentas, las cuales generalmente son imputadas cuando estas retornan al país.

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Que la inversión de Colombia en el exterior puede ser objeto de desviación de rentas con propósitos meramente fiscales tipificados en la legislación in-terna como una conducta abusiva, los cuales son objeto de imputación me-diante la implantación del régimen de TFI que se expone a continuación.

artículo 1°. Ámbito de aplicación: sociedades extranjeras controladasLas SEC son aquellas sociedades que detenten control por parte de socie-dades residentes en Colombia, con un porcentaje de participación directo e indirecto en el capital de la SEC durante el año fiscal superior al 50%. El ré-gimen de TFI incorporará a SEC tales como asociaciones, fidecomisos y los establecimientos permanentes de las sociedades no residentes en el país.

Tratándose de personas naturales el control se determinará cuando su par-ticipación en el derecho a voto o capital en la SEC alcance como mínimo el 10% y que en conjunto con otras personas o sociedades vinculadas de forma directa o indirecta que tengan intereses agregados de acuerdo a la le-gislación interna superen el 50% del capital de la SEC47.

Parágrafo 1°. La Autoridad Tributaria podrá reglamentar una medida an-tiabuso cuando las participaciones en una SEC por parte de sociedades residentes pretendan reducirse al final del período fiscal u otras prácticas abusivas para evitar el régimen de TFI, siempre previéndose el mínimo de carga administrativa posible.

Parágrafo 2°. Con el fin de determinar el porcentaje de control en la SEC, la autoridad tributaria puede determinar el equilibrio del control legal y eco- nómico, y la inclusión del control indirecto como medida anti-elusiva del ré-gimen, ya que una sociedad con un control indirecto por debajo del porcen-taje establecido es posible que logre el umbral de aplicación de las reglas CFC según el artículo tercero, si se tiene en cuenta el control de la cadena de la propiedad.

artículo 2°. exclusiones de la aplicación de reglas de tFiSe establece una regla de mínimis para las rentas no atribuibles al régimen de TFI, cuando no superen el 15% del total de ingresos de la SEC, la cual podría combinarse con una regla anti-fragmentación por parte de la Autori-dad Tributaria cuando existan varias sociedades controladas por una socie-dad matriz con el fin de evitar la elusión del régimen de TFI.

47 El control indirecto de la sociedad matriz o accionista se refiere al control en una filial a través de terceras sociedades filiales o accionistas, lo que podría reflejar en principio un control inferior al establecido, pero que en suma de los intereses agregados de todas estas puede superarse el porcentaje de control esta-blecido y tener aplicación el régimen de TFI.



Se excluye de la aplicación de la regla de mínimis la lista de jurisdicciones, territorios y países considerados como paraísos fiscales según el Decreto 1966 de 2014, modificado por el Decreto 2095 de 2014 del Ministerio de Ha-cienda y Crédito Público, los cuales tendrán aplicación de las reglas de TFI según los porcentajes de control definidos en el artículo primero de la pre-sente Ley.

Artículo 3°. Umbral de impuestos de aplicación de reglas de TFIEstablecer como umbral de impuestos para la aplicación de las reglas de TFI un porcentaje diferencial inferior al 75% de impuestos reales satisfechos respecto de las tasas ordinarias aplicadas en Colombia.

Teniendo en cuenta que el Impuesto de Renta para las sociedades residen-tes y las que actúan mediante establecimiento permanente en Colombia para el año 2016, corresponde a una tarifa general o tasa impositiva anual del 25%48, un umbral inferior al 75% corresponde a un impuesto real satisfe-cho de hasta el 18.8% de los impuestos de naturaleza idéntica o análoga49, según la legislación interna en las jurisdicciones de la SEC, excluyendo con este umbral de la aplicación del régimen de TFI las SEC con tipos impositi-vos superiores.

Parágrafo. La Autoridad Tributaria determinará de manera periódica si el umbral establecido es significativo para incluir las rentas que efectivamen-te logren un mayor riesgo de desplazamiento a paraísos fiscales y territorios con nula o baja tributación50.

Artículo 4°. Rentas atribuibles a la Sociedad Extranjera ControladaSe atribuirá al régimen de TFI una inclusión parcial de los beneficios obte-nidos en SEC delimitándose a rentas pasivas, las cuales se tipifican en fun-ción del nivel de riesgo de desviación de las rentas mediante conductas abusivas, las cuales comprenden:

48 Hasta el año 2012 la tarifa de renta para las sociedades nacionales y residentes suponía un 33%; no obstante, dicha reducción al 25%, fue compensada con la creación del “Impuesto sobre la Renta para la Equidad” denominado CREE a partir del 1° de enero de 2013, tarifa que hasta el año 2016 es del 9% y aplicado a las sociedades nacionales y extranjeras contribuyentes del Impuesto sobre la Renta por sus ingresos de fuente nacional, los obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.

49 En la que se tendría que definirse su similitud o analogía con los impuestos satisfechos por las sociedades controladas en otras jurisdicciones, partiendo de las recomendaciones de la OCDE y en la definición del umbral de impuestos respecto al derecho comparado, así, por ejemplo, la mayoría de países europeos no tienden a establecer recargos adiciones al tipo general o contribuciones sociales a diferencia de otros países como India y Rusia.

50 Considerando una tasa impositiva efectiva anual del 34% en Colombia si se incluye el CREE del 9%, un umbral inferior al 75% correspondería a un impuesto de hasta el 25.5% de los impuestos similares o análogos satisfechos en las jurisdicciones de la SEC.

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• Los dividendos

• Los intereses y otros ingresos por servicios financieros

• Los ingresos de seguros

• Los ingresos de facturación de ventas y servicios

• Las regalías y otros ingresos de propiedad intelectual

La atribución de estos beneficios como rentas pasivas responderá a la defi-nición de la conducta abusiva establecida en la legislación interna y se veri-ficara a través de un análisis de sustancia con el fin de determinar la fuente de las rentas y las condiciones en las cuales fueron generadas, con la fina-lidad de hacer efectivo el régimen de TFI.

artículo 4-1. el análisis de la sustanciaDeterminadas rentas podrían ser excluidas del régimen de TFI dependien-do si se trata de generación de rentas activas, para lo cual es necesario que la Autoridad Tributaria efectué con el contribuyente un análisis centrado en la sustancia para excluir del régimen de TFI a las actividades realmen-te genuinas51.

El análisis de la sustancia responderá a los siguientes supuestos para deter-minar si se está ante rentas activas o pasivas:

a) El análisis de la sustancia corresponde a la contribución de los hechos que aportan a los beneficios.

b) Un análisis de viabilidad de independencia de la SEC con el fin de estable-cer si se cuenta con las capacidades y las funciones que contribuyan efec-tivamente a la generación de valor y la obtención de riesgos en la actividad económica, aun cuando algunas funciones básicas sean externalizadas.

c) Un análisis de la sustancia centrado en determinar si la cantidad de em-pleos e instalaciones físicas responden a la generación de valor de la SEC, evaluando las funciones y capacidades del personal.

d) Si las actividades que desarrolla la SEC son residuales, los beneficios po-drían ser atribuibles al régimen de TFI al no corresponder estos con la acti-vidad más relevante.

51 Concepto 054120 de 2013 [DIAN]. Isabel Cristina Garcés Sánchez. Agosto 28 de 2013. http://actualicese.com. “... se reitera que la conducta que se considera abusiva en materia tributaria, es la que no sea el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable, lo que no se puede confundir con el uso que puede hacer un contribuyente de las situaciones establecidas por el legislador a través de las cuales se deriva una atenuación del impacto tributario, situación que se encuadra en el concepto de planeación tributaria y que constituye una actitud totalmente legítima frente al Estado”.



En la medida que las actividades básicas son subcontratadas y las activida-des de generación de valor se efectúan en otros lugares, estos beneficios serán susceptibles de ser atribuidos en las reglas de TFI; y de ser necesa-rio se efectuará de forma complementaria el análisis de riesgos y de la pro-piedad de los activos.

a) tratamiento de los dividendosAtribuir al régimen de TFI los dividendos obtenidos por sociedades residen-tes o personas naturales en SEC cuando los mismos no han sido distribui-dos a la sociedad matriz en cabeza del socio accionista o persona natural residente en Colombia.

Los dividendos se calificarán como rentas pasivas atribuibles al régimen de TFI, y se excluirán de su imputación, cuando estos se pagan con cargo a una renta activa vinculada con la actividad empresarial de la SEC, es decir como de dividendos distintos de cartera o dividendos pagados por partes vinculadas, cuando correspondan a rentas activas o provengan del negocio de corretaje de valores.

b) Intereses y otros ingresos por financiaciónLos intereses e ingresos por financiación obtenidos por sociedades resi-dentes o personas naturales en SEC se calificarán como rentas pasivas y se admitirá su exclusión cuando las mismas correspondan a un negocio de financiación y no se trate de una “large cap”52, requiriéndose el análisis de sustancia para establecer si la SEC participa en las actividades necesarias para generar los ingresos de financiamiento, el cambio de jurisdicción o de tratamiento mediante mecanismos híbridos53.

De conformidad con el artículo 118-1 del Estatuto Tributario de Colombia, sobre la cláusula antiabuso de subcapitalización54, la procedencia de la de-ducción de los gastos por concepto de intereses, las sociedades y personas naturales residentes solo podrán deducir los intereses generados con oca-

52 Sinónimo de overcapitalization, considerada como la aportación excesiva de capital a una compañía, que se traduce en la disminución de la rentabilidad de la empresa.

53 Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. Op. cit. Pág. 15.54 Concepto 45542 de 2014 [DIAN]. Julio 28 de 2014. http://accounter.co. “Con el objetivo de limitar las de-

ducciones por pago de intereses a compañías vinculadas, por recomendación de la OCDE, se introduce a finales de los años 80, por primera vez, las reglas de subcapitalización. La filosofía que justifica las normas de subcapitalización consiste en incentivar la financiación de las empresas con capital en lugar de deuda, promoviendo así la solidez y liquidez de las empresas frente a terceros y limitando el costo fiscal de las deducciones por pago de intereses”.

“En la región se ha identificado la proporción 3:1 como una razón adecuada de deuda frente a capital, en la medida en que permite a la empresa endeudarse hasta por el triple del monto del capital ...” después de este monto es gravado como beneficio empresarial.

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sión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres el patrimonio líquido del contribuyente, en consecuencia no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite establecido, aplicable de igual forma al régimen de TFI para determinar los intereses obtenidos por financiación como rentas pasivas.

Parágrafo. La autoridad tributaria podrá establecer un método para identifi-car si existe sobre capitalización por parte la sociedad matriz y de socieda-des vinculadas de acuerdo a la normatividad interna vigente como parte del análisis de sustancia.

c) ingresos de segurosLas rentas de seguros obtenidos por sociedades residentes o personas na-turales en SEC serán calificadas como pasivas y se excluirán de su imputa-ción en el régimen de TFI cuando constituyan fuente de contratación de una actividad económica luego del análisis de sustancia.

La comprobación mediante la sustancia deberá responder a la ubicación de los riesgos y del titular de las pólizas, si los ingresos por seguros provienen de partes relacionadas, y si estas partes relacionadas deducen las primas pagadas, si la SEC cuenta con capacidad suficiente para gestionar los ries-gos o si se trata de una sobre-capitalización.

Parágrafo. En el análisis de la sustancia la autoridad tributaria determina-rá o requerirá al contribuyente si los beneficios por seguros fueron traslada-dos a otras jurisdicciones diferentes de su ubicación inicial con el fin de ser reasegurados, así como identificar el grado en el cual los riesgos son trans-feridos a la SEC.

d) rentas por ventas y serviciosLos beneficios obtenidos por servicios con partes relacionadas se conside-ran como rentas pasivas y se excluirán del régimen de TFI a través de un análisis de sustancia, considerando los riesgos derivados de la economía di-gital en temas de facturación y propiedad intelectual.

El análisis de sustancia deberá identificar si la SEC cuenta con la capacidad para obtener el ingreso propio, incluyendo en conjunto las rentas obtenidas por servicios, bienes y propiedad intelectual, debiendo demostrar el obliga-do la sustancia real de la actividad que ha desarrollado55.

55 Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. Op. cit. Pág. 7. Tratándose de facturación de ventas por bienes y servicios que no generan valor agregado a las activida-

des empresariales, puede fácilmente cambiarse la ubicación de los ingresos y eludir los tipos impositivos;



e) las regalías e ingresos por propiedad intelectualLas rentas de servicios y de propiedad intelectual obtenidos por sociedades residentes o personas naturales en SEC se clasificarán como rentas pasi-vas, a menos que la SEC participe en actividades que permitan una contri-bución sustancial para obtener ingresos de propiedad intelectual.

Si las actividades sustanciales fueron desarrolladas por una parte relaciona-da o por su sociedad matriz, el tratamiento será de rentas pasivas atribuidas al régimen de TFI. En el análisis de la sustancia el contribuyente deberá de-mostrar si la mayor generación de valor de la propiedad intelectual es efec-tuada por la SEC o por el contrario se estaría ante beneficios de propiedad intelectual generados por la sociedad matriz y que han sido trasladados a la SEC, caso en el cual se estaría ante rentas pasivas atribuibles al régimen de TFI56.

También deberá determinar dentro de este análisis si los pagos de propie-dad intelectual se han camuflado como ventas o servicios a efectos de ser incluidas en las reglas de TFI.

artículo 5°. Presunciones para sociedades residentes en paraísos fiscalesSe establecen las siguientes presunciones “iuris tantum” respeto de la apli-cación de las reglas de TFI, para las jurisdicciones, dominios, territorios y países considerados por la legislación interna como paraísos fiscales:

a) Que el gravamen satisfecho por la entidad no residente, de naturaleza idéntica o análoga según la legislación interna, es inferior al 75% respecto del Impuesto de Renta en Colombia.

igualmente los ingresos por propiedad intelectual se suelen caracterizar como ventas y servicios que se deslocalizan a otras jurisdicciones. El tratamiento de los servicios se ha convertido en acciones concretas del plan BEPS en combatir mediante la acción uno: los retos de la economía digital y las acciones 8-10, sobre el régimen de precios de transferencia.

56 La OCDE considera que este tipo de ingresos son de los más difíciles de atribuir con precisión, ya que incluye beneficios obtenidos por bienes digitales no fáciles de identificar, dándole un tratamiento de be-neficios obtenidos por servicios y productos asociados de propiedad intelectual con cierta dificultad de separar. También es fácil de cambiar de tratamiento por ventas activas, de localizarse en otras jurisdic-ciones y difícil de valorar porque existen pocos comparables. Lo anterior significa, según la OCDE, que ni un análisis basado en la forma ni en la sustancia puede ser capaz de atribuir con precisión este tipo de beneficio, bien por diferentes formas de clasificación de los ingresos de propiedad intelectual o por las distintas actividades que esta puede asociar.

Trovillas (2005) expone que: “El tratamiento fiscal de los pagos derivados de la cesión de uso de progra-mas informáticos plantea una doble dificultad desde la perspectiva del derecho tributario internacional. Por un lado, la primera cuestión que no es pacífica es, en un contexto de espectacular desarrollo de la so-ciedad de la información y de las nuevas tecnologías, la de la calificación que cabe otorgar a dichas rentas desde la perspectiva de los diferentes CDIs celebrados siguiendo el patrón del Modelo de Convenio de la OCDE. Una vez más, se plantea la opción entre calificar las rentas como cánones o como beneficios de actividades empresariales” (Pág. 160).

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b) Que la renta obtenida por la entidad participada corresponda a los ingre-sos imputados en el régimen de TFI de acuerdo a la legislación interna.

c) Que la renta obtenida por la entidad participada sobrepase la regla de mí-nimis o el valor cuantitativo de ingresos que estableciera el legislador.

d) Cuando se trate de operaciones vinculadas se tendría el supuesto que se cumplen los porcentajes de control en la sociedad no residente o la circuns-tancia de vinculación por si sola permite la imputación del régimen.

artículo 6°. enfoques y reglas para la atribución de los ingresosLa definición de los cinco principales ingresos expuestos en esta Ley, cons-tituyen un enfoque categórico con el fin atribuir con mayor precisión el tipo de rentas de la SEC que serán gravados a la sociedad residente, en el cual será indispensable la prueba de análisis de sustancia con el propósito de que los ingresos de rentas activas puedan excluirse luego de este análisis.

La forma en que se gravaran los ingresos a sus accionistas residentes bien sean sociedades o personas naturales, estará vinculada en función de los umbrales mínimos de control admisibles para el régimen de TFI estableci-das para ambos tipos de personas siempre que se encuentren dentro de las categorías de rentas pasivas objeto de atribución al régimen.

La cantidad de ingresos que sean atribuidos a cada accionista, debe ser calculada de acuerdo a su porcentaje de participación y su período real de propiedad o influencia y guardará relación al tratamiento de imposición de las rentas de acuerdo a la legislación interna.

Se gravará la renta de la SEC en misma cuantía que la tarifa general de la sociedad matriz, con el fin de lograr la neutralidad entre las rentas internas y las rentas externas.

artículo 7°. corrección de la doble imposición internacionalCon el fin de evitar la doble imposición internacional en el país de residen-cia y el país de la fuente de las sociedades o personas naturales vinculadas mediante los porcentajes de control establecidos en el artículo primero o que le son aplicables las reglas de TFI en las demás disposiciones de la presen-te Ley, tendrá aplicación el descuento tributario previsto en la legislación in-terna sobre el valor de los impuestos pagados en el extranjero a través del crédito fiscal57.

57 El artículo 254 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1739 de 2014, establece en relación con el crédito tributario, el descuento por impuestos pagados en el exterior: “Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del Impuesto sobre la Renta



El objetivo de la corrección de la doble imposición internacional, será la de no elevar la carga impositiva del contribuyente más de lo que le hubiese corres-pondido pagar si estos beneficios fuesen obtenidos en el país de residencia.

Se excluyen de la imposición a los dividendos de la SEC que han sido dis-tribuidos previamente a la persona natural, accionistas o sociedad residen-te, sometiendo a imposición solo los beneficios que no han sido distribuidos de acuerdo a las disposiciones contenidas en la legislación interna sobre el tratamiento de dividendos extranjeros obtenidos por sociedades residentes y que han sido gravados previamente en cabeza de sus socios58.

artículo 8°. compatibilidad entre las reglas de tFi y los cDiSe establece una cláusula referida a los CDI actualmente vigentes en el marco de los convenios internaciones suscritos por Colombia, que permi-tan la aplicación de las reglas de TFI cuando se detecten conductas abusi-vas que establezcan los supuestos de imputación de rentas al régimen de Transparencia Fiscal Internacional según las disposiciones contenidas en la presente Ley y en las cuales se evidencie de acuerdo a las facultades de la autoridad tributaria el uso indebido de los beneficios de los CDI.

Parágrafo. La disposición contenida en el presente artículo tiene por finali-dad diluir incompatibilidades entre las disposiciones de las reglas de TFI y los CDI garantizando la aplicación de la primera cuando se tipifiquen con-ductas abusivas, teniendo en cuenta el espíritu anti-abusivo que comparten ambas medidas59.

La aplicación de las reglas de TFI tendrá igualmente efecto sobre los CDI que suscriba Colombia a partir de la fecha, en el marco del Derecho Inter-nacional Tributario en los cuales deberá incluirse la cláusula antes referida.

y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al Impuesto sobre la Renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementa-rios, el Impuesto sobre la Renta pagado en el país de origen, cualquiera sea su denominación ...”.

58 Concepto 028932 de 2013 [DIAN]. Isabel Cristina Garcés Sánchez. Junio 6 de 2013. http://actualicese.com. “... Para a aplicación del régimen y tarifas, la norma remite al sistema de imputación sociedad-socio aplicable en Colombia, contenido en los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario que prevén que, cuando los dividendos o participaciones sean repartidos con cargo a utilidades que fueron declaradas y gravadas en cabeza de la sociedad, no constituyen renta ni ganancia ocasional en cabeza del socio o accionista”. “... Por el contrario, cuando las utilidades no hubieren sometido a imposición en cabeza de la sociedad, los dividendos o participaciones están gravados en cabeza del socio o accionista”.

59 Existe intención de definir una cláusula en el CDI de Colombia y la Confederación Suiza y su protocolo anexo, de fecha 26/10/ 2007. Vigente el 11/09/2011. Pág. 34. Estableciendo en el N° 6 que: Ad art. 21. “Considerando que el objetivo principal de este convenio es evitar la doble imposición internacional, los Estados contratantes acuerdan que, en el evento que las disposiciones del Convenio sean usadas en forma tal que otorguen beneficios no contemplados ni pretendidos por él, las autoridades competentes de los Estados contratantes acuerdan discutir de manera expedita con miras a modificar el Convenio en la medida en que sea necesario”.

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artículo 9°. vigencia

Las disposiciones contenidas en el presente régimen de TFI tendrán vigen-cia durante el período fiscal siguiente a su expedición, pasados seis meses después de su publicación en el Diario Oficial del Estado, tiempo en el cual la Autoridad Tributaria desarrollará las medidas necesarias y reglamentacio-nes correspondientes para la aplicación de las reglas de TFI.

4. conclusiones y recomendacionesEl régimen CFC se introdujo en 1962 en los EE.UU.; fue creado para garanti-zar la neutralidad en la exportación de capitales con la intención de gravar las rentas internas y externas de la sociedad residente en territorio americano y di-suadir el traslado de rentas nacionales a otras jurisdicciones con tipos impositivos bajos, tal componente se ha delimitado en los últimos años a las rentas destina-das a obtener un beneficio fiscal, con el fin de garantizar la competitividad de las sociedades.

Los países de la U.E. han focalizado la efectividad del régimen de TFI en ac-tividades meramente artificiales y no en actividades empresariales, obtenidas a través de sociedades interpuestas en territorios de baja tributación. Este enfoque de incluir solo las rentas pasivas responde a los preceptos del derecho internacio-nal contemplados en el TFUE sobre las libertades comunitarias de establecimien-to y circulación de capitales, como lo precisó el TJUE en 2006 en la sentencia Cadbury Schweppes.

En España el régimen de TFI se ha focalizado a beneficios fácilmente deslo-calizables derivados de las rentas inmobiliarias, dividendos no exentos, intereses o ganancias patrimoniales que se obtienen a través de interposición de socieda-des en territorios de baja tributación, ciertas rentas de servicios por propiedad industrial, seguros y de financiación, siempre que estas constituyan gasto dedu-cible en España.

Las reglas de TFI en España se han reforzado mediante la Ley 27/2014 como una aproximación a la problemática BEPS; sin embargo, excluiría las rentas de las Instituciones de Inversión Colectiva y las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros en la medida que estarían exentas de tributación de los beneficios ob-tenidos o trasladados desde el exterior.

En Colombia la adopción de las reglas de TFI mediante el proyecto de Ley de reforma tributaria expuesto en este documento, y que requerirá de su respec-tiva reglamentación según el enfoque que se plantea, protegería el principio de la renta mundial y constituiría un elemento disuasorio del diferimiento de los benefi-



cios obtenidos o trasladados a países que cuenten con baja tributación fiscal, no solo con propósitos fiscales, sino por la generación de actividades distintas del negocio legítimo, desde donde se podrían estar evadiendo la tributación de las rentas a juicio de la Autoridad Tributaria del País. En este contexto, las recien-tes reformas tributarias de los años 2012 y 2014 han aumentado la presión fiscal de los contribuyentes, y desde esta perspectiva tomaría fuerza la introducción de una nueva reforma tributaria no con la intención de modificar las anteriores, sino con la de introducir un régimen de TFI que logre la neutralidad de la exportación de capitales.

En el escenario de lucha contra las estructuras societarias artificiales, la pre-vención de la elusión y la planeación fiscal agresiva, el comité de asuntos fiscales de la OCDE en octubre de 2015 emitió el informe final de las 15 acciones formu-ladas en el plan BEPS, con el objetivo de fortalecer las normas internas y conven-cionales, y crear mecanismos que combatan las diferentes problemáticas en el ámbito de la fiscalidad internacional.

Según el informe final del plan BEPS, publicado por la OCDE en octubre de 2015 se recomienda la aplicación flexible de las reglas de TFI que podrían adop-tar los países en función de los riesgos propios en materia de elusión y evasión fiscal, la compatibilidad de las normas internas, la competitividad empresarial y la corrección de la doble implosión internacional, las cuales son consideradas en el proyecto de reforma tributaria planteada.

Siguiendo este enfoque, algunas de las recomendaciones de la OCDE para la formulación de las reglas de TFI consideradas en el proyecto de reforma tribu-taria comprenden:

• Incluir las asociaciones, fidecomisos y establecimiento permanente de la SEC.

• Definir con precisión los tipos de beneficios de atribución al régimen en fun-ción del riesgo de desviación de las rentas.

• Admitir un análisis de sustancia de comprobación de hechos de los benefi-cios de la SEC para una correcta atribución de las rentas.

• Minimizar las cargas administrativas y costos de cumplimiento en la demos-tración de la sustancia económica, los umbrales y el control de la SEC.

• Considerar una la regla antiabuso donde se establece una presunción refu-table que trata de forma automática los ingresos como rentas pasivas.

Con carácter general el régimen de TFI en Colombia comprenderá una ex-clusión de su aplicación a través de una regla de mínimis cuando los ingresos

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atribuibles no superen el 15% del total de ingresos de la SEC como lo estable-ce la legislación española y un umbral de atribución de impuestos reales, de na-turaleza idéntica o análogo, satisfechos por la SEC en un porcentaje por debajo del 75% respecto del gravamen ordinario que corresponde al impuesto de renta en Colombia.

Las clausulas antiabuso en Colombia establecen un trato diferencial a la lista de territorios y países considerados paraísos fiscales, donde podría no tener exclusiones el régimen de TFI o bien admitiendo presunción “iuris tantum” en re-lación con la regla de mínimis, el umbral de impuestos satisfechos en el exterior, el porcentaje de control y las rentas obtenidas como pasivas.

Respecto a la delimitación del control, comprendería a sociedades con una participación directa e indirecta en los votos y/o el capital de la SEC durante el año fiscal superior al 50% previendo alguna consideración antiabuso cuando las mismas pretendan reducirse durante el período fiscal. En los mismos términos comprendería para las personas naturales con participación del 10% en la SEC y que en conjunto con otras personas o sociedades vinculadas superen el 50%, in-cluyendo una cláusula anti-fragmentación con el fin de evitar elusión de las reglas de TFI.

En relación con el tipo de beneficios atribuibles a las reglas de TFI en Co-lombia y en línea con las recomendaciones de la OCDE, el proyecto plantea que los dividendos se califiquen como rentas pasivas y efectuar su exclusión si luego del análisis de sustancia corresponden a rentas activas o provienen del negocio de corretaje de valores.

Los intereses e ingresos por financiación se delimitarán como rentas pa-sivas y se admitirá su exclusión cuando correspondan a una actividad de finan-ciación real y no se trate de una sobre capitalización, requiriendo comprobación mediante el análisis de sustancia y aplicando las normas de subcapitalización vi-gente Colombia.

Las rentas derivadas de seguros se tratadas como rentas pasivas y se ex-cluirán de su imputación cuando resulten de una actividad económica, tenien-do en cuenta la comprobación sustancial de estos beneficios, respondiendo por ejemplo, a la ubicación de los riesgos y su titular, la capacidad para gestionar los riesgos y que no se trate de una sobrecapitalización.

La facturación de ventas por bienes y servicios entre partes relacionadas, que no generan mayor valor agregado a las actividades empresariales y que son fácilmente deslocalizables, se consideraran como rentas pasivas y se admitirá lo contrario luego de un análisis de sustancia.



Respecto a las rentas de propiedad intelectual y de servicios asociados, ante la dificultad de cuantificarlos se clasificarán como rentas pasivas, a menos que la SEC participe en actividades que permitan una contribución sustancial en los ingresos de propiedad intelectual. Si las actividades principales fueron desa-rrolladas por la sociedad matriz residente el tratamiento será de rentas pasivas.

De otro lado, para garantizar la equidad del sistema tributario y la compe-titividad de las inversiones, los países deberán establecer mecanismos de co-rrección de la doble imposición internacional a través de los CDI o su legislación interna, incluyendo la exención a los dividendos de la SEC que han sido distribui-dos previamente al residente objeto de imputación de las rentas. La legislación colombiana ha establecido el crédito tributario para corregir la doble imposición y la exención de los dividendos cuando estos han sido gravados previamente en cabeza del accionista residente.

Finalmente, pese a la postura de algunas administraciones tributarias y la OCDE sobre el espíritu de los CDI, en el sentido que no se contrapone a las me-didas antiabuso, para evitar el fraude y la evasión fiscal, es pertinente incluir en el proyecto de Ley una previsión en los CDI que permita al Estado de residencia la imposición de rentas de la SEC, con el fin de garantizar la compatibilidad con las reglas de TFI y evitar una posible vulneración de los derechos contenidos en los CDI, como es la potestad tributaria.

5. bibliografíaAbelardo Delgado Pacheco. Información Comercial Española, ICE. Revista de Economía. Nº

825. 2005. At. 106. http://dialnet.unirioja.es.

Adolfo Martín Jiménez. Globalización y Derecho Tributario: El impacto del Derecho Comunita-rio sobre las cláusulas antielusión/abuso del Derecho Interno. Pág. 3. Instituto de Estudios Fiscales. (2004). http://www.ief.es.

Código de Rentas Internas de Estados Unidos y sus reglamentos, subparte F de las secciones 951 a 965. (Estados Unidos).

Concepto 054120 de 2013 [DIAN]. Dirección de Gestión Jurídica. Agosto 28 de 2013. http://actualicese.com.

Concepto 45542 de 2014 [DIAN]. Dirección de Gestión Jurídica. Julio 28 de 2014. http://accou-nter.co.

Consejo de la Unión Europea. Directiva 2011/96/UE del consejo de noviembre 30 de 2011 relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Diciembre 29 de 2011.

Dirección General de Tributos. Cuestión Vinculante Nº V0471-08. Febrero 29 de 2008. (Espa-ña). http://dialnet.unirioja.es.

[ 141 ]



Eduardo Sanz Gadea. Transparencia fiscal internacional. Págs. 7 y 18. Instituto de Estudios Fiscales. (2002). http://www.ief.es.

Eduardo Sanz Gadea. Medidas de antielusión fiscal. Pág. 109. Instituto de Estudios Fiscales. (2009). http://www.ief.es. (4 julio, 2015).

EY. Ernst & Young Abogados. (2015). http://www.ey.com/Publication.

http://portaljuridico.lexnova.es.

Jaime Monclou Pedraza. Colombia ya señaló los paraísos fiscales y suscribirá más tratados de intercambio de información. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, núm. 69. Diciembre de 2013. At. 163.

José Almudí Cid. Transparencia Fiscal Internacional y convenios de doble imposición. Revista Quincena Fiscal N° 21. 2001.

José María Trovillas Moran. Comentarios de doctrina administrativa y jurisprudencia. Revista Crónica Tributaria N° 115. 2005. http://www.ief.es.

Ley 1607 de 2012. Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras dispo-siciones. Diciembre 26 de 2012. D.O. No. 48655. http://www.imprenta.gov.co.

Ley 1739 de 2014. Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones. Diciem-bre 23 de 2014. D.O. No. 49374. http://jacevedo.imprenta.gov.co.

Ley 27 de 2014. Impuesto sobre Sociedades. Boletín Oficial del Estado. Noviembre 27 de 2014. (España). http://www.boe.es.

Ley 376-FZ. Régimen Fiscal Ruso. Noviembre de 2014. (Rusia).

Mar Barreno, Jorge Ferreras, Jaime Mas et ál. El proyecto BEPS de la OCDE/G20: Resultados de 2014. Pág. 15. Instituto de Estudios Fiscales. (2015). http://www.ief.es.

OCDE. Acción 3. Refuerzo de la normativa sobre CFC. Proyecto OCDE/G20 sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Resúmenes informes finales 2015. www.oecd.org/fr/fiscalite/beps.htm.

OCDE. Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. (2014). http://dx.doi.org.

OECD. BEPS Action 3. Strengthening CFC Rules. (2013, 2015). http://www.oecd.org.

Oficio 028932 de 2013 [DIAN]. Dirección de Gestión Jurídica. Junio 6 de 2013. http://actualice-se.com.

Renée Antonia Villagra Cayamana. Las medidas antielusión de la fiscalidad internacional. Págs. 2-9. III Congreso Internacional de Derecho Tributario, Tribunal Administrativo Tribu-tario. (2014). (Panamá). http://www.zyaabogados.com.

Superintendencia Financiera de Colombia. (2016). https://www.superfinanciera.gov.co.

Thomson Reuters. Transparencia Fiscal Internacional. Pág. 23. Aranzadi. (2014).

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentence Cadbury Schweppes plc & Cadbury Schweppes Overseas Ltda. vs. Commissioners of Inland Revenue. Asunto C-196/04. (Gran Sala) de septiembre 12 de 2006.

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