Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el Grado de Licenciatura en Derecho.
“La Aplicación del Abuso del Derecho en el Ordenamiento Jurídico
Administrativo”
Dunia González Calero
Abril 2016
28 de abril del 2016.
Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
El suscrito Cesar Hines Céspedes, en mi calidad de director de la tesis de
grado de Licenciatura en Derecho, denominada: “La Aplicación del Abuso del
Derecho en el Ordenamiento Jurídico Administrativo”, de la estudiante Dunia
González Calero, portadora del carné número A72835, tengo la satisfacción de
afirmar que apruebo el trabajo de investigación realizado, por cumplir con los
requisitos de forma y fondo, y ser un avance en el tema de acercamiento a la
justicia material en el campo del Derecho Administrativo.
Saludos cordiales,
Miércoles 27 de abril del 2016.
Dr. Ricardo Salas Porras
Director
Área de Investigación
Facultad de Derecho
Estimado señor:
Me permito informarle que en mi calidad de lector doy aprobación para la defensa
de la tesis elaborada por la estudiante Dunia González Calero, portadora del carné
número A72835, titulada: “La Aplicación del Abuso del Derecho en el
Ordenamiento Jurídico Administrativo”, reúne todos los requisitos de forma y
fondo.
Cabe mencionar que la estudiante hace un análisis importante sobre la aplicación
de un instituto jurídico como el abuso del Derecho en el campo del Derecho
Administrativo, aspecto que es innovador y en el cual la estudiante logra hacer
aportes importantes.
De usted, con toda consideración
28 de abril del 2016.
ÁREA DE INVESTIGACIÓN
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Estimado señor:
ASUNTO: Carta Aprobación de Tesis
Es de suma satisfacción para mi persona comunicarle mi aprobación como
lectora de la tesis de grado de Licenciatura en Derecho, denominada, “LA
APLICACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ADMINISTRATIVO”, de la estudiante DUNIA GONZÁLEZ CALERO, carné
número A72835; y, por haber cumplido los requisitos establecidos.
Esta tesis es valiosa en general, para el Derecho Administrativo, sobre
todo si consideramos la amplitud de legitimación del Nuevo Código Procesal
Contencioso Administrativo. (2008).
Es valiosa en particular, porque la figura del abuso del derecho
desempeña la función de garantizar el equilibrio entre el principio de legalidad y el
de justicia material.
Sin otro particular,
Playa Guiones, Nosara, 9 de mayo del 2015.
Trabajos Finales de Graducación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimados señores:
El suscrito Marco Mora Jiménez, doy fe que leí y corregí las faltas
gramaticales, ortográficas, de redacción y léxicas del trabajo final de graduación
denominado: “La Aplicación del Abuso del Derecho en el Ordenamiento
Jurídico Administrativo”, elaborado por la estudiante Dunia González Calero, el
cual es requisito para optar por el título de Licenciatura en Derecho.
Cordialmente,
II
Dedicatoria
A mi mamá, que con incontable amor y dedicación me convirtió en una mujer
valiente y perseverante.
A la memoria de mi papá, el gran artista y soñador, que me enseñó a creer, a
crear, a sentir, y a apreciar la magia de la vida.
III
Agradecimiento
Deseo gratificar al profesor César Hines Céspedes, que me instruyó en todo el
proceso de investigación y análisis. Durante este tiempo tuve el placer de conocer
una persona sabia e inteligente, que además de mucho conocimiento, posee
carisma y alegría contagiosa.
Asimismo, agradezco a Rafael González Ballar por guiarme en está búsqueda,
poniendo esfuerzo, dedicación y mucho interés. Gracias por todos los consejos.
Deseo hacer mención de agradecimiento a Luis Roberto Campos Vargas, sin él,
en la Facultad de Derecho, hoy sería imposible concluir este proceso.
IV
Tabla de contenido
Resumen ................................................................................................................ VI
Ficha bibliográfica .............................................................................................. VIII
Introducción ............................................................................................................ 1
Antecedentes .......................................................................................................... 5
Hipótesis ................................................................................................................ 19
Objetivos ............................................................................................................... 20
Metodología ........................................................................................................... 21
Capítulo 1 .............................................................................................................. 22
“Dimensiones del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico privado” . 22
Sección 1. Origen y evolución. ........................................................................ 23
Sección 2. Definición del abuso del derecho. ................................................ 29
Sección 3. Requisitos para su apreciación. ................................................... 36
Sección 4. El Abuso del derecho en el ordenamiento jurídico costarricense. ............................................................................................................................ 38
Sección 5. Responsabilidad generada por el abuso del derecho. ............... 41
Capítulo 2 .............................................................................................................. 44
“El Abuso del derecho en el ordenamiento jurídico administrativo” .............. 44
Sección 1. Requisitos para la apreciación del abuso del derecho en el ámbito administrativo. ...................................................................................... 45
Sección 2. La administración en el ejercicio de derechos subjetivos. ........ 51
Sección 3. La administración en el uso de potestades. ................................ 61
Sección 4. El abuso del derecho visto desde la perspectiva de la teoría del acto administrativo. .......................................................................................... 67
Capítulo 3 .............................................................................................................. 90
V
“La distinción del abuso del derecho con institutos afines” ........................... 90
Sección 1. Exceso de poder. ............................................................................ 92
Sección 2. La desviación de poder. ................................................................. 96
Sección 3: El fraude de ley. ............................................................................ 107
Capítulo 4 ............................................................................................................ 114
“La prueba y las consecuencias que surte la declaración de abuso del derecho en el ordenamiento administrativo” .................................................. 114
Sección 1. Necesidad de acreditar la existencia del abuso. ...................... 117
Sección 2. Las consecuencias jurídicas de la declaración de un acto administrativo como abusivo. ........................................................................ 123
Sección 3. El abuso del derecho como causa de responsabilidad patrimonial para la administración pública. ................................................. 136
Capítulo 5 ............................................................................................................ 158
“Tratamiento jurisprudencial del tema en Costa Rica y en el derecho comparado español” .......................................................................................... 158
Sección 1. Jurisprudencia costarricense sobre el tema. ............................ 160
Sección 2. El tratamiento del tema en derecho comparado español ......... 189
Sección 3. La reconceptualización del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico administrativo costarricense. .................................. 220
Conclusiones. ..................................................................................................... 223
Bibliografía. ......................................................................................................... 225
VI
Resumen
En el desarrollo de esta investigación se analiza la doctrina del abuso del derecho
como un método eficaz para instaurar el imperio de la justicia material en la rama
del ordenamiento jurídico público.
A pesar de la existencia de muchísimas normas tipificadas, es imposible
garantizar, con las mismas, la protección de todos los múltiples y complejos
intereses del ser humano. La imprecisión legislativa hace necesaria la aplicación
de una serie de cinceptos jurídicos para porteger sectores al descubierto.
En este contexto radica la importancia del instituto, debido a que el abuso del
derecho existe para proteger a las otras personas con quienes entra en relación el
titular del derecho, de actitudes egoístas o antisociales del mismo.
Lo susceptible de lesión o agravio, en el caso del abuso del derecho, no son los
derechos subjetivos reconocidos expresamente por la ley, al contrario, lo que se
intenta proteger son aquellos intereses de terceros que no están tutelados por una
norma jurídica expresa.
El abuso del derecho desempeña una función de garantizar el equilibrio entre el
principio de legalidad y la seguridad jurídica. El trasfondo del abuso del derecho se
percibe sobre el binomio de estos dos términos, en cuya encrucijada se encuentra
el Juez, quien como intérprete aportará al caso y a la jurisprudencia.
La contraposición entre la estricta literalidad de la ley como seguridad jurídica, por
un lado, y de la justicia como valor último de justificación en el actuar jurídico, por
VII
el otro, es un tema que ha sido objeto de arduos debates doctrinales, no está de
más señalar, que no se pretende tener la última palabra o cerrar el debate.
A lo largo de esta investigación se pretende definir y delimitar el abuso del derecho
dentro del ámbito público administrativo. Se busca averiguar si es funcional o no la
aplicación del instituto en esta rama y se expone cómo debe hacerse una re
conceptualización del instituto para que sea efectivo.
El objetivo de extender su aplicación al ordenamiento jurídico administrativo es el
acercamiento a la justicia material. Se pretende que se valore además de la norma
jurídica positiva, otros intereses no protegidos, que merecen ser examinados en la
resolución del caso.
VIII
Ficha bibliográfica
González Calero, Dunia. La Aplicación del Abuso del Derecho en el Ordenamiento
Jurídico Administrativo. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho.
Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. VII y 250.
Director: César Hines Céspedes
Palabras claves: Abuso del Derecho, Justicia material, Derecho Administrativo.
1
Introducción
Iusticia fundamentum regnorum est
Adagio antiguo
Independientemente del contexto, se posibilita afirmar con plena seguridad, que el
fin ulterior del derecho es la justicia1.
La fuente que inspira el interés de estudiar el tema es la pretensión de un
acercamiento a la justicia. Se intenta encontrar, en la doctrina del abuso del
derecho, un eficaz método para establecer el imperio de la equidad en la rama del
ordenamiento jurídico público. De aquí surge la utilidad de demostrar su aplicación
en el ámbito público administrativo.
“El abuso del derecho es una realidad coexistente con el desarrollo
humano, como un producto de las relaciones intersubjetivas. Es un
fenómeno dentro de la dinámica de la vida jurídica. Los códigos civiles
no pueden agotar, con la tipicidad de sus normas, la protección de los
múltiples y complejos aspectos e intereses del ser humano. Es
imposible comprender dentro de su articulado todas las posibilidades de
1 Se hace referencia a una justicia suprapositiva, más allá de la estricta legalidad; y es que ésta no
se puede limitar a los teoremas del ordenamiento positivo, que como obra del ser humano
contienen un reflejo de imperfección.
2
agresión y, por consiguiente, el daño al que la persona pueda estar
sometida en un mundo en permanente y veloz cambio.”2
Brevemente se puede definir el abuso del derecho como la desviación del
propósito de la norma, en el sentido de que el titular abusa de su derecho dañando
a terceros, y ahí radica su importancia, ya que protege a las otras personas de
actitudes egoístas o antisociales (consecuentemente irregulares, anormales y
excesivas) con quienes entra en relación el titular del derecho.
Lo susceptible de lesión o agravio en el caso del abuso del derecho no son los
derechos subjetivos reconocidos expresamente por la ley, al contrario, lo que se
intenta proteger son aquellos derechos de terceros que no están tutelados por una
norma jurídica expresa. El abuso del derecho desempeña una función de
garantizar el equilibrio entre el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la
justicia material.
El trasfondo del abuso del derecho se percibe sobre el binomio de estos dos
términos, en cuya encrucijada se encuentra el juez, quien como intérprete,
aportará al caso y a la jurisprudencia.
Es menester traer a colación el hecho de que existen infinidad de páginas, escritas
a lo largo de los años, por autores que han abordado la problemática de
instituciones como el abuso del derecho. La contraposición entre la estricta
literalidad de la ley como seguridad jurídica, por un lado, y de la justicia como valor
2 Parajeles, G. (2005). El abuso procesal. San José Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas
S.A, pp. 36-37.
3
último de justificación en el actuar jurídico, por el otro, es un tema que ha sido
objeto de arduos debates doctrinales. No está de más señalar, que no se pretende
tener la última palabra o cerrar el debate.
“El tema se inscribe por lo demás en un contexto amplísimo como lo es el de
cambio social y evolución jurídica y con un gran trasfondo político legislativo
que le precede en el tiempo y que se refiere al problema de las fuentes de
Derecho.”3
Advertidos estos extremos, la cuestión se enfocará en responder la inquietud de si
el abuso del derecho es aplicable en el ordenamiento jurídico administrativo. La
problemática a resolver durante la investigación se puede sintetizar en la siguiente
pregunta: ¿Es posible y además funcional aplicar el principio del abuso del
derecho en el ordenamiento jurídico público administrativo?
La mimetización de la figura sin matizar los perfiles propios que se destacan en el
derecho público presentaría claras insuficiencias. Y es que carecer de una
codificación en el ordenamiento jurídico administrativo, y permanecer anclados al
ordenamiento jurídico privado para el análisis del abuso del derecho, no es una
opción inteligente, ni válidamente posible.
Se señala brevemente (a modo de ejemplo sobre la necesidad de
institucionalización de los propios principios ordenadores en la rama del derecho
administrativo) las consecuencias jurídicas que el ejercicio abusivo de sus
derechos comporta para la administración pública, y las correlativas singularidades 3 Martín, J. (1982). El abuso del derecho. Editorial Montecorvo S.A., p. 169.
4
que respecto del derecho privado presenta la teoría de la invalidez y los efectos de
los actos o actuaciones de la administración.
Cuestión que, además, dado el principio de legalidad y la vocación de la
administración pública a la consecución de fines de interés general, adquiere un
especial relieve, ya que en derecho administrativo el significado y efecto de la
invalidez no son los mismos que en el derecho privado y estas diferencias son
importantes debido a que se basan en la posición institucional que la
administración pública tiene como gestora de los intereses públicos, creando una
necesidad de reconceptualizar la figura.
Este trabajo de investigación pretende no solo analizar la viabilidad de extender la
aplicación del abuso del derecho a la esfera pública administrativa, sino realizar
una aproximación, conceptual y metodológica, del abuso del derecho desde una
perspectiva institucional del ordenamiento jurídico con los materiales y principios
propios de la rama administrativa.
Este tema de investigación resulta no solamente novedoso, sino que además
responde a la necesidad de aclarar diversas cuestiones sobre una figura que en la
actualidad es trascendental en tribunales costarricenses y que apela a una mayor
sensibilidad a la justicia, moral y buena fe.
5
Antecedentes
Existen cientos de páginas y decenas de estudios que se han dedicado al abuso
del derecho. Se ha escrito sobre su origen, su evolución, sobre sus requisitos, se
le ha criticado decenas de veces, pero la razón principal de tantos estudios se
centra en el intento de delimitar ésta institución jurídica tan compleja, cuyo perfil
aún no aparece totalmente claro y definido.
Uno de los estudios más sobresalientes que versa sobre el origen y el
“Renacimiento jurídico ante el tema del abuso del derecho” como el autor lo llama,
es la obra titulada “El abuso del derecho” 4. En esta obra, José Manuel Martín
Bernal, además de hacer un recorrido histórico detallado del origen y la evolución
del instituto, analiza el criterio de la normalidad en la teoría de abuso del derecho y
valora los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia.
Otro antecedente relevante, es el “Abuso del derecho”5 del Profesor Fernández
Sessarego, que inicia su recorrido doctrinal con la persona y los derechos
subjetivos. Explica, que el ser humano es el centro y eje de lo jurídico y que el
derecho es un medio para lograr la realización personal y comunitaria.
El autor sostiene, que el derecho no puede concebir al ser humano aislado sino en
relación con una comunidad, por ello el ejercicio de un interés subjetivo debe tener
en cuenta el interés de los demás. De lo que se desprende que el derecho 4 Martín, J. (1982). El abuso del derecho. Editorial Montecorvo S.A.
5 Fernández, C. (1999) Abuso del derecho. Editora Juridica Grijley.
6
subjetivo es también un deber, aunque en determinadas variantes sea más
intensa la presencia del poder. Por lo anterior, insiste en que la ley debe evaluar la
conducta humana no solo individualmente, sino en actividades socializadas,
proponiendo una sustitución en la noción de derecho subjetivo hacia “situación
jurídica subjetiva”.
Luis Alberto Warat, autor del “Abuso del derecho y lagunas de la ley”6 que forma
parte de una investigación efectuada en la Universidad de Buenos Aires sobre el
tema “Abuso de derecho, poder de policía y lagunas de la ley”, intenta definir
completamente el abuso de derecho desde un nuevo punto de partida,
sometiéndolo a un test analítico con respaldo epistemológico en la figura en
cuestión, para terminar los vacíos legales existentes.
Existe una recopilación de textos sobre las diferentes aristas del abuso de
derecho, titulada “Abuso de derecho”7 , donde se desarrollan distintas vertientes
de la figura objeto de esta investigación.
Omar Barbero8 señala que el abuso del derecho no es un instituto comodín para
sustituir la ley por el propio criterio, esto a propósito de un fallo al que dedicó su
estudio; Nelson Cossari y Eduardo Méndez9 exponen sobre el abuso del derecho
6 Warat, L. (1969). Abuso del derecho y lagunas de la ley. Abeledo-Perro.
7 Barbero, O. et al. (2006). Abuso del derecho. El Derecho. Editorial de la Universidad Católica
Argentina.
8 Barbero, O., ídem, p. 9.
9 Cossari, N. y Méndez, E, Op Cit, p.15.
7
en la propiedad horizontal y específicamente el caso de las construcciones no
autorizadas de los consorcistas en las partes comunes.
El tema de las cláusulas abusivas es desarrollado en esta misma recopilación por
los autores Carlos Hernández y David Fabio10, que centran el estudio en la
contratación inmobiliaria, haciendo énfasis y señalando el problema que existe al
redactar los contratos, y cómo este deriva en abuso.
Juan Carlos Lapalma aporta considerablemente a nuestra investigación y al tema
debido a que desarrolla la moral y las buenas costumbres, en un intento para
“delimitar el límite”11, según este autor el tema de hasta dónde llega el régimen de
moral debe ser definido en el sistema jurídico.
Verónica Melo12, en esta misma colección, analiza el tema de las proyecciones del
abuso del derecho a las nuevas tecnologías haciendo un gran aporte para el
derecho privado.
La obra finaliza con Andrés Sánchez Herrero13 y el tema de la excepción del
agricultor en el abuso del derecho, su trabajo tiene su fundamento en el sistema
jurídico argentino. A pesar de que es muy interesante observar cómo opera, este
trabajo no representa un gran aporte para la investigación presente.
10 Hernández, C. y Esborrz, D. Op Cit, p.29.
11 Lapalma, J., Op Cit, p.51.
12 Melo, V., Op Cit, p.57.
13 Sánchez, A., Op Cit, p.109.
8
El tema investigado radica en el derecho administrativo, sin embargo hasta aquí,
todas las fuentes doctrinales mencionadas tratan exclusivamente del tema del
abuso de derecho dentro de la rama del derecho privado, que es donde el instituto
surge y evoluciona.
Dentro del ámbito público, Martínez Useros, hace un aporte magnifico a esta
investigación con su obra “La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico
administrativo”14, que a pesar de ser un libro de vieja data, arriba a conclusiones
que son verdaderamente progresistas para su época. El autor señala que la
doctrina del abuso del derecho representa una tendencia de moralización o
socialización que afirma la relatividad de los derechos a consecuencia de
reconocer en ellos, además de sus límites, limitaciones provenientes de las
agrupaciones humanas, donde siempre existe la supremacía del interés general.
El abuso del derecho como excepción en las resoluciones de la jurisprudencia civil
francesa tiene su fundamento también en el derecho público, en los casos de
detournement de pouvoir o exceso de poder cuando se creó el recurso
contencioso administrativo objetivo.
Martínez explica que entre el abuso del derecho y la desviación de poder existe
una relación de género a especie, donde la desviación siempre es abuso pero no
siempre el abuso es desviación, y por eso el autor señala que existen además
otros casos de actos administrativos donde cabría aplicar el principio de abuso del
14 Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Instituto
Editorial Reus.
9
derecho. El autor señala como argumento adicional el hecho de que el texto civil
no excluye su aplicación en el ámbito público.
Sobre la aplicación del abuso de derecho en materia administrativa no existen
muchos textos escritos, por ello, para la confrontación de textos y respuesta a la
problemática se estudiará el acto administrativo, uno de cuyos antecedentes más
importantes es el “Curso de derecho administrativo”15 de los autores García De
Enterría y Fernández Rodríguez.
El objeto de investigación es novedoso, debido a que plantea la posibilidad de
aplicar un principio que ha regido durante años, solamente en derecho privado, a
la rama administrativa, es por esa razón que resultan pobres las fuentes
doctrinales que se puede encontrar, imponiéndose así otro reto para esta
investigación.
En Costa Rica, se encontró una única tesis sobre el tema, hecha por Luis Anselmo
Solano Vargas en 1991. Se titula “El artículo 22 del Código Civil a la luz de la
teoría del abuso del derecho” y es una Tesis de graduación para optar por el grado
de licenciatura en derecho, en la Universidad de Costa Rica. La anterior no resulta
suficientemente profunda para el propósito de esta investigación.
15 García, E. y Fernández, T. (1980). Curso de derecho administrativo (tomo 1). Madrid: Editorial
Civitas.
10
En nuestro país, el tema ha sido explorado poco. Así por ejemplo, la obra Medidas
cautelares en el proceso administrativo de Costa Rica16 de Enrique Rojas Franco,
apunta a las arbitrariedades y los abusos del derecho en contra de los
administrados, que se originan en razón de la lentitud de los procesos, que a
todas luces, resulta insuficiente.
Según el autor citado, el proceso contencioso administrativo es complejo, es árido,
y es claro que el problema de la litigiosidad se ha producido por varias causas,
una de las cuales es, obviamente, el mal funcionamiento de la administración
pública, lo que deviene en conflictos, controversias, desigualdades, iniquidades,
abusos y excesos de la administración frente al ciudadano, sujeto jurídico, que
pretende recurrir a los tribunales de lo contencioso para que enmienden, para que
rectifiquen, para que anulen, para que dejen sin efecto el acto y para que
condenen en daños y perjuicios al ente público infractor, y de esa forma se
restablezca su situación jurídica vulnerada con actos y disposiciones ilegítimos y
que son contrarios a sus derechos subjetivos e intereses legítimos.17
16 Rojas, E. (2009). Medidas cautelares en el proceso administrativo de Costa Rica, en Damsky, I.
et al. Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica. México: Asociación de
Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C. http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/14.pdf.
17 Op Ci, p.10.
11
La normativa que regula esta materia en Costa Rica, está incorporada al
ordenamiento en el artículo 22 del código Civil, que literalmente reza:
“La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste.
Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso.18
En el artículo 98 del Código Procesal Civil se plasman los deberes del juez, que en
su inciso tres dice:
“3) Sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, la
lealtad, la probidad y la buena fe, lo mismo que sancionar el fraude
procesal”19.
18 Artículo 22. Código civil. Décimo Octava Edición. San José, Costa Rica. Editorial Investigaciones
Jurídicas. S.A. Parajeles Vindas, Gerardo. (2007).
19 Artículo 98. Código procesal civil: concordado, con jurisprudencia y anotaciones de la Sala
Constitucional. Cuarta edición. San José, Costa Rica. Juritexto. Arguedas Salazar, Olman. (2004).
12
También en el artículo 100 del Código Procesal Civil sobre el Acto simulado o
móvil prohibido, que establece:
“En cualquier momento en que por circunstancias del caso concreto, el
juez estuviere convencido de que el actor o el demandado se sirvieren
del proceso para practicar un acto simulado o conseguir un móvil
prohibido por la ley, dictará sentencia que impida a las partes obtener
sus objetivos y, como corrección disciplinaria, les impondrá lo mismo
que los abogados, de dos a cinco días multa”20.
En Costa Rica, a nivel jurisprudencial, en el campo del derecho privado, se ha
tratado de forma basta el tema del abuso del derecho. Sobre el acto abusivo del
derecho se rescata la sentencia 0106-1992 de la sala primera de la corte suprema
de justicia que literalmente dice:
“VII.- El acto abusivo es un acto de índole antifuncional, contrario o
desviado del espíritu, destino o función económico social de un derecho
determinado. Lo característico de este acto es su desarmonía con el fin
económico social merced al cual el derecho subjetivo se encuentra
amparado por el ordenamiento jurídico, es decir, implica un divorcio
absoluto entre la finalidad perseguida y el espíritu de la institución. El
derecho subjetivo debe ejercerse según fines confesables, dentro del
20 Op. Cit. Art. 100.
13
ámbito de la institución, y de consuno con su espíritu, pues de lo
contrario deja de ser una facultad tutelada por el ordenamiento jurídico.
Son varios los criterios reveladores del abuso, los cuales permiten, al
propio tiempo, concretar el concepto de función económico-social de los
derechos subjetivos, entre los cuales se pueden citar, por su
trascendencia, los siguientes: a) Intención de dañar; b) elección, entre
los varios modos posibles de ejercer un derecho, del más gravoso o
dañino para el tercero; c) ausencia de un interés o móvil serio y
legítimo, en cuanto el derecho subjetivo ha sido otorgado únicamente
para la consecución de intereses humanos confesables susceptibles de
ser tutelados por el derecho objetivo, de modo que el acto deviene en
antifuncional cuando se propende a la obtención de intereses ilegítimos
contrarios a la probidad que orienta la actuación humana. De esta
manera, este criterio se yergue como medida y justificación del ejercicio
de los derechos. Del concepto de interés serio o legítimo, derivan otra
serie de parámetros similares tales como la "utilidad personal", "razón o
causa legítima", etc.; d) quebranto de la regla moral, todo derecho
subjetivo debe ejercerse de conformidad con la buena fe, la moralidad y
las buenas costumbres, surgen así los conceptos de buena fe-creencia,
buena fe-lealtad y buena fe-probidad, como principios rectores de las
relaciones contractuales, los cuales imponen una conducta socialmente
media, obligatoria en el tráfago jurídico.” 21
21 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las catorce horas
cincuenta y cinco minutos del ocho de julio de mil novecientos noventa y dos. Resolución número
14
También se rescata como antecedente del tema la resolución número 484 –F del
Tribunal Primero Civil:
“III Los principios vertebradores de la moralización del derecho
sustantivo elaborado por los privatistas adoptados por nuestro
ordenamiento sustantivo con la incorporación del Título Preliminar del
Código Civil en el año 1986, referidos al fraude de ley y al abuso del
derecho –artículos 20 y 22 respectivamente- fueron posteriormente
introducidos por los redactores del Código Procesal Civil vigente a partir
del 3 de mayo del año 1990 explícitamente en el canon 100 del citado
cuerpo adjetivo: “ Acto simulado o móvil prohibido . En cualquier
momento en que, por las circunstancia del caso concreto, el juez
estuviere convencido de que el actor o el demandado se sirvieran del
proceso para practicar un acto simulado o conseguir un móvil prohibido
por la ley, dictará sentencia que impida a las partes obtener sus
objetivos y, como corrección disciplinaria, les impondrá lo mismo que a
los abogados, de dos a cinco días multa”. La teoría elaborada en
torno al abuso del derecho luce imbricada dentro de la teoría
general, de modo que su influencia se extiende a todas las ramas
de un ordenamiento jurídico, sea derecho civil, comercial,
administrativo, procesal, etcétera. Como bien advertía Vescovi desde
0106-1992.
15
hace más de tres décadas: “que es la aplicación concreta de la regla
moral, donde la doctrina habla del deber de no utilizar el proceso y los
medios y recursos legales, sino de conformidad con los fines lícitos para
los cuales está instituido ” (Vescovi, Enrique, Derecho procesal civil,
Montevideo, Idea, 1974, p. 80.) No podría ser de otra manera derivado
de la unidad del ordenamiento y de la función instrumental de las
normas procesales como garantes de la aplicación del derecho de
fondo. En la actualidad es innegable el imperio del principio de
moralidad en el proceso civil, y también que cuando el legislador se
refiere en leyes sustantivas a las reglas de la buena fe y equidad, no
está haciendo otra cosa que materializar el susodicho principio de
moralidad. Y ya tampoco hay duda respecto de que al tenor de las
normas legales que consagran dichos deberes es revelador de que se
está reconociendo a los jueces y tribunales el poder-deber de prevenir y
sancionar los actos abusivos perpetrados dentro del debate judicial.
Claro está que, el instituto aludido es un fenómeno patológico y
excepcional de no tan fácil percepción en el encuadre de un proceso
civil, enmarcado en lo que podría denominarse un Derecho procesal de
“excepción” pensado por y para funcionar en coyunturas fuera de lo
corriente, por lo que su aplicación reclama prudencia judicial.”22 (la
negrita no es del original).
22TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. San José, a las ocho horas veinticinco minutos del treinta de mayo
del año dos mil ocho. Resolución número 484 –F.
16
Según la resolución anterior, la teoría del abuso del derecho extiende su influencia
a todas las ramas del ordenamiento jurídico, incluyendo la rama administrativa.
Precedente que tiene fuerza para el desarrollo de esta tesis y también para la
introducción de la figura en la jurisprudencia de tribunales administrativos.
Otro pronunciamiento angular para esta investigación es la resolución número
011401-2013 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es un
recurso de hábeas corpus donde la recurrente reclama violación a la integridad
física de los tutelados, pues acusa que los tutelados, quienes se encuentran
recluidos en La Reforma, fueron agredidos por los guardas de ese centro penal,
existiendo un abuso de fuerza y un exceso de poder. La conclusión de la Sala es
la siguiente:
“V.-Conclusión. De esta forma, concluye esta Sala que en el presente
asunto se está ante un abuso de la fuerza por parte de las autoridades
penitenciarias recurridas en perjuicio de la integridad física de los
tutelados, contraviniéndose con ello lo dispuesto en el artículo 5, inciso
2), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y un quebranto a los deberes
de la Administración Penitenciaria establecidos en las Reglas Mínimas
de Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas.”23
23 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 2013011401. San José,
2013.
17
Por su parte, en el ámbito eminentemente administrativo, la Contraloría General
de la República, también ha hecho acopio de este principio para señalar
propiamente sobre la contratación administrativa:
“El tema de la posibilidad de cotizar prácticamente cualquier precio por
el oferente, parapetado bajo el precepto constitucional de la libertad de
contratación, no puede ser descontextualizado ni llevado a extremos,
por eso cotizar en cero renglones que deben tener un costo, aunque
sea ínfimo para la empresa, y que además dicha capacidad de bajar
costos a esos niveles no se reflejó en el rubro mayoritario que era el
costo por suministros. Por lo tanto no puede tolerarse ni premiarse la
libertad de empresa en su cotización, a un grado que por apoderarse
de un puntaje de calificación, se lleve a un abuso de derecho; máxime
perjudicando a quien sí cotizó de acuerdo a lo esperado por el cartel. Al
igual que la Sala Constitucional ha reconocido en los contratos públicos
características como la preponderancia de la satisfacción del interés
público por encima de la armonía de intereses de las partes (cláusulas
exorbitantes de la Administración); igual se ha reconocido la libertad en
la determinación del precio, solo que debe haber un equilibrio que se
consigue a través del respeto a los principios fundamentales de buena
fe, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. Es a partir de este
razonamiento que esta Contraloría General estima que el consorcio
adjudicatario no logró acreditar el que el costo de los rubros cero en su
cotización, tuvieran un fundamento que hicieran aceptar la cotización
18
como de precio razonable, proporcionado y, muy especialmente, veraz.
El principio de equilibrio patrimonial de los contratos públicos, el
principio de transparencia e incluso el principio de buena fe, le imponen
a la entidad licitante, el deber de verificar en un todo, la realidad y
razonabilidad de los precios cotizados por los oferentes que le pueden
suponer su mejor puntuación en el concurso, a partir de un precio no
veraz en perjuicio de los restantes oferentes, pero más grave aún en
perjuicio del interés general.”24
Aunque ciertamente poco a poco se ha introducido este principio en la
jurisprudencia administrativa, no existe una adopción total, ni se encuentran
marcados sus límites en esta rama.
Se espera que la presente tesis ayude a desaparecer tales lagunas doctrinales y
normativas sobre el tema del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico
público administrativo.
24 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho del SubContralor General.RC-624-
2002. San José, a las quince horas con cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre,
2002.
19
Hipótesis
Resulta viable y funcional extender la aplicación del abuso del derecho a la esfera
pública administrativa, a través de una interpretación sistemática, en ejercicio
hermenéutico de las competencias públicas y las potestades atribuidas a la
administración como derivación de ésta.
20
Objetivos
General:
Demostrar la posibilidad de extender la aplicación del abuso
del derecho al ordenamiento jurídico público administrativo.
Específicos:
• Señalar los alcances y límites que el abuso del derecho
plantea en el ordenamiento jurídico privado.
• Señalar los alcances y límites del abuso del derecho en el
ordenamiento público administrativo.
• Delimitar la funcionalidad del abuso del derecho en el
ámbito público, por referencia a instituciones que
obedecen a una lógica similar, precisando su diferencia.
• Señalar la naturaleza de la prueba en
el abuso del derecho y las consecuencias que surte la
declaración de abuso del derecho en el ordenamiento
administrativo.
• Indicar el tratamiento jurisprudencial que ha recibido el
abuso del derecho tanto en los tribunales costarricenses
como en el derecho comparado español.
21
Metodología
El diseño de la investigación es mayormente descriptivo, sin embargo, el plano
práctico y de campo fue tomado en cuenta, antes de emitir cualquier afirmación en
la materia.
Para llevar a cabo la presente investigación se usó una metodología de análisis y
confrontación de textos legales y doctrinales. La intención es obtener por medio de
la inducción y deducción, la respuesta a la problemática planteada sobre la
viabilidad de extender la aplicación del abuso del derecho a la esfera pública
administrativa desde una perspectiva institucional del ordenamiento jurídico.
Además, como la investigación trata el tema del abuso del derecho, el cual
representa una bisagra entre la estricta literalidad de la ley y la salvaguarda de la
justicia en la actuación administrativa, se confrontará los estudios doctrinales y los
textos legales con la praxis y la jurisprudencia, con el fin de realizar esa doble
tarea deductiva-inductiva.
La jurisprudencia y el análisis del derecho comparado aportan a la investigación el
plano práctico, que es menester para que el desarrollo de los objetivos del trabajo
sea efectivo.
22
Capítulo 1
“Dimensiones del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico privado”
Para un preciso entendimiento de lo que significa el abuso del derecho, así como
para determinar su importancia y funcionalidad, es menester en esta parte
preliminar del trabajo, hacer una breve referencia histórica a su surgimiento y
perfeccionamiento.
El estudio de cualquier institución jurídica, si pretende ser profundo, no puede
prescindir de hacer un recorrido por la historia del derecho, que nos permite
entender los motivos por los cuales surgió, y la evolución del mismo, aportando
elementos para la correcta interpretación.
En este capítulo se definirá las dimensiones y el contenido de la figura en la rama
del derecho privado, que es donde surge y donde más ha sido desarrollado el
instituto.
23
Sección 1. Origen y evolución.
En alguna doctrina se ha dicho que el abuso del derecho tiene su germen en el
derecho romano debido a que éste admitía en cierto modo el ius abutendi25 en lo
que se refiere al ejercicio de derechos subjetivos. Sin embargo, el autor Calvo
Sotelo26 explica que lo que admitió el derecho romano fueron numerosas
limitaciones para el ejercicio de derechos subjetivos dirigidas a evitar abusos.
Para el derecho romano, quien usaba su derecho lo hacía lícitamente27, y por ello,
resultaba extraño a éste que su ejercicio pudiese producir daño o perjuicio alguno
a otro, ni ser causa de responsabilidad.
Se ha sostenido por varios autores reconocidos28, que la concepción del abuso del
derecho surge con los denominados actos de emulación29, siendo entendidos
25 El ius abutendi se puede definir brevemente como la facultad de ejercitar abusivamente un
derecho subjetivo acordado al titular por el ordenamiento jurídico.
26 Calvo, J. (1917). La doctrina del abuso del derecho como limitación del derecho subjetivo.
Madrid: Librería de Victoriano Suarez.
27 La máxima de Ulpiano “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur” (“ Quien usa de
su derecho, a nadie perjudica y ningún daño causa”).
28 Como lo es el caso de Jose Manuel Martín Bernal, quien inicia su libro “El abuso del derecho”
con el párrafo que literalmente dice: “Toda la teoría del abuso del derecho tiene tras sus espaldas
la teoría de los actos de emulación”. MARTIN BERNAL Jose Manuel. El abuso del derecho.
Primera edición. Editorial Montecorvo S.A. 1982, p. 12.
29 Los actos de emulación comprendían aquellos actos, que aun siendo realizados en el ejercicio
de un derecho, se hacen sin una utilidad propia y con un ánimo de perjudicar o causar daño a otro.
24
como un antecedente de la institución en la medida que asentó un límite al
ejercicio de los derechos en perjuicio de otros.
La doctrina de los actos de emulación emerge en la etapa clásica del derecho
romano, y es hasta la Edad Media donde se desarrolla. Los actos emulativos son
ejecutados con un ánimo de dañar y además, no tienen beneficio o se puede decir
que el provecho que tiene para su autor es mínimo. El elemento que hace notoria
la intención de dañar es esa misma ausencia de utilidad reportada.
Es necesario mencionar que estos no abarcan el contenido ni la proyección total
de la figura del abuso de derecho, más bien, estaban referidos principalmente al
uso antisocial del derecho de propiedad, presentándose con mayor frecuencia en
las relaciones de vecindad. La gran diferencia radica en que la buena fe ataca al
acto emulativo, en cambio, en el acto abusivo no basta con la misma, sino que es
necesario construir una prohibición de abuso.
La doctrina de los actos emulativos resultó preponderante durante un largo
período de tiempo, sin embargo su aplicabilidad resultó problemática ante la
dificultad de probar que el ejercicio de la acción contenía un ánimo de dañar,
implantando su abandono por falta de utilidad.
La problemática anterior constituyó el factor que determinó el fortalecimiento de la
teoría de las inmisiones. En la misma lo que es objeto de atención no es la
intención del agente, sino el resultado de la misma.
La teoría de las inmisiones aporta un planeamiento objetivo en el sentido de que lo
que interesa es el resultado de la acción. Esta teoría adquirió relevancia en la
25
época del desarrollo industrial a raíz de la contaminación ambiental y el daño
generado a la población. Sin embargo, las inmisiones restringen una específica
relación, siendo inconfundibles con el abuso del derecho que representa un
principio mucho más complejo.
Se suele señalar en doctrina, que las Partidas contienen algunas disposiciones
que pueden estimarse como antecedente de la institución en estudio. “En ellas se
encuentran algunas disposiciones que limitaban el derecho de la propiedad: Ley
XIX del Título XXXII de la Partida III, que restringe el derecho de la propiedad.”30
Sin embargo esta regulación, se limitó a regular la propiedad privada.
No parece desacertado decir que la articulación científica del abuso del derecho
tuvo que esperar hasta las últimas décadas del siglo XIX como expresión de una
reacción contra los presupuestos que fundamentaban el sistema decimonónico y
su correlato, es decir, el liberalismo jurídico.
“La figura del abuso del derecho surge como un creación jurisprudencial
(y doctrinal) francesa en la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del
XX, y se generaliza después, con o sin expresión legislativa, por los
diversos sistemas jurídicos de base continental”31.
No es casualidad que el abuso del derecho surgiera en la jurisprudencia francesa,
debido a que el Código de Napoleón consagró rasgos jurídicos culturales en que
30 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Segunda edición actualizada. Editora
Juridica Grijley. 1999, p. 93.
31 Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, p. 34.
26
la figura del abuso del derecho está destinada a corregir. Estos rasgos son el
formalismo legal según el cual la ley contiene las reglas que predeterminan la
solución de todos los casos posibles, y el absolutismo del derecho de propiedad,
con limitaciones muy escazas que permitían al titular del derecho de propiedad
llevar a cabo acciones, sin necesidad de ponderar de qué manera sus acciones
podían afectar intereses de terceros.
En doctrina se suele citar como primera manifestación jurisprudencial destacada
en el tema de abuso del derecho, la sentencia de la Corte de Colmar del 2 de
mayo de 188532, en la que se afirma que el ejercicio del derecho de propiedad
debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo. También la
sentencia del Tribunal de Compiegne del 19 de febrero del año 1913, en el caso
conocido como Clement Bayard, donde se establece que el titular de un derecho
no puede ejercerlo para un fin diferente al que le ha sido reconocido por el
legislador.
32 La sentencia se refería al caso de un propietario que edificó sobre su casa una voluminosa e
inútil chimenea delante de la ventana de su vecino, con la intención de causarle un perjuicio
quitándole la luz. Un año después el Tribunal de Lyon sancionó a un propietario que instaló una
bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el
único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole acceso a la misma. El agua no era utilizada
por el propietario sino que la dejaba perder en el río. El Tribunal de Lyon condenó al propietario
dado que se había servido del poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el ánimo
de dañar.
27
Para Atienza, en las sentencias del Tribunal de Colmar y del Tribunal de
Compiegne se encuentra el núcleo central del problema del abuso del derecho:
“…que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho
implica, puede, en determinados casos que presenten propiedades no
previstas por el legislador, encontrarse fuera del alcance justificativo de
los principios que justifican esas mismas permisiones”33.
Por otro lado, en los sistemas jurídicos del Common Law, aunque si bien no se
desarrolló la figura como institución jurídica, es común la expresión abuse of right
o abuse of feedom para referirse a conductas criticables. En el Common Law se
da tratamiento diferente debido a que el juez tiene la potestad de apartarse de la
regla bajo la que habría de subsumir el caso y adoptar una solución distinta34.
Volviendo al derecho continental, en este proceso de formación de la teoría del
abuso del derecho se pueden notar tres fases de evolución.
En la primera fase se estudia la doctrina limitadamente, sin percibir la
trascendencia que habría de tener esta teoría como nueva orientación jurídica. La
segunda fase inicia cuando los autores perciben el cambio que generó en la
jurisprudencia esta teoría y empiezan un esfuerzo por su sistematización. La
tercera fase inicia en el momento en que se percibe esta teoría como un factor de
33 Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, p. 35.
34 Facultad de distinguishing: formula de innovación que permite al juez apartarse de un
precedente vinculante, alegando presencia de particularidades específicas que diferencian el caso
presente del anterior.
28
acercamiento a la justicia y con fines de socialización, y se busca extenderla a
otras ramas del derecho, como lo es el caso de la presente tesis.
Se puede afirmar que en el derecho contemporáneo dicha teoría ha terminado por
imponerse, y lo cierto es que no sólo a nivel doctrinal, sino también a nivel
jurisprudencial tanto en el derecho civil como en el ámbito público.
29
Sección 2. Definición del abuso del derecho.
El período de diseño teórico de la doctrina del abuso del derecho no ha concluido
en el sentido de que no existe un consenso entre los juristas en lo que atañe a su
naturaleza. A pesar de ello los progresos doctrinales son evidentes y su aplicación
en la jurisprudencia es evidencia de su aceptación general.
Con respecto a los criterios para su determinación, existe un mayor consenso en
doctrina en clasificar su contenido en varias teorías que son: restrictiva o funcional;
subjetiva, objetiva y mixta.
2.1. Teoría restrictiva:
El fundamento inicial de la teoría del abuso del derecho lo podemos denominar
restrictivo en el sentido de que únicamente se abusaba del derecho subjetivo en
tanto y en cuanto existiera en su titular la intención de dañar, esto es, cuando se
ejercitaba sin utilidad o sin un interés serio y legítimo. No podía existir abuso fuera
de la intención de perjudicar. Para Ripert, la intención dañosa de perjudicar
(animus nocendi) se manifiesta por la inutilidad del acto realizado o por la falta de
un interés serio y legítimo en el ejercicio por su titular de tal o cual derecho. De
esta forma, el abuso del derecho devenía una fuente especial de responsabilidad
distinta de la culpa35.
35 Véase Ripert, G. (1946). La regla moral en las obligaciones civiles. Editorial La Gran Colombia,
p. 132.
30
2.2. Teoría funcional:
Según Josserand, padre de la teoría funcional, “cada derecho tiene su espíritu, su
objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social,
comete una culpa, delictual y cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de
comprometer con este motivo su responsabilidad”36. Para el autor citado todo se
reduce a discernir por una parte el espíritu, la función del derecho controvertido, y
por otra parte el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Si hay
concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente; si hay discordancia, el
ejercicio se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la
responsabilidad del agente.
Según esta teoría funcional debe existir simetría entre el motivo del titular y la
finalidad del derecho ejercido, la asimetría o disconformidad entre ambos,
implicaría un ejercicio abusivo del derecho.
“El móvil se convierte así en el centro mismo del problema.
Constantemente la jurisprudencia francesa y la belga se inspiran en el
motivo legítimo o ilegítimo, que ha guiado al titular del derecho;
constantemente se refieren a la noción del interés serio y legítimo, y el
propio legislador francés obedece a veces a esta terminología: cuánto
36 Casación del 21 de febrero de 1938, XLVI, 60. En esta sentencia se cita a Josserand: Evolutions
et actualités, Conférences de droit civil, París, 1936. Y se le cita con el propósito de desechar la
teoría intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el criterio funcional mucho más amplio y
flexible.
31
vale el móvil a que el agente ha obedecido, tanto vale, jurídicamente, el
acto que ha cumplido bajo su influencia”37.
Valencia Zea, después de exponer varias hipótesis de abuso del derecho se
adhiere a la concepción funcional del derecho para desde este punto de vista
justificar la teoría del abuso:
“Los derechos subjetivos de los particulares, tanto en su existencia
como en su ejercicio, obedecen a una orientación determinada, y de
esos derechos se abusa cuando existiendo el deber de ejercerlos no se
ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio destino o
contenido”38.
Para el autor citado, pues, habrá abuso del derecho siempre que el derecho se
aísla de su contenido, esto es, de las razones individuales o sociales que integran
su contenido, finalidad o espíritu. Como cada derecho en su existencia y en su
ejercicio obedece a ciertas razones de orden individual y de orden social a la vez,
aislarse de esas razones, por lo tanto, significa abusar del derecho.
2.3. Teoría subjetiva:
Según esta teoría, el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho subjetivo
con la intención de perjudicar a otro sujeto o sin un fin serio y legítimo. Es la
intencionalidad del sujeto la que marca la línea divisoria para la apreciación de que
37 Josserran, L. (1999) Del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá: Editorial Temis, p.6.
38 Valencia, A. (1998). Derecho civil. De las obligaciones. Bogotá, Ed. Temis, p. 304.
32
se ha incurrido en dicho abuso. Esta posición fue motivo de muchas críticas que
se justifican en la dificultad probatoria. No es fácil determinar la real existencia de
una intención, en la medida que radica en el mundo interior de la persona.
La doctrina francesa propuso otra tendencia dentro de la teoría subjetiva,
indicando que para caracterizar el acto abusivo basta con el comportamiento
negligente del agente del perjuicio.
Este criterio también fue objeto de serias críticas por cuanto obliga a indagar en el
ánimo de las partes. Basta con pensar que la prueba de la intención de perjudicar,
a cargo del damnificado, será casi siempre imposible, puesto que el accionado, en
la mayoría de los casos, invocará algún interés como motivo determinante de su
acción.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es insuficiente. No resulta esencial
para la configuración del abuso del derecho este criterio. Las dos posiciones
anteriores asimilan el acto abusivo, que es un ilícito sui géneris, con el genérico
acto ilícito. Lo que permite a los contrapartidarios de la teoría del abuso del
derecho sostener que no es necesaria ni útil la misma, debido a que es suficiente
con la existencia del acto ilícito.
Con posterioridad, la doctrina se inclinó por considerar que se abusa de un
derecho subjetivo cualquiera cuando el mismo no se ejercita en consonancia con
el fin o utilidad del derecho. Esta tercera y última tendencia dentro de la posición
subjetiva, opta por caracterizar la presencia del ejercicio abusivo por la falta de un
interés legítimo del actor, sin limitarlo a un interés de índole económico.
33
Esta teoría, en sus tres tendencias, presenta insuficiencias. La razón principal de
su vulnerabilidad es que el abuso del derecho no se debe definir por la intención
de perjudicar, ni por la presencia de la culpa o la ausencia de un interés serio y
legítimo, sino que necesita un criterio objetivo.
2.4. Teoría objetiva:
Según esta teoría, para identificar el abuso de un derecho se aplica un criterio
objetivo según la finalidad del mismo. En este sentido, se tipifica cuando el
ejercicio de la acción conlleva una lesión al espíritu del derecho.
La relación entre derecho y actividad de ejercicio no se debe colocar en términos
de licitud, sino de correspondencia funcional. Los derechos como productos
sociales, se crean en y por la comunidad, que es de donde obtienen su espíritu y
su finalidad, es para ella y por ella que existen.
Si la ley reconoce los derechos con un fin justo y útil, no debe acontecer que en
ciertas circunstancias se tornen injustos, es decir, si es legítimo usar los derechos
que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
Esta teoría, si bien ha tenido algunas dificultades probatorias en el campo práctico,
es la dominante y la más aceptada a nivel doctrinal.
2.5. Teoría mixta:
Frente a las dos teorías expuestas, surge una última tratando de despejar el
problema, mediante una fórmula que combina los elementos de la teoría subjetiva
y con los de la teoría objetiva.
34
En esta postura, el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es la
desviación del derecho de su función social, siendo este complementado con la
intención de dañar, la culpa y la falta de interés legítimo, que supone, la existencia
de un factor económico.
El gran cuestionamiento que padece la teoría de la finalidad social del derecho
consiste en que auscultar la finalidad de un derecho es entregar peligrosamente
los derechos a la arbitrariedad del juez. Total, sigue existiendo temor por el alto
grado de subjetividad y discrecionalidad que maneja el juez, en el sentido de que,
ante ausencia de definición legal estricta, él debe decir qué es o qué no es un
abuso. Por ser el concepto de abuso del derecho per se e in se abstracto, es tarea
de la jurisprudencia concretarlo, afinarlo y enriquecerlo mediante sus
pronunciamientos. Esa será la labor del juez para hacer que el concepto deje de
ser calificado de abstracto y huidizo.
2.6. Definición:
Una definición de la figura del abuso del derecho que es una reconstrucción y
generalización de la manera como la misma opera es la siguiente:
“La acción A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es
abusiva si y solo si:
1) Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las
circunstancias X. Esta regla es un elemento del haz de posiciones
normativas en que se encuentra como titular de un cierto derecho
subjetivo.
35
2) Como consecuencia de A, otro u otros sujetos sufren un daño, D, y
no existe una regla regulativa que prohíba causar D.
3) D, sin embargo, aparece como un daño injustificado porque se da
alguna de las siguientes circunstancias:
3.1) Que, al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más
que causar D o que S realizó A sin ningún fin serio y legítimo
discernible.
3.2) Que D es un daño excesivo o anormal.
4) El carácter injustificado del daño determina que la acción A quede
fuera del alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que
se alude en 1) y que surja una nueva regla que establece que en las
circunstancias X' [X más alguna circunstancia que suponga una forma
de realización de 3.1) o 3.2)] la acción A está prohibida.”39
La anterior caracterización sirve a efectos de entender cómo funciona el Abuso del
Derecho, es una especie de reconstrucción donde se incluyen sus requisitos y se
exponen sus elementos principales, intentando explicar cómo opera.
La definición propuesta sirve de estructura normativa de dos niveles. Y es que, en
efecto, las acciones abusivas son acciones prima facie permitidas pero que
finalmente resultan prohibidas. La figura del abuso del derecho resulta un
mecanismo de autocorrección del derecho.
39Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, pp. 56-57.
36
Sección 3. Requisitos para su apreciación.
Los elementos básicos a ser considerados para estimar que se ha incurrido en
abuso de derecho se pueden sintetizar en los siguientes:
3.1. Ejercicio de un derecho:
Lógicamente es necesaria la presencia del ejercicio de un derecho. Se debe
entender que el derecho es primariamente la relación entre seres humanos y sus
conductas intersubjetivas regladas por normas de acuerdo a valores que se
intentan proteger.
Y es esa misma coexistencia de normas y de los valores distintos, la que hace
imposible la admisión de derechos absolutos. Existiendo un deber a cargo del
titular del derecho de no interferir en el derecho de otros.
3.2. Ausencia de utilidad o beneficio para su autor:
Es importante examinar la utilidad que se deriva del ejercicio de ese derecho para
su titular, y no solo la momentánea, sino también analizar si el acto es susceptible
de producirla en el futuro.
3.3. El daño o perjuicio generado a otra persona:
Debe convalidarse un daño o perjuicio generado a un tercero que tiene un interés
no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
37
3.4. Antisocialidad de ese daño:
El daño es inmoral e injusto, tiene repercusión en la esfera social. La inmoralidad o
el carácter antisocial de ese daño, se puede manifestar en forma subjetiva cuando
el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un interés o
fin serio y legítimo o bajo forma objetiva cuando el daño proviene del exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho.
38
Sección 4. El Abuso del derecho en el ordenamiento jurídico costarricense.
En Costa Rica, el abuso del derecho se incluyó dentro de la legislación mediante
el artículo 22 del Código Civil actual, como un principio del derecho, el cual ha
adquirido un valor integrador del ordenamiento para agilizar la acomodación del
derecho a la modernidad, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad y
la justicia.
Para elaborar el texto correspondiente al Código Civil, los miembros de la
comisión se inspiraron fundamentalmente en el Código de Napoleón y en el
proyecto de Código Civil español preparado en 1851, por el jurista don Florencio
García Goyenaga, que entró en vigencia en España en 1889, así como el Código
Civil de Chile de 185740. Gracias a esta influencia es que se incluyó dentro del
texto, el abuso del derecho.
a) Artículo 22 del Código Civil:
“La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste.
Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
4040 Sáenz, J. (2004) Los sistemas normativos en la historia de Costa Rica. Ediciones Chico, p.
252.
39
Este artículo puede ser dividido, en dos partes para su análisis.
La primera parte es “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial de éste”. Esta enunciación deja la determinación de los supuestos de
abuso en manos del juez, tiene un profundo contenido normativo pues sienta una
regla de hermenéutica jurídica dirigida a los jueces.
La segunda parte del artículo es: “Todo acto u omisión en un contrato, que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice,
sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso”. El Código Civil costarricense parece acoger
un criterio ecléctico para determinar cuándo hay abuso, pues se habla de la
"intención del autor", del "objeto", de las "circunstancias", de sobrepasar
manifiestamente "los límites normales del ejercicio de un derecho" y del "daño
para tercero o para la contraparte". En efecto, el legislador partió de una amplia
base al considerar tanto la acción como la omisión y criterios objetivos y
subjetivos. Sin embargo, se trata de un criterio predominantemente objetivo, en
cuanto basta un ejercicio anormal del derecho contrario a la función social del
mismo, sin que sea necesario acreditar la intencionalidad del autor del acto u
omisión.
40
“Además, el acto abusivo se especifica en relación a los actos ilícitos, al ser
realizado en ejercicio de un derecho pero sobrepasando sus límites normales”41.
En conclusión, el abuso en el ejercicio de los derechos se enmarca dentro de la
teoría general de la responsabilidad civil, y se somete a sus principios generales.
b) Código Procesal Civil
Artículo 98.- Deberes del juez.
“Son deberes del juez:
…3) Sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, la
lealtad, la probidad y la buena fe, lo mismo que sancionar el fraude
procesal.”
Artículo 100.- Acto simulado o móvil prohibido.
“En cualquier momento en que por circunstancias del caso concreto, el
juez estuviere convencido de que el actor o el demandado se sirvieren
del proceso para practicar un acto simulado o conseguir un móvil
prohibido por la ley, dictará sentencia que impida a las partes obtener
sus objetivos y, como corrección disciplinaria, les impondrá lo mismo
que los abogados, de dos a cinco días multa”.
41 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas
cincuenta y cinco minutos del ocho de julio de mil novecientos noventa y dos. Resolución número
0106-1992.
41
Sección 5. Responsabilidad generada por el abuso del derecho.
En la doctrina jurídica privada existe una común opinión de que los dos efectos
más relevantes que se producen como consecuencia del acto abusivo son: en
primer término, la responsabilidad que, con la concurrencia de los requisitos
necesarios, se genera para el titular del derecho ejercitado en forma abusiva; en
segundo lugar, el no amparo que el ejercicio abusivo de un derecho tiene en el
ordenamiento.
Este último se traduce, a su vez, en otras dos consecuencias: la primera de ellas,
en que el sujeto que sufre el daño queda habilitado para oponerse al mismo; en
segundo lugar, en que queda habilitado para impetrar la necesaria adopción de
medidas judiciales y administrativas dirigidas a su efectiva y plena cesación.
Con respecto a la responsabilidad surgida, se vio que uno de los elementos
esenciales del acto abusivo, lo constituye la producción de un daño material o
moral, el cual debe ser resarcido.
La tesis más difundida, considera que en los supuestos cubiertos por la teoría del
abuso en el ejercicio de los derechos la responsabilidad extracontractual se
determina de manera igual que en los actos ilícitos; esta tesis genera grandes
beneficios pues no se libra al arbitrio judicial la determinación de la finalidad social
o económica de cada derecho, además de ser congruente con la realidad, pues
sólo existe la figura cuando se ejerce un derecho de manera dolosa o culposa.
Otra posición sobre el tema es la de los hermanos Mazeaud y André Tunc,
quienes no consideran que el abuso del derecho sea una fuente de
42
responsabilidad distinta de la culpa; por lo tanto, a esa doctrina se le aplican los
principios generales de responsabilidad dado que el abuso de un derecho es una
culpa cometida en el ejercicio de ese derecho. En efecto, sostienen:
“El abuso de un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese
derecho. Esa culpa puede consistir en una intención de perjudicar, en
cuyo caso hay culpa delictual. Pero puede resultar igualmente de una
simple imprudencia o negligencia, caso en el cual existe culpa
cuasidelictual. La necesidad de aplicarle al abuso de derecho los
principios generales de la responsabilidad surge también si se observa
que el ejercicio de su libertad por el hombre está subordinado a las
reglas de la responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer
ejercicio de un derecho y ejercicio de una libertad”42.
Se destaca de esta postura que el abuso no sería una fuente autónoma de
obligaciones sino que se le ubicaría dentro de la categoría general de la culpa, es
decir, como manifestación de la culpa y no como un acto independiente de ésta.
Otro punto a discernirse es si la cuestión del abuso del derecho es susceptible de
plantearse no sólo en la esfera extra-contractual, sino también en la órbita del
contrato. La idea prístina es que el abuso del derecho era propio de la
responsabilidad aquiliana. Para Mazeaud, por ejemplo, “el estudio de la teoría del
42 Mazeaud, H. y André, L (1993). Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual (trad. Sentís, S.). Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, p.290.
43
abuso del derecho debe ser colocado sobre el terreno delictual y cuasidelictual”43.
Para el autor citado, cuando el abuso se comete en la formación del contrato, en
su cumplimiento o en su interpretación, la responsabilidad no puede ser sino
delictual, lo mismo que cuando exista una revocación unilateral abusiva. En
cambio, la responsabilidad es contractual cuando existe incumplimiento del
contrato, ya que el supuesto de aquella es la presencia de este.
El abuso del derecho, al desbordar los linderos de la responsabilidad, es tratado a
nivel de la teoría general del derecho. El acto ilícito abusivo tiene un perfil jurídico
propio, por lo que no implica, de suyo, un mero supuesto de responsabilidad extra-
contractual. De cualquier manera y pese a su autonomía, para efectos de colocar
a la víctima de un ejercicio abusivo de un derecho contractual o extracontractual
en una situación igual o semejante a la que se encontraba antes del daño, hay
necesidad de aplicar los criterios indemnizatorios propios de la responsabilidad
civil.
Otro tipo de abuso que vale la pena mencionar, es el procesal. El derecho de
recurrir a las vías procesales no es absoluto, por lo que las partes pueden cometer
serios abusos al utilizar sus facultades para poner en movimiento el aparato
jurisdiccional.
La facultad de acceder a la jurisdicción, si es utilizada en forma desviada o
contraria a su destino económico social, no resulta amparada por el derecho
objetivo.
43 Ibídem p. 246.
44
Capítulo 2
“El Abuso del derecho en el ordenamiento jurídico administrativo”
Conociendo que el abuso del derecho se caracteriza por la confrontación del
ejercicio lícito de un derecho subjetivo con los principios institucionales del
ordenamiento jurídico, es inevitable preguntarse, ¿qué sucede en el campo del
derecho administrativo? ¿Opera la lógica observada en el derecho privado?
El ordenamiento jurídico administrativo comprende un conjunto de normas y
principios creados para regular la actividad del Estado, y garantizar su efectividad
en la satisfacción de las necesidades e intereses de la colectividad. “En esta
ordenación hacia fines determinados que se suponen de importancia para la
comunidad, radica el aspecto fundamental de la actividad administrativa frente a la
ley. Ello quiere decir que la Administración tiene poderes adecuados a fines
específicos, a modo de instrumentos para su realización”44.
Al Estado se le confieren poderes que no son derechos de ejercicio optativo, sino
obligaciones en función de satisfacer el interés público. Todas las funciones
públicas se expresan por medio de actos administrativos, contratos o servicios
materiales, y sin excepción, van teleológicamente orientadas a esa satisfacción.
Existen dos supuestos de actuación administrativa que pueden derivar en abuso
del derecho, el primero es el caso de la administración ejercitando una potestad
pública; y el segundo se trata de la administración ejerciendo derechos subjetivos. 44 Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 1). Editorial Shadtuami, p. 67.
45
En este capítulo se analizarán ambos presupuestos, en la primera sección se verá
cuáles son los requisitos generales para la apreciación del instituto en el ámbito
público, en la segunda sección se explicará el caso de los derechos subjetivos,
dejando para la tercera sección, la exposición del tema de las potestades públicas.
Por último, en la cuarta sección, para dejar claro cómo opera el abuso del
derecho, se analizará el tema del acto administrativo y sus elementos.
Es preciso manifestar sobre la delimitación del objeto de estudio, que se
caracterizará específicamente a la figura del abuso del derecho cuando ésta se
refiere al ejercicio abusivo de un derecho por parte de la administración, que es la
situación que presenta interés en el derecho público.
46
Como se ha visto en el capítulo anterior, los requisitos para la apreciación de un
abuso en derecho privado son: el ejercicio de un derecho; que en su uso se
produzca un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa
jurídica; y, por último, la inmoralidad o carácter antisocial de ese daño,
manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se usa con la intención de
perjudicar o sencillamente sin un interés o fin serio y legítimo) o bajo forma
objetiva (cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del
derecho).
¿Presenta el abuso del derecho en el campo administrativo idénticos requisitos?
¿Se precisan consideraciones especiales en éste? Se pretende responder por
medio de un análisis exhaustivo de cómo opera cada uno de los presupuestos en
la rama del derecho público administrativo.
Sobre el primer presupuesto, es decir, el ejercicio de un derecho, cabe señalar
que la administración tiene la posibilidad de actuar en dos grandes esferas:
1. Ejerciendo las potestades administrativas.
2. Ejercitando otros títulos de actuación administrativa, en este caso derechos
subjetivos, desplegados por la administración en el ejercicio de derechos
bajo un régimen público o privado.
Las semejanzas de estos dos presupuestos radican en que tanto las potestades
como los derechos son situaciones de poder jurídico; en que ambas pueden
concurrir en un particular o en la Administración; y también, en el sentido de que
Sección 1. Requisitos para la apreciación del abuso del derecho en el
ámbito administrativo.
47
las dos pueden operar ya sea dentro del plano del derecho público o del derecho
privado.
Sobre la distinción entre las potestades y los derechos subjetivos, la mayoría de la
doctrina coincide en varios puntos:
Como primer punto debe valorarse el criterio del origen, el fundamento que crea
las potestades es el ordenamiento jurídico, en cambio, los derechos subjetivos se
derivan de una relación jurídica concreta.
En segundo lugar, el objeto de la potestad es genérico frente al objeto específico
del derecho subjetivo;
Por último, de la potestad no deriva de forma directa ningún derecho u obligación
sino que los mismos surgen cuando la potestad es ejercitada, al contrario, de la
titularidad de un derecho subjetivo se derivan obligaciones directamente.
Las situaciones jurídicas en que se pueden encontrar la administración pública
constituyen la base sobre la que se construye la figura objeto de estudio,
resultando más que relevante su consideración extensiva. Como consecuencia, en
las siguientes secciones del presente capítulo, se analizarán detenidamente cada
uno de los presupuestos y cómo cabe el abuso.
El segundo requisito planteado es que en el ejercicio de ese poder se produzca un
daño a un interés no protegido. La convicción de establecer el abuso del derecho
como un límite al ejercicio de potestades y derechos de la Administración nace de
la necesidad de proteger al particular y al interés público.
48
Se debe tener claro al exponer este requisito que el abuso del derecho es
excepcional, y rige únicamente en el caso de que el afectado por éste no ostente
ninguna prerrogativa jurídica frente al titular del derecho, es decir, que el mismo no
disponga de otra vía alternativa de protección frente a ese ejercicio abusivo.
En opinión de Atienza y Ruiz Manero dicho requisito significa, en definitiva, “que el
abuso no entra en juego cuando el interés dañado se encuentra protegido por una
regla y, en particular, cuando la regla protege un derecho subjetivo ajeno, pues en
tal caso nos encontramos ante un supuesto de colisión de derechos y no de
abuso”45.
Dicha restricción debe estar nítida, contrario sensu, los tribunales no sólo
entremezclarían la desviación de poder con abuso de derecho, sino que además,
se podría llegar a admitir la aplicabilidad de este último en infracciones del
ordenamiento jurídico que eran perfectamente protegibles de otro modo.
Y es que la figura que se investiga, representa una doble valoración, que juzga la
conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico, debido a
que una vez superada la licitud de éste con arreglo a las normas (derecho
positivo) se juzga su contradicción con los principios estructurales del
ordenamiento jurídico, lo que determina su calificación como contrario al derecho.
El abuso del derecho, y su actual configuración positiva, debe ser calificado como
un motivo extraordinario y subsidiario a las causas ordinarias de licitud e ilicitud de
45 Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, p. 42.
49
la actuación administrativa, las mismas han de ser desarrolladas extensivamente
en el tercer capítulo.
Además del daño a un interés no protegido por otra prerrogativa jurídica, y como
último requisito del derecho privado, ese daño debe contener un carácter inmoral o
antisocial.
Tratándose de derecho público administrativo, no es estrictamente necesario, para
la aplicación del abuso del derecho, que exista un daño, sino que basta que exista
una lesión a un interés legítimo.
Ortiz explica que el interés legítimo:
“No es otra cosa que una expectativa de obtener o conservar una utilidad
sustancial de la vida a través del ejercicio legítimo de potestades que
corresponden a un sujeto distinto del interesado, en nuestro caso, de
potestades de la Administración Pública. El Ordenamiento no garantiza al
interesado la conducta apta para satisfacer su interés legítimo en ningún
caso, sino que hace depender esa satisfacción de los actos jurídicos de otro
sujeto en ejercicio de sus potestades”46.
Es decir que el interés legítimo se caracteriza porque se da siempre frente a
potestades, es una situación jurídica pasiva. El interesado no tiene la facultad
de satisfacer su interés por medio de sus propias acciones.
46Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 247.
50
Existen diferentes tipos de interés. Las normas administrativas buscan satisfacer
el interés público, sin excluir que indirecta u ocasionalmente se protejan intereses
privados. La Ley General de la Administración Pública señala:
“Artículo 275.- Podrá ser parte en el procedimiento administrativo,
además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un
derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado
o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de la parte ha de ser
actual, propio y legítimo y podrá ser moral, científico, religioso,
económico o de cualquier otra índole”47.
Se presenta un requisito para la apreciación del abuso del derecho que puede
aludir a elementos metajurídicos, como la moralidad o el carácter antisocial del
daño producido. En la historia del abuso del derecho se muestra que, en su
momento, el mismo supuso la recepción de una técnica que permitiera superar
una concepción estrictamente positivista del ordenamiento jurídico y, junto a ella,
la búsqueda de la justicia. Esa idea sumada al pensamiento jurídico cristiano
determinó la inclusión en el concepto del abuso del derecho de elementos
metajurídicos.
Sin embargo, cuando aludimos al abuso del derecho se precisa tener claro que no
se refiere a un juicio sobre si la conducta es moralmente impropia o que no se
adecúa a la convicción social imperante en un momento determinado, debido a
47 Artículo 275 de la Ley No. 6227. Ley General de la Administración Pública de Costa Rica.
51
que se obligaría al juez a utilizar criterios extrajurídicos en la apreciación de este.
Se hace referencia a un juicio sobre si su ejercicio es excesivo o anormal.
52
Como señaló Eduardo Ortiz, “lo más característico del derecho y de la obligación
es su carácter bilateral y correlativo”48. Significa que existe un enlace entre el
poder que nace para el titular del derecho y la obligación generada por el mismo.
El derecho faculta al sujeto autorizado a prohibir la conducta del obligado. Dicho
de otro modo, a todo derecho se contrapone el deber general a cargo de todas las
personas de no impedir la conducta ajena autorizada.
El derecho es primariamente la relación entre seres humanos y se encuentra
dinámicamente integrado por conductas humanas intersubjetivas, que están
reguladas por normas de acuerdo a los valores de la sociedad en que se
presentan. Esa coexistencia básica en la estructura de las comunidades y hasta
del propio ser humano no admite derechos absolutos.
Entonces, los derechos son relativos y se ejercen siempre frente a otros. A modo
de definición de derecho subjetivo se puede decir que “se constituye como una
facultad, prerrogativa o poder que el ordenamiento jurídico atribuye al sujeto al
cual se le conoce como titular del derecho”49. Es decir que el derecho subjetivo
otorga a su titular facultades para hacer o no hacer algo, o para exigir que otro
haga o no haga, o para prescribir una determinada actuación en busca de
satisfacer su interés. Y esta posición jurídico activa, puede venir derivada de la ley
o de una concreta relación jurídica.
48 Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 1). Editorial Shadtuami, p. 218.
49 Fernández, C. (1999). Abuso del derecho. Lima: Editora Jurídica Grijley, p. 50.
Sección 2. La administración en el ejercicio de derechos subjetivos.
53
Ahora bien, a pesar de que el derecho subjetivo consagra un espacio de poder
para su titular que resulta incensurable por los terceros, esa facultad no es
ilimitada.
Efectivamente, puede afirmarse que los derechos nunca han sido absolutos, si
bien es cierto que el concepto de derecho subjetivo y su correlativo desarrollo es
el resultado de una depuración doctrinal que arranca a finales del s. XVIII, ya que,
hasta ese momento, no puede decirse que hubiese un sistema de derechos
subjetivos, lo que ha cambiado en su concepto es que esa limitación ha sido
diferente en cada etapa histórica.
El concepto tradicional, que es resultado de la visión imperante en el siglo pasado,
en la actualidad es objeto de críticas y valoraciones que intentan sustituirlo por la
noción de “situación jurídica subjetiva”. Quienes buscan implantar esta concepción
contemporánea no niegan la existencia del derecho subjetivo sino que más bien
pretenden enriquecer el concepto haciéndolo menos individualista.
Una vez claro el concepto de derecho subjetivo como situación de poder jurídico
activa, cabe exponer que la administración pública puede ser titular. El hecho de
que el Estado exista para satisfacer las necesidades de la colectividad, hace que
los derechos subjetivos que se le conceden, se dirijan a alcanzar fines que por la
naturaleza de las personas jurídicas y las prescripciones constitucionales
establecidas a este respecto, no pueden ser sino de interés general en última
instancia.
54
Las fuentes de derechos subjetivos de la administración son:
1. Relación jurídica pública concreta;
2. El ordenamiento jurídico, siempre y cuando la norma atribuya un contenido
específico al derecho subjetivo, determinando su alcance y poderes
concretos.
El origen de los derechos subjetivos de los que puede ser titular la administración
pública no debe ni puede quedar restringido a aquellos supuestos en que éstos
nacen de relaciones jurídicas concretas, sino que pueden derivarse derechos
subjetivos de los que sea titular en otros supuestos. Asimismo el reconocimiento
de derechos subjetivos a la administración es factible tanto en su bajo régimen de
derecho público o derecho privado.
El Estado y sus entes públicos necesariamente tienen capacidad doble, pública y
privada, que los faculta para adquirir derechos y contraer obligaciones. Como
expuso Ortiz Ortiz: “Toda persona pública por el hecho de serlo, tiene capacidad
para realizar los actos y negocios al alcance de los particulares con las
limitaciones y prohibiciones que establece la ley y los principios generales del
derecho. Hay doble razón para esta dualidad. En primer término, la capacidad de
Derecho Privado corresponde al mínimo necesario de posibilidades de acción para
la gestión de intereses del sujeto de Derecho, mínimo sin el cual éste carece de
los instrumentos jurídicos para relacionarse con otros sujetos. En segundo
término, aquella capacidad es indispensable para la mejor realización de los fines
públicos encomendados a la Administración, según los requerimientos de la
55
circunstancia. Quiere decirse que el uso del imperio por la Administración, típico
de su faz pública, puede ser excesivo en ciertos casos”50.
Cabe resaltar que en la actuación privada de la administración sigue siendo
necesario que sean públicos los fines perseguidos con el acto. Los fines del
Estado siempre son públicos porque la naturaleza del fin depende del sujeto y no
a la inversa.
La actividad bajo el régimen privado de la Administración, al igual que la de los
particulares, se expresa fundamentalmente por medio de contratos, sin excluir las
fuentes creadoras de derechos y obligaciones sometidos al derecho privado.
Cabe preguntarse ahora, ¿en qué presupuestos estaría la Administración
abusando del derecho subjetivo?
La teoría del abuso del derecho pretende establecer una nueva limitación de los
derechos subjetivos, a fin de acercarse a la justicia. Y dentro del ordenamiento
jurídico administrativo atina como un factor de acercamiento entre el derecho
público y el privado; lo anterior, debido a que el derecho subjetivo se configura
como un poder que crea un ámbito de inmunidad o prerrogativa del individuo, ya
sea público o privado, para la tutela de su propio interés frente a las posibles
inmisiones de terceros, ya sean éstos públicos o privados.
50 Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 1). Editorial Shadtuami, p. 118.
56
Los derechos se crean en función de la satisfacer el interés de su titular, mediante
la autorización de una conducta por el ordenamiento jurídico, el cual no ampara un
ejercicio que vaya más allá de esa satisfacción.
Tradicionalmente, los límites intrínsecos de los derechos subjetivos son el límite al
ejercicio de un derecho por causa de su propia finalidad, y el de la necesaria
observancia de deberes de lealtad y ética en aquel ejercicio. Ambos corresponden
a las figuras que conocemos con el nombre de prohibición de abuso del derecho y
comportamiento según buena fe. Por ende la ley no puede amparar el ejercicio de
los derechos cuando traspasan esos límites.
Es por ello que se establece una doble directiva en cuanto al criterio discriminativo
del ejercicio abusivo del derecho:
a) Existe abuso de derecho cuando se ejerce contrariamente al objeto de su
institución, a su espíritu y a su finalidad. También, cuando se lo desvía del destino
para el cual ha sido creado o se contrarían los fines de su reconocimiento.
b) La segunda directiva implica la subordinación del orden jurídico al orden ético
en el ejercicio de un derecho; por eso la ley califica de abusivo ese exceso en los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Consecuentemente, la norma que contiene el abuso del derecho se bifurca en dos
nociones, la de deber jurídico y la del derecho subjetivo. Si el titular de la
prerrogativa jurídica ejerce su derecho conforme lo estipula la norma, realiza en
principio un acto perfectamente lícito que no le acarrea ninguna consecuencia de
tipo sancionatorio o coercitivo. En sentido inverso, si el sujeto ejerce su derecho
57
subjetivo en forma contraria a lo aprehendido por la norma, funciona entonces la
imputación y consecuentemente el sujeto se hace acreedor de una posible
sanción que penaliza su conducta desviada respecto de la prevista.
Esta dicotomía planteada en el marco del derecho privado puede ser transferida al
derecho administrativo, al no existir una norma concreta dentro del ordenamiento
jurídico administrativo que regule el abuso del derecho. Se utiliza supletoriamente
la norma de derecho privado con el fin de llenar la laguna existente. Los artículos
9, 10 y 13 de la Ley General de la Administración Pública contienen el fundamento
de lo anterior:
“Artículo 9: 1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de
otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma
administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y
sus principios.
2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito,
se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.
Artículo 10: 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la
forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige,
dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.
2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras
normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que
se refiere.
58
Artículo 13: 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las
normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al
derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni
desaplicarlos para casos concretos.
2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos,
sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de
otra superior o inferior competente.”
Entonces, el Ordenamiento prevé la operación para solventar los vacíos legales y
con ello faculta la aplicación supletoria del Derecho Privado, en específico,
autoriza la aplicación del Artículo 22 del Código Civil51 en el campo público
administrativo.
La utilización en el campo público, del articulo señalado anteriormente, representa
una garantía de eficacia, en el cumplimiento del deber de juicio de los tribunales,
sobre la actuación administrativa, de confrontar el hecho con su regularidad, es
decir, con su acomodo al ordenamiento jurídico y con el derecho in totum, que es
el conjunto de principios que avalan la actuación de la administración y que tienen
el carácter de ordenadores.
51 “Artículo 22: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u
omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
59
Una vez comprendida la transferencia de la norma y sus fundamentos, el siguiente
paso es aclarar presupuesto por presupuesto, su funcionamiento en el campo
jurídico administrativo.
El Artículo 22 del Código Civil inicia señalando que “Todo acto u omisión en un
contrato” y desde aquí cabe preguntarse si las conductas omisivas en el ejercicio
de un derecho pueden llegar a integrar supuestos de abuso en el ordenamiento
jurídico administrativo.
En principio, al igual que acontece con la desviación de poder, no cabe excluir de
antemano, que una conducta omisiva de la administración pueda incurrir en una
no adecuación a los fines que justifican el ejercicio del derecho subjetivo. Sin
embargo, el abuso del derecho no es sino un remedio extraordinario dirigido a
reparar una situación jurídica concreta, por lo que existiendo otros cauces de
reacción frente a la conducta presuntamente abusiva son éstos, y no el recurso de
abuso del derecho, los que deben ser utilizados.
Frente a la conducta omisiva de la administración procede la aplicación de
instrumentos procedimentales y procesales o judiciales establecidas contra la
inactividad material. Lo mismo puede concluirse, y sin perjuicio de otras razones
que también avalarían llegar a dicha conclusión, respecto de la inactividad formal
(actos presuntos o silencio administrativo) ya que el ordenamiento jurídico
administrativo prevé cauces específicos de reacción, distintos al abuso del
derecho, para reaccionar frente a éstos.
60
Siguiendo con la explicación del artículo 22 del código Civil, como fuentes que
inspiran el abuso del derecho, independientemente de si concurren o no, se
señalan:
1. La Intención de su autor: Se refiere a un aspecto subjetivo del titular, el
propósito que tiene al momento de ejercer su derecho. Es un aspecto difícil
de constatar.
2. El objeto.
3. Las circunstancias en que se realice.
A pesar de que el legislador incluyó aspectos subjetivos, se trata de un criterio
predominantemente objetivo, en cuanto basta un ejercicio anormal del derecho
contrario a la función social del mismo, sin que sea necesario acreditar la
intencionalidad del autor del acto u omisión.
El presupuesto clave es que como dice literalmente el artículo 22 “sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho”.
En resumen, el marco del derecho privado que regula el abuso del derecho, es
transferido al derecho administrativo, en el presupuesto de vicio por parte de la
administración en el ejercicio de algún derecho subjetivo. Dicho traslado no
presenta grandes diferencias, sino que tiene correlativa trascendencia con lo que
se estudió para las relaciones entre particulares.
61
Sección 3. La administración en el uso de potestades.
La potestad corresponde a una noción que reviste de importancia en el marco del
derecho administrativo y de su correlativa evolución. Es el título de acción
administrativa de mayor relevancia, y desde luego, al que la doctrina ha dedicado
una especial atención. La misma encuentra en el principio de legalidad y en el
fundamento de éste, su esencia y razón de ser.
En efecto, como se ha dicho anteriormente, el Estado se crea para satisfacer
necesidades de la colectividad, y es gracias a esta atadura de la administración al
acometimiento de un fin público, que se le confieren poderes y deberes frente al
particular que hacen que su actividad resulte incompatible con los principios de
igualdad y de autonomía de la voluntad que rigen en la actividad privada.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos
por el principio de libertad según el cual todo lo que no está prohibido está
permitido, la administración pública está regentada, tanto en su organización como
en su funcionamiento, por el principio de legalidad, según el cual todo lo que no
está autorizado está prohibido.
"El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma
especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al
ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual
toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la
medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo
ordenamiento, y normalmente a texto expreso para las autoridades e
62
instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y
legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté
autorizado les está vedado”52
GARCÍA DE ENTERRÍA define al principio de legalidad como “una técnica de
libertad y una técnica de autoridad”53. Libertad en el sentido de que el Estado sólo
puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las
cuales, en buena teoría, responden a los ideales de los ciudadanos, evitando
actuaciones administrativas que afecten las libertades fundamentales del
particular. Por otra parte, corresponde a una técnica de autoridad, porque otorga
las potestades jurídicas a la administración pública para que cumpla con los fines
que le impone el ordenamiento jurídico.
Entonces, se le confieren poderes a la administración para que despliegue las
actividades necesarias para satisfacer el interés público; y se le confieren
derechos al particular para que actúe conforme a sus intereses dentro de los
límites del ordenamiento.
Así como los derechos subjetivos del particular tienen límites, para la
administración, es legítimo el uso de los poderes únicamente dentro de los fines
que expresamente le impone el ordenamiento jurídico. Al igual que el titular de un
52 Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.
53 García, E. y Fernández, T. (1980). Curso de derecho administrativo (tomo 1). Madrid: Editorial
Civitas. Pag 92.
63
derecho subjetivo incide en abusar del mismo, la administración incurre en abuso
en el uso de la potestad conferida al excederse en el cumplimiento de la misma.
Para Eduardo Ortiz “la potestad es la posibilidad de realizar actos jurídicos cuyo
objeto y sujeto pasivo, solo es determinable en el momento mismo de su
realización”54. La posibilidad de realizar actos jurídicos es una potestad cuando se
da frente a una serie indeterminada de sujetos desconocidos y de cosas que
pueden llegar a ser determinados pero solo al momento de su realización.
La potestad se da fuera de toda relación concreta y es esencial el carácter
indeterminado de sus elementos. Si el objeto o el sujeto pasivo contrapuesto
estuvieran determinados no sería una potestad sino que se trataría de un derecho.
En respuesta al vínculo de la administración con el cumplimiento de fines
específicos de interés público, el ordenamiento jurídico, mediante poderes y
sujeciones, regula la actividad del Estado. Esta garantía de eficiencia también
busca evitar la arbitrariedad e irregularidad en el uso de los poderes
administrativos.
Se ha caracterizado al principio de legalidad como la sujeción fundamental de la
administración. La misma se articula principalmente a través de la atribución de
potestades a la administración pública.
54Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 227.
64
El artículo 11 de la Constitución Política señala:
“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse
facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir
esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por
sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará
sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas,
con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de
resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las
instituciones públicas”55.
De conformidad con la norma constitucional transcrita, las potestades tienen su
origen, con carácter general, siempre en la norma y se otorgan para atender al
interés general. En el mismo sentido el artículo 11 de la Ley General de la
Administración Pública señala:
“1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo
podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice
dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
55 Artículo 11 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. 1949.
65
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al
menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa”56.
Las potestades confieren a la administración pública una situación de poder que
habilita a ésta para imponer conductas a terceros mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del
estado material de las cosas existentes. Sin embargo, y aunque se ejercite frente
al tercero, independientemente de su voluntad, ese binomio constituido por la
situación de poder y su correlativa sujeción no significa ni sometimiento sin causa,
ni situación de minoración de garantías jurídicas.
Las potestades poseen un objeto genérico, no determinado a priori y un ámbito de
actuación, consistiendo su contenido en la posibilidad general de producir efectos
jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos. Frente al ejercicio
de las potestades existe una mera situación de sujeción, esto es un deber pasivo
de soportar en la propia esfera jurídica el ejercicio de la potestad.
Conviene añadir que, como ha puesto de relieve MUÑOZ MACHADO, el ejercicio
de las potestades “no queda vinculado estrictamente a la Ley, sino al Derecho, lo
que precisamente pone en juego otras reglas y principios que tienen que ser
observados por la Administración al actuar y sirven de criterio a los tribunales para
resolver sobre la regularidad jurídica de lo decidido en sede administrativa”57. Es
56 Artículo 11 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
57 Muñoz, S. (2004). Tratado de derecho administrativo y derecho público general. Madrid: Editorial
Thomson, Civitas, p. 510.
66
precisamente por ello, que el abuso de poder en el ejercicio de una potestad,
resulta una violación al fin de la norma e infringe el principio de legalidad,
afectando la seguridad jurídica y la justicia material.
En el caso de la administración ejercitando potestades públicas, el presupuesto de
abuso no es un derecho subjetivo, sino que el abuso se ocasiona en el
cumplimiento de una obligación.
Las potestades se ejercitan por medio de actos, que están orientados a satisfacer
el interés público. Todo acto concreto de la administración debe estar autorizado
por una norma. Autorización aquí significa que los elementos del acto se
encuentren regulados.
Así, si al momento de ejercer la potestad pública, la administración se excede y
modifica algún elemento del acto administrativo, se está ante un abuso.
Cabe advertir, anticipando nociones, que los elementos del acto se dividen en
formales y materiales, los primeros son el sujeto, el procedimiento y la forma; y los
de fondo son el motivo, el contenido y el fin. En la siguiente sección se analizará
cada elemento y se explicará cómo puede caber el abuso en cada presupuesto.
Esta doctrina no está preordenada a la estricta literalidad de los actos sino que
tiende a que lo legal sea justo, y de esta forma representa un paso en la evolución
hacia la justicia material.
67
Sección 4. El abuso del derecho visto desde la perspectiva de la teoría del
acto administrativo.
Existe uniformidad en doctrina, con respecto a la idea de que la manera idónea
para determinar la conformidad de un acto administrativo con el esquema legal
que lo regula y en consecuencia su validez, es el análisis de los diferentes
elementos que lo componen. Marienhoff señala que “la validez del acto
administrativo depende del cumplimiento de requisitos esenciales; tales requisitos
concrétase en los elementos del acto, los cuales deben concurrir simultáneamente
en la forma requerida por el Ordenamiento.58”
En este título se desarrollará la noción de acto administrativo, su importancia como
instrumento de la administración pública para ejercer sus potestades, pero
sobretodo se explicará cómo es que se abusa de los elementos del mismo,
viciándolo y haciendo necesario un control.
Primero, se debe entender que el Estado, para hacer actuar su poder, obra a
través de órganos, que están integrados por personas, mediante actos jurídicos
voluntarios, que lo obligan y responsabilizan.
Entre la variedad de actos de poder, se encuentra el acto administrativo, como una
manifestación específica de voluntad, conocimiento, juicio u opinión de los
órganos administrativos realizada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos individuales e inmediatos de relevancia jurídica.
58 Mariehoff, M. (1966) Tratado de Derecho Administrativo. Bs.As. Editorial Abeledo Perrot. Tomo
II. P.273.
68
Este instrumento es por excelencia el medio a través del cual se expresa la
administración. “Suele definirse el acto administrativo como una manifestación
unilateral de voluntad dirigida a producir un efecto de derecho y emanada
normalmente de la administración en uso de una potestad administrativa59”.
Otra definición muy acertada es la de Entrena: “acto administrativo es todo acto
jurídico realizado por la Administración con arreglo al Derecho Administrativo, el
cual consiste en una voluntad exteriorizada y dirigida a producir efectos jurídicos
en forma directa”60. Esta noción ilustra perfectamente el hecho de que el acto
deber ir conforme al derecho administrativo.
La Ley General de la Administración Pública dice que “el acto deberá aparecer
objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a
producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento”61.
Respecto al acto administrativo y los elementos que lo conforman, la Procuraduría
manifestó:
“Sobre este tema, debemos indicar que por acto administrativo
entendemos aquella manifestación unilateral de voluntad que tiene por
objeto producir un efecto de derecho y que emana, en la generalidad de
los casos, de la Administración, en el ejercicio de la función
59 Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 319.
60 Entrena, R. (1983). Curso de derecho administrativo (tomo 1). Barcelona: Editorial Tecnos,
p.194.
61 Artículo 130 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
69
administrativa que le es propia. Por su parte, el acto administrativo nace
a la vida jurídica cuando se actúa en el ejercicio de la función
administrativa; sea, puede ser dictado por el Poder Ejecutivo o por los
otros Poderes de la República, en este último caso, cuando ejerzan
excepcionalmente una función administrativa según el artículo 1 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”62.
Según estos conceptos se trata de una declaración unilateral, del contenido de la
voluntad de la Administración, que va dirigida a producir fuera de sí misma un
efecto jurídico, en uso de una potestad administrativa.
“Una potestad es administrativa cuando está subordinada a la
Constitución y a la ley y a los principios generales del Derecho creados
por la jurisprudencia y cuando es impugnable por incurrir en su
violación. Normalmente, una potestad es administrativa cuando
pertenece al Poder Ejecutivo o a los entes públicos menores
equiparados en cuanto a su función, por obra de la Ley o la
Constitución, salvo norma expresa o inequívoca de éstas en contrario
que otorgue rango formal mayor como fuente de Derecho63”.
Ahora bien, las principales tendencias al conceptualizar el acto dependen de la
perspectiva que adopte su autor. La tesis dominante en doctrina y en Costa Rica,
es la objetiva, que lo define como una conducta o expresión externa y de
62 Procuraduría General de La República de Costa Rica. Dictamen N°082, del 24/03/2003.
63Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 330.
70
apariencia legal dirigida a un resultado previsto legalmente. El funcionario público
es un instrumento por el cual se manifiesta la administración, sin embargo su
voluntad es totalmente irrelevante.
La otra tesis es la subjetiva, la misma ve el acto como una manifestación de
voluntad libre y consciente. Esta acepción considera al funcionario como persona
individual que debe servir y cumplir su con obligación ajustándose al derecho y al
interés público.
A pesar de que estas dos posturas disiden en ciertos puntos, es claro que la idea
de legalidad debe inspirar todo acto de la administración. Existen muchas críticas
a las definiciones de corte subjetivista en que se utilizan expresiones como
voluntad, intención, opinión, deseo, argumentando que es impreciso e
inapropiado.
Puede verse como un proceso, del cual el acto es el resultado de fases y
presupuestos ordenados, en cuya proliferación debe cumplirse un iter legal, que
garantice su conformidad al ordenamiento. Y es que, en efecto, el acto es
producto de una serie de valoraciones objetivas y subjetivas que entran en juego
en diferentes etapas y que se configuran como presupuestos de eficacia y validez.
Existe un punto en el que estas dos acepciones se vuelven complementarias,
estableciendo que la regularidad del acto depende de factores objetivos y
subjetivos.
71
La Ley General de la Administración Pública64 no define la importancia que reviste
el móvil65 en la gestión pública, sino que responde a criterios prácticos que regulan
elementos tangibles del acto, lo cual se presta para interpretaciones
fundamentadas en posiciones puramente objetivas, descartando probables
fiscalizaciones de orden subjetivo.
La función pública está impregnada de normas éticas de conducta que se
proyectan en la gestión estatal, la misma tiene la finalidad de satisfacer el interés
público por medio del cumplimiento de obligaciones, por ende, y para lograr el
cometido, sus acciones se encuentran sometidas a una revisión de conformidad
con el ordenamiento, el cual incluye los principios de derecho y los dictados de la
razón.
Para que una acción de la Administración se repute como válida, la misma debe
cumplir con los requisitos específicos señalados por ley y debe obedecer a un
esquema típico que exige la presencia ordenada de varios objetos que pueden ser
tanto internos como externos al funcionario. Estos objetos que componen la
existencia del acto administrativo se denominan elementos.
A manera de explicación de lo que significan los elementos del acto, Eduardo Ortiz
presenta la hipótesis de un contrato civil, en el cual existe apariencia razonable de
todos los elementos que la ley exige para su formación, y se habla de un contrato 64 Artículo 128: Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el
ordenamiento jurídico, incluso cuando en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta. Ley general
de la administración pública, N.6227.
65 El móvil es el sentimiento, deseo o intención que inspira al actor de un acto en su emisión.
72
perfecto, y puede ser que el acto no sea legal: “Acto perfecto es el que reúne
todos los requisitos y condiciones legalmente exigidos para su plena
manifestación, aunque sea en disconformidad con el orden jurídico”66.
Entonces se dice que el acto es perfecto cuando contiene todos los elementos
legales, si al mismo tiempo, esos elementos se acomodan al esquema legal
previsto, el acto es válido. En otras palabras, la validez es la conformidad de todos
sus elementos con la ley, por ende todo acto válido es perfecto, pero no así a la
inversa.
Además de la perfección y de la validez, el acto puede ser eficaz o no
dependiendo de si tiene capacidad actual de producir los efectos jurídicos, para
producir efectos es necesario que sea perfecto, no válido, puede haber un acto
inválido pero eficaz. La licitud, por otro lado, depende de si existe lesión ilegitima
al derecho de otro sujeto. Las precisiones anteriores son fundamentales para
desarrollar el tema de los elementos.
En doctrina coexisten diversas clasificaciones de los elementos del acto
administrativo; como elementos objetivos, subjetivos y formales; como elementos
materiales y formales; como elementos esenciales; sin embargo los expositores
convienen en que es necesario para perfeccionar el acto, un sujeto competente,
con investidura, y legítimo para efectuar el acto; la voluntad como capacidad de
dirigir la conducta; un objeto; un contenido; un motivo o causa; y el fin o resultado
perseguido.
66Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 339.
73
Se pasará a definir cada elemento y cómo cabe el abuso en el caso de que los
mismos se desvirtúen.
4.1. Sujeto:
Es el emisor. Para que el acto administrativo sea regular, válido y eficaz, el sujeto
debe cumplir una serie de requisitos señalados por ley67.
En primer lugar debe tener competencia, que es la medida de la potestad que
corresponde a cada órgano, es la aptitud legal de éste, entendida como el cúmulo
de facultades que legítimamente puede llevar a cabo68. Su ejercicio es obligatorio,
irrenunciable e intransmisible, a menos de que la norma así lo disponga o lo
habilite. Se trata de una potestad expresa que está concretamente delimitada por
ley, y solamente se utiliza de acuerdo con el procedimiento establecido.
En Costa Rica, la competencia se instaura en razón de cinco categorías que son:
por materia, que alude a la asignación de determinados asuntos a un órgano
dependiendo de su contenido; por territorio, que se refiere al radio de acción
dentro del cual tiene facultades un órgano; por tiempo, que fija cuándo o en qué
término se pueden ejercer tales potestades; y por último, de grado, el cual supone
un orden jerárquico.
67 Artículo 129: El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente
designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites substanciales
previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. Ley
general de la administración pública, N.6227.
68 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ TOMÁS, Ramón. Curso de derecho
administrativo. Tomo 1, edición 1980. Editorial Civitas, Madrid, p. 460.
74
Es necesario, también, que el sujeto haya sido nombrado regularmente como
funcionario público69, que éste en posesión del cargo actualmente y que ejerza su
obligación de acuerdo con el ordenamiento jurídico. A este requisito se le conoce
como investidura legítima, y tiene valor constitucional70.
El sujeto deberá estar legitimado para ejercer la competencia propia en todo lo
que ésta abarque, en razón de cumplir con todas las exigencias jurídicas. Cuando
se habla de legitimación se dice que el sujeto debe ser titular de la potestad para
ejercer la competencia.
Además de lo anterior, es fundamental que el sujeto tenga claro el eje de su
función, como señala el artículo 113, “el servidor público deberá desempeñar sus
funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será
considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los
69 “Artículo 111: 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a
nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz
de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considéranse equivalentes los
términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio
público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la
naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los
empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al
derecho común”. Ley general de la administración pública, N.6227.
70 “Artículo 10: Las disposiciones del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo contrarias a la
Constitución serán absolutamente nulas ,así como los actos de quienes usurpen funciones
públicas y los nombramientos hechos sin los requisitos legales”. Constitución Política de la
República de Costa Rica. 1949.
75
administrados”71, y es que la razón de que exista el acto administrativo, no es otra
que la satisfacción del interés público, el cual incluye en su apreciación los valores
de seguridad jurídica y justicia material.
Como señala el artículo citado en el párrafo anterior, el interés público se forma de
la suma de los intereses individuales coincidentes de los administrados, que lo
incluye dentro de la valoración al individuo, y es que según el apartado 114 de la
misma ley “el servidor público es un servidor de los administrados, en general, y
en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de
la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso
individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y
por cuyos intereses debe velar”72. En el texto positivo es evidente que todo acto
administrativo debe estar enfocado en garantizar el bien común, no como mera
convivencia, sino tomando en cuenta el individuo y cada relación con el Estado.
En caso de que el funcionario público o sujeto emisor abuse de su posición,
dejando de lado el propósito final de la función que le fue encomendada, y que por
su culpa o negligencia ocasione obstáculos arbitrarios a algún administrado, la Ley
general de la administración pública73 establece que ha de considerarse irregular
esa actuación. Y así es como se crea un presupuesto de abuso del derecho dentro
de la función pública, viciando el acto administrativo.
71 Artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, N.6227.
72 Artículo 114, inciso 1 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
73 Artículo 114, inciso 2 de la Ley general de la administración pública, N.6227
76
En caso de que algún servidor público cometa una falta en el desempeño de su
obligación, causando daño a un derecho subjetivo ajeno, la administración debe
repararlo74, se hará énfasis en el tema de responsabilidad en el cuarto capítulo,
por ahora cabe decir que el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave75
está sujeto a responsabilidad disciplinaria76 por sus acciones.
A modo de resumen, para que el acto administrativo sea regular, el sujeto emisor
debe tener competencia; además, debe incluir como eje de su actuación la
satisfacción del bien común y por último, debe tener investidura legítima para el
cargo que desempeña como funcionario público.
74Artículo 191: La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos
ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o
con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun cuando sea para
fines o actividades o actos extraños a dicha misión. Ley General de la Administración Pública,
N.6227.
75 Para establecer el grado de dolo o culpa se aplica el Artículo 213 de la Ley general de la
administración pública, N.6227: “A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o
negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o
ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas,
entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en
relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente”.
76 Artículo 211: 1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones,
actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin
perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes. 2. El superior responderá
también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos
hayan actuado con dolo o culpa grave. 3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin
formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus
derechos y demuestre su inocencia. Ley general de la administración pública, N.622.
77
4.2. Voluntad:
La doctrina francesa llegó al concepto del acto jurídico mediante el examen del
acto de voluntad, por consecuencia, aunque no todos los doctrinarios la incluyen
dentro de los elementos, es necesario examinarla. Todo acto humano supone
voluntad, sin embargo, es menester dejar claro que, cuando se menciona la
voluntad de la administración, se refiere a la voluntad jurídica del órgano y no a la
voluntad psicológica del autor material del acto.
“Voluntad es la capacidad de dirigir la conducta interna y externa hacia
un resultado normalmente distinto de dicha conducta. La misma
determina únicamente los elementos discrecionales del acto, de los
cuales casi siempre hay alguno, pero no los elementos reglamentados,
que siempre están en coordinación con aquellos y limitan la libertad del
funcionario”77.
El órgano administrativo debe actuar dentro de la órbita del interés colectivo y
dentro de los parámetros de su competencia, lo que en derecho privado
corresponde a la capacidad y la autonomía de voluntad de los particulares, puede
traducirse en el derecho público, y en especial, en administrativo, a la
competencia, que como se vio es una obligación funcional, que define el campo de
acción para el ejercicio de las potestades públicas.
En la competencia, el sujeto está obligado a emitir el acto. Puede argüirse que
existe una latitud de poder discrecionalidad, sin embargo, no está nunca 77Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial Shadtuami, p. 347.
78
autorizado a plantearse problemas fuera del límite que impone su competencia y
sobretodo en el límite absoluto en materia de finalidad.
El agente emisor no debe excederse en el uso del poder de discrecionalidad que
le es conferido, contario sensu, el acto administrativo sería irregular, y se estaría
ante un presupuesto de abuso del derecho en materia administrativa.
4.3. Objeto:
En doctrina ha tenido múltiple significado. Si bien se estudia el objeto como
elemento del acto administrativo, se debe apuntar que muchos autores no lo
califican esencial, por entender que no presenta individualidad propia, este grupo78
engloba la noción de objeto, en un concepto más amplio, el contenido del acto
administrativo.
Varios autores han definido su significado y esencia, vale la pena transcribir uno
de estos conceptos:
“El objeto del acto administrativo es la cosa, la actividad, la relación, a la
que se refiere el acto, de la que éste se ocupa y para la cual dispone,
juzga, declara lo que se expresa en su contenido” 79.
A modo de explicación resulta conveniente recordar el objeto del contrato civil, el
mismo no es el efecto sino la cosa o conducta a la que se refiere el contrato.
Asimismo sucede con el objeto del acto administrativo.
78 Se hace referencia a autores doctrinarios franceses como BONNARD, WALINE,LAUBADERE.
79 Zanobini (1954). Corso di diritto amministrativo. Milano, p. 248.
79
Resulta sumamente difícil individualizar el objeto, debido a que el mismo
representa un modo de determinación del elemento contenido. Lo que se puede
establecer, es que, para que el acto sea regular, el objeto debe reunir las
siguientes características:
a) Debe ser determinado.
b) Debe ser posible.
c) Debe ser legítimo.
d) Debe ser lícito.
El objeto no debe exceder los márgenes que consignan estos presupuestos, sobre
todo respecto a los últimos dos, que el objeto sea legítimo significa que es
menester que la cosa referida por el acto sea la que señala el ordenamiento
jurídico, y esto incluye en su apreciación, la satisfacción del interés público. Si al
manifestarse el acto se desvía su objeto hacia una cosa no referida por el
ordenamiento se está ante un abuso.
Igualmente sucede con la licitud, que se refiere a la necesidad de que el objeto no
contraríe las normas del ordenamiento jurídico, que incluye los principios, la moral
y las buenas costumbres.
4.4. Contenido:
Es lo que conforma el acto, considerado como resultado jurídico inmediato del
mismo. Consiste en la realización de un resultado de derecho, por medio de la
80
declaración de voluntad de la Administración. Como dice ZANOBINI80, es lo que
el acto dispone, certifica, declara o juzga, y se expresa en su parte dispositiva.
En Costa Rica, el contenido es en lo que consiste el acto administrativo, es lo que
el acto dispone, y se expresa en su parte dispositiva. Un concepto que se vincula
o es conexo con éste es el objeto, entendido como el efecto que se propone
conseguir la Administración al dictar el acto. Tanto el contenido como el objeto de
los actos administrativos deben ser ciertos, lícitos y físicamente posibles.
“Artículo 132: 1. El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y
preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del
motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas. 2.
Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al
motivo, cuando ambos se hallen regulados. 3. Cuando el motivo no esté
regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa.
4. Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción
discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además
de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean
legalmente compatibles con la parte reglada del mismo.”81
El contenido debe tener un sustento ético, debido a que las leyes, las buenas
costumbres y la moral deben estar entrelazadas en la función pública, “la licitud
del objeto deberá calificarse de acuerdo con estas tres categorías: que no
80 Zanobini (1954). Corso di diritto amministrativo. Milano, p. 250.
81 Artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública, N.6227.
81
contraría ni perturbe el servicio público, que no infrinja las normas jurídicas, que no
sea incongruente con la función administrativa”82.
El problema del abuso del derecho se ha colocado desde siempre, en materia de
derecho privado, en una dimensión social, que significa trascender el límite de lo
lícito para ingresar a violar una norma de convivencia. Al igual pasa en materia
administrativa, en la cual abusar significa transgredir estos límites impuestos por el
ordenamiento jurídico.
4.5. Causa:
Este es uno de los temas más complejos y debatidos del derecho administrativo.
Basándose en la tradición dogmática proveniente de la teoría general del derecho,
los doctrinarios coinciden en afirmar la existencia del elemento causa,
argumentando que el ejercicio de la potestad administrativa de la que resulta un
acto administrativo presupone la existencia de unos supuestos de hecho que la
norma atributiva de aquella ha establecido.
Todo acto administrativo es resultado de la aplicación de una norma, la cual
habilita la potestad que se actúa, y requiere, para su validez, que los presupuestos
de hecho, a los que la norma enlaza consecuencias jurídicas, se cumplan en cada
caso concreto.
De esta forma, los presupuestos de hecho pueden consistir en situaciones
totalmente objetivas o bien implicar una operación valorativa más compleja si el
82 Fraga, G. (1989). Derecho administrativo, México: Editorial Porrúa. p.78.
82
tipo ha incluido en su descripción conceptos jurídicos indeterminados, que aunque
no sean determinables a priori deben ser determinados por el órgano que aplica la
norma en el caso concreto, sobre la base de la experiencia o de un juicio
valorativo.
La causa del acto administrativo consiste precisamente en la adecuación del acto
administrativo concreto al fin que persigue la norma atributiva de la potestad que
se ejercita, “la causa más que determinado elemento del acto, es el vínculo entre
diversos elementos. Esto es así porque la causa es la razón de ser del acto, que
es una conducta integrando diversos elementos, como dirían los psicólogos”83.
En ese sentido, la causa es la congruencia o adecuación del acto administrativo al
fin normativo concreto. Se encuentra regulada en el Artículo 133 de la Ley general
de la administración pública:
“1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en
cuenta para dictar el acto. 2. Cuando no esté regulado deberá ser
proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa
deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados
empleados por el ordenamiento”84.
83 Charlier. La cause dans la jurisprudence administrative récente, J.C.P., 1950, N37, I, 871. En
Prat, J. De la desviación de poder. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de Montevideo. Sección III, p. 71.
84 Artículo 133 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
83
En el mismo sentido, la Procuraduría General de La República ha manifestado:
“El motivo refleja la fundamentación del acto, consiste en el
antecedente jurídico que determina la necesidad de emitirlo y que
permite el ejercicio de la competencia en el caso concreto; en otros
términos, es el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que
ha tomado en cuenta la Administración para dictarlo. Lo anterior implica
que su ausencia conlleva la imposibilidad de ejercer la competencia en
ese caso en particular”85.
Una vez que aclarado el elemento causa, se agrega al análisis que la norma exige
que sea legítima, que vaya de conformidad con el fin, el contenido y al
ordenamiento jurídico en general.
Se tipifica el abuso del derecho, cuando el ejercicio de la competencia conlleva
una lesión a los límites citados en el párrafo anterior, debido a que se transgrede
el espíritu del acto administrativo contenido en la prerrogativa jurídica que lo creó.
Los actos administrativos sólo encuentran su justificación en el interés general al
que debe servir la administración pública, es para este y por este que existen y, de
esta forma, cada uno de ellos tiene su razón de ser y su misión a cumplir. En
consecuencia, el ejercicio de cada uno de éstos debe de ser adecuado a su fin, y
en ningún caso atañe al sujeto emisor abusar de este.
85 Procuraduría General de la República De Costa Rica. Dictamen N°082, del 24/03/2003.
84
Es desde este punto de vista que cabe afirmar que, la inadecuación de la causa al
fin es el fundamento en que se basa la aplicación del abuso del derecho en
materia del acto administrativo.
Ese doble juicio de confrontación formal y material, es el que ha caracterizado el
instituto del abuso del derecho, y el que se traslada al campo del derecho público
con el fin de evaluar la actuación administrativa y declarar la invalidez, en su caso,
de una actuación formalmente lícita y ajustada a la legalidad, pero que
confrontada con los fines ha de recibir la calificación de abusiva.
4.6. Fin:
Constituye el elemento teleológico, se puede decir que es el elemento principal,
debido a que atrae los restantes, en el sentido de que deben ajustarse y
adecuarse a él. En Costa Rica está regulado en el siguiente artículo:
“Artículo 131: 1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios fines
particulares a los cuales se subordinarán los demás. 2. Los fines
principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la
ausencia de ley que indique los fines principales no creará
discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá
determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del
ordenamiento. 3. La persecución de un fin distinto del principal, con
detrimento de éste, será desviación de poder”86.
86 Artículo 131 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
85
La ley siempre fija los fines del acto, aunque se indique en forma indeterminada o
no expresa, en todo caso está regulado. La pluralidad de los fines que establece
una norma se reconocen en el contenido dispositivo del acto, por lo que, a pesar
de su aparente imprecisión, siempre habrá fines principales que subordinarán los
fines accesorios.
La noción de fin responde al resultado último al que se tiende con el acto, que en
todo caso se reduce a la satisfacción del interés público:
“Todo el actuar administrativo está presidido por un fin de interés
público que elimina la intervención o la persecución de un extraño. Si el
acto discrecional fue dictado en vistas de obtener un resultado querido
con ese fin extraño, el acto es evidentemente ilícito, contraría los
principios fundamentales que mueven la actividad administrativa y es
posible la anulación jurisdiccional”87.
El examen del fin de los actos administrativos debe tomar como punto de partida
que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales. De ahí
se deriva, sin necesidad de mayor explicación, la necesidad de que toda actuación
administrativa esté orientada a la consecución de un fin público que satisface ese
interés general; finalidad pública que habrá que buscar en la norma que atribuye la
potestad que se actúa o el derecho subjetivo que se ejerce por parte de la
administración.
87 Prat, J. (1966). De la recurribilidad de los llamados actos discrecionales. Revista de Ciencias
Jurídicas. San José. Número 7. Mayo, p. 75.
86
El fin de interés general que la norma atributiva del derecho persigue, y que puede
estar expresamente señalado o deducirse de su contenido, será el que el acto
administrativo deba cumplir, ya que éste es el objeto de la potestad que se
atribuye a la administración, o del derecho subjetivo que se actúa en el caso
concreto con el acto administrativo.
La persecución de un fin distinto o prohibido es, como lo señala el artículo anterior,
causa de desviación de poder.
Sin embargo existe otra posibilidad que se debe valorar y que contiene el
fundamento para la aplicación del abuso del derecho en materia administrativa.
En efecto, en el orden administrativo, y gracias al ámbito de discrecionalidad
presente en él, es posible concebir el uso del poder de apreciación y decisión del
que es titular la administración, en menoscabo de un legítimo interés. Detrimento
que, si ocasiona la alteración del equilibrio de intereses, podrá dar lugar a abuso
de derecho:
“Si en el uso del poder discrecional, se dicta un acto administrativo,
según el motivo y el fin establecido por la ley y perfectamente ajustado
a las formas legales, pero cuyo resultado inmediato lesiona un interés
particular, no hay duda de que dicho acto no podrá estimarse ilegal;
pero puede implicar abuso del derecho”88.
88 Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Madrid:
Instituto Editorial Reus, p. 108.
87
Hay abuso cuando al ejercer un poder, la administración, lo hace dañando
los intereses del particular. En la potestad reglada, el acto, aun siendo
perfecto, puede ser abusivo, si se toman en cuenta circunstancias tales que
el interés social que deriva del acto está en desproporción al daño causado.
A modo de ejemplificar, se trae a colación el caso de un acto válido, reglado
y legal, pero al mismo tiempo abusivo, que se trata de una expropiación de
terrenos de cultivo agrícola, en los que la ejecución del acuerdo se ha de
realizar un mes antes de la recolección de la cosecha, sin que la
perentoriedad de la obra justifique tal medida.
En el ejemplo, se manifiesta que el abuso de derecho lo que hace es valorar
objetivamente si existe o no un desequilibrio entre los intereses que el acto busca
tutelar y los intereses dañados por el mismo. En caso de estimar que son más
valiosos los últimos, se está ante la existencia de un uso abusivo del poder o
derecho.
En el siguiente capítulo se hará especial énfasis en la diferenciación del
principio de abuso del derecho con la desviación de poder, estableciendo sus
semejanzas y diferencias, delimitando cada instituto y definiendo su
aplicación. Por ahora cabe señalar que el abuso del derecho es excepcional,
y rige únicamente en el caso de que el afectado no ostente otra vía
alternativa de protección frente a ese ejercicio abusivo.
88
4.7. Procedimiento:
Las operaciones internas de la administración implican un proceso constitutivo que
busca alcanzar la congruencia de las actuaciones con el orden legal. Para el
correcto desempeño de la función pública se han creado reglas procedimentales.
“Artículo 214: 1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el
mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con
respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del
administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto
más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que
sirven de motivo al acto final”89.
La formalidad que caracteriza el acto administrativo, se sustenta también, en la
función que desempeña de garantizar seguridad jurídica a los administrados.
Se puede abusar del derecho, en el intento de evadir las formalidades que impone
el ordenamiento jurídico, mediante la utilización de otro precepto jurídico que
autorice esa evasión, pero que, no es aplicable al caso concreto. Para una mejor
exposición del tema se transcribe el Artículo 226:
“1. En casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o
irreparables a las cosas, podrá prescindirse de una o de todas las
formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento
substitutivo especial. 2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la
89 Artículo 214 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
89
materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y
proporcionalidad en relación con la dispensa o la sustitución de trámites
operadas”90.
La norma copiada, representa una respuesta a situaciones de extrema
urgencia, y que se fundamenta en la necesidad de actuación administrativa.
Un ejemplo de abuso del derecho es el caso en que se inventa o se exagera
una situación de hecho, como argumento para evadir el cumplimiento del
procedimiento establecido por ley.
90 Artículo 226 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
90
Capítulo 3
“La distinción del abuso del derecho con institutos afines”
Se pretende delimitar la funcionalidad del abuso del derecho en el ámbito público
por referencia a instituciones que obedecen a una lógica similar. En este capítulo
se precisará la distinción con el exceso de poder, la desviación de poder y el
fraude de ley.
Dichas instituciones responden al fin de garantizar el equilibrio necesario entre el
principio de legalidad, la seguridad jurídica y la justicia material. Es clara conexión,
en el sentido de que todas pretenden acercarse a la justicia, alejándose de la
concepción de la función judicial como mera aplicación de la ley, es el fundamento
de la tarea de delimitación que ocupa esta investigación.
Y es que el principio de seguridad jurídica, por una parte, impone la necesaria
superación del estricto positivismo jurídico y, por otra, exige una correcta
delimitación de las distintas instituciones jurídicas llamadas a hacer efectiva esta
tarea, con el fin de que no haya menoscabo de los intereses jurídicos de los
administrados.
Se debe encontrar el equilibrio entre las disfunciones que se producen entre el
vertiginoso cambio social y la necesidad de conseguir el más adecuado
despliegue del estado de derecho en la actuación de la administración pública,
balance que solo puede ser real, si la dogmática sobre el alcance y contenido de
dichas figuras tienen delimitado su radio de acción.
91
Y es que además de la delimitación de estos institutos en jurisprudencia, es
menester que la doctrina administrativa, determine concretamente su significado y
su correlativa distinción, tanto en el plano teórico, como en su aplicación
pragmática. Lo anterior garantizaría el principio de protección de confianza91, en el
sentido de que la aplicabilidad de éstos por los jueces y tribunales se realice con el
máximo rigor a fin de evitar la arbitrariedad.
Con esta labor se reconocerán claramente los límites de cada una de las
instituciones que se estudian en el marco del derecho administrativo, permitiendo
observar sus zonas secantes, pero también y aquí radica lo más relevante, sus
zonas autónomas, en las que se posibilita su inteligencia y la delimitación de un
genuino campo de aplicación.
91 La finalidad del principio de protección de confianza es erigirse en un parámetro de actuación en
el proceso decisional de los poderes públicos a fin de poder prever un campo de acción para la
aplicación de los principios. La protección de la confianza significa, en el ámbito público, la defensa
de los derechos del ciudadano frente al Estado, la adecuada retribución a sus esperanzas en la
actuación acertada de éste.
92
Sección 1. Exceso de poder.
En Francia se crea el recurso por exceso de poder con el fin de obtener un medio
de control de la administración, con éste se pretendía anular los actos
administrativos plasmados con ilegalidad:
“El recurso por exceso de poder pretende que el juez administrativo
anule una decisión de la administración por ilegal, tiene por objeto
asegurar conforme a los principios generales del derecho, el respeto a
la legalidad”92.
La existencia de un recurso de anulación de actos administrativos actualmente
parece un hecho normal y lógico, sin embargo es el producto de muchas luchas
sociales, además de una larga y complejísima evolución.
Todos los motivos que fundamentaban la interposición de dicho recurso eran
incluidos como aspectos de la legalidad, yaque la finalidad del recurso era velar
por la conformidad jurídica del acto administrativo. Se pueden resumir en
incompetencia, vicio de forma, desviación de poder y violación de la ley.
Originariamente el recurso estaba basado en la incompetencia del sujeto emisor
del acto. “En 1828 aparece el vicio de forma; aún no estaba totalmente desgajado
de la incompetencia”93, hasta ese momento la jurisprudencia era la encargada de
92 Prosper, G. (1989). Derecho administrativo. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica. San José, p.66.
93 Prat, Julio A. De la desviación de poder. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Sección III, p. 160.
93
regular el recurso y entremezclaba las causales del mismo, debido a que es hasta
1830 que se dotó el recurso con una base legal, por medio de una reforma a la ley
del 7-14 de octubre de 179094.
El consejo de Estado francés, en el fallo C.E. del 25 de febrero de 1864, admitió
como tercer medio la desviación de poder, comprendido como la ilicitud que surge
por la violación de la ley, siendo ilegal el acto dictado por un administrador que usa
su poder para perseguir un fin que no es la satisfacción del interés público.
Por último, se incluye como causal del recurso, la violación de la ley. Ésta ya
existía en el contencioso pero se requería al recurrente que justificara la lesión de
un derecho adquirido. Con el fallo Alcindor, del Consejo de Estado, C.E. del 1 de
Junio de 1906, se cambia la exigencia haciendo posible interponer el recurso con
la afectación a un interés legítimo.
En general, la finalidad del recurso de exceso de poder es velar por legalidad del
acto en el sentido formal (incompetencia y vicio de forma); y en el sentido material
(violación de la ley y desviación de poder).
Una vez claro el recurso de exceso de poder cabe su comparación con el abuso
del derecho.
94 El artículo 3 de la ley 7-14 de octubre de 1790 dispone: “Las reclamaciones por incompetencia
en relación a los cuerpos administrativos no serán en ningún caso del resorte de los tribunales;
serán llevadas ante el Rey, jefe de la Administración general”. Code administratif. Dalloz.1949. p.
272.
94
En primer lugar, todos los medios que activan al recurso de exceso de poder se
reducen a la legalidad: la interposición por incompetencia resulta de la trasgresión
a las reglas de competencia; la puesta en marcha del recurso por el vicio de forma
corresponde a infringir las normas jurídicas procedimentales; y la apertura por
desviación de poder, en este recurso, representa el quebrantamiento del fin
asignado por la ley. Terminológicamente hablando todas pueden reducirse a la
violación de la ley.
El abuso del derecho no encierra un acto ilegal, sino que valora más allá de la
estricta legalidad, el mismo supone que el acto se ha realizado de acuerdo con la
ley.
Con el propósito de acercamiento a la justicia, el abuso del derecho, plantea una
doble valoración del acto administrativo. Una vez confrontado el acto con las
leyes, y superada la licitud de éste con arreglo a las normas de derecho positivo,
se juzga su contradicción con los principios estructurales del ordenamiento
jurídico. Si en ese segundo juicio se observa que existe una desproporción o
desequilibrio injustificado, entre los intereses que se tienden a tutelar por el acto
que provocó la cuestión y los dañados por el mismo, se puede afirmar la
existencia del abuso.
A modo de diferenciación, cabe señalar que el principio de abuso del derecho
contiene, además, una función social, que afirma la relatividad de los derechos a
consecuencia de reconocer en ellos limitaciones provenientes de las agrupaciones
humanas. La calificación, de un acto administrativo o del ejercicio de un derecho
95
subjetivo por parte de la administración, como contrario a derecho, depende
también de esta limitación porque el ordenamiento jurídico en ningún caso puede
amparar el ejercicio antisocial del poder otorgado.
96
Sección 2. La desviación de poder.
Hacia fines del siglo XIX, las jurisdicciones administrativas desarrollaron la teoría
de la desviación de poder. Es tan amplio el contenido que comprende, que la
pretensión de abarcar el tema en su totalidad es insostenible.
A modo de nota introductoria, cabe señalar que se han elaborado connotaciones
muy diversas acerca de este vicio, en respuesta o consecuencia directa al hecho
de que el mismo nace a la vida jurídica como producto de una construcción
jurisprudencial.
Este fenómeno desembocó en evidentes confusiones y contradicciones
terminológicas, que hacen difícil la tarea de determinar y delimitar el concepto.
Ante dicha problemática, la tendencia moderna consiste en reducir el papel de los
controles de orden subjetivo y optar por controles objetivos de vigilancia de la
legalidad administrativa.
En todo caso, no puede prescindirse totalmente de la apreciación subjetiva, debido
a la utilidad esencial del instituto, que consiste en la valoración sustantiva del acto,
como medio de control de sus fines.
El agente emisor dicta el acto para obtener un resultado, el cual, por ley, debe
coincidir con el fin que se encuentra, implícito o explícito, en la norma que lo
autoriza. Esto significa que la potestad le es conferida para ejercerla en las
condiciones predeterminadas y sobretodo que la competencia responde a la
búsqueda de un fin típico. Cuando la finalidad no coincida, el uso del poder estará
viciado.
97
Entrena Cuesta, creo la siguiente definición:
"...desviación de poder, pues supone siempre y sólo el incumplimiento
del elemento final. El acto que incurre en ella no obstante, su apariencia
legal, deja de satisfacer la objetividad jurídica que motivó el nacimiento
de la norma positiva"95.
Otra definición simple y muy acertada es:
"La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad
administrativa utilice sus poderes con vista a un fin distinto de aquel
para el que le han sido conferidos"96.
De ahí se desprende que la desviación de poder consiste en la inadecuación del
fin legal con los móviles que inspiran al sujeto emisor, viciando el acto
administrativo. Por su parte, el autor Laferriere sostiene:
"El vicio que dicha expresión designa consiste en desviar un poder legal
del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los
cuales no está destinado"97.
95 Entrena, R. (1983). Curso de derecho administrativo (tomo 1). Barcelona: Editorial Tecnos, p.
218.
96 Ortiz, E. (1963). Interés legítimo, derecho subjetivo y reforma al contencioso administrativo.
Revista de Ciencias Jurídicas. Noviembre, p.131.
97 Laferrière, en Jeze, G. (1949). Principios generales del derecho administrativo (tomo III). Buenos
Aires: Editorial Depalma, p. 80.
98
Según lo anterior, la noción busca invalidar actos en los que su agente emisor,
teniendo competencia, y cumpliendo las demás formalidades requeridas, desvía el
poder que le ha sido conferido por la norma hacia otros fines, diferentes a los que
el acto debe perseguir.
Siguiendo a Fraga:
"...debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el
agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no
cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de
la competencia atribuida a cada funcionario"98.
La mayoría de las posiciones doctrinales examinadas coinciden en que la
administración está obligada a realizar su actividad en respuesta al fin público y
administrativo, y que la utilización de poderes para fines extraños al servicio
configura esta irregularidad.
También se resalta que este recurso abre la puerta a la posibilidad de juzgar la
conducta administrativa, confrontando y valorando la congruencia de su actuar de
hecho con la finalidad exigida por las normas. Se consigue, a través de esta
valoración, constatar la correlación que existe, efectivamente, entre la finalidad
real del acto y la finalidad prevista, fijada por el orden legal.
98 Fraga, G. (1989). Derecho administrativo, México: Editorial Porrúa, p. 300.
99
Es factible diferenciar dos elementos99 esenciales de la definición, el primero de
ellos se ha denominado presunción de la legalidad del acto, y es muy notorio en la
tesis expuesta por Hauriou, que se transcribe a continuación:
“Es el hecho de una autoridad administrativa que cumpliendo un acto de
su competencia, observando las normas prescritas y sin violar
formalmente la ley, utiliza su poder por motivos distintos de aquel…”100.
La desviación de poder emerge en el ejercicio de un acto administrativo, el cual es
realizado por un agente dentro de su competencia y bajo las formas legales
previstas, implicando la violación del espíritu y no la letra de la ley. Corresponde a
una ilegalidad disfrazada, de carácter instrumental en el sentido de que busca
satisfacer móviles ocultos. El vicio es difícil de discernir porque mantiene una
juricidad externa irreprochable, radica en la intención perseguida por agente, que
es clandestina y por ende ilegal, debido a que viola el espíritu de la ley.
99 “La desviación de poder puede definirse como el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico. Esta figura constituye un vicio del fin del
acto administrativo y se deriva de los artículos 49, párrafo 2º de la Constitución Política, 1º, párrafo
3º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 131, párrafo 3º, de la Ley
General de la Administración Pública. Desde la perspectiva positiva, la desviación de poder supone
la existencia de dos elementos: a) el ejercicio de una potestad administrativa; y b) el apartarse,
deliberada y conscientemente, del fin tácita o explícitamente fijado por el ordenamiento jurídico
para el ejercicio de la potestad”. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Resolución N°2004-12218, de las catorce horas con cuatro minutos del veintinueve de
octubre del dos mil cuatro.
100 Hauriou, A. Le pouvoir discrétionnaire et sa justification. En Prat, J. De la desviación de poder.
Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Montevideo. Sección III, p.177.
100
El segundo elemento es la irregularidad en cuanto al fin, representa la patología
en la definición. La acción de la Administración debe estar informada en su
totalidad por el principio de la finalidad, y es tan importante, que su inobservancia
compromete toda la validez del acto.
“Artículo 131: 1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios fines
particulares a los cuales se subordinarán los demás 2. Los fines
principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin
embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no
creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez
deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del
resto del ordenamiento 3. La persecución de un fin distinto del principal,
con detrimento de éste, será desviación de poder”101. (La negrita no es
del original)
El fin nunca puede ser discrecional:
La desviación de poder es causal de ilegalidad para todos los actos
administrativos sin excepción, incluso para aquellos en que existe un
margen amplio de discrecionalidad; no olvidemos que en materia de fin
no existe poder discrecional”102.
101 Artículo 131 de la Ley general de la administración pública, N.6227.
102 Citado en PRAT, Julio A. De la desviación de poder. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Sección III. p.177.
101
La determinación del fin no corresponde a la administración. Por el contrario, debe
fundarse, en cada caso concreto, en las normas legales que regulan la actividad
general del órgano administrativo que dicta el acto de que se trate y, debe ser
verdadero y real. Proceder en sentido contrario, implicaría que se incurra en
desviación de poder.
El fin es el resultado último que debe conseguir el acto, es la razón que justifica su
emisión. En ese sentido, resulta claro que los diversos órganos de la
administración deben cumplir su cometido procurando alcanzar fines que estén en
armonía con el interés público, siendo éste un aspecto esencial.
El actuar de los órganos administrativos no puede ser arbitrario, sino que debe
encaminarse a alcanzar los objetivos propuestos a su acción.
Una definición de desviación de poder, muy acertada, y en la que se pone de
manifiesto la amplia semejanza existente con el instituto del abuso del derecho, es
la siguiente:
"Es el hecho de un agente de la Administración que realizando
enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas
prescritas por la legislación, usa su poder discrecional para casos y
motivos distintos a aquellos para los cuales se le ha atribuido dicho
poder"103.
103 Chonkan, W. (1986) El vicio que afecta el fin del acto administrativo: la desviación de poder.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de
Costa Rica, p.114.
102
Indiscutiblemente existe muchísima semejanza entre la figura de la desviación de
poder y el abuso del derecho en materia administrativa, más que todo, tratándose
del presupuesto de abuso en el ejercicio de potestades y no tanto en el ejercicio
de derechos subjetivos.
Se ha visto en los párrafos anteriores que la desviación de poder es una ilegalidad
disfrazada, porque como se explicó, aunque extrínsecamente manifiesta una
presunción de legalidad, con juricidad externa irreprochable, intrínsecamente es
un acto ilegal.
El objeto de la desviación de poder es el control de legalidad y su fin es la
anulación de los actos administrativos ilegales, esto ha sido así, desde su
aparición, como tercer fundamento de apertura del recurso de exceso de poder104.
Hay autores105 que plantean una objeción al respecto, alegando que la desviación
no supone la violación de una norma determinada, sino más bien la infracción al
espíritu general de la misma. Han señalado que hay solo falsa directriz, la cual no
constituye ilegalidad, sino un acto contrario a la moralidad administrativa.
104 El tema se desarrolló en la primera sección del presente capítulo. En general, la finalidad del
recurso de exceso de poder es velar por legalidad del acto.
105Los autores Hauriou y Henri Welter defienden la posición de que no se trata de ilegalidad
administrativa, sino de inmoralidad administrativa, ver MARTINEZ USEROS, Enrique. La doctrina
del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Primera edición. Instituto Editorial Reus.
194, p.116.
103
El argumento principal que hace insostenible dicha posición, es que el exceso en
la discrecionalidad es un acto ilícito por sí mismo, puesto que la sujeción a la ley
impone el respeto al fin concreto que señala la misma.
Otro punto que evidencia que la posición es incorrecta, es el hecho de que la
moralidad y la antijuricidad corresponden a dos conceptos distintos. Lo inmoral no
es siempre ilegal, si no coincide el orden moral con el orden legal, pueden
generarse situaciones que sean a la vez inmorales pero jurídicas. Es decir que con
la sola calificación de un acto administrativo como inmoral, no puede derivarse la
consecuencia de su anulación, si la misma se produce es porque la inmoralidad ha
coincidido con la ilegalidad.
Queda demostrado que los vicios de desviación de poder, en cuanto el juicio
determina la anulación del acto, no son simplemente inmorales, si no que violan la
legalidad.
Hasta aquí parece que el mismo razonamiento puede alegarse para considerar al
abuso del derecho como un juicio de legalidad, sin embargo existe una sutil
diferencia:
“En los supuestos en que se admite la existencia del abuso, se cumple
el fin reconocido al derecho por la disposición legal que lo autoriza; lo
que ocurre es que, como consecuencia del espíritu que inspira el
ordenamiento jurídico, el interés realizado por dicho fin debe ser
sacrificado al plantearse su contradicción con otro género de interés;
pero esto, en correcta técnica jurídica, no es ilegalidad”.
104
En el abuso del derecho se define el acto como abusivo mediante el criterio de
valoración de los intereses en presencia. Este equilibrio de intereses se rompe,
cuando se ignora el interés social, causando daños.
Se ha visto que el abuso del derecho supone que el acto se ha realizado de
acuerdo con el fin que la ley dispone y las formas legales requeridas. En el abuso
del derecho el problema surge cuando se vulnera este equilibrio de intereses.
Ahora, el hecho de con el abuso del derecho no se viole ninguna norma escrita no
quiere decir que el acto es válido. Como se verá en el cuarto capítulo, para ser
válido, el acto administrativo debe conformarse sustancialmente no solo con las
normas escritas del ordenamiento jurídico sino también con las normas no
escritas.
La incorporación de las normas no escritas al ordenamiento jurídico administrativo
tiene su consagración en diferentes normas de la Ley General de Administración
Pública, pero en la materia propia de la validez del acto administrativo tiene su
regulación específica en los incisos 3 y 4 del artículo 158, que a la sazón dice:
“3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones
sustanciales al ordenamiento jurídico, incluso las de normas no
escritas. 4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para ese
efecto, las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación
exacta, en las circunstancias del caso.106”
106
105
Esta remisión a las normas no escritas muestra lo amplios que son los
mecanismos orientados a controlar la legitimidad de la conducta de la
Administración existentes, que pasan desde fuentes netamente jurídicas, como la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, hasta sistemas
de referencias no jurídicos como las reglas unívocas de la ciencia o la técnica y los
principios de la lógica:
Artículo 7.- 1. Las normas no escritas como la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales de derecho servirán para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o
delimitan.
2 -Cuando se trate de suplir la ausencia y no la insuficiencia, de las
disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango
de ley.
3.- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado
inferior.
Artículo 8.- El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por
las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la
eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales del individuo.
Artículo 13.1.- La Administración estará sujeta, en general, a todas las
normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al
106
derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni
desaplicarlos para los casos concretos.
La tesis del abuso del derecho se basa en un criterio de estimación objetivo.
Aunque históricamente, en su evolución, tuvo una etapa en la que el animus
nocendi o intención del autor era fundamental en su valoración, se ha superado
esta fase, apelando tan solo a la contraposición objetiva de los intereses en juego,
por medio de una valoración de sus consecuencias.
Se juzga objetivamente si existe desproporción entre los intereses que se tienden
a tutelar por el acto y los intereses dañados por el mismo. Si se llegan a estimar
más valiosos los últimos se puede afirmar la existencia de uso abusivo del
derecho o poder.
En cambio, la desviación de poder involucra una estimación subjetiva, la
desviación del fin implica una voluntad actuante cuyos móviles determinan la
trascendencia.
107
Sección 3: El fraude de ley.
El fraude de ley, es una figura que, al igual que el abuso del derecho, se puede
aplicar tanto en el ámbito privado como administrativo. Se ha señalado107, que la
concepción y el objeto del fraude de ley no varían dependiendo de la rama del
derecho que lo consagre, sin embargo en el ámbito del derecho administrativo es
preciso objetivar su apreciación, subrayando que en esta rama presenta un
carácter objetivo, a diferencia del derecho privado. Asimismo, el concepto de
norma eludida ha de entenderse, en este especial ámbito, como la elusión de los
límites materiales que el ordenamiento jurídico establece en garantía de los
intereses.
La teoría hace su aparición en el derecho romano, probablemente debido a la
astucia romana para encontrar caminos furtivos, debido a que se trata de una
institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que
persiguen fines prohibidos o contrarios al ordenamiento:
“A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir
los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir
sus efectos. Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un
resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma
dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria
a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la
107 Tribunal Constitucional Español. Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987.
108
norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al
ordenamiento. ”108.
La conducta viciada puede que respete la letra de la ley, pero busca eludir el
espíritu o voluntad pretendiendo un resultado prohibido, contrario al ordenamiento
jurídico.
La principal diferencia que guarda con respecto a otros supuestos de invalidez del
acto jurídico, es que la violación de la norma es indirecta, siendo que se esconde
bajo otra norma, como amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la
norma imperativa o prohibitiva.
Y se resalta, para que quede claro, que en el fraude de ley se tiene un apoyo
normativo aparente, instituido en la cobertura.
El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley, se
elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra
este instituto dentro del capítulo de “Eficacia general de las normas jurídicas”,
disponiendo en su artículo 20:
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan
un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
108 Procuraduría General de la República de Costa Rica. Dictamen N° C-050-2006 de 14 de febrero
de 2006.
109
considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”109.
Es por esto que requiere, para su determinación, una interpretación sistemática
del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o
no con la norma imperativa o prohibitiva.
En el ámbito administrativo, el fraude de ley encuentra consagración expresa en
los siguientes artículos de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento Ilícito en
la función pública:
“Artículo 5: Fraude de ley: La función administrativa ejercida por el
Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de
derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo
del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se
conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento
jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la
debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir”110.
Tal como se desprende de la norma citada, habrá fraude de ley cuando a pesar de
que los actos administrativos realizados se amparen al texto de una norma, los
resultados obtenidos sean contrarios al fin público perseguido en dicha
109 Artículo 20. Código civil. Décimo octava edición. San José, Costa Rica. Editorial Investigaciones
Jurídicas. S.A. Parajeles Vindas, Gerardo. (2007).
110 Artículo 5. Ley contra la corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la función pública. Ley n.° 8422
de 6 de octubre del 2004.
110
normativa. Es decir, que no se incumple o viola regla escrita alguna, pero si se
trata de burlar los principios que subyacen a la ley, tratando de eludir el fin público
perseguido por el legislador al prohibir el otorgamiento de derechos a favor de
determinadas personas.
Artículo 6: Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley:
El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del
contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios
causados a la Administración Pública o a terceros. En vía
administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad
pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que
se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regula y
protege la Hacienda Pública. Si la nulidad versa sobre actos
declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso
de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de
la Administración Pública, Nº 6227, de 2 de mayo de 1978, en cuyo
caso deberá actuarse de conformidad con lo allí establecido”111.
La prohibición del acto fraudulento y la anulación de sus efectos es un mecanismo
que tiende al restablecimiento del carácter imperativo de la ley, cuyo cumplimiento
o sujeción no puede ser facultativa para el destinatario.
111 Artículo 6. Ley contra la corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la función pública. Ley n.° 8422
de 6 de octubre del 2004.
111
En la concepción de esta institución se hallan presentes cuatro elementos que
vienen a sustantivar y caracterizar esta institución.
1. La norma de cobertura que, formalmente y en principio, otorga un
amparo a la actuación realizada que, por ello, resulta lícita en
principio y no reprobable jurídicamente.
2. La existencia de otra norma que se ha tratado de eludir mediante la
aplicación de la primera.
3. Que mediante esa operación de sustitución indebida de la norma a
aplicar se consiga un resultado contrario o prohibido por el
ordenamiento jurídico.
4. La sanción establecida como consecuencia resulta ser, junto a la
nulidad radical de lo actuado en fraude de ley, la aplicación de la
norma que se ha tratado de eludir.
Habiendo desarrollado el concepto, cabe señalar que la figura del fraude de ley
presenta similitudes que son evidentes en comparación con el abuso del derecho.
Empezando porque la palabra fraude, al igual que abuso, son expresiones que
conllevan una propiedad valorativa:
“Los supuestos de fraude de ley son supuestos de laguna axiológica en
el nivel de reglas; y el análisis adecuado de la figura exige partir de que
la dimensión regulativa del Derecho está compuesta por dos niveles, el
de las reglas y el de los principios: los actos en fraude están permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las
112
circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción de los
principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión”112.
El fraude es la elusión de los efectos de una prerrogativa legal, desconociendo su
verdadero sentido o alcance. El fraude a la ley presupone no solo la existencia de
una norma permisiva sino además de una norma que confiere poder.
Pese a la dificultad de la distinción con el abuso del derecho, Atienza afirma:
“En el abuso del derecho el elemento del daño tiene un carácter directo,
en el sentido de que el daño se produce al realizar, sin más, lo
permitido por una regla regulativa. En el caso del fraude y de la
desviación de poder el daño tiene carácter indirecto o mediato: se
produce porque el resultado del uso de la norma que confiere poder se
conecta convencional o causalmente con un estado de cosas ulterior; la
producción del daño, en definitiva, requiere la producción de un
resultado institucional o cambio normativo: un contrato, un acto
administrativo, una ley. Cuando a una acción que puede ser calificada
simultáneamente de abusiva y de fraudulenta la calificamos como
abusiva, hacemos abstracción de esa mediación institucional; que es,
por el contrario, lo que destacamos cuando la calificamos como
fraudulenta”113.
112 Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, p. 67.
113 Atienza, M. y Ruiz, J., ídem, p. 86.
113
De lo anterior, es importantísimo resaltar que la principal diferencia entre las
figuras es que en el abuso del derecho el daño se genera directamente con el
acto, siendo este legal y persiguiendo el fin encomendado en la norma, por el
contrario, en el caso de la desviación de poder y del fraude, el daño tiene carácter
indirecto o mediato, porque se genera con la irregularidad del acto.
El fraude de derecho, opera, por lo general, al margen de toda relación de
reciprocidad y es una especie dentro de la más vasta categoría conformada por
los hechos ilícitos, cuya conceptualización no se agota en lo meramente formal; es
decir, lo contrario a la legislación escrita, sino que abarca una noción material de
ilicitud, comprensiva del incumplimiento de obligaciones derivadas de principios
generales mucho más amplios, tales como el de la buena fe y el de la equidad.
Lo que diferencia la fraude de las otras figuras, es que el mismo existe cuando la
norma de cobertura no confiere una protección completa y perfecta para quien se
ampara en ella, “porque se elude la realmente aplicable, adoptando la vestidura de
una figura jurídica regulada por otra que responde a finalidad distinta”114.
Se trata de una anormalidad perfectamente tipificada en la legislación vigente,
cuya consecuencia es la nulidad del acto administrativo emitido, a pesar de que,
en términos formales, no sea contrario a la legalidad115.
114 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución N° 2003-00078, de las
ocho horas cincuenta minutos del veinte de febrero del año dos mil tres.
115 González, J. (1983). El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid:
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, p. 155.
114
Capítulo 4
“La prueba y las consecuencias que surte la declaración de abuso del derecho en el ordenamiento administrativo”
En el estudio de la doctrina del abuso del derecho en el orden jurídico
administrativo, como se explicó en el segundo capítulo, existen dos presupuestos
en los que la Administración puede incurrir en este vicio, el primero ocurre en el
uso de las potestades y el segundo se manifiesta en el ejercicio de derechos
subjetivos.
En el segundo presupuesto, al igual que cuando la administración actúa como
sujeto del derecho privado, los abusos del derecho producidos, se regulan
aplicando la doctrina civil, sin que se aprecien matices especiales.
Es por esta razón que se hace enfoque en el estudio del instituto desde la base de
considerar a la Administración como sujeto de derecho público y en el ejercicio de
sus potestades.
En el presente capítulo se analizarán las consecuencias que la admisión del abuso
del derecho representa en el proceso contencioso administrativo, además del
papel fundamental que cumple la prueba en este proceso, y la necesidad de la
verificación del nexo causal.
En la tercera sección, se estudiará el tema de la responsabilidad de la
Administración Pública que surge por los daños generados con la vulneración al
interés legítimo del afectado y que representa, como lo ha dicho el Dr. Rafael
115
González, uno de los pilares de cualquier democracia:“Sin un régimen de
responsabilidad bien estructurado eficiente y eficaz para someter al poder público
en caso de abusos de poder o daños a los derechos de los administrados podría
ser falaz hablar de una democracia completa”116.
En Costa Rica, y especificamente en el modelo de Estado Social de Derecho que
rige actualemente, la responsabilidad objetiva de la Administración es aplicada
diariamente y siendo que el Estado está relacionado con una diversidad de
esferas en su actividad, si no se fijan pautas claras y criterios de imputación para
la aplicación de esta responsabilidad, la busqueda de justicia material y
democracia puede transformarse en un manejo inadecuado culpando a la
Administración Pública de todos los daños ocasionados y desembocando
finalmente en mas cargas para todos los administrados.
Se hace, en este capítulo, especial enfasis en el tema de responsabilidad, siendo
que es de particular relevancia aclarar los criterios de aplicación de la misma, en el
entendido de que un daño causado por el supuesto del abuso del derecho es
suceptible de dar pie a la reparación patrimonial del mismo, como señala el Dr.
Jose Roberto Garita:
“El desarrollo que de este instituto se ha realizado en Costa Rica
evidencia de manera marcada, una tendencia a potenciar lo que se ha
denominado “Principio de Responsabilidad Universal del Estado”, que 116 González, R. (2009) De lo subjetivo a lo objetivo en la Responsabilidad Civil de la
Administración Pública en Costa Rica, Temas de la Ley de la Administración Pública y del Código
Contencioso Administrativo, 1 ed., San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., p. 117.
116
supone, cualquier forma de manifestación de conducta administrativa,
que hubiere generado algún daño antijuídico en su base, es suceptible
de dar pie al deber de reparación integral patrimonial, siempre que el
destinatario sufriera las consecuencias de un acto lesivo a su esfera
jurídica, incluso, en un funcionamiento normal o bien, frente a un acto
apegado a la legalidad”117.
Y nótese que cuando dice apegado a la legalidad se incluye el supuesto de Abuso
del Derecho, que es un supuesto en el que la actuación esta dentro del marco de
legalidad olvidando tomar en cuenta en el análisis, algunos aspectos materiales
que pueden afectar los intereses del particular generando un daño.
117 Garita, R. (2009) Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del Estado. Análisis
Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho Administrativo, tomo II, San José, Impresiones ISOLMA
S.A., p. 112.
117
Sección 1. Necesidad de acreditar la existencia del abuso.
El procedimiento debe estar siempre regido por las reglas generales del debido
proceso, de celeridad, oficiosidad, cuyo objeto principal es la averiguación de la
verdad real de los hechos, estableciéndose como principios rectores el de
legalidad, el acceso al expediente, el derecho a la comparecencia y de aportar
prueba, así como de interponer contra el acto final los recursos ordinarios.
La actividad probatoria, es aquella en la cual se intenta convencer al juez,
mediante el aporte de datos de hecho que refuercen y demuestren una posición,
que la decisión del proceso en cierta dirección está fundamentada.
Toda decisión tendiente a producir efectos jurídicos debe contener los
fundamentos probatorios suficientes que le permitan válidamente nacer a la vida
jurídica. La necesidad probatoria es un presupuesto para la validez misma de toda
decisión, así sea administrativa o judicial:
"... el principio de la necesidad de la prueba se refiere al imperio de que
los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial
(administrativa) están demostrados con pruebas aportadas al proceso
por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades
[...] Este principio representa una inapreciable garantía para la
libertad..."118.
118 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo II.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2003, p. 245.
118
La necesidad de que los mismos sean fallados con observancia plena de las
pruebas aportadas y solicitadas oportunamente, en Costa Rica, está regulado por
el Código Contencioso Administrativo:
“Artículo 82: La Prueba: 1) La jueza o el juez ordenará y practicará
todas las diligencias de prueba necesarias, para determinar la verdad
real de los hechos relevantes en el proceso. 2) Los medios de prueba
podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho público y el
Derecho común. 3) Las pruebas podrán ser consignadas y aportadas al
proceso, mediante cualquier tipo de soporte documental, electrónico,
informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas
tecnologías. 4) Todas las pruebas serán apreciadas, de conformidad
con las reglas de la sana crítica. 5) Las pruebas que consten en el
expediente administrativo, cualquiera sea su naturaleza, serán
valoradas por la jueza o el juez como prueba documental, salvo que sea
cuestionada por la parte perjudicada por los medios legales
pertinentes”119.
En ese sentido, el Código está aplicando el giro que establece la Ley general de la
dministración Pública, de buscar la verdad real y no la formal, el principio de
verdad material se encuentra contenido en el siguiente artículo:
“Artículo 214: 1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar
el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con
119 Artículo 82. Código Procesal Contencioso Administrativo. Ley No 8508 del 1 de enero de 2008.
119
respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del
administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto
más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que
sirven de motivo al acto final”120.
Al decir que el objeto más importante del procedimiento administrativo es la
verificación de la verdad material, puede concluirse que el legislador utiliza objeto
como sinónimo de fin primordial del procedimiento administrativo121.
La prueba se refiere a los hechos relevantes en el proceso, no a los hechos
accesorios o circunstanciales o no relevantes, lo importante es que por medio de
la prueba, se llegué a la averiguación de la verdad real:
“Artículo 221: En el procedimiento administrativo se deberán verificar
los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y
completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar
todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han
sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas
últimas”122.
La prueba por el hecho de ser la base indiscutible de cualquier conclusión en las
actuaciones administrativas, puede ser traída al proceso independientemente de
120 Artículo 214 de la Ley No. 6227. Ley General de la Administración Pública de Costa Rica.
121 González Ballar, Rafael. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo en la LGAP.
Revista de Ciencias Jurídicas. Agosto de 1985. N° 53, p.107.
122 Artículo 221 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
120
que parte la propone y aún en contra de la voluntad de alguna, sin embargo,
siempre se debe respetar integralmente la legalidad con que el medio de prueba
fue desarrollado en dicho ordenamiento procesal, so pena de inexistencia de la
misma, viciando en consecuencia la legalidad de la decisión que se llegare a
adoptar.
“Artículo 298: 1. Los medios de prueba podrán ser todos los que estén
permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el
derecho común. 2. Salvo disposición en contrario, las pruebas serán
apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica”123.
Desde este punto de vista, se debe acudir necesariamente a lo dispuesto en las
normas en todo lo que tiene que ver con cada uno de los medios de prueba. Así
las cosas, el manejo, interpretación, evaluación, controversia de las pruebas en las
actuaciones administrativas debe ir en congruencia con las disposiciones
señaladas.
En el campo del abuso del derecho la prueba cumple una labor muy importante, y
es que lo que debe comprobar, el recurrente, es que ha habido una ruptura del
equilibrio de intereses, generada a causa de un acto administrativo que es
completamente legal y que tiene una fachada de regularidad.
La apreciación del abuso requiere aportar elementos de convicción suficientes
para demostrar que existe una desproporción entre los intereses que se tienden a
tutelar por el acto y los intereses dañados por el mismo. Así mismo, en la tarea de 123 Artículo 298 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
121
valoración de los intereses, para la determinación de la existencia del abuso, las
pruebas aportadas fungen como soporte del juez en la estimación.
A diferencia de la desviación de poder, y del fraude de ley, en donde es necesario
que la prueba indague en los motivos que están en la base de la actuación
administrativa, en el abuso del derecho solo se necesita que la vulneración de
dichos intereses quede suficientemente acreditada y vinculada a la actuación
administrativa.
En todo caso, para que surta efectos jurídicos, la invocación de una actuación
abusiva de la Administración debe ser probada. Se precisa lo siguiente:
1. Que el alegante defina la ruptura del equilibrio de intereses y la vulneración
a su interés legítimo.
2. Que se pruebe la concurrencia de los hechos que causaron la vulneración.
3. Que de los hechos probados quepa deducir un ejercicio antisocial del
derecho.
En ausencia de alguno de esos tres requisitos procede rechazar, la pretensión del
recurrente.
El doctor en derecho Martínez Useros, refiriéndose al tema, señala que la prueba
corresponde a aquél que afirma y de esta forma la ruptura del equilibrio de
intereses deberá ser acreditada por el perjudicado mediante la aportación de los
elementos de juicios necesarios, detraídos de hechos realmente existentes.
122
Estima que dado el punto de vista objetivo que mantiene respecto de la figura del
abuso del derecho no resulta problemática la cuestión de la prueba:
“En el abuso del derecho, según dijimos en su debido lugar, debe
admitirse cualquier medio idóneo a poner de manifiesto la ruptura del
equilibrio de los intereses en presencia. El fin perseguido por dicha
doctrina explica esta admisibilidad, sin que pueda sentirse el temor de
discurrir por caminos peligrosos, puesto que la apreciación de dichas
alteraciones ha de basarse en las realidades de la vida social. Y lo
mismo ocurre si lo que se trata de buscar es un abuso de derecho
administrativo. El abuso no se produce por la intención del agente de la
Administración, sino por los efectos del acto, cualquiera que fuera
aquella. De aquí la libertad del medio de prueba”124.
A pesar de que dicha posición considera simple la tarea probatoria en este campo,
la ruptura de ese equilibrio de intereses no es tan sencillo de probar. La alteración
de la equivalencia entre el interés social de que sean respetados los derechos
individuales, y los restantes intereses de la sociedad, no es imposible de
demostrar, pero desde luego no es una tarea lineal y sencilla.
124 Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Madrid:
Instituto Editorial Reus, p.132.
123
Sección 2. Las consecuencias jurídicas de la declaración de un acto
administrativo como abusivo.
Antes de abordar el fondo del asunto, se precisa tener conocimiento de varios
conceptos en torno al acto administrativo. En esta sección, se verán la nociones
de validez, invalidez, eficacia y se expondrá el tema de las nulidades.
Finalmente, se determinará cuál es el tratamiento que debe tener un acto
administrativo declarado como abusivo.
2.1. Sobre la Validez:
La noción de validez permite examinar el ajuste de la actuación de la
Administración a los cánones establecidos por el ordenamiento jurídico. Utilizando
esa referencia conceptual, se puede determinar objetivamente cuando se está
ante una conducta legítima de los órganos administrativos y cuando no.
La idea de validez del acto administrativo nos remite necesariamente como punto
de partida al principio de legalidad, esto es, al sometimiento del quehacer de la
Administración al ordenamiento jurídico. Esta interrelación conceptual se explica
por el hecho de que es el mismo sistema de Derecho el que fija los cauces por los
cuales debe encaminarse la actuación de la Administración125.
125 Saborío Valverde, R. Eficacia e invalidez del acto administrativo. 3a. Ed. San José, C.R.
Editorial Juricentro, 2002. P. 22.
124
La anterior relación entre principio de legalidad y validez, queda claramente
plasmada en la siguiente resolución de nuestra Sala de Casación que en lo que
interesa dice:
“El ordenamiento jurídico es una unidad, y opera como tal, y el principio
de legalidad no hace referencia a una norma específica, sino al
ordenamiento entero, de manera que la Administración, que tiene como
función propia realizar determinados fines de carácter público, solo
debe hacerlo dentro de los límites y sobre el fundamento de la ley y el
Derecho, sus actos y disposiciones han de ajustarse y ser conformes a
Derecho, pues el desajuste y la disconformidad constituyen infracción
al ordenamiento jurídico y les priva de validez, sea en forma actual o
potencial, toda la Administración, considerada en conjunto y cada
acción administrativa aislada están condicionadas por la existencia de
un precepto jurídico administrativo que da sustento a esa acción”126.
El acto administrativo se considera válido cuando todos los elementos que lo
integran se ajustan a derecho, es decir, cuando guarda congruencia con el
ordenamiento jurídico.
126 Sala de Casación. No. 110 de las 10:00 horas del 17 de noviembre de 1978.
125
La Ley General de la administración pública de Costa Rica señala, respecto a la
validez del acto, lo siguiente:
"Artículo 128: Será válido el acto administrativo que se conforme
sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil
del funcionario que lo dicta"127.
Esta noción de válidez, presupone la noción de acto administrativo y la función de
los elementos del acto como indicadores de la congruencia o conformidad con el
ordenamiento jurídico, tanto de las normas escritas, como las normas no
escritas128, ésta remisión viene a mostar lo amplio y complejo de los mecanismos
existentes orientados a controlar la legitimidad de la conducta de la
Administración, incluyendo la costumbre, los principios generales, la
jurisprudencia, abarcando hasta sistemas de referencia no jurídicos como la
lógica129.
127 Artículo 128 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
128 Al respecto el artículo 158 de la Ley General de Administración Pública señala: “Artículo 158: 3.
Las causas de invalidez podrán ser cualquiera infracciones sustanciales al ordenamiento jurídico,
incluso las normas no escritas”.
129 Opina Ortiz, que “Lo que se compara no es tanto un acto administrativo con una norma, cuanto
un procedimiento y un proceso volitivo con todo el ordenamiento. Este viene concebido,
correlativamente, no como un conjunto de leyes o normas escritas, sino como un sistema
normativo compuesto por reglas de distinta jerarquía y naturaleza, unas escritas y otras no, según
un orden que va de lo general a lo particular, en el afán del hombre por capturar la concreta
conducta de la Administración en la malla de sus valores y sus dictados obligatorios”. Ortiz, E.
(1982) Nulidades del acto administrativo en la LGAP. Revista Seminario Internacional de Derecho
Administrativo. Costa Rica. Editorial Trejos.
126
El artículo 130 de la misma ley agrega:
“1. El acto deberá aparecer objetivamente como una manifestación de
voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado
para el fin querido por el ordenamiento.
2. El error no será vicio del acto administrativo pero cuando recaiga
sobre otros elementos del mismo, la ausencia de éstos viciará el acto, de
conformidad con esta ley.
3. El dolo y la violencia viciarán el acto únicamente cuando constituyan
desviación de poder”130.
Del punto 2, del artículo anterior, se desprende el enfoque objetivista, en cuanto
considera que los vicios de la voluntad no afectarán, como tales, su validez, salvo
si aparecen como desviación de poder o como ausencia o defecto de otros
elementos.
Por consiguiente, la validez se presume como regla general. Esta presunción de
validez o legitimidad constituye un privilegio sustancial de las administraciones
públicas, la cual, determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea la regla. La
finalidad de esta presunción es velar por la continuidad, regularidad, eficacia y
eficiencia de la función administrativa.
130 Artículo 130 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
127
Así se dispone en la LGAP, en el artículo 158, párrafo primero, el cual establece
que:
“La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o
implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio
de éste”131.
La validez del acto administrativo, como se indicó, es presumida; sin embargo,
esta presunción es tal mientras no se haya declarado lo contrario en firme, en el
sentido de que cualquier administrado podría impugnar algún acto presuntamente
válido, cuando este posea algún vicio o que lesione algunos de sus derechos
subjetivos.
La explicación viene dada por la intención y el espíritu de la regulación
administrativa, que busca generar un marco jurídico que regule y controle, pero
que a la vez, agilice la actuación de la Administración Publica; protegiendo los
derechos subjetivos de los administrados, como parte débil de la relación.
“1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea
declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su
ejecución deberá obediencia todo administrado. 2. La desobediencia o
el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá responsabilidad
civil y, en su caso penal, del administrado”132.
131 Artículo 158 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica. 132 Artículo 176 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
128
Debe entenderse que es una presunción iuris tantum, que admite prueba en
contrario, hasta que se declare lo contrario en firme, por un órgano jurisdiccional.
Se aclara que con el fin de brindar seguridad jurídica, en el sentido de tener
confianza en las situaciones jurídicas cuando haya pasado un tiempo
determinado, la ley regula ciertas situaciones, que con el paso del tiempo, o bien
con algún procedimiento correctivo, tornan válido al acto.
2.2. Sobre la invalidez del acto administrativo:
Como dicta la lógica, la invalidez es lo opuesto a la validez, es decir, la
disconformidad o inadecuación sustancial del acto administrativo con el
ordenamiento jurídico. El artículo 158 dispone:
“1. La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa
o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un
vicio de éste.
2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el
ordenamiento jurídico.
3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones
sustanciales del ordenamiento, incluso las de normas no escritas.
4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las
reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en
las circunstancias del caso.
129
5. Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán
dar lugar a responsabilidad disciplinaria del servidor agente”133.
El párrafo 3, como se vio con anterioridad, incluye infracciones a las normas no
escritas, circunscribiendo la determinación de la invalidez de un acto a un criterio
meta normativo: los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la
costumbre.
Y adicionalmente, como lo dispone el párrafo 4, se incluyen en este examen de
validez del acto, las reglas meta jurídicas: como las unívocas o de aplicación de la
ciencia y de la técnica, principios de la lógica, justicia y conveniencia.
Todas estas reglas y disposiciones meta normativas y meta jurídicas, son de vital
importancia en el estudio del tema del abuso del derecho, especialmente, cuando
se está ante situaciones en que la Administración actúa en un marco amplio de
discrecionalidad.
Ahora bien, la invalidez del acto administrativo, puede ser tanto originaria como
sobrevenida. “Es sobrevenida cuando, después de su adopción y de haber
adquirido validez y eficacia, desaparecen las condiciones exigidas por el
ordenamiento jurídico para su adopción, cuando su permanencia sea necesaria
para la existencia de la relación jurídica creada en razón de su naturaleza, o por
disposición de ley”134.
133 Artículo 158 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica. 134 Jinesta, E. (2002) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. San José, Costa Rica: Biblioteca
Jurídica Diké. P. 397.
130
El artículo 159 dispone al respecto:
“1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de
las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, cuando
la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de
la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por
disposición de ley.
2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del
hecho que la motive”135.
2.3. Sobre la Eficacia:
La noción de eficacia permite precisar cuándo el despliegue de actividad de la
Administración, tendente a la ejecución de sus propios actos, es procedente y
tiene el respaldo del ordenamiento. Antes de que el acto administrativo sea eficaz,
todo acto de ejecución es antijurídico y, por tanto, el ordenamiento prevé
mecanismos de paralización de tal actividad y de responsabilidad del
funcionario136.
135 Articulo 159 de la Ley General de Administración Pública. 136 En ese sentido se orienta el artículo 145. 1 de la Ley General de Administración Pública:
“Artículo 145: 1. Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia
fijados por el mismo acto o por el ordenamiento”.
131
Jinesta, muy acertadamente, la define como “la capacidad actual del acto
administrativo para producir los efectos jurídicos previstos por el ordenamiento
jurídico”137.
Es por esto que resulta de suma importancia delimitar claramente la noción de
eficacia y establecer su relación con los mecanismos de ejecución previstos
normativamente. Saborío Valverde la define de la siguiente manera:
“La eficacia del acto administrativo consiste en su capacidad actual
para producir los efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico ha
previsto para la concreta función administrativa que se ejerce. El acto
administrativo adquiere eficacia luego del cumplimiento de ciertos
requisitos fijados por el mismo acto o por el ordenamiento”138.
Es decir que cuando, el acto, además de ser conforme a derecho, se encuentra en
condiciones de producir efectos jurídicos, el mismo es eficaz. Al respecto, se
indica:
"Artículo 140: El acto administrativo producirá su efecto una vez
comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente
derechos en cuyo caso lo producirá desde que se adopte"139.
137 Jinesta, E. (2002) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. San José, Costa Rica: Biblioteca
Jurídica Diké. P. 405 138 Saborío Valverde, R. Eficacia e invalidez del acto administrativo. 3a. Ed. San José, C.R.
Editorial Juricentro, 2002. P. 43. 139 Artículo 140 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
132
Alessi expone claramente esa referencia del concepto de eficacia al cumplimiento
de requisitos: “el concepto de eficacia está en relación con el fenómeno por el cual
frecuentemente la actuación de un acuerdo representa, a su vez, el cumplimiento
de una serie de actividades a cuyo ejercicio está condicionada dicha actuación”140.
La figura de la eficacia no hace relación directa a la validez del acto administrativo
sino más bien a las condiciones que el ordenamiento jurídico establece como
presupuesto para que este pueda surtir los efectos programados. La eficacia se
presenta como un complemento imprescindible de la validez, puede suceder que
un acto válido, por falta de requisitos, resulte ineficaz y, a la inversa, por qué un
acto inválido puede ser reconocido por el ordenamiento como apto para producir
efectos jurídicos y, pese a su invalidez, ser eficaz.
Es necesario aclarar que los requisitos condicionantes de la eficacia no hacen
relación a los elementos constitutivos del acto, que configuran más bien su
validez, sino a otras circunstancias tales como la comunicación, la aprobación, la
autorización, entre otros.
2.4. Sobre la nulidad absoluta:
se ha señalado:
“…el acto nulo es el acto producido, existente, que se dio en la realidad
exterior, dotado de apariencia de legitimidad, pero en realidad con un
140 Alessi, R. (1970) Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona. Editorial Bosch. p. 283.
133
defecto tan gravemente afectante a su esencia que hace imposible la
producción de efectos jurídicos; siendo retroactiva la declaración de
nulidad sobre ellos operada, como un mero pronunciamiento de
constatación de la ineficiencia intrínseca del acto. Pronunciamiento que,
por otra parte, y dada la custodia del orden jurídico que a los órganos
competentes es atribuida al efecto, puede y debe ser producido de
oficio, siempre que, en el desempeño de sus funciones, tengan
conocimiento del caso”141.
2.5. Sobre la nulidad relativa:
El mismo autor señala:
“El acto administrativo anulable o con nulidad relativa es inicialmente
válido; en cuanto tal, tiene que ser observado por la generalidad, no
solo por los destinatarios sino también por las autoridades que conocen
el defecto. Se le ha considerado de grado inferior de la nulidad al acto
anulable ya que un elemento aparece viciado, pero con vicio no
fundamental. El acto, pues, tiene vida, produce, en principio, efecto
141 Martínez, L. y Pereira, J. La nulidad del acto administrativo. Revista Judicial. Julio de 1982. N° 2,
p.110.
134
jurídico, pero sólo hasta que por la autoridad competente, y a instancia
de quien se halle legitimado para ello, se decreta su anulación”142.
De lo expuesto se nota con claridad que el vicio que la nulidad relativa produce es
de menor intensidad que el que produce la nulidad absoluta, por lo cual el acto
anulable puede ser saneado para continuar en la vida administrativa.
Una vez claros estos conceptos, se puede pasar a analizar, qué es lo que la
declaración de abuso del derecho genera en el acto. ¿Resulta válido o inválido?
¿Eficaz o ineficaz? ¿Nulo o anulable?
Parecerá increíble pero las tres inquieres anteriores se responden a la vez, solo
basta recordar que cuando se alega abuso del derecho, es porque el acto en sí es
licito, válido y eficaz.
Como se vio, y al contrario de lo que sucede en instituciones como la desviación
de poder y el fraude de ley, en las que se juzga la ilegalidad administrativa, la
noción de abuso excluye el supuesto de la ilicitud.
En el abuso del derecho no se ataca el acto, el mismo es perfectamente válido y
eficaz, lo que se pretende juzgar son los efectos que el mismo genera:
“El abuso del derecho va contra los efectos que el acto produce, pues
aunque realizada la acción dentro de los límites de la ley, sus
142 Martínez, L. y Pereira, J. La nulidad del acto administrativo. Revista Judicial. Julio de 1982. N° 2,
p.111.
135
consecuencias no respetan los principios de la equidad. No se
pretende, por tanto, la revocación con efectos erga omnes”143.
Cuando se señala que no se pretende la revocación del acto, se refiere a que de
un acto lícito, eficaz y válido no puede procurarse la anulación. El acto no
transgrede la legalidad, cumple con el fin determinado, se ajusta a las formas
legales y produce efectos jurídicos.
Y son precisamente esos efectos jurídicos los que se han de valorar en un juicio
en el que se alega abuso del derecho. La estimación de desequilibrio de los
intereses en presencia, y la vulneración causada, es lo que configura el instituto,
por ende, con su interposición, solo se puede aspirar a atenuar las consecuencias
del obrar que generó un menoscabo, mediante su reparación, e impedir que
continúe.
Lo que se procura en un proceso administrativo de esta índole, es la declaración
de que hubo abuso del derecho, la aplicación de las medidas reparadoras y la
adopción de medidas judiciales y administrativas tendentes a evitar la persistencia
del abuso del derecho.
En la tercera sección se explica cómo se restablece el imperio de la justicia, por
medio de la indemnización correspondiente al menoscabo generado y su
fundamento.
143 Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Madrid:
Instituto Editorial Reus, p.133.
136
Sección 3. El abuso del derecho como causa de responsabilidad
patrimonial para la administración pública.
Como se expuso en el primer capítulo, en la doctrina jurídica privada los efectos
más relevantes que se producen como consecuencia del acto abusivo son la
responsabilidad que se genera y el no amparo que el ejercicio abusivo de un
derecho tiene en el ordenamiento.
Igualmente, en el campo del derecho administrativo, lo que resulta de la
declaración de abuso del derecho, es la aplicación de las medidas reparadoras de
responsabilidad y la imposibilidad de su persistencia.
El derecho moderno asume el tema de la responsabilidad poniendo el acento en el
aspecto objetivo, configurado por el daño causado a la víctima, más que en el
aspecto subjetivo del acto. Así, la ilicitud es un concepto rigurosamente jurídico,
pero no es el único supuesto del que puede dimanar responsabilidad de la
Administración:
“Artículo 195: Ni el Estado ni la Administración serán responsables,
aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el
interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la
moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no estaba
expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso”144.
144 Artículo 195 de la Ley No. 6227. Ley General de la administración pública de Costa Rica.
137
Al interpretar este numeral, se llega a establecer que si el interés lesionado es
legítimo145, acorde con el orden público, la moral y las buenas costumbres, y
siempre que el daño sea excepcional, por la pequeña proporción de los afectados,
o por la intensidad excepcional de la lesión, la Administración debe proceder a
indemnizar los daños causados.
3.1. El derecho a obtener reparación:
El derecho básico resarcitorio en favor de cualquier persona que haya sufrido una
lesión antijurídica (en su esfera patrimonial o extrapatrimonial), y la obligación
correlativa del responsable de resarcirla en forma integral está contenido en el
siguiente precepto constitucional:
“Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las
injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes”146.
145 “Por "interés directo" debe entenderse propio, no ajeno -el interés es siempre en última instancia
"personal"-, o sea, que el único interés verdadero es el que deriva de una situación legítimamente
propia del interesado, no de una ajena, en relación con la cual se haya producido un acto lesivo, y
tratándose del tercero interviniente en mantener el acto o disposición impugnada, en la lesión que
podría sobrevenirle del acto contrario, o sea, de una sentencia adversa al que se pretende
mantener; por "legítimo", entendemos que no sea contrario a derecho es decir, conforme a
derecho, o en otras palabras, jurídicamente protegido; y por "actual", que exista al momento de
hacerlo valer". Tribunal Superior Contencioso Administrativo Nº 406 de 17:25 horas del 31 de mayo
de 1973.
146 Artículo 41 de la Constitución Política de la República de Costa Rica.
138
Así mismo, el acceso a la jurisdicción o la vía correspondiente, se encuentra
previsto en el mismo artículo, como instrumento para asegurar el ejercicio del
derecho resarcitorio del damnificado.
La función primordial de la responsabilidad pública consiste en reparar toda
aquella lesión antijurídica imputable a la Administración Pública. Por ello, la Sala
Constitucional afirma que:
“Uno de sus fines clásicos y tradicionales es servir de control o garantía
para las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados que sean
lesionadas por un ente público en el ejercicio de sus competencias o en
la prestación de los servicios públicos expresamente asignados por la
Constitución o la ley. La responsabilidad administrativa junto con la
jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 49 de la Constitución
Política) son las piezas claves de un Estado constitucional para la
defensa de los administrados frente a las prerrogativas y privilegios
formales y materiales con que la propia Constitución provee a los entes
públicos para el cumplimiento de sus cometidos”147.
3.2. Evolución histórica de la responsabilidad pública:
A pesar de que hoy en día la responsabilidad patrimonial del Estado es inneglable,
las tendencias son el resultado de una evolución agresiva.
147 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia número 5207-
2004 de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2008.
139
Para comprender la evolución histórica de la responsabilidad administrativa en el
Derecho costarricense, es necesario considerar el esquema del desarrollo de esta
institución en el derecho comparado, en el cual se pueden distinguir tres grandes
fases.
En primer lugar, se partió de la irresponsabilidad de la Administración, fundada en
la doctrina de los actos de soberanía. Se partía entonces de la negación de la
responsabilidad pública quien revestida de sus potestades de imperio era inmune
a la obligación de reparar el daño148. La responsabilidad patrimonial pública no era
reconocida, en razón de una prolongación injustificada del principio de
irresponsabilidad del monarca (The King can do no wrong).
Para la doctrina francesa, el criterio dominante era el de la irresponsabilidad de los
poderes públicos, unido a la idea de que lo propio de la soberanía era de
imponerse a todos, sin que fuese posible reclamar de ella alguna compensación.
Esto se traducía en la ausencia de un derecho a la reparación de los daños
causados por las leyes, como por actos administrativos.
La irresponsabilidad se fue diluyendo gradualmente gracias a la admisión de la
responsabilidad personal del funcionario o agente público por culpa. Y, con los
procesos de la Revolución Francesa y algunos postulados del cristianismo, se
generan “los primeros incentivos para que varios institutos del derecho,
especialmente del derecho civil, inicien cambios para interpretar a favor de los 148 Garita, J.R. (2009) Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del Estado. Análisis
Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho Administrativo, tomo II, San José, Impresiones ISOLMA
S.A., p. 118.
140
derechos de los administrados. El Cristianismo nos aporta principios como la
igualdad, la justicia y el respeto para todo ser humano.149”
Los principios civilistas se infiltraron en el régimen jurídico administrativo y ello fue
un factor categórico para iniciar la responsabilidad al Estado. En sus inicios, la
Administración responde subsidiariamente por los daños causados por sus
funcionarios o agentes, pero siempre que éstos hubieran incurrido en una falta en
la que mediara culpa o negligencia.
En la segunda fase se sustituye el concepto de culpa por falta, y se desarrollan
reglas propias y especiales, distintas de las previstas para los privados conforme a
la normativa civil. La invisibilidad del funcionario no excluye la responsabilidad de
la Administración, y surgen los supuestos de falta de servicio, atribuible en su
conjunto a la organización, sin necesidad de identificar al servidor causante de la
lesión150.
149 González, R. (2009) De lo subjetivo a lo objetivo en la Responsabilidad Civil de la
Administración Pública en Costa Rica, Temas de la Ley de la Administración Pública y del Código
Contencioso Administrativo, 1 ed., San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., p. 120.
150 “En Francia, la jurisprudencia del Conseil d’Etat afirmó la existencia de un régimen especial de
responsabilidad de Derecho Público, desde el conocido arret Blanco, de 1873. Ese régimen se
basa en la distinción entre falta (o culpa) personal del funcionario o agente causante del daño, que
es la que deriva de una actuación al margen del servicio o que se considera ajena al mismo, y la
faute de service, que es la que tiene su origen en una acción propia del servicio público. En estos
casos, así como en aquellos en que la lesión es impersonal, es decir, se desconoce el agente
causante del daño o éste deriva de deficiencias de la organización misma (falta de medios,
descoordinación de servicios, etc.), la responsabilidad de la Administración no es subsidiaria, sino
141
Como última etapa, se da inicio a la objetivación de la responsabilidad pública, que
paulatinamente se independiza de la culpa individual del funcionario. Para tales
efectos, se acude a parámetros objetivos del funcionamiento del servicio, a
criterios de responsabilidad por riesgo, o al principio de igualdad ante las cargas
públicas, al prescindirse normativamente del criterio de culpa, que es sustituido
por la antijuridicidad de la lesión151.
La responsabilidad del Estado en Costa Rica también llevó un proceso paulatino,
donde se fueron definiendo las reglas y los principios que sustentarían los
reclamos de los administrados. Como ocurrió en el Derecho Comparado, la
responsabilidad se fundó en la doctrina civil.
En nuestro régimen jurídico actual, el énfasis reside en la idea de lesión y la
consecuente obligación de reparar el daño causado, de manera que es
fundamental identificar el origen y la causa del mismo. Para ello, la imputación del
daño es general y comprende la actividad lícita e ilícita de la Administración directa y la reclamación correspondiente ha de dirigirse contra aquélla”. Sánchez, M. (2010)
Derecho Administrativo, Parte General, 6 ed., Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Araya S.A.) p. 918.
151 “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública es un tema de particular relevancia y
aplicación práctica día con día. El desarrollo que de este instituto se ha realizado en Costa Rica
evidencia de manera marcada, una tendencia a potenciar lo que se ha denominado “principio de
responsabilidad universal del Estado”, que supone, cualquier forma de manifestación de conducta
administrativa, que hubiere generado un daño antijurídico en su base, es susceptible de dar pie al
deber de reparación integral patrimonial, siempre que el destinatario sufriera las consecuencias de
un acto lesivo a su esfera jurídica , incluso, en un funcionamiento normal o bien, frente a un acto
apegado a legalidad”. Garita, R. (2009) Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del Estado.
Análisis Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho Administrativo, tomo II, San José, Impresiones
ISOLMA S.A.. p. 112.
142
Pública, en el funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, así
como la actuación legítima o ilegítima de sus funcionarios.
La jurisprudencia ha reconocido desde hace muchos años el giro sustantivo en
materia de responsabilidad experimentado con la entrada en vigencia de la Ley
General de la Administración Pública.
“Los conceptos de responsabilidad de la Administración Pública y del
deber de indemnizar han evolucionado mucho en el derecho occidental.
En la antigüedad no se concebía la responsabilidad estatal proveniente
del daño o el perjuicio que la actividad de la Administración o de sus
agentes pudiera producir a los administrados. Más tarde, se admitió, en
ciertos casos, la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron
algunos derechos al individuo, frente al Estado. Luego aparecieron las
teorías de los actos de gestión y actos de autoridad. En los primeros, las
actividades caen en la esfera del derecho privado por existir una
igualdad de derecho entre las partes; los otros se refieren a las
actividades regladas por el derecho público, donde hay una desigualdad
de derechos que caen en el dominio de las relaciones de poder, para
determinar así que, si el acto perjudicial es un acto de autoridad,
entonces el Estado no es responsable, porque las decisiones nacen de
su soberanía y no de un derecho de carácter patrimonial. Posteriormente
fueron abandonadas estas teorías, para entrarse a analizar la
responsabilidad del Estado, merced a lo cual se llegó a la conclusión de
que todo acto administrativo puede entrañar una responsabilidad estatal,
143
pero ella se subordinó a la existencia de una falta de servicio. Se
estableció que existía falta de servicio si al cumplirse la función se
causaba un daño. Ello aún cuando el funcionario ejerciera su labor como
tal, si al hacerlo, actuó con negligencia, o incurriendo en omisiones, o
errores vinculados al servicio, o cuando no se cumplía la función
debiendo realizarse, o se efectuaba en forma tardía. Quedó establecida
además, la falta del funcionario o falta personal, que es aquélla en que
se incurre cuando éste se extralimita en sus atribuciones. Luego se
aceptó que ambas faltas podían coexistir, y aunque diferentes, podían
concurrir a la producción de un daño si la falta personal estaba ligada a
la ejecución de un servicio público. Por último, se arriba a la última etapa
de la evolución para reconocer la responsabilidad de la Administración
por razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de
probar la culpa del funcionario encargado de su prestación ...”152.
3.3. Ámbito constitucional:
La responsabilidad patrimonial del Estado, como se observó anteriormente, tiene
un fuerte asidero constitucional. Se señaló que las disposiciones más importantes
son el artículo 9 y 41 que expresamente reconocen el principio de responsabilidad
estatal y el derecho a obtener reparación de los daños sufridos. Dichas
152 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 263-1990, de las 15:30 horas
del 22 de agosto de 1990.
144
disposiciones se complementan con otras disposiciones y principios del texto
constitucional.
Se dice derecho moderno debido a que el contenido del concepto de la
responsabilidad de la Administración no ha sido el mismo, sino que responde a un
proceso evolutivo. La recepción en nuestro sistema jurídico de la teoría objetiva de
la responsabilidad objetiva encuentra su génesis en época reciente.
A pesar de esto, el Constituyente de 1949, incluyó en la constitución, varias
disposiciones que perfilaban este régimen jurídico y que sientan el principio de la
Responsabilidad del Estado:
“Artículo 9: El Gobierno de la República es popular, representativo,
alternativo y responsable, Lo ejercen tres Poderes distintos e
independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de los
Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias. Un
Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los
Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e
independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos
relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen
esta Constitución y las leyes”153.
Se establece así la responsabilidad del Estado, conformado por el Poder
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
153 Artículo 9 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. 1949.
145
El artículo 11, dice:
“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.
Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La
acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública.
La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con
la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este
control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema
que cubra todas las instituciones públicas”154.
Con esta disposición (que tuvo una reforma mediante ley número 8003 del 8 de
junio del 2000), se dispone la responsabilidad penal de los funcionarios públicos,
y, además, introduce el principio de evaluación y rendición de cuentas por parte de
la Administración Pública, de forma que obliga a la misma y a sus agentes el
deber de actuar eficaz y eficientemente, “con la consecuente responsabilidad
personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes”.
También se ha reconocido que de la relación de los ordinales 18 y 33, surge el
principio de igualdad al sostenimiento de las cargas públicas, mismo que según el
154 Artículo 11 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. 1949.
146
autor Jinesta Lobo, “constituye el fundamento del sistema o régimen de
responsabilidad sin falta o por sacrificio especial”155.
Asimismo, este principio evoca el de una justicia distributiva, según el cual la carga
para la producción de una utilidad colectiva debe ser proporcionalmente distribuida
entre todos los miembros de la colectividad y no debe pesar sobre uno solo, por lo
que todo sacrificio sufrido por un ciudadano en su patrimonio, más allá de lo que
contribuye en aplicación de la potestad tributaria, debe ser compensado por el
erario público.
Recordemos que los ciudadanos no deben soportar, unos más que otros, las
cargas impuestas en interés de todos, por tanto, dicha justicia distributiva exige el
reparto igualitario entre todos los particulares emanada de una actividad realizada
en interés público.
Como se indicó, uno de los preceptos más significativos para la responsabilidad
administrativo, es el 41 de la Carta Magna, que establece el derecho fundamental
a obtener una indemnización por las lesiones antijurídicas sufridas por un
administrativo, tanto en su esfera patrimonial como extrapatrimonial. Según ha
señalado la Sala Constitucional:
155 JINESTA, E. Responsabilidad Administrativa, Constitución y Derechos Fundamentales, Estudios
en homenaje a Héctor Fix – Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho,
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
http://www.ernestojinesta.com/RESPONSABILIDAD%20ADMINISTRATIVA.pdf, consultado el día
10 de abril de 2016.
147
“este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de
resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los
administrados como consecuencia del ejercicio de la función
administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por
omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra
angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema
de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no
depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario
público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele
inflingido o recibido, efectivamente, “...injurias o daños... en su persona,
propiedad o intereses morales...”, esto es, una lesión antijurídica que no
tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El
numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental
resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión
antijurídica por un ente —a través de su funcionamiento normal o
anormal o su conducta lícita o ilícita— y la obligación correlativa de éste
de resarcirla o repararla de forma integral; el acceso a la jurisdicción
previsto en este mismo precepto constitucional se convierte, así, en un
derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio
del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la
reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida”156.
156 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207–2004, de las
14:50 horas del 18 de mayo de 2004.
148
El artículo 49, también tiene una gran importancia para la responsabilidad
administrativa, el mismo dicta: “Establécese la jurisdicción contencioso -
administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la
legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda
otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de
impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los
derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”157.
3.4. Concreción legal del principio de responsabilidad:
Si bien la Constitución Política reconoció la responsabilidad del Estado
(principalmente mediante los numerales 9, 41 y 49), ésta no define la extensión de
esa responsabilidad, y los supuestos bajo los cuales es exigible.
Es con la Ley General de la Administración Pública, ley número 6227, del 2 de
mayo de 1978, según lo expresado, por medio de la cual se concreta y puntualiza
el régimen de responsabilidad administrativa.
Sobre dicho desarrollo legislativo, la Procuraduría General de la República
manifiesta lo siguiente:
“Luego, con la promulgación de la Ley General de la Administración
Pública, se vino a llenar un vacío jurídico que existía en cuanto al título
legal a través del cual se podía exigir la responsabilidad del Estado en
157 Artículo 49 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. 1949.
149
sede jurisdiccional. Con anterioridad a esa fecha, la utilización de los
principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (artículos
1045 y 1048 del Código Civil) servían para tal fin, aunque de un modo
incompleto y de difícil acreditación”158.
De esta manera, la Ley General de la Administración Pública, en su Título Sétimo
del Libro Primero, denominado “De la Responsabilidad de la Administración y del
Servidor Público”, perfiló un régimen particular de responsabilidad patrimonial
pública y superó la noción de la responsabilidad civil extracontractual, llenando el
vacío jurídico que existía en cuanto al título legal a través del cual se podía exigir
la responsabilidad del Estado en sede jurisdiccional.
El régimen de la Responsabilidad de la Administración está regulado en el Título
Sétimo del Libro Primero, y no toma en cuenta en el examen de la actuación, al
funcionario en cuanto a los extremos de su culpabilidad, para hacer descansar la
responsabilidad en la mera constatación del daño y que el mismo se haya
producido por la actividad de la administración.
"Basta la existencia de un resultado dañoso que cause un perjuicio
efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una
persona o un grupo de personas, para que surja la obligación de
indemnizar, sin que se requiera otro requisito que la relación de
158 Procuraduría General de la República, Dictamen número C–175–97, del 18 de septiembre de
1997.
150
causalidad entre el acto y el daño y prescindiendo en absoluto de la
licitud o ilicitud del acto originador del daño.159"
La teoría de la responsabilidad objetiva de la administración se asienta en los
siguientes presupuestos:
"El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o
detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la
persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico,
respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no
haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay
responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no
hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se
llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho
reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye
la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación
anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.(...) El daño constituye
la pérdida irrogada al damnificado, en tanto el perjuicio está conformado
por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesante),
la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese
producido el hecho ilícito. (...) No cualquier daño da pie a la obligación
de resarcir: Para tal efecto, han de confluir, básicamente, las siguientes
características para ser un daño indemnizable: A) debe ser cierto, real y 159 SALA PRIMERA DE LA CORTE DE JUSTICIA. Voto Nº 112 de las 14:25 del 25 de noviembre
de 1994.
151
efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado
en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta
característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de
difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la
actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro;
asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o
perjuicio, pues el primero está referido a aquel que surge como una
consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del
daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el
proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello
constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado,
empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en
daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B)
Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de
amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el
primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los
sucesores de la víctima. C). Deberá ser causado por un tercero, y
subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero
resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre
el hecho ilícito y el daño.160"
160 SALA PRIMERA DE CASACIÓN. Sentencia Nº 14 de 16 horas del 2 de marzo de 1993.
152
La Ley General de la Administración Pública define dos géneros de
responsabilidad, por conducta lícita e ilícita. Estas fórmulas legales tienen su
asidero en las nociones de funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal.
De éstas, derivamos una serie de subtipos de responsabilidad, propios para cada
género. Así, en la responsabilidad por conducta ilícita, se ubica la responsabilidad
por falta personal, falta de servicio y del servicio, por acto ilícito y funcionamiento
anormal.
Para los supuestos de responsabilidad por conducta lícita, comprende aquellas
actuaciones formales y de manifestación del poder apegadas al principio de
legalidad (conductas lícitas, medidas de policía), así como la actividad prestacional
de la Administración Pública (funcionamiento normal).
En este caso la atención ha de concentrarse en la responsabilidad que surge por
conducta lícita, debido a que es el presupuesto que aplica en el caso de abuso del
derecho, además, cabe señalar que este régimen marca una evolución y fuerte
distanciamiento de la elaboración civilista fundada en la noción de culpa. El
fenómeno de extensión de la responsabilidad de la Administración Pública
encuentra su impulso precisamente en la responsabilidad sin falta, o
responsabilidad objetiva, y es ésta la que define la originalidad, especialidad y
autonomía de la responsabilidad administrativa.
En este sistema de responsabilidad, el administrado sufre un daño especial,
intenso y grave o un sacrificio particular que proviene de actos lícitos y conformes
153
con el ordenamiento jurídico o por el funcionamiento normal de los servicios
públicos.
3.5. Deber de demostrar daños y perjuicios:
La existencia de un daño resulta ser el elemento esencial para la inexcusable
concurrencia de la responsabilidad. El daño es un concepto impreciso y amplio
que suele ser referido a un detrimento, perjuicio o menoscabo. Pero como es
sabido, no todo daño o lesión es resarcible o indemnizable, de allí la necesidad de
determinar con precisión su significado, y así determinar cuáles de todos los
menoscabos devienen jurídicamente relevantes.
Como dice Garita, es claro que quien pretende el resarcimiento debe acreditar la
existencia de un nexo causal, esto es, vincular el funcionamiento publico (o bien la
disfunción) con la consecuencia negativa en su esfera juridical subjetiva. Pero
además, la declaración de responsabilidad no libera al petente de su deber de
demostrar la magnitud del daño en terminos cuantitativos. En este orden, es
necesario que quien promueve la acción y busca la condena en contra de la
administración someta a conocimiento del juzgador los elementos de prueba que
permitan establecer los alcances patrimoniales del daño, para así poder imponer
una condena concreta161.
161 Garita, J.R. (2009) Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del Estado. Análisis
Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho Administrativo, tomo II, San José, Impresiones ISOLMA
S.A., p. 164.
154
3.6. Relación de causalidad e imputación del daño a la Administración
Pública:
Para completar el estudio del instituto indemnizatorio es necesario revisar la
relación de causalidad, que se concibe como uno de los presupuestos básicos de
la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En pronunciamientos reiterados de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, se ha determinado que en el sistema de responsabilidad patrimonial del
Estado, el derecho de reparación requiere la existencia de un factor de atribución
de responsabilidad contra otro sujeto, así como de un nexo de causalidad entre la
conducta combatida y los daños alegados.
Según lo expuesto y refiriéndose al abuso del derecho, es claro que el mismo
resulta una fuente de responsabilidad para la administración pública:
“la reparación que debe seguir el abuso no necesariamente tiene que
ser de orden pecuniario, frecuentemente y en tanto que sea posible,
será en natura. De otra parte, si la admisibilidad de la demanda está
subordinada a la existencia de un daño, no es necesario que éste sea
de orden material, bastando un daño moral”162.
Como se vio antes, no es necesario que exista un daño efectivo, sino que basta
con la afectación del interés legítimo. Lo anterior, sin dejar de lado la opción de
162 Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Madrid:
Instituto Editorial Reus, p.132.
155
que en el ejercicio abusivo de un derecho, pueden producirse daños, que
obviamente la Administración es responsable de resarcir.
El requerimiento del nexo causal se deriva del propio artículo 190 de la Ley
General de la Administración Pública163.
Al seguir la línea jurisprudencial costarricense, la teoría acogida es la de la
causalidad adecuada, como causa inmediata, directa y exclusiva de la lesión. De
esta manera, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
“... En cuanto a la causalidad, es menester indicar que se trata de una
valoración casuística realizada por el juzgador en la cual, con base en
los hechos, determina la existencia de relación entre el daño reclamado
y la conducta desplegada ... Si bien existen diversas teorías sobre la
materia, la que se ha considerado más acorde con el régimen
costarricense es la de causalidad adecuada, según la cual existe una
vinculación entre daño y conducta cuando el primero se origine, si no
necesariamente, al menos con una alta probabilidad según las
circunstancias específicas que incidan en la materia"164.
El nexo causal constituye un requisito indispensable para imputar la
responsabilidad a la Administración Pública (al tenor del artículo 190 de la Ley 163 “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o
ilegítimo, normal o anormal”. Artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública.
164 SALA PRIMERA DE CASACIÓN. Sentencia Nº 300-F-S1-2009, de las 11:25 horas del 26 de
marzo de 2009.
156
General de la Administración Pública) y éste corresponde al vínculo (causa –
efecto) entre el daño y la conducta (acción u omisión de la Administración
Pública), con el cual se puede deducir un alto grado de probabilidad que el daño
fue producto de la conducta (directa o indirecta).
La Ley General de la Administración Pública también contempla las causas de
exoneración, las cuales excluyen el nexo causal y evitan la responsabilidad de la
Administración Pública. Las causas eximentes son la fuerza mayor, el hecho de un
tercero y la culpa de la víctima (artículo 190 de la Ley General de la Administración
Pública).
De esta forma, cuando la conducta legítima o ilegítima, normal o anormal, de la
Administración provoca un daño, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, existe la
obligación de indemnizar a la víctima de éste, salvo que el nexo de causalidad
entre el daño y la conducta se rompa por la existencia de alguna de las eximentes
previstas normativamente incluyendo el presupuesto de abuso de derecho.
Es de menester importancia aclarar el criterio de anormalidad y su aplicación, para
esto se citan las palabras de González Ballar:
“El criterio de anormalidad, es un ejemplo importante y las sentencias lo
van llevando a ser un parámetro para la imputación objetiva de la
Responsabilidad del Estado, excluyendo el concepto de cualquier
consideración de culpa del funcionario.
157
La ley ha objetivado la anormalidad haciendo de esta un
conceptojurídico indeterminado, cuya concreción se remite a los
estándares de rendimiento medio del servicio de que se trate, por ello
entran en juego factores variables en cada época según el grado de
sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos”165.
Entonces, el régimen de responsabilidad administrativa es un mecanismo de
protección de los administrados y de su esfera jurídica, frente a las acciones o las
omisiones de las autoridades públicas que hace posible el acceso del
administrado a la justicia material, en el supuesto de un daño causado por abuso
del derecho.
El diseño de nuestro régimen autónomo de derecho público reconoce las
características y las particularidades de las conductas administrativas haciendo
posible el resarcimiento de los daños ocasionados.
165 González, R. (2009) De lo subjetivo a lo objetivo en la Responsabilidad Civil de la
Administración Pública en Costa Rica, Temas de la Ley de la Administración Pública y del Código
Contencioso Administrativo, 1 ed., San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., p. 156.
158
Capítulo 5
“Tratamiento jurisprudencial del tema en Costa Rica y en el derecho comparado español”
El enunciado normativo que contiene la figura del abuso del derecho resulta nulo o
sumamente escueto en el campo administrativo, precisamente porque en este
proceso de desarrollo e inclusión, el legislador se ha contraído a condenar el
abuso y a delegar en la jurisprudencia la determinación del mismo en el caso
concreto.
En consecuencia, la función del juez ha adquirido muchísima importancia, debido
a que le corresponde no solo evaluar axiológicamente la conducta del agente sino
también los intereses en juego, sin dejar de lado la ardua tarea de
conceptualización y delimitación del abuso del derecho en el campo
administrativo.
Se evidencia en la jurisprudencia nacional e internacional que se cita y se describe
a continuación, que la técnica legislativa y jurisprudencial no resulta uniforme al
calificar y valorar el instituto que aquí se investiga, por el contrario, en varias
sentencias que intentan incluir la aplicación del abuso del derecho se llega a
confundir el concepto del mismo con figuras paralelas como el fraude de ley y la
desviación de poder.
159
Sin embargo, el simple hecho de que existan sentencias que incluyan, citen o
tomen en cuenta esta figura, representa un enorme paso hacia la evolución del
derecho administrativo y el acercamiento a la justicia material.
En la primera sección de este capítulo se expone la jurisprudencia costarricense
acerca del tema. En la segunda sección se describe el estado de la cuestión en
España, donde ya inició el proceso de inclusión de la figura del abuso del derecho
en materia administrativa. Adelantando, se puede decir que en este país se ha
delegado toda la tarea a la jurisprudencia, generando la problemática que conlleva
una no conceptualización normativa, que consiste en generar, por medio de
sentencias, la exposición de diferentes posturas que dificultan la delimitación y que
hacen muy difícil la determinación de los presupuestos de aplicación.
Esta puesta al descubierto pretende lograr la determinación de los parámetros que
debe contener una reconceptualización de la figura del abuso del derecho en el
ordenamiento jurídico administrativo costarricense, a fin de garantizar la correcta
aplicación del mismo.
160
Sección 1. Jurisprudencia costarricense sobre el tema.
En Costa Rica, se manifiesta, especialmente en algunos fallos del Tribunal
Contencioso Administrativo y en algunos dictámenes de la Procuraduría General
de la República, que el proceso de implementación del abuso del derecho, en el
campo público, ya inició.
A pesar de que el concepto no se encuentra delimitado y su ámbito de aplicación
resulta confuso, el proceso de incluir su aplicación está en vías de desarrollo.
Costa Rica mira hacia un control administrativo que salvaguarde, el interés
colectivo, sin dejar de lado la no vulneración de intereses particulares o de otros
de índole social.
A continuación se trascriben algunas partes de sentencias que se estiman
relevantes, en las que se evidencia cómo el tribunal de lo contencioso
administrativo, incluye el abuso del derecho en su estimación:
“En el caso de examen las partes excluyeron voluntariamente la forma
jurídica, según el canon 6 de la Ley General de Caminos Públicos, el
cual deja de lado la figura de la donación civil, por una sencilla razón,
según su parecer: el compromiso, no persigue un resultado prohibido o
contrario al ordenamiento; ni se hizo en fraude de ley. Al respecto, este
órgano colegiado, estima, si bien la legislación permite “arreglos con el
Estado”, no pueden entenderse en detrimento del bloque de legalidad
vigente, esto es, si se opta por una forma contractual, se deben
observar todos y cada uno de los requisitos establecidos para que
161
adquieran eficacia, o sea, para que surjan a la vida jurídica y surta los
efectos deseados, con lo cual, no basta circunscribirse al contrato
realidad, independientemente de norma jurídica, porque contrario a ello,
se debe respetar el bloque de legalidad vigente. Se reitera, el
documento en cuestión no ha sido preterido ni valorado de forma
errónea por el Tribunal en la sentencia cuestionada, porque la donación
no se llevó a cabo con las formalidades exigidas para surgir a la vida
jurídica, y con ello, el terreno en litis no pudo ser traspasado
válidamente al demandado, aunque los fines perseguidos sean válidos
y conforme a la ley. O sea, si bien se permiten “arreglos con el Estado”,
ello no es óbice para llenar todos y cada uno de los requisitos legales
de la forma contractual elegida por las partes para traspasar el bien.
Además, acusa el casacionista violación al numeral 2 de la Ley General
de Caminos Públicos, porque puntualiza, los terrenos ocupados por
carreteras existentes o que se construyan en el futuro son propiedad del
Estado. Entonces, dice, el accionado no necesita inscribir a su nombre
dichos terrenos, pues se constituyó propietario de la faja en litigio desde
1983 y, además, desde que se convirtió en carretera fue excluido del
comercio de las personas, otorgándole las connotaciones que tienen los
bienes. Considera este órgano decisor, el demandado no lleva razón al
esgrimir estos alegatos, pues de conformidad con los numerales 21 y
22 del Código Civil, los derechos deberán ejercitarse atendiendo a la
buena fe. Además, la ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio.
Por su parte, todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de
162
su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice,
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a tomar las medidas correspondientes
para impedir la persistencia en el abuso. En consecuencia, el alegato
no es de recibo. La norma cuya falta de aplicación se reclama,
efectivamente indica que los terrenos ocupados por carreteras
existentes o que se construyan en el futuro son propiedad estatal. De
conformidad con el principio de inmatriculación (sic) o innecesaria
inscripción del dominio público, su existencia y publicidad se da con
independencia de su registro, porque se presume su titularidad por
parte del Estado. La publicidad en este tipo de bienes es material, no
necesariamente formal o registral. El bien de dominio público, por su
naturaleza, no necesita de la inscripción registral. No se puede entender
que en este caso, la faja ocupada por la Costanera Sur Barú- Palmar
Norte en el trecho litigioso, sea propiedad del Estado, porque no fue
adquirida conforme al bloque normativo vigente ni apegado al principio
de legalidad que debe ser observado por la Administración, sino fue
tomada por vías de hecho. Este actuar ilegítimo no puede derivar
derechos a favor del demandado, porque sería ir en contra del principio
de buena fe y la normativa atinente. En mérito de lo expuesto, procede
rechazar el agravio”166.
166SALA PRIMERA DE LA CORTE. Sentencia 01259. Expediente: 01-000532-0163-CA. San José,
163
El fallo expuesto evidencia que el juez, para la valoración del caso, tomó en
cuenta la opción de que se incurriera en abuso del derecho. Como se explicó, la
admisión de esto representa un gran paso en la evolución del derecho
administrativo hacia la justicia material.
Seguidamente se transcribe la sentencia sobre un caso en el que el demandado
alega, en esencia, que el Estado le generó daños por medio de la producción de
actos abusivos, debido a que la administración cometió el error de otorgar el
derecho de jubilación y revisión aún y cuando el demandado únicamente cotizó
para el régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro
Social y nunca para el régimen de hacienda:
“1.-Sobre la devolución de los dineros percibidos de más por la
pensión de hacienda ilegítimamente otorgada. Afirma, en relación
con la pretensión estatal de que se condenara al demandado a la
devolución de los dineros percibidos de más por la pensión de hacienda
ilegítimamente otorgada, el A Quo señala:"(...) En el caso en particular a
la luz de la norma transcrita, no se puede presumir que la nulidad de la
resolución que otorgo el derecho de pensión al demandado, esté
impregnado de mala fe, en el tanto no existe en el expediente
administrativo, un sólo elemento donde se visualice que en los tramites
seguidos en el procedimiento administrativo,el señor Orozco indujera a
error a la Administración o alguna manifestación de mala fe por parte
10 de octubre del año 2009.
164
del mismo. (...) Y en ese entender, en aplicación al artículo 171 en
mención los beneficios patrimoniales percibidos por el demandado a
causa de la resolución que le otorgo el derecho, fueron adquiridos de
buena fe, y de ahí su imposibilidad de aplicar efecto
retroactivo."Reprocha, la Jueza omite pronunciarse en relación con
otros hechos y circunstancias que sí quedaron debidamente
acreditados y que desvirtúan el elemento de buena fe que presume la
Jueza por parte del accionado. Seguidamente realiza ciertas
precisiones referentes a la buena fe, la cual -dice- es principio general
de derecho que se aplica y reconoce como fuente de derecho público y
privado (arts. 1 C. Civ y 7 LGAP). Reseña lo indicado por el Diccionario
Jurídico Espasa, sobre este principio, así como lo indicado por Eduardo
Couture. Transcribe lo que señala el artículo 21 C.Civ. Tras lo cual,
afirma, la aplicación de este principio reporta una exigencia de orden
moral pero también legal, donde el Juez tiene la obligación de valorarlo
aplicarlo si considera que efectivamente se ha configurado en todos sus
elementos. Añade, este principio exige de los particulares y las
autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta leal, correcta,
honesta y acoerde con el comportamiento esperado de una persona
que ostente dichas calidades. Seguidamente -aduce- en este caso el A
Quo tuvo por acreditado que existió buena fe del Sr. Orozco Bastos por
cuanto la nulidad de la resolución declarativa del derecho devino en una
mala interpretación de la norma sobre la que se fundamentó la
autorización del beneficio de jubilación y, en ese enteder, los beneficios
165
patrimoniales fueron adquiridos de buena fe. Sin embargo -repite-, el A
Quo obvió algunos hechos que estima esenciales y que resultan
determinantes para demostrar lo contrario. Señala, de acuerdo con el
artículo 129 constitucional nadie puede alegar ignorancia de la ley y en
este asunto el Sr. Orozco solicitó una pensión que no le correspondía,
según establece la ley. Lo anterior - dice- fue interpretado conforme a
derecho por el A Quo, en tanto indicó:"V(...) Para que el señor Orozco,
gozara de la posibilidad de jubilarse con cincuenta cinco años de edad y
treinta años de servicio era necesario según lo establece el numeral 1
de la ley 2652 de 1960, ser empleado de la Fábrica Nacional de Licores
al momento en que la ley entró en vigencia, en el año 160 (sic) y por así
definirlo expresamente la norma y el segundo requisito era el de haber
cotizado al sistema de hacienda. Sin embargo el demandado ingresa
a la Fabrica Nacional de Licores en el año1973 y nunca cotizo para
dicho sistema, de esta forma es evidente que el señor Gerardo
Orozco, no podía optar por los beneficios de la ley 148 de 1943,
(...) (negrita y subrayado suplidos por la apelante)Afirma, de acuerdo
con lo indicado en la misma sentencia era evidente que el Sr. Orozco
no podía optar por los beneficios de la ley 148 de 1943 por cuanto
ingresó a la Fabrica Nacional de Licores en el año 1973 y porque
nunca cotizó para el sistema de hacienda. Aduce, lo anterior no
puede ser tenido como buena fe del demandado. Añade, no es de
buena fe solicitar una pensión para la cual nunca se cotizó. Aunado
a que la ley fue clara en establecer los requisitos, los cuales - dice-,
166
evidentemente no cumplía. Por otra parte -alega-, en el supuesto de
estimar que en un inicio existió buena fe por parte del Sr. Orozco la
misma cesó en el momento en que se le notificó la demanda del
presente proceso, lo cual ocurrió el 28 de junio del 2008, según consta
a folio 29 del expediente judicial. Enfatiza, este proceso de lesividad se
interpuso porque efectivamente existían elementos contundentes en
cuanto a la improcedencia del acto que otorgó la pensión. Reitera, a
partir de la notificación señalada el Sr. Orozco es consciente de que su
derecho a la pensión estaba siendo cuestionado y es a partir de ahí, a
su juicio, que desaparece cualquier indició de buena fe por parte del
demandado, pues la buena fe implica ignorancia, pero legítima
ignorancia. Añade, es en ese momento donde él tiene plena certeza de
que su beneficio jubilatorio fue otorgado con base en un acto carente de
motivo. Agrega, en cuanto al elemento de la buena fe, se remite al
artículo 285 del C. Civ, de aplicación supletoria por así disponerlo el
ordinal 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Transcribe
el citado artículo 223, pero del Código Procesal Civil. Por su parte -
señala- en cuanto a la cesación de buena fe, el artículo 285 del Código
Civil indica que cesa en el momento de adquirir la certidumbre de que
se posee indebidamente y cesa también desde la notificación de la
demanda en que otro reclame el derecho de poseer. Añade, tales
disposiciones sientan parámetros para identificar cuáles conductas o
acciones podrían configurar elemento de mala fe. Arguye, es claro que
la buena fe parte de una sincera convicción de creer que la cosa es
167
suya. Agrega, actuar de buena fe denota la creencia y persuación de
que el acto realizado es lícito y justo cuando desaparece esa
convicción, esa creencia -aduce-, ya no podríamos hablar de buena
fe. En concordancia con lo expuesto -insiste-, es un hecho contundente
que el Sr. Orozco adquiere conocimiento de que la pensión le fue
otorgada mediante un acto carente de motivo cuando se notificó la
interposición de la demanda del presente proceso. Añade, con pleno
conocimiento de esos hechos desapareció cualquier indicio de buena fe
ya que tenía la obligación de demostrar que su pensión fue otorgada
con todos los requisitos que al efecto demandaba. Añade, si el acto
administrativo de pensión mantuvo una apariencia de legalidad al inicio,
la situación fue revertida con la tramitación del proceso de lesividad
(sic) ahí desaparece la "razonable ignorancia" del accionado, pues
desde la óptica del contenido del acto y sus efectos aparece ya una
valoración negativa ética que implica inclusive un fraude al fisco.
Reitera, el punto cardinal del proceso contencioso era verificar si la
pensión otorgada al Sr. Orozco ameritaba ser anulada o no y de ser
anulada una consecuencia derivada de ello sería la devolución de
sumas giradas sin ninguna justificación. Además -dice-, durante el
proceso contencioso el accionante se limitó a contestar la demanda de
una forma bastante artificial. No se refirió a la prueba aportada por el
Estado, en suma -dice-, no demostró reunir los requisitos para ser
acreedor del beneficio jubilatorio otorgado. Agrega, como parte de las
manifestaciones de la buena fe se impone al administrado la obligación
168
de veracidad, exactitud, coherencia y rectitud en sus actos y peticiones,
es decir la base axiológica en sus relaciones debe ser la moralidad, la
justicia en suma un actuar leal y correcto. Añade, nada de ello fue
demostrado por el Sr. Orozco y aún así el A Qo decide obviar todos
esos elementos. A su juicio, el Tribunal debe valorar no solo las
actuaciones sino también las omisiones de las partes en el litigio.
Arguye, de lo expuesto se aprecia una omisión de valoración del cuadro
fáctico y de los elementos que saltan a simple vista del proceso. Aduce,
se excluyó por completo la valoración de las actuaciones y omisiones
del Sr. Orozco; y se obvió por completo la ausencia de prueba
pertinente para demostrar la buena fe, para probar que tenía una
completa y sincera convicción de que su pensión fue otorgada conforme
a derecho, lo cual le lleva a afirmar, sin duda, que el elemento de la
buena fe no se configuró en la especie. Seguidamente señala lo
indicado por la Sala Primera de Casación respecto de la buena fe (voto
42 de las 14:30 horas del 10 de mayo de 1996. Acto seguido transcribe
lo manifestado por el Tribunal Contencioso Administrativo respecto a la
aplicación de este principio y que ni aun por error se debe mantener el
acto y sus consecuentes efectos (voto 344-2007 de las 14:00 horas del
7 de setiembre de 2007. Aduce, de esos fallos se evidencia que aún en
casos en que se han concedido derechos en virtud de haberse
configurado un error de la Administración, la regla ha sido que "el error
no crea derecho" y en ese sentido se considera que es justificable la
devolución de las sumas que se hayan girado de más o la devolución
169
del bien que se trate; por cuanto fue el Sr. Orozco quien DERIVÓ EL
BENEFICIO PATRIMONIAL DE ESE ILÍCITO, razón por la cual - aduce,
se imponía obligatoriamente el acogimiento de las pretensiones
anulatorias pero también de la devolución del dinero indebidamente
girado, dado que hubo un enriquecimiento indebido por parte del Sr.
Orozco y a expensas del Estado. Seguidamente agrega que en no
pocas ocasiones la jurisdicción Contencioso Administrativa ha admitido
que el resarcimiento de daños y perjuicios es una consecuencia típica
de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en procesos
de lesividad. Al efecto transcribe lo considerado en cuatro procesos de
lesividad relacionados, básicamente, con pagos por concepto de
anualidades, pensión por sucesión del Magisterio Nacional, jubilación
por incapacidad absoluta y permanente y auxilio de cesantía y
beneficios de preaviso y auxilio de cesantía. En consonancia con lo cual
-aduce- al quedar demostrado que el acto administrativo que otorgó la
jubilación a favor del Sr. Orozco deviene completamente nulo y por
ende los efectos que haya desplegado son nulos también, y así debió
también haberse ordenado la devolución de todas las sumas giradas a
favor del accionante (sic), ya que esos dineros fueron recibidos en
forma impropia, sin justificación y en detrimento de los intereses del
Estado. (…) "V. SOBRE EL MARCO JURÍDICO REGULATORIO DE
LAS CUESTIONES DEBATIDAS EN EL PRESENTE PROCESO",
que:(...) Respecto al argumento que con amparo al artículo 34 de la
Constitución Política , no puede una acción judicial o administrativa a
170
(sic) dejar sin efectos derechos adquiridos, debe recordarse que
precisamente el proceso de lesividad como se mencionó, regulado en el
artículo 173 de la Ley general de la administración pública, es la
excepción a la disposición constitucional, en el tanto interviene en el
proceso la autoridad judicial que acredita la posibilidad de que la
Administración rompa con el principio de intangibilidad de actos propios.
De esa forma el proceso seguido en esta causa es conforme a derecho
según lo ha expuesto la misma jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Y por ende aún por encima de la naturaleza de derechos laborales, que
alega el accionado, al estar de por medio la afectación de los intereses
públicos, puede proceder la nulidad de los actos que concedieron
derechos, ajeno a las disposiciones del ordenamiento jurídico."En virtud
de lo razonado por la Jueza a quo sobre la naturaleza y alcances del
proceso de lesividad, que no combate, por cierto, el recurrente, es que
se desestiman, por estériles, sus alegatos de que el Estado no pudiera
pedir, siquiera por la vía del proceso de lesividad, la nulidad de su
derecho a la jubilación y revisión sobre la base de que era un derecho
existente, ya adquirido y/o una situación jurídica nacida del acto
anulado, que por error generó y otorgó la Administración. Por las
mismas razones se desestiman los alegatos - por demás confusos-, de
que la Jueza A Quo debió analizar los límites de la retroactividad del
fallo anulatorio, los efectos del acto anulado a la luz de los hechos
consolidados con el otorgamiento de la pensión, o sea la efectividad
que los hechos resultantes del acto anulado hubieran alcanzado
171
considerada en sí mismo la situación de hecho creada. En todo caso se
desestiman porque exceden los límites del proceso de lesividad. La
afirmación en cuanto a la petición de devolución de lo recibido por
pensión es estéril pues este extremo no fue concedido por la sentencia.
El alegato de que la sentencia debe revocarse porque la nulidad
declarada no sería absoluta sino relativa, se desestima, por genérico e
indeterminado. El argumento de que la nulidad declarada no sería
absoluta sino relativa, sobre la base de que la reclamada invalidez del
acto - original de la pensión -, cedió ante la declaración expresa del
Estado de aceptar -posteriormente-, la revisión, al presentar el acto
anulado los requisitos formales y materiales de un acto válido (art. 189
LGAP), se desestima, por improcedente, toda vez que la resolución
DNP-REA-0254-2007, de la Dirección Ejecutiva de la Dirección
Nacional de Pensiones de las 14 hrs del 16 de enero del 2007, en que
se dispuso otorgar a Gerardo Orozco Bastos la revisión de su pensión,
ajustando el monto a una suma mayor, lo fue tan solo en virtud de
demostrar más tiempo de servicio, por lo que no supuso, ni por asomo,
la hipótesis de conversión del acto inválido -absoluta o relativamente
nulo- en otro válido distinto, prevista en el citado artículo 189 de la Ley
General de la Administración Pública (fs. 35-36 del expediente
administrativo). El alegato de que el fallo carece de motivo y
fundamento legal, se desestima por genérico e indeterminado. El
argumento de que los artículos 128 y 130. 2 LGAP citados en apoyo de
la nulidad no sirven de base porque consagran los requisitos de los
172
actos válidos no los inválidos; y el inciso 2 del 130 incluso dispone que
el error de la Administración, como sucede en este caso, no vicia el
acto, se rechazan, por estériles, pues, según entiende el Tribunal, el
primer artículo fue invocado, contrario sensu, en el sentido de que será
inválido el acto administrativo que no se conforme sustancialmente con
el ordenamiento jurídico; y si bien el inciso 2 del artículo 130 establece
que "El error no será vicio del acto administrativo..."sin embargo,
seguidamente acota "(...) pero cuando recaiga sobre otros elementos
del mismo, la ausencia de éstos viciará el acto, de conformidad con la
ley.", no siendo sino en relación con este segundo supuesto, según
entiende el Tribunal, que fue invocado por la Jueza A Quo. Los alegatos
de que no es cierto que no haya cotizado para el régimen de hacienda,
porque sus cuotas del régimen de la Caja se pasaron al de hacienda y
se le pidió hacer un ajuste pagando una suma adicional; y que yerra el
Juzgado en cuanto desconoce la aplicación en su caso de la ley 7302
de 1992, conocida como ley marco de pensiones, que sirvió de base
para el otorgamiento de su pensión, se desestiman, por genéricos y en
todo caso por estériles, porque no se combate lo razonado por la Jueza
A Quo, sobre estos puntos, en el Considerando ”.167
A pesar de que no se declaró el abuso del derecho, se vió a lo largo de esta
sentencia que el error no crea derecho.
167 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección II. Sentencia 00106. Expediente 07-
000499-0163-CA. San José, 30 de abril del año 2013.
173
Sobre el tema de un abuso del derecho de defensa en un procedimiento
administrativo, la sentencia 00122, emitida por el Tribunal Contencioso
Administrativo, señaló:
“Tal dinámica ha de abordarse en cada caso concreto, pues en
determinados supuestos, la dilación de un procedimiento puede
obedecer a la necesidad de incorporar pruebas de compleja obtención,
como sería el caso de pruebas que deban ser traídas de registros
ubicados en el extranjero y que por ende, se trate de documentos que
deban ser nacionalizados mediante el trámite consular, entre otros
supuestos. O bien se da el caso de tácticas dilatorias del administrado
mediante formulación de todo tipo de medidas recursivas o gestiones
con fines de retraso del procedimiento, como sería la formulación de
recursos de amparo, alegatos de incompetencia, gestiones de nulidad,
reprogramaciones de audiencias, entre otras tácticas. Lo anterior sin
perjuicio de la potestad de rechazo ad portas de esas gestiones
abiertamente improcedentes o dilatorias que consagra el canon 292.3
de la LGAP en relación al numeral 97.1 del Código Procesal Civil. En
tal supuesto, acceder a una supresión del acto final por el análisis de
temporalidad llevaría, a no dudarlo, a un abuso de derecho, pues en
definitiva, se beneficiaría a quien ha pretendido dilatar
intencionadamente la causa (arts. 20-22 Código Civil). No sucede lo
mismo con procedimientos en los cuales, pese a que la misma
Administración alegue extrema complejidad, su duración en términos
174
integrales es desproporcionada y somete al administrado a una causa
interminable sin razón válida para ello. Sobre ese particular, este
órgano colegiado es del criterio que el principio de justicia pronta y
cumplida supone, para el caso de los procedimientos administrativos,
que deben ser resueltos, en tesis de principio, por acto final, dentro de
plazos razonables y proporcionales, evitando someter al destinatario a
procedimientos infundadamente largos y tediosos. Constituye por ende
una expresión de la máxima de seguridad jurídica, eficiencia
administrativa e impulso procesal, en la medida en que exige la
definición de la causa dentro del espacio temporal debido. A diferencia
de lo que expone la CCSS, la complejidad o no del procedimiento no
puede justificar procedimientos arbitrariamente largos, pues ello
supondría cohonestar una potestad incontrolable de la Administración
para ejercitar, en cualquier tiempo y bajo su propio arbitrio, la potestad
de resolver el conflicto, en mengua evidente de la aludida certeza y en
clara lesión del debido proceso. Se insiste, la complejidad es un
elemento más a considerar en la variable objeto de comentario, pero no
es un aspecto que legitime, en cualquier hipótesis, plazos irrazonables.
En esa línea, el numeral 261.1 de la Ley No. 6227 señala: " El
procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro
de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores
a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo
disposición en contrario de esta ley." Ese mismo plazo fija el canon 32
del Código Procesal Contencioso Administrativo. Ambas normas
175
señalan, en lo medular, que vencidos los plazos señalados sin que la
Administración emita acto final, el destinatario podrá tener por
rechazada la petición, mediante silencio negativo, a fin de interponer
los recursos administrativos o bien, acudir a la tutela jurisdiccional. Es
claro que la figura del silencio negativo en la actualidad ostenta una
orientación garantista para el destinatario y no un privilegio
administrativo como anteriormente se manejaba. Constituye la
posibilidad de entender por rechazado el reclamo para poder acudir a
otras instancias y no encontrarse sujeto a que la Administración emita
acto formal. Era precisamente la visión "acto-céntrica" de la justicia
administrativa, evidenciada en el agotamiento preceptivo de la vía
administrativa que imperaba hasta la emisión del fallo 3669-2006 de la
Sala Constitucional y el numeral 31.1 del CPCA, la que exigía la
emisión de un acto formal para acceder a la tutela jurisdiccional, para lo
cual, el rechazo tácito buscaba precisamente acudir a escalas
superiores para emitir esa conducta formal -debe recordarse que el
anterior modelo tenía una tendencia preeminentemente objetiva-. Hoy
en día, con la noción solo facultativa del agotamiento de la vía
administrativa, el silencio supone una garantía para el particular, que le
posibilita acudir a otros medios jurídicos para buscar la tutela de su
situación jurídica, ya no como presupuesto para contar con un acto
176
preleable, sino para suprimir la inercia administrativa en la definición de
su relación jurídica”168.
La Procuraduría General de la República, en un caso donde se encuentra
involucrado un ente estatal y que versa sobre la inexistencia de acuerdo expreso
entre las partes en torno a cuál de ellas le correspondía el pago de los honorarios
profesionales de las gestiones realizadas, resolvió que la solución al diferendo se
encontraba en los Principios generales del derecho civil, en especial a partir de los
principios de equidad y buena fe, incluyendo la figura del abuso del derecho:
“En cuanto al fondo de la consulta, debe indicarse que analizados los
extremos de la misma así como la documentación de apoyo remitida,
es posible establecer que la cartera en cobro judicial que el Banco
Central de Costa Rica da en dación en pago al Banco Nacional de
Costa Rica, representa un haber susceptible de determinada
estimación. De ahí que sea por este medio que se tiene como
compensadas las pérdidas cambiarias que el Banco Nacional de Costa
Rica debió asumir en su oportunidad. Es así como, siendo que no
existe un acuerdo contractual expreso en torno a la responsabilidad en
el pago de los honorarios profesionales de quienes asumieron en su
oportunidad las gestiones judiciales, es preciso resolver la cuestión
sometida al conocimiento de esta Procuraduría, a partir de los
168TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección VI. Sentencia 00122. Expediente: 11-
007338-1027-CA, del 09 de octubre del año 2013.
177
Principios Generales del Derecho, fuentes no escritas del
Ordenamiento, en especial a partir de los Principios de Equidad y
Buena Fe. En ese sentido los numerales 21 y 22 del Código Civil
establecen lo siguiente: Artículo 21.- Los derechos deberán ejercitarse
conforme con las exigencias de la buena fe. Artículo 22.- La ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto
u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto
o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero
o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y
a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso. Conforme se acredita en la documentación
remitida a este Órgano, se tuvo como objeto de la dación en pago una
cartera de créditos que ya se encontraba en cobro judicial, esto es que
profesionales en Derecho debieron haber asumido las tareas
necesarias para remitir los adeudos a la vía judicial y obtener con ello
la recuperación de lo debido por terceros por las vías que prevé el
Ordenamiento Jurídico. Esto significa que al momento de convenirse la
dación en pago (6 de enero de 1997), ya existían gestiones a nivel
judicial contratadas, como es claro, por el Banco Central de Costa Rica,
propietario de la cartera de previo a dicha fecha. Por lo tanto, fue el
Banco Central de Costa Rica quien contrató a los profesionales en
Derecho a quienes se les deben los honorarios por las tareas para las
cuales les comisionó el ente emisor. Debe tenerse además claro que
178
por lo señalado en la consulta y demás documentación adjunta, la
cartera de créditos cedida debió ser estimada, ha de suponerse, en
función del total de créditos al cobro, por lo que si a esa suma se debe
acreditar además costos por gestiones judiciales de previo a su
aceptación, la extinción de las obligaciones pagadas por esa vía podría
quedar en entredicho, al no saldarse en los términos previstos por el
acreedor, viéndose desmejorada en su cuantía la cartera aceptada. No
puede compartirse el criterio de la Asesoría Legal del Banco Central de
Costa Rica según el cual lo accesorio (honorarios profesionales por las
gestiones judiciales) sigue lo principal (cartera de créditos cedida)
puesto que ello supondría como admisible analógicamente que quien
adquiere o recibe un bien inmueble en dación en pago (lo principal),
deberá asumir las cargas hipotecarias que este tiene aún y cuando así
no se hubiese convenido expresamente en el contrato, situación ésta
que riñe con los criterios de equidad que deben imperar en
transacciones como la que se estudia. No parece del todo admisible
darle ese carácter de accesoriedad a una obligación de pago que sólo
en el caso de haberse convenido a cargo del acreedor, podría
entenderse como exigible a éste, siendo que afecta el valor de lo
recibido en pago. Nótese que en el caso de que los profesionales
contratados se vieran en la obligación de acudir judicialmente a exigir el
pago de sus honorarios, deberán dirigirse en contra de quien les
contrató, es decir, el Banco Central de Costa Rica y no el Banco
Nacional de Costa Rica. El que el Banco Nacional de Costa Rica
179
asuma ese costo, implica desmejorarle el valor que oportunamente
tuvo en consideración para aceptar la dación en pago, aspecto que
haría exigible una nulidad de lo convenido, por vicios en la voluntad del
acreedor y clara violación de los Principios de Equidad y Buena Fe
negocial. No puede tampoco aceptarse el argumento señalado por la
Asesoría Legal del Banco Central de Costa Rica en el sentido de que
"se entiende que en la estimación de dicha cartera se contempla el
monto correspondiente para el pago de honorarios de abogados de los
créditos litigiosos cedidos al Banco Nacional" toda vez que, según se
dijo, por la influencia de una decisión como esta en el resultado
económico del negocio jurídico, sólo existiendo expreso convenio al
efecto, podría admitirse dicha solución y nunca admitirla como un
aspecto tácitamente aceptado por el acreedor o que debió entender a
su cargo aunque no lo aceptara de forma expresa y voluntaria. No
encuentra esta Procuraduría fundamento alguno para tener como
tácitamente incorporada dicha obligación a cargo de quien, en posición
de acreedor, acepta tener por extinguida la obligación adeudada por
vía de la dación en pago. Este Órgano considera que los Principios de
Equidad y Buena Fe fundamentan la tesis según la cual, los honorarios
profesionales devengados por las acciones judiciales para recuperar la
cartera cedida, de previo a la fecha del convenio en examen, deberán
ser asumidos por el Banco Central de Costa Rica, entidad que contrató
a los profesionales correspondientes. Así, una vez admitida y hecha
efectiva la dación en pago, es claro que el acreedor asume ese costo,
180
puesto que lo aceptado en pago es una cartera en cobro judicial, y es
de esperar que dentro de la estimación de la misma, tome en
consideración el acreedor, el costo de dichas gestiones judiciales que
quedarán a su cargo a partir del momento en que acepta el pago en
especie”169.
La siguiente sentencia versa sobre la determinación de la titularidad del espacio
de subsuelo a través del cual se realizaron las excavaciones por parte del ICE y la
JASEC para la construcción del área de túnel del Proyecto Hidroeléctrico Toro III.
Lo anterior dado que los accionantes alegan un derecho de pertenencia sobre ese
espacio físico. Concretamente, en los hechos 46, 47, 48 y 49 de la demanda
alegan invasión del subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco y el
atinente a sus respectivas propiedades:
“El régimen jurídico del subsuelo en el sistema normativo patrio es un
tema poco explorado y de especial complejidad, dada la necesaria
ponderación de técnicas actuales de edificabilidad que posibilitan la
disponibilidad de dicho espacio. Ciertamente existe normativa que regula
temas del subsuelo, pero que no establecen solución para la
controversia que en este proceso se suscita. Para citar algunas
referencias sobre régimen del subsuelo, pueden mencionarse las
169 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 137. San josé, 17 de julio del año
1998.
181
siguientes: artículo 6 de la Ley Indígena, No. 6172, art. 25 Ley No. 7779,
reforma a la Ley de Creación de la JASEC, artículo numeral 151 del
Reglamento a dicha ley, sea, decreto ejecutivo No. 29375, canon 6 del
Decreto Ejecutivo No. 30387-MINAE-MAG Reglamento para perforación
y explotación de aguas subterráneas, artículo 53 de la Ley Orgánica del
Ambiente, No. 7554, artículo 4 inciso 51 del Reglamento al Código de
Minería, No. 29300-MINAE, Artículo 4 Código de Minería, No. 6797,
Artículo 9 Ley de Construcciones, No. 833, Reglamento de
Construcciones, Decretos Ejecutivos Nos 34522, 32967 y 32712 sobre
guías ambientales para construcción, para citar algunas. Se trata de un
instituto jurídico de escasa regulación jurídica. Como punto de partida,
ha de tenerse claro el concepto y alcances del derecho de propiedad,
tema ya debatido en apartes previos del presente fallo. En este punto,
debe reiterarse, el derecho de propiedad tutelado en el canon 45 de la
Carta Magna, constituye un derecho que debe ser interpretado a la luz
de la función social de la propiedad, de modo que no se trata de un
derecho absoluto e irrestricto, y que incluso, al amparo de esa misma
norma suprema, acepta limitaciones impuestas por ley aprobada por
mayoría calificada, por criterios de utilidad pública. Una ponderación
adecuada e integralista del numeral 45 precitado y el 50 ejusdem lleva a
establecer que como criterio de base de la ponderación de los alcances
y proyecciones del derecho de propiedad, resulta imperativo armonizar
los intereses del individuo frente a los intereses de la colectividad,
imponiéndole al propietario la obligación de cumplir con la función social.
182
Ahora bien, esta referencia resulta obligatoria para efectos de ubicación
del tema, siendo que se alega que la construcción del túnel en el
subsuelo supone una invasión al derecho de propiedad sin servidumbre
o acto habilitante alguno que legitime ese proceder material. El derecho
de propiedad, si bien de base constitucional, su contenido es materia de
desarrollo legal. En efecto, es el numeral 264 del Código Civil la norma
que alude a los atributos del dominio (o propiedad). Incluso, el mismo
precepto 264 ibídem reitera que la propiedad y los derechos que
comprende no tiene mas limitaciones que las que le imponga el
propietario y le fije la ley. Desde este plano, en materia de subsuelo, es
el mandato 505 del Código Civil la norma que establece alguna suerte
de parámetros regulatorios sobre el objeto de controversia, sin que
pueda tenerse como la norma que la soluciona, como se verá. Dicha
normativa señala en su tenor literal: "El derecho de propiedad no se
limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo
que está sobre la superficie y a lo que está por debajo. Salvadas las
excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede
hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y
hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de
esas excavaciones todos los productos que puedan darle. / Lo anterior
sólo será aplicable a los casos de propiedad horizontal, con las
limitaciones que se contienen en la respectiva ley. Una interpretación
ligera (y eventualmente gramatical de ese precepto)- que no se
comparte-, puede llevar al equívoco de considerar que tal mandato
183
resuelve el dilema de la titularidad del subsuelo, asignándolo al
propietario de la superficie. No obstante, es criterio de este Tribunal, al
igual que ha sucedido en derecho comparado, en sistemas jurídicos
como el español, italiano o el francés, debe negarse una hermeneútica
gramaticalista de ese precepto legislativo (y las normas similares en
dichos regímenes), acudiendo más bien a mecanismos de interpretación
jurídica integral, sistemática y evolutiva, que ponderen la realidad social
en la que surten efectos y su finalidad misma, según lo manda el artículo
10 del Código Civil. Esa misma exégesis finalista se observa también en
el mandato 10 de la Ley General de la Administración Pública. La
realidad social imperante evidencia tecnologías de aprovechamiento del
subsuelo mediante desarrollos edilicios en las áreas de vocación urbana,
así como de desarrollos de obras públicas de interés público, como es el
caso de las redes subterráneas de electrificación, o bien, áreas de
prestación de servicios públicos de transporte o de proyectos de
generación hidroeléctrica, todos ellos conflictos difícilmente previsibles
por una norma que data de 1888, lo que exige el abandono de la
literalidad para ajustar la interpretación al contexto actual de los tiempos
y las necesidades y tendencias modernas. En efecto, cada días es más
frecuente la disposición del subsuelo para el desarrollo de obras
privadas o públicas, presentando por ende controversias y extremos
hipotéticos que no encuentran solución plena en las ordenanzas
normales de la propiedad superficial que contiene el canon 505 del
Código Civil. Si bien el régimen jurídico de las servidumbres
184
administrativas ha posibilitado soluciones particulares para conflictos
concretos en este tema, como es el caso de las servidumbre de paso
voluntarias de poliductos u oleoductos que establece RECOPE, no
puede considerarse un régimen generalizado aplicable a cualquier
intento de uso del subsuelo. No pueden asimilarse esos supuestos en
que la profundidad de la excavación para ejercer el derecho de paso es
poca, de un desarrollo que se realiza a una penetración considerable. En
el primer ejemplo, como tesis de principio, el espacio de subsuelo
utilizado se ubica dentro del área potencialmente explotable o utilizable
por el propietario de la superficie, en tanto que en la segunda, sea,
excavaciones profundas, no pareciera generarse una perturbación tal
que justifique el empleo de estas formas jurídicas. Lo mismo puede
decirse del régimen de las concesiones y las autorizaciones
administrativas. De ahí que de pleno inicio, deba desecharse la
aplicación gramatical del precepto 505 del Código Civil, para sostener
que en todos los casos, el subsuelo es una extensión del derecho de
propiedad del titular del terreno superficial. Incluso, debe hacerse notar
que la norma en cuestión se ubica dentro del capítulo de la accesión, no
así en el de propiedad. Ciertamente señala que la propiedad de lo que
esté debajo de la superficie es parte de dicha titularidad, no obstante, tal
pertenencia se produce por el fenómeno de la accesión, lo que
implicaría, incluso en esa visión gramatical, que si en el subsuelo no se
ha utilizado para construcción de obras o en general no existe cosa
adherida en ese espacio por falta de aprovechamiento, la presunción de
185
propiedad no opera. Es el caso de una casa en la que se utilizó el
subsuelo para la construcción de un sótano, o un desarrollo urbano de
alta densidad que supone espacio subterráneos de parqueo o vivienda.
En tales casos, es claro que lo construido, siempre que respete las
normas regulatorias en materia urbanística y de construcción, por el
fenómeno aludido se entiende parte del derecho de propiedad. Mas
cuando el subsuelo no tiene una vocación de aprovechamiento
razonable, sea por su profundidad o por sus condiciones genéricas, no
puede presumirse tal titularidad. X.-En esa dimensión, la doctrina se ha
inclinado por el criterio de interés del propietario de la superficie para
utilizar el subsuelo, a fin de ponderar el nivel de profundidad de su
derecho de propiedad. Bajo este contexto, en menesteres de suelo
privado, sería el interés real y legal del titular el que delimita la fracción
del subsuelo utilizable. En el caso de bienes públicos, sería el interés
público el criterio delimitante de verticalidad. En el contexto de derecho
comparado, en regímenes en los que el tema del subsuelo ha tenido un
intenso análisis, como es el caso de la española, en la que el numeral
350 del Código Civil expresamente señala que "El propietario del terreno
es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella...". Sin
embargo, ese tratamiento legislativo no es asimilable a la legislación
nacional, siendo que el precepto 505 del Código Civil, ya referido, refiere
a la titularidad sobre lo que está debajo de la superficie, por el fenómeno
de la accesión, tema ya expuesto, más no bajo una formulación genérica
que permita justificar, como tesis incontrovertible y genérica, que el
186
subsuelo (lo que está debajo de la superficie) es de su total provecho, al
margen de la tenencia o no de un interés razonable y proporcionado.
Nótese que el precitado mandato señala que el titular de la superficie
puede: "... hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito
y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle.
(...)" Lo anterior implica que en tesis de principio, el propietario cuenta
con una presunción simple de utilización del subsuelo, no obstante, tal
presunción debe vincularse con la existencia de un interés razonable
determinado por la posibilidad real de uso, actual o potencial, de ese
espacio. Es dicho interés razonable el límite al ejercicio de esa
presunción de disponibilidad del subsuelo. Véase, como se ha señalado
ut supra, que por accesión, lo que esté debajo de la tierra será parte de
su propiedad (como es el caso de sótanos y parqueos, con las
precisiones apuntadas), más el simple subsuelo, sin interés o posibilidad
real de uso, no se ampara en dicha presunción y por tanto, no ha de
considerarse parte de ese derecho privado. Es claro con todo, que ese
interés razonable de uso está moldeado y sujeto en gran medida a las
normas urbanísticas, así como a las normas que en general, fijan
marcos regulatorios para la ordenación del uso del suelo. A ello debe
complementarse las normas atinentes a la materia de edificabilidad o
construcción. Son estos referentes que en cada caso concreto aportan
criterios particulares y casuísticos para determinar el nivel de
oponibilidad y por ende de la correlativa tutela de dicho interés razonable
de uso. De ahí que el tema del subsuelo, al margen del interesante
187
debate de su titularidad, debe centrarse en la valoración de las
condiciones del caso concreto para definir el margen vertical de
posibilidad real de uso del titular de la superficie sobre el subsuelo,
siendo que dentro de dicho espacio, según se ha apuntado, es en el que
emerge el derecho de tutela jurídica. En ese orden, no es el mismo
tratamiento el que ha de darse a una propiedad ubicada en zona
residencial o industrial de alta densidad, en la que es factible la
construcción de centros de comercio con amplios espacios
subterráneos, o bien torres de condominios y apartamentos, que el que
debe darse a una franja de terreno, situada en zona rural, de vocación
eminentemente agrícola. En el primer caso debe determinarse si en la
zona en particular las normas de uso de suelo y de construcciones
posibilitan ese desarrollo, caso en el cual, estaría determinándose esa
posibilidad efectiva de uso, debiendo por ende determinarse la
profundidad de esa posibilidad de disponer del subsuelo; en tanto que en
la segunda hipótesis dada, el límite vertical será mucho menor. Debe
entenderse, la mayoría de las obras civiles para albergar personas,
supone un uso del subsuelo, por lo que la existencia del interés
razonable posibilita ese uso sin conflicto jurídico, más ello no dice de un
titularidad plena e irrestricta del titular sobre todo el subsuelo o bien, de
todo lo que se encuentre por debajo de su superficie. Véase que incluso
dentro del derecho español aludido, pese a la redacción del artículo 350
del Código Civil, se ha establecido la improcedencia de una
interpretación gramatical y se ha empleado la necesaria concurrencia de
188
un interés razonable para fijar los límites de uso del subsuelo. Esto
puede observarse en otros regímenes como el derecho francés y en el
alemán. En nuestro contexto, cabe señalar, el numeral 505 del Código
Civil se ubica dentro del capítulo de "Accesión" (que no de propiedad) y
como se ha evidenciado, fija la posibilidad de uso de lo que está debajo
de la tierra en la medida en que exista un interés razonable determinado
por la posibilidad real de uso. De ese modo, el límite vertical del derecho
de de uso del suelo se encuentra indisolublemente asociado o sujeto al
interés del propietario de su utilización”170.
Se dictó que, es necesario, en la resolción de conflictos, acudir a mecanismos de
interpretación jurídica integral, sistemática y evolutiva, que ponderen la realidad
social en la que surten efectos y su finalidad misma, que es precisamente lo que el
principio del abuso del derecho cría.
En resumen, se vió que el derecho administrativo costarricense no ha desarrollado
normativamente el tema sino que es solo jurisprudencialmente que se tiene una
cierta noción de la figura, y se expresa “cierta noción” por el hecho de que
solamente se cita o se argumenta el abuso del derecho sin exponer su contenido
ni delimitación. A pesar de estas lagunas normativas y confusiones
jurisprudenciales, se puede decir que ha iniciado el proceso de incluir la aplicación
del abuso del derecho en el campo administrativo.
170 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección VI. Sentencia 00115. Expediente: 09-
000170-1027-CA, del 13 de mayo del año 2011.
189
Sección 2. El tratamiento del tema en derecho comparado español
En la jurisdicción española, como objeto de la ardua y fructífera polémica en
tiempos recientes, los tribunales contencioso administrativos han ido
progresivamente acogiendo el control de la actuación administrativa más allá de la
estricta letra de la ley. De esta forma se ha incluido la aplicación del abuso del
derecho en las relaciones jurídicas administrativas.
A pesar de que este instituto es alegado con frecuencia tanto por los demandantes
respecto del actuar de la administración pública, como por la administración frente
a los ciudadanos, la efectiva estimación del mismo, continua siendo bastante
limitada. La razón es que el mismo no encuentra apoyo en una norma
administrativa concreta que lo delimite.
En respuesta a esta laguna normativa en el ámbito específico, los tribunales
españoles, han optado por acoger, mutatis mutandi, de forma similar la idea del
abuso del derecho que es aplicada por los tribunales civiles:
“Como ha reiterado esta Sala el fraude de ley y el abuso del derecho o
el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara, supone que, aun
respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los
valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido de la
norma o del derecho subjetivo de cuyo ejercicio se trata...”171.
171TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 3 de Junio del año 2002.
190
En este sentido, los tribunales españoles vinculan muy frecuentemente la figura
del abuso del derecho a un ejercicio arbitrario por parte de la Administración
pública de sus situaciones jurídico-activas frente a los ciudadanos.
Se suele confundir el ánimo de conseguir otros fines diferentes a los marcados por
la ley como causa de estimación del abuso del derecho:
“El concepto de abuso del derecho, en íntima relación con el fraude de
ley, viene a significar, según reiterada jurisprudencia, la desviación
teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo
determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la
Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo, los de
promoción del interés público, de tal modo que quien invoca esa causa
de invalidez, es preciso que alegue y pruebe cual es el móvil que
quiebra el actuar administrativo, distinto del perseguido por el
ordenamiento jurídico, capaz de destruir la presunción "iuris tantum" de
que la Administración ejerce sus potestades con arreglo a derecho”172.
En la siguiente sentencia se verá un caso donde se alega abuso del derecho en el
tema de expropiaciones. El acto administrativo que somete a la consideración del
Tribunal es un acuerdo por el que se declaraba de interés social y utilidad pública
los terrenos necesarios de la vivienda usufructuada por el recurrente para la
instalación del servicio de alcantarillado en algunas viviendas limítrofes:
“TERCERO.- Procediendo al estudio de las pretensiones accionadas en
172TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 1999.
191
la demanda necesario es comenzar por señalar que, aun cuando no se
exprese con la nitidez necesaria ni invocando los preceptos procedentes
en sus últimas argumentaciones, la fundamentación de la pretensión
revocatoria está referida a una pretendida nulidad del acto que se revisa
-como tal se postula en el suplico de la demanda- por falta de
competencia de la Comisión de Gobierno para realizar la declaración a
que nos venimos refiriendo. Y en este sentido es también preciso que
antes de proceder al examen de tal cuestión rechacemos las
alegaciones que se oponen por la defensa municipal de la nihilidad del
acuerdo, en su efectividad, en cuanto que las limitaciones, que no
privaciones, que se pretenden imponer en la propiedad del actor hacen
ineficaz la impugnación por cuanto se limitan a una denominada
servidumbre de nula relevancia por tratarse de hacer pasar una conexión
al alcantarillado municipal por el suelo de esa propiedad; limitación de la
propiedad que, como acertadamente entendió la Corporación, hacía
preciso el recurso al instituto expropiatorio. De otra parte, menos aún
cabe entender que existe un pretendido abuso del derecho del actor al
no permitir, a los concretos afectados, la utilización graciosa de su
propiedad para aquella conexión, como al parecer, había autorizado a
otros vecinos; pues, al margen de no existir prueba alguna de ese
discriminatorio actuar -y de sus peculiaridades- resulta indudable que no
le puede ser impuesta coactivamente sin recurrir a la expropiación.
CUARTO.- Pasando ya al estudio de la pretendida nulidad conforme a lo
razonado en la demanda implícitamente -y así se entendió por la
192
defensa municipal- en la pretendida falta manifiesta de competencia de
la Comisión de Gobierno para realizar la declaración de utilidad pública e
interés social, debe referirse a la causa de nulidad prevista en el artículo
62.1º b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común. Y la evidencia de la
concurrencia de la causa de nulidad expuesta es patente con sólo
recurrir a los artículos 11 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa
que exige la existencia de una Ley formal para la declaración de utilidad
pública o interés social; exigencia muy alejada del acuerdo de una
Comisión de Gobierno Municipal. Bien es verdad, como recuerda la
defensa municipal en su contestación, que también cabe la posibilidad,
recogida en el artículo 10 del Texto Legal mencionado, de proceder a la
declaración implícita de utilidad pública «en todos los planes de obras y
servicios del Estado, la Provincia y el Municipio»; sin embargo, por muy
ampliamente que pueda entenderse esa declaración, en modo alguno
cabe apreciarla en el caso de autos donde no existe actuación alguna
que permita constatar la existencia de «planos, presupuesto de
realización y memoria en que se incluya relación detallada y valoración
aproximada de terrenos y construcciones que hayan de ocuparse y, en
su caso, expropiarse, así como condiciones económicas y facultativas»,
como impone el artículo 90 del Texto Refundido de Disposiciones
Legales vigentes en Materia de Régimen Local; y ello sin olvidar que la
ausencia de esas circunstancias impide delimitar la atribución
competencial de esa aprobación, de acuerdo con lo establecido en el
193
artículo 51.23 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto
2568/1986, de 28 de noviembre (RCL 1986\3812y RCL 1987\76). Así
pues, procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado. QUINTO.-No
se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta
imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo
prevenido en el art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa”173.
A continuación se analiza la figura del abuso del derecho, la sentencia versa sobre
un solicitante de licencia, que conocía desde la aprobación inicial del Plan
General, que los terrenos de su propiedad en los que se iba a ubicar el edificio
objeto de la licencia, denegada, estaban destinados a zona verde, por lo que era
ineficaz cualquier petición de licencia durante ese período de suspensión, que
precisamente finalizó el mismo día en que fue solicitada la licencia, adelantándose
incluso en un día a la posibilidad legal de poder solicitar licencias, el recurrente
aduce abuso del derecho:
“No puede estimarse ejercicio antisocial del derecho ni abuso del
mismo, la circunstancia de haber solicitado el recurrente la licencia en
la fecha en que lo hizo, aunque con arreglo a las Normas Subsidiarias
173 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia N.52
del 21 de enero del año 1999.
194
vigentes con anterioridad al Plan General aprobado, la licencia hubiera
podido otorgarse, pues en definitiva, el retraso en la solicitud de la
licencia que incluso pudo haber efectuado con anterioridad a la fecha
de la suspensión en el trámite de las mismas, únicamente podía
redundar en su propio perjuicio, si el nuevo planeamiento era contrario
al otorgamiento de licencia por ser ese suelo, zona verde, como así
aconteció. Ello, en modo alguno puede ser considerado como actitud o
actividad reveladora de abuso del derecho, y en consecuencia podría
haber sido estimado este motivo, pero sin embargo, la denegación de
la licencia es ajustada a derecho, porque la solicitud de la licencia fue
realizada el 24 de marzo de 1997, fecha en que terminaba el plazo de
suspensión del trámite de licencia, siendo pues el día inicial del tramite
del correspondiente expediente al efecto el 25 de mayo de 1997
finalizando el término legal de tres meses para su otorgamiento en el
plazo legítimo el 25 de agosto de 1997. Como quiera que la aprobación
definitiva del Plan General de Ordenación Urbana tuvo lugar el 22 de
julio de 1997 y su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha se realizó el 1 de agosto de 1997, es
claro que ésa es la fecha de la entrada en vigor del Plan, coincidente
con la publicación en el Boletín Oficial correspondiente al órgano que
otorgó la aprobación definitiva, pues el artículo 70.2 de la Ley de Bases
de Régimen Local , se refiere a la publicación de las Normas
Urbanísticas, atinentes a la aprobación de Planes cuya aprobación
definitiva corresponde a los Entes Locales, y de acuerdo con el artículo
195
124 de la Ley del Suelo de 1992 los Acuerdos de aprobación definitiva
se publicarán en el Boletín Oficial correspondiente, que en el presente
caso no es otro que el del Organo que aprobó el Plan y las Normas
Urbanísticas. En definitiva, ello quiere decir que publicada la
aprobación definitiva del Plan General en el Boletín de la Comunidad
de Castilla-La Mancha el 1 de agosto de 1997, la entrada en vigor del
mismo acaeció dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de la
licencia en 24 de mayo de 1997, que finalizaban el 24 de agosto de ese
año, por lo que la legislación aplicable a la licencia, como
correspondiente a la fecha de solicitud de la misma, era el Plan
General de Ordenación Urbana aprobado el 22 de julio de 1997 y
publicado dentro de los tres meses desde la solicitud de la misma.Por
ello el motivo ha de ser desestimado pues si bien no se da la
concurrencia de la figura del abuso del derecho, apreciado en la
sentencia, la denegación de la licencia, en sí misma, ha de tenerse
como ajustada a derecho aunque por otra argumentación diferente
como hemos visto, por lo que no existe razón para la alteración del fallo
de la sentencia”174
174 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª. Sentencia 6262 del 15
julio del año 2003.
196
En referencia al abuso del derecho y a su análisis en el derecho administrativo,
existen dos afirmaciones que comparten los pronunciamientos de los tribunales en
España:
1. Tiene una aplicación restrictiva: se acude a esta figura cuando no exista
otra regla jurídica de aplicación. Resulta ser común al derecho privado.
2. Existe la necesidad de una prudente aplicación delmismo cuando se trata
de una actuación presuntamente abusiva.
Es evidente y fácil de constatar en la jurisprudencia emitida, que los tribunales
españoles poseen mucha inseguridad en la aplicación del abuso en materia
administrativa. La causa de esta confusión se presume en la falta de regulación y
delimitación del instituto.
La sentencia que se transcribe a continuación, pone de manifiesto el caos que
desemboca el intento de definir la aplicabilidad de la figura y su dinámica de
funcionamiento:
“La noción de abuso del derecho en el ámbito de Derecho Público
administrativo adquiere el significado de limitar el ejercicio de las
potestades administrativas, vinculado al principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, que garantiza el artículo 9.3 de la
Constitución, de modo que impide que la Administración ampare
aquellas pretensiones de particulares que, aún fundadas en norma
197
jurídica, se ejerciten manifiesta y contrariamente a su finalidad
institucional, social o económica, y se revelen, por ello, antijurídicas”175.
Dicha sentencia analiza el abuso del derecho en su vertiente procesal , señalando
su conexión con principio de tutela judicial efectiva y argumentando, en este
sentido, que “la calificación de una actuación procesal de abusiva requiere del
órgano juzgador la realización de un riguroso análisis de la conducta procesal,
para no afectar lesivamente al derecho a la tutela judicial efectiva, y no coartar el
ejercicio de las acciones, de modo que será factible su apreciación cuando se
promueva el replanteamiento de un asunto ante la jurisdicción Contencioso-
Administrativa, que ya había sido objeto de enjuiciamiento previo o se suscitan
acciones en que existe coincidencia de su inviabilidad por la forma defectuosa de
promoverlas”, y rechazando que se produzca en ese concreto caso para lo que
razona que “la sentencia aplica exorbitadamente el concepto de abuso de derecho
porque no se puede inferir de un comportamiento procedimental y procesal
desarrollado en aras de procurar la defensa de derechos e intereses legítimos,
que no se revela abusivo, temerario, dilatorio o malicioso, la declaración de
deslegitimación de la parte actora para emprender acciones procesales con el
objeto de que se declare la caducidad de determinados derechos mineros”.
La sentencia referida parece referirse en mayor medida a la institución de la
desviación de poder que al abuso del derecho. Y esto, a pesar de los indudables
175TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sentencia 3887 del 7 de abril del año 2005.
198
paralelismos entre ambas figuras, es inaudito e incorrecto, debido a que genera
desorden terminológico sobre un concepto que consta de perfiles propios.
No es toda la jurisprudencia española la que comete ese error, existe alguna más
atenta, en la que el juez se cuida mucho de precisar bien los conceptos. Algunas
sentencias contienen la diferencia entre abuso del derecho, fraude de ley, y
desviación de poder. Consiguientemente se cita una que explica como abuso de
derecho y desviación de poder constituyen figuras distintas:
“Persistiendo en la idea de impugnar, no ésta (la sentencia de
instancia), sino el acto administrativo originariamente recurrido, lo que
también bastaría para desestimar tal motivo por las razones que
quedaron expuestas, más ocurre, también, con relación a éste, que no
se indica en qué sentido se ha infringido la larga lista de preceptos que
en el mismo motivo invocan, al gravitar sus argumentos sobre la
incompatibilidad entre las entidades con y sin ánimo de lucro, que en
nada afecta, aquí, a la no disconformidad a Derecho del acto
administrativo impugnado, por las razones ya expuestas, pudiendo
destacarse además que ni la desviación de poder -que requeriría una
divergencia entre el ejercicio de las potestades administrativas y los
fines fijados por el Ordenamiento Jurídico, a tenor del art. 83 de la Ley
Reguladora de esta Jurisdicción-, ni el abuso de derecho -que exigiría,
según la doctrina jurisprudencial, y en síntesis, actuar en ejercicio
aparente de un derecho, pero traspasando, en realidad, los límites
impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para
199
terceros, conforme al art. 7, 2 del Código Civil- aparecen basados en
datos objetivos de los que pudieran derivarse las consecuencias que los
recurrentes pretenden, previa la determinación de que concurren uno u
otro concepto”176.
A pesar de los errores incurridos, debe reconocerse a la jurisprudencia española, y
a su sistema de justicia en el ámbito administrativo, su esfuerzo y dedicación
evidente por la búsqueda de acercamiento a la justicia material, es claro que los
tribunales la jurisdicción contencioso administrativa admiten la aplicabilidad del
abuso del derecho en el ámbito de las relaciones jurídico públicas y esto, por si
solo, ya representa evolución.
Al igual que se aplica la figura al caso de la Administración ejerciendo derechos y
potestades, así mismo cabe alegarla para los particulares:
“PRIMERO: Tal y como se plantea la demandada y la contestación a la
demanda, visto el contenido del suplico de la demandada y la excepción
de litisconsorcio pasivo necesario opuesto como primera causa,
necesario se hace realizar las siguientes consideraciones. Si bien el
principio de tutela judicial efectiva admite, sin forzar su contenido ni
extensión, sentencias o resoluciones que no entren sobre el fondo de la
cuestión planteada de concurrir justificadamente causa formal
impeditiva de un pronunciamiento de fondo; se entiende que es la
sentencia de fondo, la que mejor satisface dicho principio. De ahí que
176TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 24 de octubre del año 2000.
200
deba favorecerse toda interpretación de la norma que favorezca un
pronunciamiento de fondo y al contrario interpretar restrictiva y
taxativamente las causas obstativas para un lograr un pronunciamiento
de fondo. Es notoria la peculiaridad de la relación jurídico procesal en el
recurso contencioso-administrativo y las obligaciones procesales que en
el mismo asumen las partes. Peculiaridad que impide que pueda
trasladarse en bloque figuras y categorías propias del proceso civil.
Dicho ello, hemos de concluir que sólo es posible una sentencia de
inadmisibilidad por concurrencia de motivos que impidan un
pronunciamiento de fondo, cuando concurra causa de las expresamente
contempladas en la Ley, por así exigirlo el principio de tutela judicial
efectiva que demanda una interpretación restrictiva y tasadas de las
causas de inadmisibilidad; resulta evidente que entre las causas
contempladas en el artº 69 de la LJ, no se encuentra el litisconsorcio
pasivo necesario. Pero es que además, de concurrir terceros
interesados, la Administración autora del acto o de la disposición, la
Administración directamente demandada, tiene la obligación legal de
emplazar ante el órgano judicial a dichos interesados, es una obligación
que la ley impone no al recurrente, sino a la Administración demandada,
sin perjuicio del control posterior judicial para asegurar que han tenido
oportunidad de acudir a defender sus intereses en el recurso, todos
aquellos con interés en el mismo. Por tanto, el primer obligado para
emplazar a los posibles interesados, para que puedan acudir como
demandados al recurso, artº 49, es la propia Administración; y siendo
201
ello así, si no ha concurrido un interesado al recurso por
desconocimiento, tiene como causa primera y principal el
incumplimiento del deber de la Administración del emplazamiento
personal, por lo que no parece serio oponer como causa de
inadmisibilidad e intentar valerse y aprovecharse de un defecto causado
directamente por quien pretende favorecerse del mismo, lo cual no
puede encontrar amparo jurídico so pena de consentir el abuso del
derecho y el fraude procesal. Por tanto, con carácter general, hemos de
rechazar como causa de inadmisibilidad oponible por la Administración
demandada en un recurso contencioso-administrativo, la excepción de
litisconsorcio pasivo necesario; y en particular en éste, por no haberse
demandado a la Comunidad Autónoma, Consejería de Obras Públicas y
Transportes, en su calidad de Administración competente en la
aprobación de las NNSS, -no de la modificación de las NNSS que nos
ocupa, que lo fue por el ejercicio por parte del Ayuntamiento de
competencia delegada”177.
Se impugna el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de España, confirmatorio del Acuerdo de la Junta de Gobierno del
Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, en el que se autorizaba a don
Serafín Enrique R. S. la apertura de una oficina de farmacia en Logroño. El
recurso se interpone por doña Juana P. V., que, no solicitó en su momento la
instalación de la Oficina referida, en razón a la proximidad del local en el que se 177TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 13 de Noviembre del año 2001. Andalucía.
202
encuentra instalada la nueva farmacia al local en que se asienta la suya. Se
alegan en la demanda en favor de la tesis impugnatoria tres argumentos: que la
primera fase del proceso para la autorización de la instalación de la oficina
farmacéutica se encuentra inconclusa, al hallarse pendiente de la resolución
definitiva del recurso contencioso-administrativo, y, en otro caso, se concedió
autorización de apertura sin concluir en vía administrativa la segunda fase; la
existencia de abuso de derecho y competencia desleal por parte de don Serafín
Enrique R. S., derivados de la instalación de la nueva farmacia justamente frente
al centro de salud; inexistencia de la distancia legal de 250 metros entre el local en
el que es abierto la nueva farmacia y el de la farmacia de la recurrente:
“Las cuestiones suscitadas en esta apelación respecto a la autorización
de apertura de una farmacia en Logroño a don Enrique R. S. fueron ya
resueltas por el Tribunal de Instancia acertadamente en orden a la
improcedencia de que en el expediente de apertura, ya otorgada la
autorización en este supuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo
3.1, a) por incremento de al menos en cinco mil habitantes en un
municipio en el que el número de oficinas de farmacia existentes no se
acomode por exceso a la de una por cada cuatro mil, tomándose por
cifra inicial de referencia del censo correspondiente al año en que se
hubiere abierto al público la última oficina de farmacia, se recurra en
base a una irregularidad cometida al conceder la licencia ya que la
tramitación previa, decisión según los méritos y circunstancias a que se
203
refiere el artículo 4.º del Decreto de 14 abril 1978, a cuál de los
solicitantes corresponde darle la autorización, comporta solamente la
verificación de si concurren los condicionamientos relativos al local y al
lugar en que se quiere instalar la farmacia que en relación con las ya
establecidas debe estar a una distancia no inferior a los 250 metros; sin
que lo ya resuelto en vía administrativa respecto a la procedencia de
conceder una autorización para la apertura pueda ser cuestionada en
este trámite, y si en lo concerniente a la instalación en un local y lugar
determinados, como se infiere del tenor literal del artículo 4.º del Decreto
citado en relación con los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Orden de 21
noviembre 1979 salvo que la autorización para instalar una farmacia y la
de apertura fueren objeto de una sola resolución. SEGUNDO.- Los actos
de la Administración son inmediatamente ejecutivos en virtud de lo
dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708), por lo que,
salvo los supuestos que se consignan en ese precepto, y cuando en vía
administrativa, artículo 116 de dicha Ley, o en la jurisdiccional, artículo
122 de la Ley reguladora de las reclamaciones contencioso-
administrativas, se suspenda la ejecución de un acto impugnado, los
pronunciamientos de la administración pueden ejecutarse una vez
notificadas, por lo cual el alegato de la recurrente en esta instancia
acerca de la ilegalidad del acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de
Logroño por el que se autorizó el inicio de las obras de adecuación, a fin
de instalar una oficina de farmacia en la calle San José de Calasanz de
204
Logroño, de fecha 6 de febrero de 1990 y el del Consejo General de los
Colegios de Farmacéuticos de España que rechazó la alzada contra el
anterior, de fecha 19 de abril de 1990, por no haber adquirido firmeza en
vía administrativa el primero de estos acuerdos y estar pendiente de
resolución jurisdiccional el anterior del Consejo General de los Colegios
Farmacéuticos de España de 18 de mayo de 1989, por el que otorgó a
don Serafín Enrique R. S. permiso para la apertura de una farmacia en
Logroño, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1, a), del Decreto de
14 abril 1979, carece de fundamento; sin perjuicio de lo que resultare
pertinente si Sentencia dictada en fecha 17 abril 1991; Recursos
44/1989 y 14/1990, por la que se anuló la resolución de dicho Consejo,
declarando en su lugar el derecho de don Antonio P. L. a que se le
conceda a él la autorización y se anula la otorgada al meritado señor R.,
adquiriera firmeza, ya que los acuerdos objeto de impugnación en este
proceso, traen causa y se sustenta su legitimidad en otro anterior que
pudiera ser anulado por sentencia firme, con los efectos consiguientes
en el derecho a la apertura, sin que ello pueda aducirse en contra de la
legalidad de unos actos de la Administración fundados en la presunción
de validez de otros anteriores, objeto de ejecución en tanto no sean
anulados en sentencia firme. TERCERO.- Por la representación de la
recurrente se adujo ante el Tribunal de instancia que el lugar en que se
instaló la farmacia por el señor R. dista menos de 250 metros de la que
ella regenta, sita en la calle Padre Marín número 15, cuestión aducida
pero no debatida en esta apelación al no controvertir la demandante el
205
dictamen pericial practicado en el recurso por el que de forma precisa se
concluye que a ambas farmacias les separan 252 metros, y por ello
conforme con lo dispuesto en el artículo 3.2) del Decreto de 14 abril
1978, el lugar indicado para la apertura. CUARTO.- Por la demandante
ante el Tribunal de Instancia, y en esta apelación, se adujo también
como motivo de su pretensión de nulidad de los acuerdos impugnados,
haber incurrido el demandado señor R. en abuso de derecho y
competencia desleal al instalar la farmacia en lugar cercano al centro de
salud «Joaquín Eligalde» de Logroño, abuso de derecho que comporta
el ejercicio del que es conforme formalmente con la norma aplicable, con
la intención de dañar el interés legítimo de terceros y en, o, sin provecho
propio en contra de los límites determinados por los principios ético-
social y generalmente reconocidos huérfanos de una protección
específica en Derecho pero sí amparados por la equidad y el principio de
buena fe, concepto de la Ley, artículo 7.º del Código Civil: «La Ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, todo
acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio del derecho, con daño para tercero dará lugar a la
correspondiente indemnización, y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»;
norma que exige para su aplicación la incidencia en un caso particular
de que por el titular de un derecho, en este caso el de apertura de una
farmacia lo ejerza con la finalidad de obtener un provecho en detrimento
206
del interés de terceros, o sólo con la intención de dañar al de éstos;
abuso y ejercicio antisocial que no concurre cuando, como en este
supuesto, el lugar elegido para la apertura de la farmacia no se acredita
que afectara negativamente de manera patente el área de influencia de
la farmacia de la demandante; sin perjuicio además de que se mejorara
el servicio farmacéutico de los residentes en un radio de acción de 250
metros, y en especial a los futuros pacientes usuarios del Centro de
Salud, carencia de prueba de que la proximidad de instalación a uno de
estos centros de la Seguridad Social ocasione un perjuicio patrimonial
del derecho o interés legítimo de tercero, que en Sentencia de 20
diciembre 1988 (RJ 1988\10168), de la Sala Cuarta de este Tribunal, hoy
Tercera, sirvió de fundamento para rechazar el abuso de derecho
postulado por la apelante; doctrina acorde con la naturaleza del abuso
del derecho; que implica necesariamente un daño a terceros que desde
la consideración ética, y por equidad no se estima adecuado con el
ejercicio normal de un derecho; circunstancia que no concurre en este
supuesto. QUINTO.- Por el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional se
prescribe que en los escritos de demanda y contestación, se
consignarán con la debida separación los hechos, Fundamentos de
Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los
cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se
hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad
a éste; de lo que se infiere la procedencia procesal de que se invocara el
abuso de derecho por la recurrente ante el Tribunal de Instancia que lo
207
dedujo del lugar en que se instaló la farmacia por el señor R. que consta
en el expediente; motivo rechazado por la sentencia apelada con un
criterio referido en parte a ser obsoleta la legislación que regula la
instalación de las farmacias que estima contraria al artículo 38 de la
Constitución (RCL 1978\2836y ApNDL 2875), lo que es contrario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 julio 1984 (RTC 1984\83)
que la declaró conforme con el Texto Constitucional. SEXTO.- Por lo
expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto; sin
que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas,
según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional”178.
Asimismo, es significativo el supuesto que se contempla en la sentencia que, en lo
que interesa, se transcribe a continuación:
“Que en el presente recurso se debe considerar una práctica torticera
de la Administración, ignorando que en el art. 76 del R.D. 391/1996, de
1 de marzo (RPREA), se introdujera un trámite previo de admisión de
las peticiones de suspensión. Advierte la demandante que la
suspensión automática de la ejecutividad del acto reclamado por el
mero hecho de la interposición de una reclamación, que establecía el
Reglamento procedimental de 1991, llevará a una práctica indebida de
los administrados que la reclamaban en todo caso para conseguir un
178 TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. Sentencia
7831 del 31 de octubre del año 1995.
208
aplazamiento en el pago de las deudas tributarias regularizadas, y por
ese motivo estaba justificada la referida reforma, que distingue entre la
suspensión con garantías ordinarias, regulada en el art. 75 del
Reglamento de 1996 , y la suspensión con otras garantías o sin
garantías, que se regula en el art. 76, que establece un trámite de
admisión de la petición de suspensión sometida a requisitos tasados.
Que tras dicha reforma, la práctica indeseada se producía de parte de
la Administración, de tal modo que demorando el Tribunal la admisión o
inadmisión de la suspensión solicitada, se consigue que las
Dependencias de Recaudación puedan apremiar las deudas pendientes
de la decisión del Tribunal. Que en el presente caso, aconteciera que
presentada reclamación con petición de suspensión sin garantías en
fecha 7 de febrero de 2000, el TEAR no resolviera sobre la inadmisión
basta 20 de junio de 2000, permitiendo sí que la Dependencia de
Recaudación apremiara en el entretanto y, precisamente, para corregir
este abuso de derecho que entrañaba una clara desviación de poder al
utilizarse el lícito trámite de admisión con un fin no querido por la
norma, como era el de apremiar antes de tener que entrar a conocer
sobre la suspensión, es por lo que la jurisprudencia ya se había
pronunciado al respecto, citando al efecto la sentencia del TSJ de
Cataluña de 8 de febrero de 2000”179.
179TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 31 de Noviembre del año 2005. Galicia.
209
Continuando con este recorrido por la jurisprudencia de los tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa cabe señalar que la institución también ha
sido aplicada a la actuación administrativa en el ejercicio de potestades
discrecionales:
“TERCERO.-Entrando ya en los motivos alegados y acerca del prime-
ro, la vulneración del principio de igualdad la fundamenta en la
existencia de zonas dentro del municipio de Alcanar, y de campings en
otras localidades, con edificabilidad superior a la otorgada de 0,35
m2/m2. Pero tal cuestión, en un ámbito como el planeamiento
urbanístico, no puede plantearse desde el parámetro de la igualdad
entendida como uniformidad, y ello es así en cuanto la potestad que se
ejerce de «crear ciudad» implica siempre la adopción de criterios
discrecionales sobre el territorio en el que actúa, discrecionalidad que
no ha de confundirse con arbitrariedad. La uniformidad pretendida no es
un criterio oponible frente a una decisión del Plan: si lo es, por el
contrario, la arbitrariedad, el abuso de derecho o los hechos
determinantes, que constituyen límites a la discrecionalidad”180.
En la siguiente sentencia los recurrentes cuestionan la adecuación a derecho a
tales actos administrativos entendiendo que la legalidad del traslado de la farmacia
debiera haber sido examinado tomando en consideración la globalidad del
ordenamiento jurídico en el marco de la economía de mercado proclamada en el
180TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 26 de mayo del año 2003. Andalucía.
210
art. 38 de la constitución española, respecto al reconocimiento de la libertad de
empresa, y, al tema de competencias, con más la existencia de abuso de derecho
y deslealtad. En esta sentencia el recurrente valora la existencia de dos grupos de
Sentencias que cita, unas, apreciando el abuso de derecho en los casos de
traslados de oficinas de farmacias muy próximas a centros asistenciales, y otras
que declaran la legalidad del traslado de una farmacia a lugar próximo a un
ambulatorio:
“Tercero.-Analizando el caso particularizado vemos que no se da la
existencia de un posible abuso de derecho, en tanto se haría precisa la
concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos: a) uso de
un derecho objetiva y externamente legal, b) daño a un interés no
protegido por una específica prerrogativa jurídica, y, c) inmoralidad o
antisocialidad del daño, manifiesta, bien en forma subjetiva y objetiva. La
petición de traslado se instaló en sede colegial el 18 de abril de 1990. La
inexplicable lentitud burocrática hizo que no se sometiera a información
pública hasta varios meses más tarde -octubre 1990-. En enero de 1991,
se formularon alegaciones por los, hoy, actores. Finalmente, los días 13
y 14 de febrero de 1991, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de
Baleares tomó el acuerdo que accedía a la petición del señor B. En la
última de las fechas indicadas todavía el nuevo Centro de Salud "Dalt
San Joan" no había iniciado su andadura. En efecto, aparece
documentado en autos -folio 96- que la fecha de inicio de actividades del
mencionado Centro de Salud fue la del 15 de abril de 1991. Casi un año
211
después de la solicitud formulada a que nos referíamos en líneas
anteriores. "Ex abundatia" hemos de señalar que en la ciudad de Mahón
existe el Hospital Virgen de Monte Toro que aglutina la generalidad de
los servicios médicos, es elocuente, al respecto, la documental expedida
por el propio INSALUD en donde se refiere tal extremo -folios 96 y 97-.
La ubicación de este Hospital respecto a las farmacias existentes en
Mahón, en cuanto a distancia es pareja, exceptuando la de la señora E.
que es más próxima que el resto. Así resulta de los planos incorporados
en autos, con más el que obra en el expediente administrativo, y el
informe de distancias emitido por el perito -folios 206 y 207-. Se destaca
también el hecho de que hay una gran concentración de farmacias en el
centro de la ciudad, cuyas distancias entre sí, oscilan entre 66 metros,
señores S. y P.; 102 metros, señora M. y antigua señor B., 159 metros,
señor P. y antigua señor B.; 169 metros, señor M. y señor P.; 221
metros, señor F. y señora E., etc. (folio 205). Con el traslado peticionado
y autorizado se operó una leve desconcentración. La antigua del señor
B., se desplaza ostentosamente lejos del resto. Se ubica en una
prolongación de la misma calle (c/ Prieto y Caules a c/ Ciudadela), justo
al final de la salida de la ciudad, en ya -ello puede afirmarse sin
ambages- casi plena carretera general, si bien haya que decir que
aquélla va extendiendo sus tentáculos paulatinamente creciendo por
este punto. Cierto es que la nueva farmacia se instala junto a un Centro
de Salud -no es el único, dada la existencia del Hospital Virgen de Monte
Toro- a 72 metros del mismo; pero, en cambio, a 425 metros de la
212
farmacia más próxima (señora S. P.) distancia muy superior a la fijada
por la norma, que significa que no sea inferior a 250 metros, como
quiera, pues, que la nueva farmacia cumple con los requisitos
contemplados en el RD 909/1978, de 14 de abril (RCL 1978\980y
ApNDL 5866)ningún precepto contiene el mismo relativo a las distancias
que deben guardar las boticas con los Centros de Salud- los acuerdos
impugnados descansaron en el marco del derecho y si ello es así, como
resulta que es, procede confirmarlos expresamente previa desestimación
del Contencioso. A pesar de que los recurrentes en su escrito de
formalización del recurso de casación, bajo la rúbrica general de
infracción de normas del ordenamiento y jurisprudencia del artículo 95
núm. 4 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956\1890y NDL 18435),
parecen referirse o enunciar hasta cuatro motivos de casación, así
aparece en la enumeración de los mismos, como quiera, que en los
aparentes motivos primero y segundo, se limitan a hacer un relato fáctico
sobre el itinerario o proceso del expediente de traslado de la farmacia y
del relativo a la instalación del Centro de Salud, en cuyas cercanías se
ha autorizado el traslado de la farmacia, tratando de rectificar el relato o
hechos apreciados por la Sentencia recurrida, y concluyendo con que el
traslado posibilita una situación de monopolio, sin cita alguna ni de las
normas infringidas, ni de la forma y modo en que la Sentencia recurrida
ha podido infringir el ordenamiento, es procedente entender, por todo
ello, bien, que esos dos primeros motivos son una mera exposición de
antecedentes, como han entendido las partes recurridas, y que por ello
213
no es posible analizarlos ni valorarlos como tales motivos de casación,
bien, que se trata de dos motivos de casación, y en tal caso, es obligado
declarar su inadmisibilidad, que en este trámite de sentencia se
convierte en causa de desestimación, conforme a reiterada doctrina de
esta Sala, en razón a que no aparecen articulados en la forma y modo
que el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia
reiterada de esta Sala exigen, pues el Tribunal en casación, ni puede
indagar ni suplir la inactividad de la parte y se ha de limitar a analizar y
valorar si concurren o no alguna de las infracciones de la norma o
jurisprudencia que el recurrente expresamente señale con amparo de
algunos de los motivos que autoriza el artículo 95 citado, y en el caso de
autos, al menos para esos dos aparentes motivos de casación, no se
dan las circunstancias exigidas para que el Tribunal en casación los
pueda analizar. TERCERO.- En el número tercero del escrito de los
recurrentes que realmente, como más atrás se ha expuesto,
corresponde al primer motivo de casación, se denuncia la infracción del
ordenamiento jurídico, con cita expresa del artículo 7.2 del Código Civil,
el artículo 38 de la Constitución, el artículo 5 k) de la Ley de Colegios
Profesionales (RCL 1974\346y NDL 5773), los artículos 85 a 90 del
Tratado de CEE (LCEur 1986\8), y la legislación sobre la competencia,
Ley de 17 de julio de 1989 (RCL 1989\1591), sobre Defensa de la
Competencia, Ley sobre Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 (
RCL 1991\71) y Leyes 32 a 34 de 1988 (RCL 1988\2267y 2279),
respectivamente sobre Marcas y sobre Publicidad, alegando en síntesis,
214
que para autorizar la apertura de una oficina de farmacia junto a un
Ambulatorio, había que valorar la totalidad o globabilidad del
ordenamiento y no estrictamente lo dispuesto en el Real Decreto
909/1978, y que haciéndolo así, no se autorizaría el traslado, porque la
instalación de la farmacia junto a un Ambulatorio alteraba las normas
sobre competencia y los intereses de los demás farmacéuticos,
constituyendo un abuso de derecho, y procede rechazar tal motivo de
casación, pues la Sentencia recurrida, no ha valorado ni resuelto la
cuestión como se pretende analizando los requisitos establecidos por el
Real Decreto 909/1978, para el traslado voluntario, cual es el supuesto
de autos, sino que ha valorado ampliamente la jurisprudencia de esta
Sala para supuestos similares de traslado de farmacias a las cercanías
de los Centros de Salud y además, y con todo detalle los requisitos
exigidos para la existencia de un posible abuso de derecho, y todo ello
en plena conformidad con las exigencias de las normas como con la
jurisprudencia de esta Sala, que en la materia, esto es en supuestos de
traslados de oficinas de farmacia a las proximidades de Centros de
Salud o de Ambulatorios, tiene declarado, que al no existir norma
concreta que los prohíba o condicione, que es el supuesto de autos, el
mero traslado y las posibilidades de obtener unas superiores ventas no
son por sí solos elementos suficientes para integrar el abuso de derecho,
exigiéndose, que en cada caso se analicen las circunstancias
concurrentes para poder determinar si existe o no el abuso de derecho y
ello lo ha analizado y resuelto adecuadamente el Tribunal de Instancia,
215
máxime cuando esta Sala en Sentencia de 17 de septiembre de 1999 ha
declarado:«Por otra parte es de tener presente que, como declaró
nuestra Sentencia de 28 de julio de 1999 recaída en un proceso análogo
al presente, han de desecharse las argumentaciones basadas en el
principio de libertad de establecimiento que consagra el artículo 38 de la
Constitución y en la normativa de la Ley de Defensa de la Competencia,
pues en reiterada jurisprudencia primero del Tribunal Constitucional y
luego de este Tribunal Supremo se viene manteniendo que el Decreto
909/1978, de 14 de abril, regulador de la apertura de farmacias, no es
contrario a la Constitución vigente. Por tanto no se vulneran el artículo
38 de la misma y tampoco "a fortiori" las normas sobre defensa de la
competencia» . Y en la de 19 de mayo de 1999 (RJ 1999\3659):«Pero
además, como señala esta Sala en su Sentencia de cinco de los
corrientes, debe indicarse acerca de la doctrina de esta Sala sobre la
apreciación de existencia del abuso en relación a las pretensiones
referidas sobre el traslado de farmacias, ser cierto que tanto las
sentencias de este Tribunal referidas a la existencia del abuso del
derecho o del fraude de ley por determinados traslados de oficinas de
farmacia, como por otro lado las referidas a la inexistencia de aquellas
situaciones, no sientan una doctrina de fácil generalización en relación a
la situación contemplada en cada una, debido a los perfiles
necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del art. 7.1 y 2 del
CC, obligadamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en
cada sentencia, como señala la Sentencia de 4 de abril de 1997 (RJ
216
1997\2675), que junto a las de 30 de junio de 1995 (RJ 1995\5248), 15
de julio y 18 de octubre de 1996 (RJ 1996\6087yRJ 1996\7745),vienen a
establecer el criterio de que para apreciar la existencia del abuso del
derecho o en definitiva el ejercicio antisocial del mismo, es necesario
atender a las circunstancias de hecho concretamente probadas en la
instancia, las que no pueden ser discutidas en casación mientras no se
hayan impugnado eficazmente. En este sentido la doctrina de esta Sala
viene a establecer en lo referido al ejercicio del derecho de traslado
voluntario, que ha de serlo conforme a lo que requiere la buena fe sin
incidir en un ejercicio abusivo del mismo, sin que la búsqueda de un
mayor beneficio económico en atención a un centro de salud sea de
suyo ilícita, aunque entre en competencia con otros profesionales
farmacéuticos instalados en la misma zona, al entender que el régimen
de distancias entre oficinas abiertas, guardias y el referido al suministro
de medicamentos en centros sanitarios, atenúan los efectos de la nueva
instalación debiéndose considerar así mismo los efectos de una mejor y
más eficaz prestación del servicio farmacéutico, por lo que la Sentencia
de 29 de abril de 1983 (RJ 1983\2856)estableció que no es circunstancia
suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del
peticionario del traslado ni es obstáculo para proceder a la autorización,
el que el lugar señalado se halle frente a un consultorio de la Seguridad
Social; siendo cuestión distinta que en determinados supuestos de
traslado voluntario se pretenda aprovechar indebidamente la propia
restricción de la competencia que resulta del régimen normativo en cada
217
momento acerca de la instalación, apertura y traslado de las oficinas de
farmacia aplicable como es en este caso el RD 909/1978, con la
finalidad de realizar una actividad de competencia desleal y por ello
contraria a derecho a otros farmacéuticos ya instalados; calificación de
antijurídica que se deriva de las circunstancias concurrentes que
determinen estimar razonablemente un ejercicio antijurídico del derecho,
entre cuyas circunstancias se halla la especial incidencia que deteriore la
prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no
se halle al alcance de los demás farmacéuticos y el cualificado perjuicio
de éstos al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de la
prestación de su servicio (así, un núcleo no modificado en sus
circunstancias), por lo que cualquier influencia no es bastante por sí para
impedir el traslado "a priori" en cuya situación sin más no se puede
hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas. En
este caso referido a la instalación, no se contiene dato alguno en la
Sentencia recurrida que permita afirmar el conocimiento por la recurrida
de datos fuera de lo que es común de la vida ciudadana, por lo que falta
toda base para fundar la pretensión impugnatoria de este tercer motivo
que por ello ha de ser desestimado y en definitiva el recurso con
imposición de costas a los recurrentes en aplicación del art. 102.3 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”181.
181 TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª. Sentencia 8962, del
23 de Noviembre del año 1999.
218
Este remedio también ha sido invocado en la jurisdicción contencioso
administrativa como medio de control de la discrecionalidad técnica atribuida a los
juzgados y tribunales en procedimientos selectivos. Al respecto:
“Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de
1988, "las limitaciones de la discrecionalidad administrativa en la
materia(a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por
el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las
condiciones legales de los aspirantes pero no se extienden a los juicios
técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de
los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso,
se establezcan en las bases de la convocatoria". Además, en sentencia
de 18 de abril de 1995, y en otras muchas, se dice "que la presunción
de capacidad y acierto que emana de tales órganos puede destruirse
con pruebas contrarias que lleven a la convicción de que se ha
producido un error con dolo, abuso de derecho, con infracción de las
normas que rigen el proceso de selección o con desviación de
poder”182.
En definitiva, puede confirmarse a los efectos de este estudio, que la alegación del
abuso del derecho, y su correlativa admisión por parte de los tribunales españoles,
no es una cuestión aislada o extraña en su jurisprudencia contencioso
182TRIBUNAL SUPERIOR. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de abril del año
1995.
219
administrativa, si no que representa una salida a la vulneración de los intereses de
los particulares frente el ejercicio abusivo de derechos y potestades.
Como ya se ha señalado, en algunos de los fallos mencionados, se manifiesta la
falta de propiedad sobre dicha institución jurídica, sin embargo, esto no representa
una traba arraigada, en el sentido de que su análisis, desarrollo y evolución siguen
en marcha.
A modo de resumen, se manifiesta en la jurisprudencia citada, se argumenta el
abuso del derecho para ser un supuesto de invalidez, de interpretación restrictiva,
y cuya consideración exige la no existencia de otra norma que determine la ilicitud
de la conducta.
220
Sección 3. La reconceptualización del abuso del derecho en el ordenamiento
jurídico administrativo costarricense.
A pesar de que, en sus orígenes, la jurisdicción contencioso administrativa estaba
más enfocada en servir a la propia administración, que en la protección y garantía
de los particulares frente a la actuación de la misma, esa perspectiva se ha
transformado a lo largo de estos años, e importantes transformaciones se han
introducido con el fin de defender la legalidad, y más allá de la misma, en la
búsqueda de la justicia material.
A la Administración se le otorga una supremacía general sobre el particular, en
razón de cumplir la ley, que como mandato supremo de voluntad general,
comprende el interés público. Consecuentemente, para que exista una verdadera
democracia, debe existir control razonable de la actuación administrativa.
“La necesidad de controlar al poder, no fue concebida como una actividad más de
la múltiples que se le encomendaron al Estado, sino que se concentró en la
protección de aquellas libertades para darle contenido, pues, la libertad existe en
tanto no haya abuso de poder, porque la libertad política necesita de moderación,
igual que lo necesita la virtud e incluso la razón…183”. Un Estado de Derecho
requiere de un adecuado reparto de controles, principalmente, en el plano
jurisdiccional, que como revisión externa, está menos expuesta a la política, que
vele por el respeto a la legalidad y a la protección integral de los derechos e
intereses de todos los ciudadanos.
183 Hines, C. (2006). La discrecionalidad administrativa y su control en Costa Rica. San José.
221
El tribunal contencioso administrativo ha ido progresivamente acogiendo el control
de la actuación administrativa no solo en base a la letra de la ley, sino también, en
base a los principios institucionales, que regulan el ordenamiento jurídico.
Como se vio en la jurisprudencia, los tribunales de la materia no excluyen la
aplicación del abuso del derecho en las relaciones jurídico-públicas, y la misma es
alegada con frecuencia por los demandantes respecto del actuar de la
administración pública, el problema es que su efectiva estimación es bastante
limitada.
Este panorama actual, se explica porque dicha figura no encuentra un margen de
delimitación normativa, doctrinal o jurisprudencial. Para que el abuso del derecho
sea efectivo en el derecho administrativo, es necesaria una delimitación doctrinal y
normativa del instituto y de su margen de acción.
La investigación desarrollada pretende aclarar el tema, sin embargo, a pesar de
haber demostrado la viabilidad de extender la aplicación del abuso del derecho al
ámbito administrativo, y de definir los supuestos de acción, es indispensable
vincular el tema a la función jurisdiccional, de tal modo que se reconozca y que sin
temor se aplique a todas aquellas situaciones en las que quepa, con
independencia de que sea una pretensión individualizada de la parte accionante
dado los amplios principios que el nuevo código procesal le otorga al juez.
Además para que sea efectivo, se debe orientar a la población y a los operadores
del derecho sobre el principio, como un medio para el resarcimiento de daños
222
producidos por el ejercicio abusivo de derechos subjetivos de la Administración y
de potestades administrativas.
Se espera que esta investigación cree los cimientos, para incorporar a nuestro
ordenamiento jurídico administrativo, el abuso del derecho, de una manera clara y
efectiva en el acercamiento a la justicia material.
223
Conclusiones.
• La aplicación del abuso del derecho dentro del ámbito público administrativo
es posible y es, además, funcional en el acercamiento de las resoluciones
en materia administrativa a la justicia material.
• Está implementación, garantizaría el cumplimiento de los tribunales
contencioso administrativos, en el control y fiscalización sobre la actuación
administrativa, de confrontar el hecho con el derecho in totum, gracias a
que éste plantea una doble valoración:
1. Confronta el acto con las leyes.
2. Juzga su contradicción con los principios estructurales del
ordenamiento jurídico. Si en ese segundo juicio se observa que existe una
desproporción o desequilibrio, injustificado, entre los intereses que se
tienden a tutelar por el acto que provocó la cuestión y los dañados por el
mismo, se puede afirmar la existencia del abuso.
• En el abuso del derecho no se ataca el acto, es más, en la mayoría de
casos, el mismo es perfectamente válido y eficaz, lo que se pretende juzgar
son los efectos que produce, porque sus consecuencias no respetan el
principio de la equidad. En consecuencia, solo se puede aspirar a atenuar
las consecuencias del obrar que generó un menoscabo, mediante su
reparación, e impedir que continúe, creando otra fuente de responsabilidad
para la Administración pública.
224
• Actualmente, a pesar de que en jurisprudencia no se excluye la aplicación
del abuso del derecho en las relaciones jurídico-públicas, su estimación es
bastante limitada, y el problema radica en que la normativa, doctrina y
jurisprudencial sobre el tema es limitada, sin embargo, se logra identificar
una evolución en el proceso hacia una justicia material en materia
administrativa.
225
Bibliografía.
Libros y Tratados:
• Alessi, R. (1970) Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona.
Editorial Bosch.
• Atienza, M. y Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta.
• Barbero, Omar et al. (2006). Abuso del derecho. El Derecho. Editorial
de la Universidad Católica Argentina.
• Calvo, J. (1917). La doctrina del abuso del derecho como limitación del
derecho subjetivo. Madrid: Librería de Victoriano Suarez.
• Charlier. La cause dans la jurisprudence administrative récente,
J.C.P., 1950, N37, I, 871. En Prat, J. De la desviación de poder.
Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Montevideo. Sección III.
• Chonkan, W. (1986). El vicio que afecta el fin del acto administrativo:
la desviación de poder. Tesis para optar por el grado de Licenciatura
en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica.
• Entrena, R. (1983). Curso de derecho administrativo (tomo 1).
Barcelona: Editorial Tecnos.
• Fernández, C. (1999). Abuso del derecho. Lima: Editora Jurídica
Grijley.
226
• Fraga, G. (1989). Derecho administrativo, México: Editorial Porrúa.
• García, E. y Fernández, T. (1980). Curso de derecho administrativo
(tomo 1). Madrid: Editorial Civitas.
• Garita, J.R. (2009) Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del
Estado. Análisis Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho
Administrativo, tomo II, San José, Impresiones ISOLMA S.A.
• González, J. (1983). El principio general de la buena fe en el derecho
administrativo. Madrid: Real Academia de Ciencias Morales y
Políticas.
• González, R. (2009) De lo subjetivo a lo objetivo en la
Responsabilidad Civil de la Administración Pública en Costa Rica,
Temas de la Ley de la Administración Pública y del Código
Contencioso Administrativo, 1 ed., San José, Editorial Investigaciones
Jurídicas, S.A.,
• Hauriou, A. Le pouvoir discrétionnaire et sa justification. En Prat, J. De
la desviación de poder. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Sección III.
• Hines, C. (2006). La discrecionalidad administrativa y su control en
Costa Rica. San José.
• Jinesta, E. (2002) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. San
José, Costa Rica: Biblioteca Jurídica Diké.
227
• Laferrière, en Jeze, G. (1949). Principios generales del derecho
administrativo (tomo III). Buenos Aires: Editorial Depalma.
• Mariehoff, M. (1966) Tratado de Derecho Administrativo. Bs.As.
Editorial Abeledo Perrot. Tomo II.
• Martínez, E. (1947). La doctrina del abuso del derecho y el orden
jurídico administrativo. Madrid: Instituto Editorial Reus.
• Martín, J. (1982). El abuso del derecho. Editorial Montecorvo S.A.
• Mazeaud, H. y André, L (1993). Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual (trad. Sentís, S.). Buenos
Aires: Ediciones jurídicas Europa-América.
• Muñoz, S. (2004). Tratado de derecho administrativo y derecho
público general. Madrid: Editorial Thomson, Civitas.
• Ortiz, E. (2002) Tesis de derecho administrativo (tomo 1). Editorial
Shadtuami.
• Ortiz, E. (1982) Nulidades del acto administrativo en la LGAP. Revista
Seminario Internacional de Derecho Administrativo. Costa Rica.
Editorial Trejos.
• Ortiz, E. (2002). Tesis de derecho administrativo (tomo 2). Editorial
Shadtuami.
228
• Parajeles, G. (2005). El abuso procesal. San José Costa Rica:
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
• Prat, J. (1966). De la recurribilidad de los llamados actos
discrecionales. Revista de Ciencias Jurídicas. San José. Número 7.
• (1957) De la desviación de poder. Biblioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Montevideo. Sección III.
• Prosper, G. (1980). Derecho administrativo. San José: Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica. San José.
• Ripert, G. (1946). La regla moral en las obligaciones civiles. Editorial
La Gran Colombia.
• Saborío, R. (2002). Eficacia e invalidez del acto administrativo. 3a. Ed.
San José, C.R. Editorial Juricentro.
• Sánchez, M. (2010) Derecho Administrativo, Parte General, 6 ed.,
Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Araya S.A.).
• Santofimio, J. (2003). Tratado de derecho administrativo (tomo II).
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
• Warat, L. (1999). Abuso del derecho y lagunas de la ley. Abeledo-
Perrot. 1969.
• Zanobini (1954). Corso di diritto amministrativo (tomo I). Milano.
229
Trabajos finales de graduación:
• Calvo, J. (2009). Régimen de nulidades en la legislación administrativa
costarricense. Análisis a la luz del nuevo código procesal contencioso
administrativo. Tesis de graduación para optar por el grado de
licenciatura en derecho. San José Costa Rica. Universidad de Costa
Rica.
• Saborío, R. (1988). Eficacia e Invalidez del Acto Administrativo. Tesis
de graduación para optar por el grado de licenciatura en derecho. San
José Costa Rica. Universidad de Costa Rica.
• Solano, L. (1991). El artículo 22 del Código Civil a la luz de la teoría
del abuso del derecho. Tesis de graduación para optar por el grado de
licenciatura en derecho. San José Costa Rica. Universidad de Costa
Rica.
Diccionarios:
• Ossorio, M. (2004). Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y
sociales, trigésima edición.
Revistas:
• Ortiz, E. (1963). Interés legítimo, derecho subjetivo y reforma al
contencioso administrativo. Revista de Ciencias Jurídicas. Noviembre,
p.131.
• Martínez, L. y Pereira, J. (1982). La nulidad del acto administrativo.
Revista Judicial. Julio, p. 110.
230
• González, R. (1985) Los Principios Generales del Procedimiento
Administrativo en la LGAP. Revista de Ciencias Jurídicas. Agosto de
1985. N° 53, p.107.
Normativa:
• Constitución política de la república de Costa Rica. 1949.
• Código civil. 18va edición. San José, Costa Rica. Editorial
Investigaciones Jurídicas. S.A. Parajeles Vindas, Gerardo. 2007.
• Código procesal civil: concordado, con jurisprudencia y anotaciones de
la Sala Constitucional. 4ta edición. San José, Costa Rica. Juritexto.
Arguedas Salazar, Olman. 2004.
• Ley de contratación administrativa. Ley número 7494. Publicada el 8
de junio de 1995.
• Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función
pública. Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.
Jurisprudencia:
• SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Resolución número 2013011401. San José, 2013.
• SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Resolución número 440-1998. San José, 1998.
231
• SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Resolución N°2004-12218, de las catorce horas con cuatro minutos
del veintinueve de octubre del 2004.
• SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Resolución N° 5207–2004, de las 14:50 horas del 18 de mayo de
2004.
• SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Resolución N° 5207-2004 de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2008.
• PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.
Dictamen N°082, del 24/03/2003.
• PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.
Dictamen N°082, del 24/03/2003.
• PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.
Dictamen N C–175–97, del 18 de septiembre de 1997.
• PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 137. San
josé, 17 de julio del año 1998.
• PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.
Dictamen N° C-050-2006 de 14 de febrero de 2006.SALA SEGUNDA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución N° 2003-00078,
de las ocho horas cincuenta minutos del veinte de febrero del año dos
mil tres.
232
• CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho del Sub
Contralor General. RC-624-2002. San José, a las quince horas con
cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del año 2002.
• SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José,
a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de julio de mil
novecientos noventa y dos. Resolución número 0106-1992.
• SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José,
a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de julio de mil
novecientos noventa y dos. Resolución número 0106-1992.
• SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
número 263-1990, de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990.
• SALA PRIMERA DE LA CORTE DE JUSTICIA. Voto Nº 112 de las
14:25 del 25 de noviembre de 1994.
• SALA PRIMERA DE LA CORTE DE JUSTICIA. Sentencia
01259. Expediente: 01-000532-0163-CA. San José, 10 de octubre del
año 2009.
• SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,
a las nueve horas treinta minutos del trece de mayo de dos mil nueve.
Resolución número 2009-000386.
• SALA DE CASACIÓN, 21 de febrero de 1938, XLVI, 60.
233
• SALA DE CASACIÓN. No. 110 de las 10:00 horas del 17 de
noviembre de 1978.
• SALA PRIMERA DE CASACIÓN. Sentencia Nº 14 de 16 horas del 2
de marzo de 1993.
• TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección II. Sentencia
00106. Expediente 07-000499-0163-CA. San José, 30 de abril del
año 2013.
• TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. San José, a las ocho horas veinticinco
minutos del treinta de mayo del año dos mil ocho. Resolución número
484 –F.
• TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. San José, a las ocho horas veinticinco
minutos del treinta de mayo del año dos mil ocho. Resolución número
484 -F.
• TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Resolución Nº 406 de 17:25 horas del 31 de mayo de 1973.
• TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección VI.
Sentencia 00122. Expediente: 11-007338-1027-CA, del 09 de octubre
del año 2013.
• TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección VI.
Sentencia 00115. Expediente: 09-000170-1027-CA, del 13 de mayo
del año 2011.
234
• TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia N° 37/1987 de
26 de marzo de 1987.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 3 de Junio
del año 2002.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 25 de
octubre de 1999.
• TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia N.52 del 21 de enero del año 1999.
• TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 5ª. Sentencia 6262 del 15 julio del año 2003.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sentencia 3887 del 7 de abril del año
2005.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala Tercera. Sentencia del 24 de
octubre del año 2000.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 13 de Noviembre del
año 2001. Andalucía.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S. Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4ª. Sentencia 7831 del 31 de octubre del año 1995.
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 31 de Noviembre del
año 2005. Galicia.
235
• TRIBUNAL SUPERIOR S.T.S.J. Sentencia del 26 de mayo del año
2003. Andalucía.
• TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 4ª. Sentencia 8962, del 23 de Noviembre del año 1999.
• TRIBUNAL SUPERIOR. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 18 de abril del año 1995.
Páginas de Internet:
• JINESTA, E. Responsabilidad Administrativa, Constitución y Derechos
Fundamentales, Estudios en homenaje a Héctor Fix – Zamudio en sus
cincuenta años como investigador del derecho, Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM:
http://www.ernestojinesta.com/RESPONSABILIDAD%20ADMINISTRA
TIVA.pdf, consultado el día 10 de abril de 2016.
• Rojas, E. (2009). Medidas cautelares en el proceso administrativo de
Costa Rica, en Damsky, I. et al. Las medidas cautelares en el proceso
administrativo en Iberoamérica. México: Asociación de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos
Mexicanoshttp://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascaut
elarias/14.pdf.
