"ANÁLISIS DE CASOS CONOCIDOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE EMPRESA MERCANTIL, CONTABILIDAD MERCANTIL, FE PÚBLICA MERCANTIL Y ARBITRAJE
MERCANTIL DEL AÑO 1986 A 2010"
CAMPUS CENTRAL GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MAYO DE 2013
MYNOR AUGUSTO HERRERA QUIROZ CARNET11446-07
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"ANÁLISIS DE CASOS CONOCIDOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE EMPRESA MERCANTIL, CONTABILIDAD MERCANTIL, FE PÚBLICA MERCANTIL Y ARBITRAJE
MERCANTIL DEL AÑO 1986 A 2010"
ABOGADO Y NOTARIO Y AL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE EL TÍTULO DE:
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MAYO DE 2013 CAMPUS CENTRAL
MYNOR AUGUSTO HERRERA QUIROZ POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
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AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RIOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SANCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. OCTAVIO RAFAEL HERRERA PEREZ
MGTR. MARIA ANDREA BATRES LEON
Guatemala, 04 de abril de 2013.
Señorea Miembros del Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landívar
Honorable Consejo:
Por este medio me dirijo a ustedes respetuosamente a fin de rendir el correspondiente dictamen del trabajo de tesis titulado "ANÁLISIS DE CASOS CONOCIDOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE EMPRESA MERCANTIL, CONTABILIDAD MERCANTIL, FE PÚBLICA MERCANTIL Y ARBITRAJE MERCANTIL DEL AÑO DE 1986 A 2010", realizado por el estudiante Mynor Augusto Herrera Quiroz, quien se idenifica con el carné número 11446-07, previo a conferírsele el grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y los títulos profesionales de Abogado y Notario.
De conformidad con lo establecido en el Instructivo de tesis de la Facultad, me permito indicar que cada capítulo del mismo fue discutido a profundidad con el alumno, haciendo las adecuaciones y correcciones pertinentes y después de este proceso considero que dicho trabajo llena los requisitos y cumples con las expectativas académicas metodológicas requeridas por la Universidad Rafael Landívar.
En virtud de lo anterior, por este medio rindo mi dictamen favorable con relación al referido trabajo de tesis, para los efectos académicos que correspondan.
Aprovecho la ocasión para reiterarles mis más altas muestras de consideración y estima.
Atentamente;
Colegiado Activo 10601
Agradecimiento y dedicatoria
Agradezco a Dios por su fidelidad a lo largo de mi vida, por la oportunidad que me dio
de prepararme en esta casa de estudio y porque sin Él, fuente de sabiduría, no podría
nunca alcanzar ninguna meta en mi vida.
A mis padres por su apoyo incondicional, por darme las facilidades de estudio y nunca
negarme nada que estuviera dentro de sus posibilidades, quienes hasta al final me
ayudaron a luchar por la meta.
A mis hermanas quienes indiscutiblemente estuvieron presentes ayudándome en todo
lo que les solicité, brindando ánimo y creyendo en mí, incluso más de lo que en algunos
momentos yo mismo lo hice.
A mi familia quienes siempre se han encontrado presentes, dando ánimo de cualquier
manera posible, causando alegrías incalculables en mi vida.
Andrea, Ingrid y Luz María ¿qué mejor equipo de estudio me podría haber brindado
Dios? Estoy convencido que estuvieron en mi camino no por azares de la vida, sino por
un propósito divino, inmensamente agradecido con ustedes.
Ricardo Pérez (Tuna) José Mansilla (Kchi) mis amigos de toda la carrera, quienes sin
importar las condiciones mantuvimos una amistad impresionante, cada llamada y salida
con ustedes alegraron mi vida universitaria.
Jennifer Cárcamo muchas gracias por alentarme en todo momento y estar presente
en los momentos más importantes, lo cual es invaluable en mi vida.
A los catedráticos que se tomaron el tiempo de enseñarme siempre, en especial a
aquellos que aun después de cursos y fuera del tiempo de docencia, siempre me
tomaron en cuenta para sus proyectos, en especial al M.A. Enrique Sánchez Usera,
quien con cada visita me enseña y me instruye más en mi vida personal y profesional.
Mis amigos IUSISTAS definitivamente sin el Grupo de Apoyo Estudiantil IUS mi paso
por la universidad nunca hubiese sido el mismo, me dieron alegría, apoyo, me dieron
muchos hermanos los cuales nunca voy a olvidar.
Responsabilidad: “El autor será el único responsable del contenido, conclusiones y
recomendaciones de la presente tesis.”
Índice
Capítulo Uno. Breve historia del Derecho Mercantil y la Empresa Mercantil ...................1
1.1. Historia del Derecho Mercantil ............................................................................1
1.1.1. Derecho Mercantil en la Edad Media...............................................................2
1.1.2. Derecho Mercantil en la época moderna .........................................................3
1.1.3. Aspectos históricos del Derecho Mercantil en Guatemala ..............................4
1.1.4. Derecho Mercantil en la actualidad..................................................................6
1.2. Autonomía del Derecho Mercantil .......................................................................7
1.3. Concepto del Derecho Mercantil .........................................................................8
1.3.1. Concepto subjetivo: .......................................................................................10
1.3.2. Concepto objetivo: .........................................................................................11
1.3.3. Concepto como derecho de empresa:...........................................................11
1.3.4. Concepto Legal:.............................................................................................12
1.4. Características del Derecho Mercantil. .............................................................13
1.5. La empresa mercantil........................................................................................14
1.5.1. Definición de empresa mercantil....................................................................15
1.5.2. Naturaleza jurídica de la empresa .................................................................16
1.5.3. Características de la empresa mercantil........................................................18
1.5.4. Elementos de la empresa mercantil...............................................................19
1.6. Definición de establecimiento mercantil ............................................................20
1.6.1. Naturaleza jurídica .........................................................................................21
1.6.2. Características del establecimiento mercantil................................................22
1.6.3. Elementos del establecimiento mercantil.......................................................23
1.7. Transmisión de empresa y establecimiento mercantil ......................................24
1.8. Medidas Precautorias .......................................................................................26
Capítulo 2. Contabilidad de empresa mercantil y la fe pública ......................................28
2.1. Clases de contabilidad ......................................................................................31
2.2. Principios de la contabilidad..............................................................................33
2.3. Obligación de llevar una contabilidad ...............................................................35
2.4. Fe pública..........................................................................................................37
2.5. Fundamento de la fe pública.............................................................................38
2.6. Clases de fe pública..........................................................................................39
2.7. Fe pública del contador y auditor público..........................................................42
Capítulo 3. Arbitraje Mercantil ........................................................................................44
3.1. Definición...........................................................................................................44
3.2. Arbitraje en la época contemporánea y en Guatemala.....................................46
3.3. Naturaleza jurídica del arbitraje ........................................................................48
3.3.1. Corriente procesalista ....................................................................................48
3.3.2. Corriente contractualista ................................................................................49
3.3.3. Corriente Mixta...............................................................................................50
3.3.4. Corriente autónoma .......................................................................................51
3.3.5. Corriente negocial-procesal ...........................................................................52
3.3.6. Naturaleza jurídica seguida por Guatemala...................................................53
3.4. Clases de arbitraje ............................................................................................54
3.4.1. Nacional e internacional.................................................................................54
3.4.2. De derecho y de equidad...............................................................................55
3.4.3. Institucional y Ad-hoc.....................................................................................56
3.4.4. Voluntario y forzoso .......................................................................................57
3.5. Materia arbitrable ..............................................................................................58
3.5.1. Criterio excluyente .........................................................................................59
3.5.2. Criterio positivo ..............................................................................................59
3.5.3. Criterio negativo.............................................................................................61
3.5.4. Criterio de conexión .......................................................................................62
3.6. Laudo arbitral ....................................................................................................62
3.7. Recursos de impugnación.................................................................................64
Capítulo IV. Análisis y discusión de resultados..............................................................67
Contabilidad Mercantil.................................................................................................68
Fe pública....................................................................................................................72
Arbitraje.......................................................................................................................76
CONCLUSIONES...........................................................................................................77
RECOMENDACIONES ..................................................................................................79
Referencias ....................................................................................................................80
Resumen
La investigación titulada “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la
empresa mercantil y su contabilidad. Fe pública y arbitraje mercantil”, tiene por objeto
establecer de forma sistemática los fallos jurisprudenciales emanados por la Corte
Suprema de Justicia de Guatemala en materia mercantil, específicamente sobre los
temas antes relacionados, asimismo, forma parte del manual elaborado por la
Universidad Rafael Landívar de Guatemala, titulado “Manual de Jurisprudencia
Mercantil.
Dentro de la presente investigación se aborda el tema de la historia del Derecho
Mercantil, estableciendo parámetros sobre su importancia de estudio y la razón por la
cual hoy día es considerada por muchos autores una rama autónoma del Derecho,
asimismo, se desarrolla, en capítulos separados, los temas analizados dentro de la
presente investigación, los cuales son: la empresa y establecimiento mercantil, la
contabilidad de empresa mercantil, también conocida por la doctrina como derecho
contable (principalmente en Europa), la fe pública mercantil y el arbitraje mercantil o
comercial como le conoce la doctrina y otras legislaciones a manera que el lector tenga
mayor facilidad de comprensión de los temas analizados por la jurisprudencia.
En el análisis de la jurisprudencia, se observará el criterio de la Corte Suprema de
Justicia, haciendo una análisis a profundidad dentro del mismo, con el fin de explicar y
sintetizar todos los criterios por ellos establecidos, pues la jurisprudencia o doctrina
legal como también lo llama la ley forma parte de las fuentes del Derecho en
Guatemala. Por último se plantean conclusiones y documentos que ilustraron la
investigación.
i
Introducción
La jurisprudencia forma parte esencial en la vida del profesional del Derecho, ya que la
misma, es una fuente del Derecho, lo cual es un punto altamente tratado en la doctrina
y así lo reconoce la legislación guatemalteca en el artículo 2 de la Ley del Organismo
Judicial, decreto 2-89.
Dada la importancia de la jurisprudencia y como se indica supra forma parte de las
fuentes del Derecho, resulta menester que los profesionales del Derecho la conozcan,
pues es parte del ordenamiento jurídico; por lo tanto, constituye un problema grave
para la nación que exista desconocimiento sobre la doctrina legal en general por la
Corte Suprema de Justicia, específicamente los temas que interesan al presente, la
empresa y establecimiento mercantil, contabilidad de empresa mercantil, buena fe y
arbitraje.
Esto se presenta como un problema en dos vías, la primera es el desconocimiento de
los litigantes y la segunda, la falta de sistematización jurisprudencial por parte de la
Corte Suprema de Justicia de Guatemala, lo cual indudablemente afecta a los
administradores de justicia, ya que no cuentan con conocimientos sobre fallos
anteriores en casos similares que pudiesen encontrarse en estado de resolver.
Cabe hacer el siguiente cuestionamiento: ¿cuáles son los criterios jurisprudenciales
emanados por la Corte Suprema de Justicia, en relación a: la empresa y
establecimiento mercantil, contabilidad de empresa mercantil, buena fe y arbitraje?
La única forma de responder esta pregunta es investigando la doctrina legal mercantil
emanada de la Corte Suprema de Justicia, específicos en los temas de interés del
presente, para lo cual se ha de realizar una investigación sobre la jurisprudencia
mercantil sobre la empresa y establecimiento mercantil, contabilidad de empresa
mercantil, la fe pública y el arbitraje que emana de la Corte Suprema de Justicia de
Guatemala, asimismo se debe recopilar y sistematizar la misma a efecto de crear una
ii
colección ordenada sobre los criterios jurisprudenciales y la doctrina legal emanada de
los mismos.
A fin de determinar y lograr una sistematización eficaz, el cual es el fin o aporte de la
presente investigación, se delimitará en cuanto a los temas anteriormente señalados y
en período de tiempo, contado a partir de la vigencia de la presente Constitución
Política de la República, es decir a partir del año 1986 al año 2010.
Se abordará todo lo relativo a la doctrina de los temas de interés, así como la
legislación guatemalteca y la jurisprudencia, con el fin de reforzar estos temas en los
profesionales del Derecho y demás interesados.
1
Capítulo Uno. Breve historia del Derecho Mercantil y la Empresa Mercantil
1.1. Historia del Derecho Mercantil
El Derecho Mercantil, es una rama del Derecho que forma parte de la denominada
rama del Derecho Privado, considerándose así, ya que norma parte de las relaciones
entre particulares, sin necesidad de la intervención del Estado como ente soberano,
comprendiendo que aun cuando el último, no figura de forma directa, si lo hace en
forma indirecta, pues es quien pone las reglas y normas a seguir para la sana
convivencia en la sociedad. Asimismo, el Derecho Mercantil, no nace como una de las
primeras ramas del derecho, sino, es una de las muchas formas en las que se puede
apreciar la evolución del mismo.
En este sentido, señala, de forma acertada, René Arturo Villegas Lara1 al explicar en
las primeras páginas de su libro sobre Derecho Mercantil, que nace debido a la
evolución del hombre y la convivencia en sociedad, quien “satisfacía sus necesidades
con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de forma espontánea”2, por lo tanto,
el Derecho Mercantil o Derecho Comercial, nace como una forma especializada de
atender las necesidades del ser humano.
Isaac Halperin3, señala que en las antiguas civilizaciones se encuentran rastros del
tráfico mercantil, que obligaron a regular figuras mercantiles dentro de sus normativas,
aun cuando no se tenía un avance especial y específico sobre el mismo, apunta el
autor en relación que ya en Babilonia, dentro del famoso código de Hammurabi “se
incluía las sociedades, el depósito, operaciones bancarias etc…” 4 En este sentido
Grecia y Roma desarrollaron el Derecho Mercantil a su manera.
1 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco Tomo I, Guatemala Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos. de Guatemala. Pág. 6 2 Ibid. Pág. 6 3 Halperin, Isaac. Curso de derecho comercial. Buenos Aires, Argentina. Ediciones Depalma 1977. Biblioteca General Universidad Rafael Landívar de Guatemala Pág. 3 4 Ibid. Pág. 4
2
Grecia, desarrolló la mayor parte del comercio en forma marítima, creando figuras
cómo el préstamo de gruesa ventura y la echazón; asimismo, el derecho romano,
aportó lo propio, ya que el derecho latino se basa en las figuras del derecho romano,
aunque tal y como señala Halperín nunca se instituyó el Derecho Mercantil como una
rama autónoma, sin embargo su desarrollo es de suma importancia para el estudio del
Derecho Mercantil.
1.1.1. Derecho Mercantil en la Edad Media
La Edad Media, se caracterizó por la etapa feudal, por lo tanto para comprender el
Derecho Mercantil, es imprescindible, comprender lo que el feudalismo implicaba.
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández5 explican el medio en que se vivía después
de la caída del Imperio Romano, enfatizando en las constantes invasiones bárbaras, lo
cual provocaba inseguridad en los caminos, dificultad en el tráfico seguro del
comerciante y por lo tanto el comercio se vio envuelto en detrimento, pues las reglas
romanas por las cuales acostumbraban a regirse, no se encontraban vigentes y como
consecuencia nace la burguesía.
Ahora bien, si se analiza, la importancia política de la burguesía y la conveniencia para
la monarquía de su existencia y las constantes invasiones bárbaras a los distintos
pueblos, los señores feudales, se vieron envueltos en situación indeseada para ellos y
con el pasar del tiempo, las transacciones mercantiles recobraron su auge e
importancia; en especial en Venecia, Pisa, Florencia y Génova, lugares en los cuales
se impuso las leyes consuetudinarias y se abolió lo impuesto por el derecho romano.
Las consecuencias de la creación de los estatutos por parte de los burgueses y la
transformación de los campesinos en mercaderes, dio paso a lo que se conoce como la
lex mercatoria, la cual, de acuerdo con Cordero y Fernández, se plasmó dentro de los
estatutos. La lex mercatoria y los estatutos se daba a conocer por costumbre y se
5 Cordero, Ma. Anahí y María A. Fernández. Elementos de Derecho Comercial. Argentina, Oxford University Press, 1999. Pág. 6
3
dirimían de distintas formas6, en sus inicios estas regulaciones solo eran aplicables a
las personas pertenecientes a las corporaciones, sin embargo, la facilidad y
comprensión de estas normas, hicieron que las mismas fuesen autónomas y
obligatorias para todos.
Lo anterior, lo señala el Dr. Castrogiovanni al citar las palabras del Chancellor de
Inglaterra, quien expresó: “Los mercaderes no están obligados por nuestras leyes, sino
que deben ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual algunos llaman Lex
Mercatoria, que es universal en el mundo.”7
La Edad Media, jugó un papel importante dentro del Derecho Mercantil, ya que marcó
una época importante para las nuevas formas del comercio, lo que comenzó siendo
una serie de usos y costumbres propias de los comerciante, concluyó marcando la
historia del Derecho, especialmente del Derecho Mercantil, tal es su importancia que, la
referida lex mercantoria incorporada dentro de los estatutos, dio paso a la uniformidad
de reglas aplicadas, aún en forma internacional.
1.1.2. Derecho Mercantil en la época moderna
La evolución del Derecho Mercantil, a lo largo de la historia, tiene grandes incidencias
en los descubrimientos y avances sociales de las sociedades en el mundo; a este
respecto apunta Villegas Lara que la necesidad de las potencias mundiales, de
encontrar nuevas rutas de comercio, incidieron en el descubrimiento de América.
El autor supra señala que: “El descubrimiento de América surte ese efecto; y a su vez,
el constituye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El
descubrimiento no fue un accidente; fue el resultado de España, Inglaterra, Francia,
Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para nuevos mercados.”8
6 Muracao Rodas, María Mercedes Fundamentos del Derecho Mercantil. Guatemala Universidad Rafael Landívar de Guatemala 2010, Biblioteca General de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Pág. 10 7 Dr. R. M. Castrogiovanni. “Lex Mercatoria”. Disponible en: http://www.derecho-‐comercial.com/Doctrina/lexmerc.pdf. Consultada en: 15/06/2012. 8 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 9
4
A manera de ejemplificar, señala Pineda Sandoval, citado por Muracao Rodas, los
siguientes códigos:
a) Francia: En los años 1676 y 1681 se emitieron las Ordenanzas de Colbert.
b) Suecia: Su primer Código de Comercio en 1667.
c) Venecia: Su primer Código de Comercio en 1786.
d) Francia: Código Napoleónico en 1808.9
Especial interés tiene Guatemala, en el último código francés, ya que sirve de
inspiración para la primera codificación mercantil en Guatemala. Este Código toma la
teoría de los actos de comercio10. Por último, durante esta época, se vivió la
unificación de legislaciones comerciales, sin embargo, aun, existiendo codificaciones
como los Principios Unidroit no se ha logrado exitosamente unificar las legislaciones en
materia de derecho privado, por lo tanto únicamente se podrían señalar algunos
ejemplos sobre unificación de legislación.
1.1.3. Aspectos históricos del Derecho Mercantil en Guatemala
Para analizar los aspectos históricos del Derecho Mercantil en Guatemala, es menester
comenzar desde el tiempo de la colonia, ya que es en esta época que comienzan las
codificaciones en materia mercantil.
Señala Villegas Lara que: “La Recopilación de Leyes de Indias, la [SIC] Leyes de
Castilla, las Siete Partidas Y LA Ordenanza de Bilbao, para citar las más conocidas,
contenían normas destinadas al comercio”. 11En este sentido, continúa señalando el
referido autor, que el Consulado de México, era quien ejercía la jurisdicción relativa a
los temas comerciales en Guatemala y resto de países centroamericanos. Lo anterior
no agradaba a la Capitanía de Guatemala, trayendo como resultado el Consulado de
Comercio de Guatemala por medio de Real Cédula del 11 de diciembre de 1793.12
9 Muracao Rodas, María Mercedes Op. Cit. Pág. 14 10 Ibid Pág. 16 11 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pág. 11 12 Ibid.. Pág. 11
5
Posteriormente, surge la independencia de los pueblos centroamericanos, sin embargo,
esto no significó la adecuación de las normas rigentes de la actividad comercial, como
se deseaba en la época, pues las leyes anteriores, es decir las provenientes de
España, siguieron rigiendo.
En 1877, que se cumple con las necesidades requeridas por el país, pues en este año
se comienza a realizar una serie de legislación, la cual incluyó el Código de Comercio.
No obstante lo anterior, la comisión declara un aspecto peculiar dentro de la nueva
normativa al decir: “No ha desatendido tampoco la comisión en sus trabajos los usos
establecidos en el comercio de la República, porque ha considerado que éstos son
generalmente el resultado de una necesidad legal; o el signo de un progreso y ha
conservado todos aquellos que deben respetarse por su tendencia a facilitar las
transacciones comerciales y a mantener la buena fe que siempre debe presidirlas.”13
Al analizar lo redactado por la comisión encargada de elaborar esta nueva normativa,
es fácil identificar, que pese al fracaso de incorporar leyes provenientes e inspiradas
por diferente idiosincrasia, la comisión continúo utilizando normativas de otros Estados,
sin embargo, mejora por cuanto incluye y regula las prácticas nacionales dentro del
Código de Comercio de la época.
En 1942, se elabora el nuevo Código de Comercio promulgado por el Decreto número
2946 del Presidente de la República. Sobre este nuevo Código de Comercio, Villegas Lara14 cita a Edmundo Vásquez Martínez, para calificar la mejoría del nuevo cuerpo
legal con respecto del de 1877, ya que se introducen convenciones internacionales
relativas al comercio, en especial en materia de títulos de crédito.
En 1970, se promulga el actual Código de Comercio por medio del Decreto 2-70 del
Congreso de la República de Guatemala, el cual se forma, tratando de adaptar las
prácticas económicas y comerciales de los países centroamericanos, a manera de
buscar la unificación legal en Centroamérica.
13 Ibid. Pág. 12 14 Ibid. Pág. 13
6
Para finalizar, es importante recalcar que las prácticas comerciales han variado desde
la creación del Decreto 2-70 del Congreso de la República y pese a sus continúas
modificaciones, la legislación comercial evoluciona a mayor ritmo y velocidad, por lo
tanto la revisión y evaluación del Código actual debe darse consecutivamente, ya que
deben atender a una realidad nacional y otra internacional; por lo tanto, es acertado
analizar las prácticas comerciales internacionales y revisar las legislaciones de los
países con los que se tiene mayor actividad económica, lo que es inapropiado, es
pretender que las legislaciones de otros países funcionen dentro de una sociedad
distinta para la cual fue elaborada, pues esta legislación se volverá obsoleta.
1.1.4. Derecho Mercantil en la actualidad
Con respecto a la actualidad y tendencias modernas del Derecho Mercantil, Cordero y Fernández señalan: “Las profundas transformaciones producidas a partir de principios
del siglo XX van desde la producción económica hacia el desarrollo industrial por
encima de la intermediación…Estos trabajos requirieron grandes recursos financieros,
concentración de trabajadores, movilizaciones de importantes capitales…pasando del
empresario individual a los sujetos colectivos.”15
Señala Villegas Lara16, que puede decirse que el Derecho Mercantil se ha desarrollado
con fortaleza a la luz de la doctrina liberal, por cuanto aclama la libertad individual, sin
embargo, su desarrollo no fue siempre así.
Durante los regímenes soviéticos, se practicó anular por completo la autonomía de la
voluntad, pues el Estado intervenía en todo momento dentro de la contratación
mercantil y demás decisiones que le corresponden al individuo.17
A este respecto, se debe analizar el Código de Comercio actual, pues en su artículo 13,
señala que el Estado y demás entidades estatales y de Derecho Público, no son
comerciantes, aunque pueden ejercer actividades comerciales, con este artículo se
aprecia, que pese al momento en que se desarrolló (durante la época de las naciones 15 Cordero, Ma. Anahí y María A. Fernández. Op cit. Pág. 12 16 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pág. 11 17 Loc. Cit.
7
soviéticas) el Estado de Guatemala, mantuvo un tinte capitalista, dejando clara que la
relación entre comerciantes sería entre particulares.
La situación actual del Derecho Mercantil, se centra en la autonomía de la voluntad,
pues a través de esta, se logra obtener los fines de esta rama del derecho. Derivado de
lo anterior, resulta imperativo que el Estado no se inmiscuya más allá de sus
verdaderas capacidades, pues que el mismo se adentre dentro del tráfico comercial en
forma excesiva, constituye un retroceso en las prácticas comerciales.
1.2. Autonomía del Derecho Mercantil
Dado que el Derecho Mercantil nace como una rama especial del Derecho Civil y la
novedad que trae consigo, se planteó durante muchos años sobre la autonomía de la
materia, existiendo muchos que negaron tuviese autonomía y apoyaban a toda luz la
unificación de las materias en un solo código, así lo señala Villegas Lara18 cuando cita
el ejemplo de César Vivante, quien plantea la necesidad de hacer un solo código que
reuniera las dos materias.
Ahora bien, Halperin19 para analizar la autonomía del Derecho Mercantil con base a la
división de la autonomía legislativa, autonomía dogmática y autonomía didáctica. En
cuanto a la autonomía legislativa señala el amplio debate que existe debido al éxito
suizo en la unificación del derecho de obligaciones, cuestionando la conveniencia de
realizar este acto, ya que dentro de un mismo cuerpo legal resume obligaciones civiles;
además, explica que la unificación no causa mayores contratiempos de concepción de
fondo, sino de soluciones técnicas20. Y en cuanto la autonomía dogmática, señala que
no difiere en nada la unificación legislativa pues la rama de estudio cuenta con un
método propio de investigación y materia específica de estudio.21
Por su parte, Cordero y Fernández señalan de forma concisa que posee autonomía
en tres sentidos: a) autonomía científica y didáctica; b) autonomía legislativa, pues las
18 Ibid. Pág. 14 19 Halperin, Isaac. Op. cit. 15 20 Ibid. Pág. 16 21 Ibid. 21
8
normativas se encuentran separadas en distintos cuerpos legales, y; c) autonomía
jurídica, pues sus normas presentan rasgos peculiares y distintivos de otras ramas.22
En conclusión, el reconocimiento de su autonomía no significa de ninguna forma la
separación del Derecho Mercantil con el Derecho Civil, pues el Derecho Mercantil nace
como una forma especial y trae los principios del Derecho Civil por ser parte del
Derecho Privado, así lo reconoce la legislación nacional en el artículo 1 del Código de
Comercio al establecer que las normas del Código Civil se pueden aplicar
supletoriamente al Código de Comercio, por lo tanto, la autonomía de la materia no
significa el divorcio del Derecho Mercantil con el Derecho Privado, especialmente con
el Derecho Civil.
1.3. Concepto del Derecho Mercantil
En la doctrina actual, no existe uniformidad sobre el concepto del derecho mercantil,
por cuanto existe la discordia sobre si el mismo se debe encajar como una rama del
Derecho Privado al lado del Derecho Civil; otros que son partidarios sobre una teoría
de catalogar como una rama mixta y quienes consideran que debiera existir la
unificación del Derecho Privado, asegurando que es el futuro y desenlace del Derecho
Mercantil.
Para la conformación del concepto de Derecho Mercantil se debe tener en cuenta los
siguientes elementos:
a) Sujeto comerciante.
b) Actos objetivos de comercio.
c) Organización empresarial.
d) Cantidad negocios jurídicos mercantiles en el tiempo y espacio, es decir tomar
en cuenta los existentes en determinada época.
Ahora bien, con respecto a los elementos a utilizar para la definición del Derecho
Mercantil, Fernando Sánchez Calero acertadamente apunta lo siguiente: “Dada la
22 Cordero, Ma. Anahí y María A. Fernández. Op. ciit. Pág. 12
9
acusada historicidad del Derecho mercantil, se ha dicho que <<cuando hablamos del
concepto del Derecho mercantil, nos planteamos un problema relativo a una época y
una legislación determinada>> (Garrigues), y que por ello <<el concepto del Derecho
mercantil no es un concepto que es sino que está siendo constantemente>> (Girón
Tena).”23
De conformidad con el autor supra, el concepto del Derecho Mercantil se encuentra
constantemente en evolución, por lo que no se puede pronosticar un consenso en la
manera más acertada para la definición del Derecho Mercantil.
Asimismo, Francisco Vicent Chuliá al tratar el tema del concepto del Derecho
Mercantil dice: “Es preferible la concepción de un Derecho privado especial, pero sólo
especial por regular una determinada materia (la que históricamente reguló el Derecho
mercantil: empresa/actividad empresarial), aunque a esta amplia materia en países
como España se apliquen…rechazando tendencias doctrinales centrífugas y
confusionistas, como las que afirman –con error- que el Derecho mercantil es un
<<Derecho mixto>>.” 24
El autor mencionado, es partidario de la unificación del Derecho privado, sin embargo
al final, aporta una definición esclareciendo que en sentido restringido, es un conjunto
sistemático de normas y principios especiales, distintos del Derecho civil.25
Por su parte el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio26 citando a Waldemar
Ferreira: “un sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres
constituyentes del comercio o que de él emergen y abraza en su ámbito la ordenanza
de aquella actividad profesional, medianera en la circulación de los bienes entre
productores y consumidores, y como tal es en esencia y en lo objetivo Derecho
Económico y debiera encuadrarse, conforme a su calificación, en el Derecho Público,
23 Sánchez Calero, Fernando. Principios de derecho mercantil, Madrid McGraw-‐Hill 2003, Página 4 24 Vicent Chuliá, Francisco. Introducción al derecho mercantil. Valencia España. Tirant lo Blanch 2007. Página 39 25 Loc. cit. 26 Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Primera Edición Electrónica. Guatemala. Página 300
10
pese a lo cual se halla revestido de la naturaleza del Derecho Privado y marcha
paralelamente al Derecho Civil.” 27
Cabanellas lo define como: “Principios doctrinales, legislación y usos que regulan las
relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambios,
realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión”.28
En cuanto a las definiciones aportadas por el Diccionario Jurídicos de Manuel Ossorio y
de Cabanellas se pueden encontrar notas características del Derecho Mercantil o
Comercial, como lo son los principios, la legislación, los actos de comercio y que el
comerciante actúe dentro del ámbito profesional del comercio, pudiendo perfeccionarse
agregando el tema de personas jurídicas creadas con propósitos mercantiles.
Ahora bien, algunos autores, pese a aportar su propia definición sobre el Derecho
Mercantil, señalan distintas formas y aspectos a contemplar para comprender de donde
nace el concepto, organizándolas de la siguiente manera:
1.3.1. Concepto subjetivo:
Villegas Lara establece como concepto subjetivo: “El Derecho Mercantil es el conjunto
de principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de los
comerciantes en su función profesional.”29 A efecto de explicar la anterior definición, el
autor supra hace referencia a la historia del Derecho Mercantil, pues en la época
medieval se destinaba únicamente para los comerciantes, asimismo, se delimitaba un
fuero especial para lo sustantivo y lo adjetivo. Además, señala que parte de las críticas
que recibe esta concepción es el desprendimiento del “quien” en el concepto, es decir
la persona, sin tomar en cuenta que en muchos actos del comercio, no siempre existirá
el comerciante como persona tal y como surge con las actividades que involucran el
cheque.
27 Loc. cit. 28 Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental.” Edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Editorial Heliasta. 29 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 16
11
El Derecho Mercantil, nace como una rama especial del derecho y no como una
primaria, pues a través de la historia es posible analizar que su creación y la noción de
su necesidad datan de la evolución social y no de sus necesidades primarias, no
obstante encontrar la figura del comercio en muchas civilizaciones antiguas.
1.3.2. Concepto objetivo:
El concepto objetivo, por antítesis al concepto subjetivo, no versa sobre el quien de las
actividades comerciales, sino sobre los acto del comercio, es decir que, en principio,
deja fuera de su regulación a los destinatarios de las actividades comerciales y
tipificaría las relaciones jurídicas mercantiles complicando su constante evolución.
En cuanto a los actos de comercio, señala Villegas Lara que las legislaciones se
inclinaron de la siguiente forma:
1. Elaborar una lista de actos que debían considerarse mercantiles. Casi nunca la
enumeración podía agotar el infinito mundo del comercio y siempre resultaba
insuficiente; y,
2. Se establecían elementos que debían concurrir en un acto o negocios para deducir
que se estaba ante un acto objetivo de comercio. Estos elementos eran: que fuera a
título oneroso; que fuera sobre bienes muebles; y, que hubiera especulación.”30
Las exigencias que presenta el concepto objetivo del Derecho Mercantil, suponen
situaciones normales dentro de esta rama, sin embargo, no siempre se van a encontrar
todos los elementos dentro de una figura, al no aclarar los supuestos en que se dan
declaraciones de voluntad unilateral dentro del Derecho Mercantil, o bien que el
comerciante se ve en la necesidad de vender su mercadería al costo, por lo tanto no
existe ánimo de lucro o especulación.
1.3.3. Concepto como derecho de empresa:
30 Ibid. Págs. 17, 18
12
La recepción en la doctrina del Derecho Mercantil como derecho de la empresa, señala
Sánchez Calero31, fue objeto de muchos estudios y surge en primer plano, la
observación que no todo el derecho de empresa es Derecho Mercantil, ejemplificando
las relaciones laborales, pues un contrato con los trabajadores no forma parte del
Derecho Mercantil, En segundo término, aparece a partir del concepto económico de la
empresa, de manera que el concepto económico no constituye apoyo seguro para
construir la definición del Derecho Mercantil.
En conclusión, si bien se considera el carácter fundamental del empresario como nota
profesional de quien ocupa al Derecho Mercantil, esta concepción presenta distintos
matices que pueden llevar a la confusión, ya que se trata sobre el derecho de empresa
y no sobre el empresario; asimismo, olvida que no toda organización empresarial es
necesariamente dirigida al comercio, por lo tanto podría conducir a tratar de regular con
normas comerciales a entes que nada tienen que ver con el Derecho Mercantil.
1.3.4. Concepto Legal:
Para Villegas Lara, una definición acertada sobre el Derecho Mercantil guatemalteco
sería: “El Derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas,
codificadas o no, que rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o
bienes mercantiles y la negociación jurídica mercantil.”32
Realizado el estudio correspondiente sobre los alcances del concepto del Derecho
Mercantil, es posible concluir con que es difícil establecer un concepto sobre la materia
de estudio, pues al conceptualizarlo, se deben utilizar palabras, las cuales limitarán en
algún punto su ámbito de aplicación y estudio, por lo tanto, se puede establecer que:
Es el conjunto de principios, usos, costumbres internacionales y de normas jurídicas
que regulan la actividad profesional del comerciante, se persona natural o jurídica, con
organización empresarial o sin ella) de las cosas o bienes mercantiles y de toda
negociación jurídica mercantil.
31 Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit. Página 5. 32 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pág. 21
13
1.4. Características del Derecho Mercantil.
En cuanto a las características del Derecho Mercantil, la doctrina no varía tanto, ya que
con las características no restringen el ámbito de aplicación del Derecho Mercantil.
Roberto Paz Álvarez33 enumera como características del Derecho Mercantil las
siguientes:
a) La profesionalidad, ya que esta rama se ocupa de la actividad profesional del
comerciante.
b) Es una rama del derecho privado, pues regula relaciones jurídicas derivadas del
ejercicio de comercio.
c) No esta sujeto a formalidades por regla general, salvo las debidas excepciones.
d) Internacionalidad. Se habla sobre un derecho comercial con tintes
internacionales ya que suele traspasar las fronteras de un determinado Estado.
e) Verdad Sabida y buena fe guardada.
Por su parte, el autor Villegas Lara expone las siguientes características:
a) Poco formalista, ya que la circulación debe darse de la forma más fluida posible,
por lo tanto el formalismo se reduce al mínimo.
b) Inspira rapidez y libertada en los medios para traficar.
c) Adaptabilidad, ya que el comercio evoluciona constantemente y debe caminar al
mejor ritmo posible.
d) Internacional.
e) Posibilita la seguridad del tráfico jurídico.
En cuanto a los principios que inspiran al Derecho Mercantil se debe considerar los
siguientes:
a) Buena fe.
b) Verdad sabida.
33 Paz Álvarez, Roberto. Teoría elemental del Derecho Mercantil guatemalteco I parte. Guatemala Aries. 2005. Página 4.
14
c) Toda prestación es onerosa.
d) Intención de lucro.
e) Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación y tráfico mercantil.
Dicho lo anterior, es importante resaltar que para mejor comprensión se debe separar
las características de los principios del Derecho Mercantil, pues los principios son
aquellos que lo inspiran, ahora bien se debe señalar que las características y principios
deben funcionar conjuntamente para una correcta interpretación del derecho vigente.
No obstante lo anterior, los principios del Derecho Mercantil y sus características deben
funcionar conjuntamente, ya que de no existir tal simbiosis se atenta contra los fines del
Derecho Mercantil.
1.5. La empresa mercantil
La empresa mercantil constituye uno de los grandes motores y herramientas
actualmente utilizadas para profesionalizar y coordinar los esfuerzos materiales y
humanos, se ha vuelto indispensable para la sociedad humana y para el comercio,
pues el comerciante se desenvuelve de mejor forma cuando se encuentra ante una
estructura capaz de garantizar resultados óptimos.
Vicent Chuliá para referirse a tan importante tema del Derecho Mercantil lo siguiente:
“Con el término plurívoco de empresa podemos referirnos a cuatro conceptos o tipos
(abstraídos de la realidad) distintos entre sí, que podríamos denominar:
Empresa/sujeto, empresa/establecimiento, empresa/patrimonio y empresa/actividad.
Estos son, respectivamente: 1) El sujeto de la actividad empresarial, destinatario de
numerosas normas legales. 2º) Una organización socioeconómica, objeto de derecho
susceptible de transmisión unitaria y de garantía real…3º) La organización objetiva
integral de todos los activos y pasivos y de todos los establecimientos del
15
sujeto/Empresa, que éste puede transmitir globalmente…4º) La actividad empresarial
misma.”34
Esta división realizada por el autor supra permite hacer un mejor análisis de lo que se
puede llegar a entender por empresa y también los aspectos por los cuales se
conforma la empresa mercantil. Por lo anterior, la conceptualización de la empresa
mercantil puede verse afectada por las distintas corrientes y es necesario estudiarla y
analizarla para comprender la esfera jurídica que merece.
1.5.1. Definición de empresa mercantil
Algunos autores consideran que no existe forma de definir la empresa desde el punto
de vista jurídico, sin embargo, el Código de Comercio guatemalteco lo ha logrado,
utilizando los elementos necesarios y no dejando lugar a las dudas en cuanto a su
alcance y proyección legal.
Para José Narváez García apunta que la palabra empresa deriva de la expresión latina
in prehensa, cuya connotación es: toma o conquista, señalando al respecto:
“Históricamente cuando apareció una organización con capacidad para incrementar la
producción, mediante la coordinación de los factores productivos en la fabricación de
determinados bienes o la prestación de ciertos servicios, surgió un fenómeno
económico con proyecciones sociales que cautivó el interés de economistas, juristas y
sociólogos; y la comprobación de que convergen elementos humanos y materiales para
ofrecer bienes y servicios al mercado no en forma de actos aislados sino en masa, se
determinó que el derecho mercantil se ocuparía de su estudio. La empresa se
mencionó en el Código de Comercio de Napoleón, entre los actos de comercio.”35
Por su parte, Cabanellas apunta que: “Organización de personal, capital y trabajo, con
una finalidad lucrativa, ya sea de carácter privado, en que persigue la obtención de un
34 Vicent Chuliá, Francisco. Introducción al derecho mercantil. Valencia, España. Tirant lo Blanch 2007. Página 219. 35 Chaclán Calvo, Anabella del Pilar. La empresa y el establecimiento mercantil. Tesis. Guatemala URL 2010. Página 7.
16
lucro para los socios o los accionistas; o de carácter público o cumplir otra finalidad
beneficiosa para el interés general.”36
Ahora bien, el Código de Comercio de Guatemala, aporta una definición bastante
acertada al decir en el artículo 655: “Se entiende por empresa mercantil el conjunto de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al
público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.”
Se puede entender por empresa como la organización económica profesional,
conformada por un nombre comercial y un establecimiento o hacienda comercial,
organizada por el conjunto de trabajo, elementos materiales que persiguen la obtención
de lucro de manera sistemática.
1.5.2. Naturaleza jurídica de la empresa
Resulta importante establecer la naturaleza jurídica de la empresa mercantil, pues es
relevante para su estudio y comprensión determinar su esencia y al mismo tiempo, con
su determinación se pueden llegar a resolver los problemas que surjan del tráfico
comercial.
De conformidad con Vicent Chuliá, la empresa mercantil se puede estudiar de la
siguiente forma:
a) Teoría de la organización: según esta teoría puede ser definida dentro del sentido
económico como un espacio socioeconómico combinando los factores de la
producción, quedando limitada la posibilidad de ganancia, ahorro o de pérdidas. El
autor critica esta teoría diciendo: “en todo caso se hace indispensable incorporar el
concepto jurídico-privado de patrimonio, para delimitar el <<espacio económico>> y
la <<unidad>>.”37
Ahora bien, Emilio Langle y Rubio, asegura que la naturaleza de la empresa se puede
estudiar desde varios puntos de vista siendo entre otros los siguientes: 36 Cabanellas de Torres Guillermo. Op. cit. Pag. 144 37 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 219.
17
a) Como sujeto de derecho: la empresa no es únicamente un medio de producción,
cuenta con nombre propio, característico y funciones que la identifican,
asemejándola a una persona jurídica independiente a su propietario.
b) Como organización: La empresa es una organización con finalidad lucrativa y está
organizada por elementos que se unen con la finalidad de obtener un fin
económico.
c) Como negocio jurídico: es la unión entre empresarios, trabajadores y capitalistas,
con el objetivo de obtener beneficios económicos; por lo tanto, es una combinación
o unión entre diversos sectores, quienes voluntariamente deciden prestar sus
servicios para alcanzar una actividad productiva, y en la cual todas las partes
obtenga las prestaciones económicas deseadas.
d) Como universalidad: La empresa se integra por determinados elementos, logrando
una unión ideal, pues juntos logran alcanzar un fin económico, con el cual se
obtiene los beneficios deseados, así como la satisfacción de las necesidades del
propietario. El conjunto de sus elementos no lograrían el mismo fin, si se estudia
por separado; si bien es cierto a cada elemento de la empresa en el ámbito jurídico
le corresponde un carácter jurídico unitario, la forma en que se logra obtener el fin
deseado es mediante la unión de todos los elementos. 38
Las teorías antes señaladas por los distintos autores, proporcionan ayuda para
comprender y facilitar el estudio de la empresa en las diversas legislaciones, en el caso
de la legislación guatemalteca, muy acertadamente tomó de base muchas de estas
teorías, siendo la más fácil de encontrar la unitaria, sin embargo no sostiene su
fundamento jurídico en esta teoría pues en el artículo 662 del Código de Comercio
permite que si alguno de los elementos de la empresa deja de funcionar
injustificadamente sus elementos dejan de estar ligados.
38 Chaclán Calvo, Anabella del Pilar. Op. cit. Pags. 10, 11.
18
En este sentido la legislación nacional, aclara el problema de su naturaleza jurídica en
el artículo 655 del Código de Comercio al establecer que es un bien mueble.
1.5.3. Características de la empresa mercantil
Derivado de la definición propuesta por el Código de Comercio, las características de la
empresa son:
a) Conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos: El
código de comercio establece que para que una empresa pueda funcionar
como tal debe existir un conjunto de trabajo, es decir que ha de existir múltiples
y varias obligaciones puestas en un mismo fin a efecto de lograr algo, asimismo
habla sobre los elementos materiales y valores incorpóreos, mediante los
cuales se pondrá a disposición del público y clientes los productos y/o servicios
que puedan ofrecer.
b) Ofrecer al público: La empresa produce o distribuye bienes y servicios al público
con el fin de lograr el lucro que la mantendrá viva y funcionando, pues su fin
último es la remuneración, sin el ofrecimiento al público no lograría satisfacer
las necesidades de su dueño.
c) Ánimo o propósito de lucro: Cualquier actividad mercantil debe tener como
signo distintivo, en principio, el ánimo de lucro, por lo tanto, siendo la empresa
una forma mercantil de facilitar el comercio y estando regulada dentro del
derecho comercial, la misma siempre debe tener ánimo de lucro. Si la empresa
no es lucrativa no está cumpliendo con sus fines, por lo tanto no podría existir.
d) Bienes o servicios: El legislador guatemalteco fue muy hábil al establecer que
una empresa puede comerciar mediante bienes o servicios, pues puede existir
el caso de una empresa que preste servicio de asesoría sin necesidad de
19
vender o comerciar algún tipo de productos, por tanto, no es requisito esencial
la comercialización o transformación de productos para su existencia.
La legislación guatemalteca es bastante clara al enumerar las características de la
empresa, dentro de las cuales se encuentra su finalidad y el uso que se le puede dar,
pues sin estas características la empresa mercantil no podría existir como tal al no
cumplir con su objetivo.
1.5.4. Elementos de la empresa mercantil
Para Vicent Chuliá39 enumera únicamente cuatro elementos sobre la empresa,
marcando de mejor forma el ámbito jurídico y relevancia de los mismos en el estudio
jurídico que para el efecto se realiza. Estos elementos son:
a) La contabilidad mercantil: “La contabilidad mercantil intente representar la
realidad histórica y actual de las operaciones de la empresa y, sobre todo, de su
situación patrimonial, financiera y resultado de ejercicio (cuentas anuales), bajo
el principio de <<empresa en funcionamiento>>”.
b) La valoración de la empresa: La valoración de la empresa, o de sus acciones o
participación de dividendos, es necesaria, bien sea si la empresa seguirá
funcionando (compraventa, fusión, etc…) o si será liquidada. En todo caso
resulta un trabajo complicado pues en muchas ocasiones es una apreciación
discrecional. Existen numerosos métodos de valoración unos estáticos o
patrimoniales, y otros dinámicos o de proyección financiera. Los segundos
tienen mayor predicamento, puesto que valoran la empresa como una máquina
de hacer dinero y no como una masa inerte de valores actuales.
39 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 222
20
c) Informes de due diligence o auditorías jurídicas o financieras: Los informes de
due diligence son generalmente encomendados por quien será el comprador de
la empresa o por le oferente y la entidad directora, tratan de realiza una
radiografía de la empresa, para su realización es necesaria la utilización de un
data room. El due diligence pretende encontrar los problemas que pueda tener y
de tenerlos se requiere que proponga las soluciones a los posibles problemas y
no que los maximice.
d) Informes de opinión legal.
Para los efectos de comprensión jurídica, la postura de Vicent Chuliá parece más
afortunada, ya que presente modernidad y abarca la complejidad que ha de contener
una empresa mercantil funcional en la actualidad, asimismo, toma en cuenta la
contabilidad mercantil o derecho contable como suele llamársele en otros países, lo
cual constituye una rama del Derecho Mercantil, poco desarrollada en Guatemala,
constituyendo una herramienta útil para mejorar la asesoría a los comercios nacionales.
1.6. Definición de establecimiento mercantil
En la vida práctica y dentro del lenguaje coloquial, suele hablarse de empresa mercantil
y establecimiento comercial como si estos fuesen lo mismo, no se hace la distinción
entre uno y el otro y en muchas oportunidades puede llegar a dificultar el estudio del
mismo, por lo tanto resulta menester hacer la diferencia entre uno y otro para
comprender su estudio los derechos y obligaciones que cada uno trae consigo mismo.
Dada la relevancia que existe entre uno y otro el legislador nacional decidió realizar
artículos específicos para la empresa mercantil y el establecimiento comercial, dada la
relevancia que existe entre uno y otro. En este sentido, Vicent Chuliá dice:
“Frecuentemente el ejercicio de una profesión o actividad empresarial exige dentro de
su organización un establecimiento permanente, una tienda, almacén o establecimiento
industrial, pudiéndose denominar de cualquier forma. No obstante, es menester evitar
21
el uso ambivalente de la expresión empresa para referirse a un establecimiento
mercantil.”40
Para Ossorio, “En Derecho Mercantil, fondo de comercio (v.), tienda o casa donde los
comerciantes desenvuelven sus actividades…Fábrica u otro lugar de producción
organizada o importante.41
Por último, citando a Vicent Chuliá se debe decir que: lo que caracteriza al
establecimiento es la existencia de una organización de medios o factores de la
producción, materiales y humanos, como bien o creación inmaterial o intelectual,
resultado del esfuerzo del empresario (o profesional) en el ejercicio de la actividad de
competencia. Esta organización representa un valor económico que se añade al de la
mera suma de los diversos elementos…un valor que puede ser incluido en el balance si
ha sido adquirido a título oneroso, en concepto de <<fondo de comercio>>, por el valor
de la diferencia en más…entre el precio pagado y la suma de los valores contables
atribuidos a los demás activos.”42
1.6.1. Naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil Rodrigo Uría indica
que en muchas ocasiones se le ha tratado de establecer como un patrimonio
autónomo, otros como un universitis facti o iuirs, señalando que no obstante los
argumentos que los autores presenten para defender su teoría no puede configurársele
de tal forma.
Por lo tanto, partiendo de la idea que un establecimiento mercantil es una organización
de capital y trabajo para el ejercicio de una actividad productora o de intercambio, su
naturaleza jurídica ha de ser vista desde una nueva perspectiva, analizando la misma
40 Ibid. Página 234 41 Ossorio, Manuel. Op cit. Página 366 42 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 235
22
desde el concepto de institución, es decir como organización de elementos materiales y
personales.43
Al respecto Sánchez Calero dice: “se concibe como un conjunto de bienes
organizados por el empresario, y no simplemente como un bien inmaterial. Reconoce
que aun domina la idea de que el negocio o empresa en su sentido objetivo es un
conjunto de bienes, que aun conservando su individualidad, crea una unidad por la
función económica a la que están destinados.
Dicho lo anterior, se concluye que la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil
se define por tres elementos:
a) Organización de bienes materiales y personales.
b) Elemento personal, es decir el empresario.
c) Ejercicio de actividad productora.
Con la conjugación de estos tres elementos, se puede extraer los fines que persigue
quien crea el establecimiento mercantil y es posible obtener su naturaleza jurídica.
1.6.2. Características del establecimiento mercantil
Para José Ignacio Narváez García44 las características del establecimiento mercantil
son las siguientes:
a) Es una unidad técnica: Si bien es cierto el establecimiento mercantil está
integrado por varios elementos que pueden ser considerados por sí mismos, son
unidos por el empresario por tanto subsisten en unidad y cumplen de ésta forma
su fin.
43 Chaclán Calvo, Anabella del Pilar. Op. cit. Página 29 44 Ibid. Página 30
23
b) Es un medio instrumental: El establecimiento mercantil da a la empresa un
económico conformado por todos los bienes que la integran y le permite ser
objeto de diversas relaciones jurídicas.
c) Es un bien incorporal: El empresario titular de todos los bienes que forman el
establecimiento mercantil tiene derecho a que se respete la propiedad de cada
uno de los elementos que conforman a la empresa así como la protección en
conjunto de ellos.
d) Puede ser objeto de diversos negocios jurídicos: El establecimiento mercantil
puede ser objeto de usufructo, prenda, venta o cualquier tipo de contrato sin que
esto modifique la estructura misma de la empresa.
1.6.3. Elementos del establecimiento mercantil
Rodrigo Uría45 indica que en el establecimiento mercantil pueden existir diversos
elementos, según la clase de la cual se trate. No existe un patrón único de sus
elementos, pues dependerá de la actividad económica de la empresa. Sin embargo sin
importar el objeto que desarrolle la empresa, los establecimientos, en general, suelen
agrupar y coordinar bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales,
consumibles y no consumibles, derecho reales y de crédito, de propiedad industrial,
comercial y servicios del personal que trabaja para ellos, etc. Sin embargo lo anterior,
no los hace perder su autonomía y en cualquier momento pueden ser separados del
establecimiento a voluntad del empresario.
45 Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid, España. Imprenta Aguirre. 1964. Cuarta Edición. Págs. 35, 36.
24
1.7. Transmisión de empresa y establecimiento mercantil
Dado que la naturaleza jurídica de la empresa mercantil es la de un bien mueble, la
misma es susceptible de ser objeto en negocios jurídicos definitivos o temporales, los
cuales se pueden dar por medio de los contratos de traspaso de propiedad, tal y como
lo señala Laureano F. Gutiérrez Falla46.
Ahora bien, el Código de Comercio de Guatemala es muy vago al tratar el tema de la
transmisión de empresa mercantil y no especifica las formas en que se puede dar, por
lo tanto es menester señalar que las formas de transmisión de empresa mercantil sería
por:
a) Compraventa:
El artículo 656 del Código de Comercio establece que la compraventa puede ser por
una sociedad mercantil o bien por un comerciante individual, asimismo, señala que
para adquirirla por parte de una empresa se deben llenar las formalidades que la ley
señala para la fusión de sociedades, a lo cual se debe hacer énfasis en que no todos
los artículos serán aplicables, por lo tanto se debe prestar atención a lo señalado en el
artículo 260 del mismo cuerpo legal, ya que establece que la escritura no podrá
realizarse sino transcurridos dos meses desde la publicación en el diario oficial y en
otro de mayor circulación del acuerdo de la sociedad para la adquisición de la empresa
y el último balance social; publicación que se hará tres veces por el término de quince
días.
La única variante que presenta en cuanto a la compraventa por medio de comerciante
individual es en las publicaciones, pues en el mismo plazo supra se debe publicar el
último balance de la empresa y el sistema para la extinción del pasivo. Esto con el fin
que los acreedores puedan oponerse en el plazo de dos meses por medio de juicio
sumario.
46Gutiérrez Falla, Laureano F. Derecho Mercantil. La empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. Página 116.
25
Los efectos de la compraventa en ambos casos son: a) subrogación en los contratos
celebrados por el enajenante; b) sustituye en los créditos en favor de su enajenante
con motivo del funcionamiento de la empresa; c) es responsable de las deudas frente a
terceros, no admite pacto en contrario; d) al enajenante se le prohíbe ejecutar actos de
competencia desleal en contra del adquiriente y durante cinco años no puede organizar
otra empresa que pos su ubicación, objeto y demás circunstancias cause perjuicio al
nuevo propietario, salvo pacto en contrario.
b) Arrendamiento, usufructo:
Por la particularidad del contrato de arrendamiento, se debe aclarar que este tipo de
contrato (salvo que se pacte lo contrario) el arrendamiento comprenderá el bien mueble
que constituye la empresa, incluyendo el establecimiento mercantil, por lo tanto no es
necesario realizar un contrato de arrendamiento en cuanto al establecimiento y uno
distinto en cuanto a la maquinaria y equipo, por lo tanto en cuanto a los últimos
tampoco constituye con contrato de leasing.
El Código de Comercio de forma escueta establece que el arrendatario y usufructuario
se subroga en todos los contratos celebrados para el ejercicio de las actividades
propias de la empresa, asimismo instituye que el deudor que paga de buena fe y sin
saber sobre este contrato al arrendante o usufructo quedará librado de dicha deuda.
El arrendatario o usufructuario deberá ejercer el derecho sobre la empresa conforme
las siguientes reglas:
a) no puede modificar el nombre comercial;
b) le es prohibido variar la actividad comercial;
c) debe conservar su eficiencia y debe ejercer la empresa con el fin de no extinguirla
conforme lo señala el artículo 662 del mismo cuerpo legal.
26
Las obligaciones que derivan de estos contratos son: a) conservar la organización
empresarial con el fin de garantizar los resultados de la gestión económica. Cuando
termina la relación jurídica, es necesario hacer un inventario, comparando los estados
en que se devuelve la empresa y la diferencia se compensará en dinero. Por último la
prohibición de concurrencia durará el tiempo que dure el arrendamiento.
c) Herencia, legado o donación:
La empresa también es susceptible de ser adquirida mediante herencia, legado o
donación, conforme las reglas establecidas en su materia y las normas básicas de la
transmisión de empresa mercantil, no obstante el Código de Comercio estableció en el
artículo 7 el caso de la adquisición de incapaces.
En el caso de los incapaces, será el juez quien decidirá si la empresa ha de continuar o
debe cesar, esto en virtud que un incapaz no puede ser considerado comerciante por lo
que su naturaleza dentro de la empresa sería contradictoria, no obstante lo anterior, la
legislación nacional se inclina por el principio de la continuidad de la empresa y siempre
que no resulte un perjuicio o inconveniente a juicio del juez la empresa continuará con
sus actividades profesionales.
1.8. Medidas Precautorias
De conformidad con Villegas Lara47: “…por su peculiaridad de ser una organización
productiva… el embargo a que se refiere el artículo 661 del Código de Comercio, tiene
la calidad de una intervención, que en ningún momento debe significar la paralización
de funciones que tiene incidencia en el movimiento económico de un país. Las
empresas, pues, están sujetas a embargo en forma de intervención. Lo que si se puede
embargar son los créditos, el dinero y las mercancías, siempre y cuando ello no
perjudique la marcha normal de los negocios perseguidos por el acreedor
demandante.”
47 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pag 367
27
Dicho lo anterior, se debe analizar que el embargo de la empresa mercantil no funciona
como un embargo normal, por lo tanto el Código de Comercio debería hablar sobre la
intervención de la empresa mercantil como medida precautoria contra la misma.
Asimismo, es menester resaltar que el Código de Comercio si permite el embargo
sobre los bienes que conforman la empresa, una de las formas en las que se puede
estudiar como la ley guatemalteca si reconoce la individualidad de los elementos que
conforman la empresa mercantil, ahora bien existe una excepción lógica en el embargo
de la empresa y es que el embargo de los bienes individuales de la empresa no debe
perjudicar los negocios de la misma.
De lo anterior, es posible analizar la intención del legislador guatemalteco, ya que en
ningún momento pretende interferir en la economía del empresario (aun cuando existe
el embargo en forma de intervención sobre él) ni interferir con la economía del país, ya
que en el supuesto de ser una empresa dedicada al comercio de bienes y/o servicios
que por su naturaleza resulten extraños, la eliminación o parar el tráfico comercial de la
empresa embargada podría llegar a causar monopolio, mismo que se encuentra
prohibido por la Constitución Política de la República de Guatemala.
28
Capítulo 2. Contabilidad de empresa mercantil y la fe pública
La contabilidad mercantil o el derecho contable como es conocido en muchos otros
países, ha resultado ser una de las ramas de mayor relevancia para obtener el
desarrollo económico en muchos países, a lo anterior explica Sánchez Calero48 que el
interés general porque la contabilidad sea exacta (que se apunta en las normas
relativas a la quiebra) se ha incrementado posteriormente por varios hechos. En primer
lugar, porque el propio Estado por razones fiscales desea conocer los resultados del
negocio de los empresarios y en segundo lugar, en materia de sociedades aparece el
interés de los acreedores sociales por una autenticidad en los balances, pues su única
garantía es en muchos casos el patrimonio de la sociedad o bien por la participación en
el beneficio social.
Dicho lo anterior, la contabilidad mercantil tiene relevancia tanto desde el punto de vista
del Derecho Privado como en el Derecho Público, en virtud que es de interés de
particulares y del propio Estado conocer la salubridad económica de una sociedad o
empresa mercantil.
Vicent Chuliá49 explica que la contabilidad es una actividad empresarial consistente en
registrar las operaciones económicas, en cumplimiento de un deber público, mediante
declaraciones de conocimiento o verdad, realizado por el empresario individual o la
persona jurídica a cargo de la misma. La contabilidad es un sistema de información
objetiva dirigida a terceros, asimismo, es una ciencia que produce una técnica contable
propia del vocablo de las ciencias económicas.
La contabilidad mercantil se ha vuelto un elemento fundamental en el Derecho
Mercantil, ya que se expresa como Derecho de organización y del tráfico empresarial50.
Asimismo, constituye un factor de suma importancia para lograr la unificación de
países, tales como la Unión Europea, o en el caso local, la Unión Centroamericana. Su
48 Sánchez Calero, Fernando. Op cit. Página 43. 49 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 223. 50 Vicent Chuliá, Francisco. Ibid. Página 164.
29
relevancia es tan notable, que como explica Vicent Chuliá51 la globalización de la
economía ha requerido que se unifiquen los criterios de contabilidad y auditoria, de tal
suerte, que está acelerando la formación de un Derecho contable global, más
profesional y técnico con carácter consuetudinario, pues no existe norma que lo
obligue, sistema bajo el cual ha trabajado la Unión Europea, a partir de 1995.
El autor en relación para definir la contabilidad mercantil o el derecho contable ha
dedicado varias páginas de su libro, por lo tanto, de la interpretación de sus palabras se
puede resumir como definición de la contabilidad mercantil diciendo que es un aspecto
de actividad empresarial de organización que consiste en registrar las operaciones
económicas, en cumplimiento de un deber público, mediante declaraciones realizadas
por el empresario o por el o los administradores de la empresa o personas jurídicas, de
tal suerte que, la contabilidad incluye modelos descriptivos y modelos de decisión
(contabilidad de inversión, presupuestaria, etc…) y está dirigida, tanto al control interno
de la gestión y rentabilidad, como a dar información sobre la solvencia a terceros. Esta
última es la sometida al Derecho contable, por referirse a las relaciones sociales, inter
privatos.
Asimismo, explica que dentro del Derecho contable, se puede destacar los non use
benefits (beneficios de la información, aunque no la usen sus destinatarios), en
especial con el aumento de la competencia que se da ente empresas, ya que esto
provee la información correcta para determinar cuando existe competencia desleal y
cuando no, por lo tanto, resulta factible y útil para quien utilice esta información,
fundamentar un procesos judicial por competencia desleal contra otro u otros.
En este sentido, resulta evidente la necesidad de los empresarios y sociedades
mercantiles el llevar una contabilidad ordenada conforme los requisitos mínimos que
exige la ley, resultando de relevante para los acreedores, pues en el supuesto de
insolvencia por parte del empresario se utilizarán los libros contables para poder
calificar la quiebra y conocer si existe culpa o si la misma es fraudulenta.
51 Loc.
30
Sánchez Calero apunta una característica especial del Derecho Contable y su
influencia en el Derecho Laboral diciendo que: “se perfila cada vez más acusadamente
el interés de los trabajadores por conocer la contabilidad de la empresa, ya que en el
momento de elaborar un convenio colectivo entre ellos y el empresario puede ser
planteada en forma más precisa la discusión de sus términos, si los trabajadores
conocen la verdadera situación patrimonial del empresario.”
Lo anterior resulta interesante, pues, si bien es cierto que la doctrina encaja al Derecho
Contable como parte esencial del Derecho Mercantil, resulta innegable que gran
cantidad de las obligaciones empresariales y comerciales se encuentran en textos
relacionados con el Derecho Laboral, pudiendo encontrar aquí una de las muchas
formas de manifestación de la integración del Derecho.
La contabilidad mercantil es útil no sólo desde el punto de vista del Derecho Público, en
cuanto a los intereses tributarios del Estado y velar por que no se den operaciones
fraudulentas o únicamente desde el punto de vista de los acreedores del empresario,
resulta bastante práctico para quienes buscan la justicia laboral y para el propio
empresario, pues a través de ésta, lleva sus registros y balances propios de la empresa
mercantil pudiendo controlar los contratos ejecutados y pendientes de ejecución y logra
realizar planes que le permitan desarrollo económico.
Asimismo la contabilidad es definida por Roberto J. Quian como: “Es la disciplina que,
basada en una fundamentación teórica propia, se ocupa de la clasificación, el registro,
la presentación y la interpretación de los datos relativos a los hechos y actos que tienen
–por lo menos, en parte- carácter económico-financiero, con el objeto de obtener y
proporcionar principalmente en término monetarios, la información histórica y predictiva
utilizable para la toma de decisiones.”.52
Raul Niño Álvarez la define de la siguiente forma: “La Contabilidad es la técnica que
nos ayuda a registrar, en términos monetarios, todas las operaciones contables que
celebra la empresa, proporcionando, además, los medios para implantar un control que
52 Quian, Roberto J. Contabilidad para abogados. Buenos Aires, Argentina. Editorial Asrea de Rodolfo Depalama y Hns. S.C.A. 1969. Página 2.
31
permita obtener una información veraz y oportuna a través de los Estado Financieros,
así como una correcta interpretación de los mismos. La contabilidad se clasifica en
varias ramas, según el área en la cual se aplica. Así tenemos: Contabilidad Financiera,
Contabilidad Administrativa, Contabilidad de Costos, Contabilidad Gubernamental,
etc…”.53
2.1. Clases de contabilidad
Niño Álvarez54, establece las siguientes clases de contabilidad:
a) La Contabilidad Financiera: se considera una rama de la Contabilidad centrada
en los informes de uso general que describen la situación financiera y los
resultados de las operaciones, los cuales se conocen como Estados
Financieros. La manera de participarla información financiera a quienes se
encuentran fuera de la empresa de valerse de los Estados Financieros son:
a) Estado de la Situación Financiera (tradicionalmente llamado Balance
General).
b) Estado de Resultados (o de Pérdidas y Ganancias)
c) Estado de Cambios en la Situación Financiera.
d) El Estado de Variaciones en el Capital.”.
El objetivo de este tipo de contabilidad es llevar en forma ordenada la vida
económica de la empresa, a través de la cual informa a los administradores
sobre el desarrollo operacional de la empresa, con el fin de brindar información
útil en la toma de decisiones.
b) Contabilidad Administrativa: La misión principal de la contabilidad administrativa
es la de proporcionar al gerente y a los demás ejecutivos de la empresa todos
los medios para lograr una eficiente administración, a fin de tomar decisiones
oportunas y efectivas. Entre las principales características de este tipo de 53 Niño Álvarez, Raúl. Contabilidad intermedia I. 7ª ed. México. Trillas. Consejo Editorial Politécnico, 1992. Página 14. 54 Ibid. Página 14-‐16.
32
contabilidad se encuentra el uso que la gerencia haga de los Estados
Financieros, asimismo, necesita otra clase de información que la proporciona la
estadística, las asambleas, contratos, etc… al gerente le interesa estar
consciente del estado de la empresa para permitirle aprovechar las
oportunidades futuras y tomar decisiones verdaderamente efectivas.
Este sistema de contabilidad tiene por objeto proveer a los administradores los
datos suficientes para planear a largo, mediano o corto plazo la estrategia que
resulte más competitiva en el mercado, asimismo facilita el proceso de toma de
decisiones y permite realizar retroalimentaciones en cuanto a los empleados de
la empresa.
c) Contabilidad de Costos: Es una rama de la Contabilidad Financiera, que integra
procedimientos para obtener datos sobre los costos de artículos producidos, de
servicios por departamento, etcétera. Tiene importancia muy especial la
determinación del costo de los artículos producidos; sin embargo, la Contabilidad
de Costos tiene más aplicaciones: puede ser utilizada para determinar el costo
de distribución de productos de una empresa, o para conocer el costo de una
operación en particular, como el costo de un servicio, etc.; generalmente, el
objeto principal del sistema de Contabilidad de Costos consiste en determinar el
costo por unidad.
El objetivo principal de este tipo de contabilidad se relaciona al manejo de la
producción pues determina que artículos se han terminado y la sobreproducción;
asimismo es útil para la reducción de costos sin perder la calidad en el servicio y
ayuda a determinar el precio de venta o prestación de servicio.
d) Contabilidad Gubernamental: “es el registro, ordenación, clasificación y
acumulación de información que puede cuantificarse dentro de un organismo
estatal, que tiene como misión primordial dar a conocer a los administradores de
la entidad y a los terceros interesados, el costo de los servicios proporcionados a
la colectividad, incluyendo la eficiencia con que éstas fueron prestados –en
33
términos monetarios- el nivel de la satisfacción alcanzado –a nivel de
ciudadanos y regiones cubiertas- etc.”
Esta contabilidad presente como objetivos el análisis de la eficiencia y eficacia
de la gestión y programas empleados; asegurar la ejecución planificada del
presupuesto estatal; revela la situación actual del Estado y su patrimonio.
2.2. Principios de la contabilidad
De conformidad con Niño Álvarez55, la creación de los principios de contabilidad
comienza en Estados Unidos en 1917 al formular las Reglas del Contador Profesional.
En 1929, derivado de la crisis económica, la demanda de los contadores fue creciente,
razón por la cual en 1930 se creó un comité para evaluar las prácticas de contaduría
profesional. Como resultado del intercambio de ideas, en 1934 se crearon seis
principios de contabilidad, considerados como los más elementales y aprobados por el
Instituto Norteamericano de Contadores.
Los seis principios creados apunta el autor supra fueron los siguientes:
a) Principio de la entidad: “La entidad puede bien ser un propietario individual, una
sociedad colectiva, o sociedad anónima o un grupo consolidado legalmente
dedicado a una actividad lucrativa o sin fines de lucro. Cuando surge la
necesidad de registrar las operaciones, no importa cuál sea su forma de registro,
primitivo o moderno, en ese instante nace la contabilidad para proteger el
patrimonio que forma a esa entidad, pues gracias a aquella se conoce las altas y
bajas, los aumentos y disminuciones, cuyos vaivenes no afectan la hacienda
particular de sus propietarios.”
b) Principio de Consistencia: “La consistencia es el empleo de los mismos
procedimientos de contabilidad en varios ejercicios, que permite establecer
comparaciones del presente periodo con los anteriores, y hacer predicciones 55 Ibid. Página 16.
34
basadas a la luz de la comparación de los datos que aparecen en el cuerpo de
los estados financieros. Si se utilizan diferentes procedimientos, la comparación
se dificulta e impide proyectar tendencias o emitir juicios acerca de los
resultados de un ejercicio y otro.”
c) Principio de negocio en marcha (continuidad): El contador efectúa sistemas de
registro de las operaciones que realiza la empresa y decide los métodos a
utilizar, suponiendo que el negocio se encuentra en condiciones normas y que
su vida o tiempo de operaciones es indefinido. En estas condiciones, se aplica el
principio de Negocio en Marcha (Continuidad) en que se supone el negocio
seguirá operando para ir realizando su activo, haciendo nuevas inversiones e ir
cubriendo su pasivo y contrayendo nuevas obligaciones, disfrutando de
resultados positivos y, así sucesivamente, sin detener la marcha natural de la
empresa.
d) Principio de período contable: “En este principio se hace hincapié en que debe
cuidarse que cada ejercicio incluya los ingresos que realmente se haya
realizado, por ejemplo, en lo que respecta a las ventas, no es suficiente el
periodo del cliente, sino más bien la entrega material de la mercancía o el envío
a su destino, y si se trata de la presentación de un servicio se da por realizado el
ingreso cuando éste efectivamente se preste.”
e) Principio de valor histórico original: “…establece la obligación de registrar
contablemente los eventos o transacciones en el momento en que ocurren a los
precios en que efectivamente se realizaron o razonablemente se estimaron. Si
las cifras se ajustan por cambios drásticos en el nivel general de precioso, dicha
actualización debe ser sistemática y general y su efecto revelado a través de las
notas a los estados financieros.”
f) Principio de realización: Este principio establece la obligación de cuantificar las
transacciones económicas en el momento y dentro del periodo contable en que
efectivamente sucedan. Se debe considerar que ‘una operación se realiza’
35
cuando: a) existe un acuerdo de voluntades entre dos o varios negocios,
confiriendo un derecho y contrayendo una obligación sin importar la fecha en
que la operación se pague; b) se gestan operaciones internas en una empresa
que modifican su patrimonio; y c) ocurren eventos externos que afectan
directamente las operaciones de la empresa y éstos pueden cuantificarse.
2.3. Obligación de llevar una contabilidad
En la legislación guatemalteca se regula lo relativo a la contabilidad mercantil en el
título III del Código de Comercio, asimismo, se establece la obligación de llevar una
contabilidad organizada en el artículo 368 del mismo cuerpo legal. El legislador
guatemalteco estableció desde un inicio el sistema contable a utilizar por el
comerciante dentro de la República y establece que será el de sistema de partida doble
y usando principios de contabilidad generalmente aceptados;56 no obstante lo anterior,
en el decreto 10-2012 Ley de Actualización Tributaria en el artículo 52 establece que
los contribuyentes que los contribuyentes que estén obligados a llevar contabilidad
completa de acuerdo con el Código de Comercio y este libro, deben atribuir los
resultados que obtengan en cada período de liquidación de acuerdo con el sistema
contable de los devengado.
La legislación guatemalteca establece como requisitos mínimos llevar los siguientes
libros:
a) Inventario: Es el libro que persigue comparar el activo con el pasivo y de esta
forma determinar el capital patrimonial.
b) Diario: Quian57, apunta que libro Diario “es el obligatorio y principal, y sirve de
base para los registros cronológicos, ordenados metódicamente dentro de cada
sistema.
c) Mayor: Quian58 señala que desde el punto de vista jurídico es un libro principal
ya que recoge las operaciones del libro diario.
56 Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-‐79. Código de Comercio. Artículo 368. 57 Quian, Roberto J. Op. cit.. Página 64.
36
d) De Estados Financieros: Es el utilizado para determinar el estado financiero del
comerciante mediante un resumen de todas sus operaciones.
Los libros antes enumerados son los mínimos que requiere la ley, sin embargo permite
que se utilicen libros auxiliares. Se establece que para los comerciantes con un capital
menor a veinticinco mil quetzales (Q. 25,000.00) solo es obligatorio llevar los libros de
balance e inventario. Además, todos los libros deben ser autorizados por el Registro
Mercantil.
Dentro del cuerpo legal en mención establece que la contabilidad deberá ser llevada en
idioma español y expresada en moneda nacional, asimismo todo comerciante individual
cuyo activo total exceda de veinte mil quetzales (Q. 20,000.00) y toda sociedad
mercantil está obligado a llevar su contabilidad por medio de Contadores.
Ahora bien, en el pasado, los particulares que no fuesen comerciantes, no tenían la
obligación de llevar una contabilidad como tal, lo cual no impedía lo relativo a los
tributos, sin embargo actualmente las reformas tributarias establecen una obligación de
llevarla, misma que se encuentra en el artículo 52 del Decreto 10-2012, dicha
obligación se impone al decir: “…Los otros contribuyentes pueden optar entre el
sistema contable mencionado o el de lo percibido…”
Dentro del cuerpo legal supra se establece una nueva obligación para los comerciantes
la cual se encuentra en el artículo 40, el cual hace relación a que se debe mantener a
disposición de la Administración Tributaria el balance general, estado de resultados,
estado de flujo de efectivo y estado de costo de producción y para los no comerciantes
deben tener información detallada sobre sus ingresos, costos y gastos deducibles
durante el período de liquidación.
Asimismo, dentro del artículo 42 del citado cuerpo legal, se impone la obligación de
elaborar inventarios al treinta y uno de diciembre de cada año asentándolo en el libro
que corresponda debiendo dar aviso a la Administración Tributaria.
58 Ibid Página 67.
37
2.4. Fe pública
La fe pública forma parte esencial de la vida en sociedad hoy día, es poco probable que
suceda un negocio jurídico sin la intervención de un notario o de alguien que de fe
sobre la veracidad de ciertos actos o actividades del ser humano, a manera de
ejemplificar su relevancia se da en el momento de nacimiento y se asienta en el
registro correspondiente, contraer matrimonio, contratos solemnes, entre muchas otras
actividades del ser humano requiere se utilice la fe y aun cuando el derecho mercantil
se caracteriza por la simplicidad y poco formalismo, se ve dentro de sus negocios la fe
pública para aseverar la calidad del negocio que se trate.
José Antonio Gracias González establece: “El elemento característico de cualquier
forma de fe, está sustentado en la creencia en algo, es decir, en la convicción sobre la
existencia de algo, si bien tales elementos para creer no responden o se basan en una
experiencia personal directa con respecto a lo que se cree. Más bien, se trata de una
convicción basada precisamente en una ausencia de experiencia directa de relación
entre el sujeto y lo que se cree.” 59
Dicho lo anterior sobre el significado de la fe, es menester aportar definiciones sobre la
fe pública para de estar manera comprender la relevancia que tiene en el ámbito
jurídico mercantil.
Vicent Chuliá la define de la siguiente forma: “La fe pública es una función pública,
que, como la función registra, pertenece al Estado (art. 149.1.8ª). es el testimonio que
dan determinadas personas investidas de dicha función pública, cumpliendo rigurosos
requisitos, que la conducen al conocimiento cierto de los hechos que certifican. La
ejercen por tanto determinados funcionarios, de sueldo o arancel.”.60
La fe pública, es la investidura que da el Estado a través de determinados cargos o
funcionario públicos, mediante la cual se da presunción de veracidad a los actos que en 59 Gracias González, José Antonio. Derecho Notarial guatemalteco, introducción y fundamentos. Guatemala, Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix, segunda edición 2010. Página 165 60 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 174, 196
38
el ejercicio de sus funciones realicen, pudiendo ser redargüida de nulidad mediante
proceso y declaración judicial.
2.5. Fundamento de la fe pública
Tal y como se establece en párrafos anteriores, la fe pública existe por la complejidad y
necesidad de determinar que ciertos actos son verdaderos, asimismo, es importante
recalcar que mediante la fe pública se refuerza la seguridad jurídica y el estado de
derecho.
A la necesidad de dotar de veracidad los actos, Gracias61 citando a Enrique Giménez
Arnau, establece que la fe pública sirve para “la realización normal del derecho”. Lo
anterior en virtud que a través del derecho sustantivo se provee la seguridad jurídica y
resguarda la voluntad de las partes.
A esto, Oscar Salas establece: “El fundamento de la fe pública “radica en el deber del
Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos,
evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para
llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre
los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando sus (sic) efectividad; necesidad que viene a llenar la fe pública notarial
(sic).”62
En el mismo sentido, Vicent Chuliá afirma lo siguiente: “Constituye la mejor alternativa
a otras fórmulas que proveen seguridad jurídica, como el reforzamiento de la solvencia
de los mediadores…y los seguros de nulidad de documentos. En sus estudios de
Análisis Económico del Derecho sobre el tema los profesores ARRUÑADA y PAZ-
ARES creen demostrar que la fe pública es más eficiente que las citadas
alternativas.”.63
61 Gracias González, José Antonio. Op. cit. Página 168 62 Ibid. Página 169 63 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit. Página 174, 197
39
2.6. Clases de fe pública
De conformidad con Vicent Chuliá64 existen varias clases de fe pública, enumerando
las siguientes:
a) Judicial (de los secretarios judiciales),
b) Administrativa,
c) Registral, y
d) Extrajudicial.
a) Fe pública judicial
Para Gracias González la fe pública judicial: “…la reconoce el Estado con relación a
los secretarios de los juzgados y tribunales, con el propósito de que se deje constancia
y prueba de las actuaciones que realiza el juez y de los documentos, pruebas y demás
elementos constitutivos del proceso específico de que se trate y que obra en el
expediente.”65
En este sentido Giménez Arnau anota: “Las facultades o limitaciones establecidas en
la norma objetiva, pueden dar lugar a contienda o pugna entre el estado y los
particulares, o entre dos particulares. Dada la trascendencia de de las actuaciones ante
los tribunales civiles, administrativos o contencioso-administrativos, es lógico que todas
estas actuaciones estén revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas
por virtud de la fe pública judicial.
Las actuaciones judiciales suscritas únicamente por el juez, deberían producir efecto
pleno, pero tradicionalmente siempre se ha colocado a su lado un secretario judicial,
que autentifica las actuaciones, y es el que pone en cuño de credibilidad las decisiones
del juzgador”.66
64 Loc. cit. 65 Gracias González, José Antonio. Op. cit. Página 168 66 Gimenes-‐Arnau, Enrique. Derecho Notarial. España, Editorial Universidad de Navarra, S.A. 1976, Pág. 110.
40
Ahora bien, el juez actúa con la independencia que se establece en la ley, siendo él
quien decide, ordena y resuelve las cuestiones que son sometidas a su conocimiento,
sin embargo, dentro de sus funciones no cuenta con fe pública como tal, por lo tanto ha
de auxiliarse de un secretario quien dará fe pública de todo lo actuado en el proceso.
Dentro de la Ley del Organismo Judicial se encuentra la fe pública de los secretarios de
los juzgados en los artículos 172 y 173 del cuerpo legal citado.
b) Fe pública administrativa
Mónica Odette Cerín Martínez citando a Manuel Pantigioso Quintanilla establece
que la fe pública administrativa es: “Es la que tiene por objeto dar notoriedad y valor de
hechos auténticos a los actos realizados por el estado o por las personas de derecho
público dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción. Esta fe pública
administrativa se ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades
y que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan órdenes,
comunicaciones y resoluciones de la administración”.67
Gracias González establece que: “La fe pública administrativa es la asignada por el
Estado a algunos agentes, funcionarios o empleados públicos, para que puedan
certificar, dentro del ámbito de su competencia, ciertos hechos o actos que se
relacionan directamente con la administración pública.”68
c) Fe pública registral
De conformidad con Gracias González69 es la fe que está asignada por el Estado a los
registradores en sus diferentes manifestaciones, a efecto puedan extender los
documentos en los que se prueba la inscripción de diferentes actos. Uno de los casos
más conocidos son los Registros Nacionales, de esta manera, cuando una persona
necesita comprobar ese estado, por una y otra razón, podrá solicitar ante el registros 67 Cerín Martínez, Mónica Odette. “Estudio Jurídico doctrinario sobre la Fe pública, la contabilidad mercantil y el arbitraje y su incidencia en Centro América”. Guatemala Universidad Rafael Landívar de Guatemala 2010. 68 Gracias González, José Antonio. Op. cit Página 175 69 Ibid. Página 172.
41
correspondiente la certificación que el hecho o acto se encuentra inscrito en el mismo,
la cual será extendida por el Registrador. Esta certificación del registro, en la que
consta la inscripción, goza de la presunción legal de veracidad, pues el funcionario que
la extiende está revestido de fe pública.
d) Fe pública extrajudicial o notarial
Existe una diferencia muy amplia entre las distintas clases de fe pública antes expuesta
y la fe pública notarial o extrajudicial, ya que a diferencia de las demás que recae sólo
en el ejercicio de sus funciones laborales y únicamente para determinados actos, el
Notario tiene facultades más amplias en cuanto a fedatario se trata.
Vicent Chuliá70 establece que el Notario aparece definido: 1) como profesional del
Derecho, con la misión de asesorar a sus clientes; y 2) como fedatario público, que
garantiza la exactitud de los hecho que percibe por sus sentidos y la autenticidad de las
declaraciones de voluntad de las partes. Como funcionario está adscrito al Ministerio de
Justicia a través de la Dirección General de los Registros del Notariado [España], que
posee funciones de diversa naturaleza: a) disciplinarias y consultivas, que tienen gran
interés en cuanto que interpretan y aplica normas importantes para el ejercicio de la fe
pública; y b) de controlo jurídico de la calificación de los Registradores de la Propiedad
y Mercantil, que indirectamente se ejerce también sobre los Notarios, cuando autorizan
los documentos objeto de inscripción.
Continúa explicando el autor supra que el Notario da fe pública sobre negocios jurídicos
y sobre hechos: En el primer sentido autoriza escrituras, que recogen contratos y otros
negocios jurídicos celebrados en su presencia y en unidad de acto, dándole fe de la
fecha, identidad y capacidad de las partes y de la realidad de sus declaraciones. Pero,
entiéndase bien, no de la veracidad de estas. En el segundo sentido, el Notario levanta
actas notariales, dando fe sobre hechos, documentos, requerimientos, etc. El notario
70 Vicent Chuliá, Francisco. Op. cit.. Página 174, 198
42
estipula con su cliente un contrato de arrendamiento de servicios. En el ejercicio de su
función el Notario puede incurrir en diversas responsabilidades.
2.7. Fe pública del contador y auditor público
De conformidad con Manuel Lagarón Comba71, la fe pública del contador y auditor
pública debe ser enmarcada dentro de la categoría doctrinaria de la fe pública
administrativa, pues equipara las labores de un contador y auditor público con los de
los funcionarios públicos, estableciendo que únicamente el notario es quien ostenta la
fe pública sin tener la calidad anterior.
Guillermo Guzmán Londoño establece que la contaduría pública “se perfecciona en el
acto de la Fe Pública, entendiéndose por ésta, la aprobación social autorizada por la
Ley que hace el Contador Público de la información generada por el sistema contable
de un Entre Organizacional y constitutivo del vínculo de compromiso entre el Entre
quienes tienen intereses en éste y la sociedad.”72
Rafael Francisco Ruiz establece que la importancia de la fe pública del contador o
auditor público va orientada en que “se sustituye el patrimonio social conocido como
confianza, elemento determinante en la calidad de las relaciones sociales y dentro de
ellas las de producción, requerimiento fundamental para la existencia de un adecuado
clima que inyecte dinamismo a la actividad económica, haciéndola motor del desarrollo
social.”73
Omar de Jesús Montilla Galvis y otros74 explican que en la antigüedad la contabilidad
de las organizaciones empresariales era considerada confidencial y nunca debía
71 Lagarón Comba, Manuel. La “fe pública” La presunción de veracidad como instrumento al servicio de la función fiscalizadora. Revista Auditoria Pública del Tribunal de Cuentas del Estado. No. 27. Septiembre 2002. Bogotá, Colombia. Tribunal de Cuentas del Estado. Página 2. Consultada en: 23/12/2012. Disponible en: http://www.auditoriapublica.com/hemeroteca/200209_27_80.pdf 72 Guzmán Londoño, Guillermo. Op cit. Página 4. Consultada en: 23/12/2012. Disponible en: http://hdl.handle.net/10785/143 73 Montilla Galvis, Omar de Jesús; Luis Guillermo Herrera Marchena. “El Deber ser de la Auditoría”. Revista Estudios Generales ICESI Número 98. Marzo 2006. Medellín, Colombia. ICESI. Página 10. Consultada en: 26/12/2012. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/eg/v22n98/v22n98a04.pdf 74 Ibid. Página 11. Consultada en: 26/12/2012. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/eg/v22n98/v22n98a04.pdf
43
comunicarse, sin embargo en la actualidad y en aras de contribuir con la agilidad del
comercio, la contabilidad se volvió un elemento necesariamente público, ya que
terceros e inversionistas deben estar enterados de la situación y capacidad de respaldo
y pago que posee la organización en la cual tienen interés.
Asimismo, los empleados dentro de una organización empresarial tienen derecho a
conocer sobre la contaduría de la empresa con el fin de poder plantear negociaciones y
pactos colectivos útiles y beneficiosos para ambas partes.
Conforme a Guzmán Londoño75, existe tres niveles de la fe pública del contador y
auditor público: el legal, el económico y el social.
Cuando se trata sobre el tema legal, forzosamente se debe hacer referencia al marco
legal de un país, en este sentido se refiere a que la fe pública de esta profesión deviene
de la investidura estatal que se le otorga para que la misma sea tenida por cierta, atañe
la confianza pública que lo escrito y consta en papel es el producto de una
investigación a fondo y revela la realidad de la organización empresarial, persona
natural o jurídica.
Aunado a lo anterior, se encuentra el factor económico, ya que si bien es cierto el
contador puede que no forme parte del staff de producción de la organización
empresarial, sus estudios minuciosos y planificación tributaria, contribuirá grandemente
al desarrollo económico de la empresa.
Por último, en el marco social se localiza la necesidad de las personas de contar con
documentos fieles y útiles que sean confiables y sean capaces de orientar a los
usuarios, pudiendo ser interpretados por ellos mismos o con ayuda externa.
75 Guzmán Londoño, Guillermo. Op cit. Página 4. Consultada en: 23/12/2012. Disponible en: http://hdl.handle.net/10785/143
44
Capítulo 3. Arbitraje Mercantil
Los métodos de resolución alterna de conflictos han tomado mucho auge a nivel
mundial, acompañando a las civilizaciones actuales a dirimir sus controversias por
medios alternos a los procesos judiciales; esto, debido a que en muchas ocasiones, y
gracias a la globalización, las partes que se ven involucradas dentro de un conflicto son
de distintas nacionalidades o bien, tienen sus cedes en distinto país, por lo tanto
someterse a la jurisdicción de determinada nación puede llegar a crear costos y
dificultades no deseadas a lo largo de la resolución de su conflicto.
Tal y como ya se ha expuesto en las primeras letras del presente, el derecho mercantil
se caracteriza por la agilidad de la materia, es decir, que su evolución debe ir
acompañada de practicidad, por lo tanto recurrir a órganos nacionales para resolver
conflictos no resulta ser lo más provechoso para las partes, por lo tanto el arbitraje se
ha vuelto una de las formas más comunes para resolver controversias, tanto a nivel
nacional como a nivel internacional.
El arbitraje mercantil en Guatemala, pese a no ser una novedad, se ha desarrollado de
forma lenta, mayormente, por la desconfianza que existe en estos sistemas debido a la
ignorancia de su practicidad, sin embargo, esto no implica que en Guatemala no se den
arbitraje y no existan cámaras especializadas en ello. Ahora bien previo a analizar las
implicaciones del arbitraje comercial, es importante estudiar al mismo desde sus inicios
para tener mayor compresión sobre el tema y conocer la utilidad de este sistema.
3.1. Definición
Para Ana María Botero Sanclemente y Nestor Raúl Correa Henao, el arbitraje es “un
método de resolver extrajudicialmente las controversias que puedan ocurrir, o que
hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas
45
(árbitro o árbitros), los cuales sus poderes del acuerdo de las partes, así como del
reconocimiento que la ley hace de su función.”76
Antonio Guillermo Rivera Neutze citados por Chinchilla: “El arbitraje es más que un
juicio: es una institución con individualidad única, pero compleja, está integrado por
varias partes que conforman un todo. Son estas partes, la cláusula compromisoria, el
compromiso, el nombramiento de los árbitros o arbitradores, el procedimiento arbitral y
el laudo.”77
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO), “El arbitraje es un
procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un
árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia
que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un
procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los
tribunales.”78
Marco Gerardo Monroy Cabra define el arbitraje; en general, como “un método de
resolver extrajudicialmente las controversias que puedan ocurrir, o que hayan surgido
entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitro o
árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes así como del
reconocimiento que la ley hace de su función.”79
Dadas las definiciones anteriores, se puede concluir en: El arbitraje es un método de
resolución de conflictos alterna a la jurisdicción estatal, la cual, por medio del acuerdo
arbitral, las partes deciden someter a uno o varios árbitros su controversia para que
dicten una resolución, llamada laudo arbitral, de obligatorio cumplimiento para las
partes y tiene los mismos efectos que una sentencia proferida por un juez ordinario.
76 Botero Sanclemente, Ana María; Nestor Raúl Correa Henao. Arbitramiento Internacional. Bogotá, Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá. 2002. Pág. 13 77 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. “El arbitraje institucional o Administrativo en Guatemala” Guatemala 2008. Página 5 78 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) Suiza 2012. http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/what-‐is-‐arb.html. 13 de Octubre de 2012. 79 Botero Sanclemente, Ana María; Nestor Raúl Correa Henao. Op. cit. 2002. Pág. 13
46
3.2. Arbitraje en la época contemporánea y en Guatemala
En la época actual, todos los países con mayor o menor índice de desarrollo cuentan
ya con regulación arbitral, pasando su utilización de una forma meramente nacional a
una forma de resolver disputas de forma internacional a medida que las economías y el
comercio se ha internacionalizado.
Existen muchos instrumentos internacionales sobre la materia en mención, destacando
dentro de los principales las Convenciones de Nueva York de 1958 relativa a la
ejecución de laudos arbitrales, Panamá de 1975 y la Interamericana sobre eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales de Montevideo de 1979, asimismo
se cuenta con UNCITRAL quienes han realizados grandes avances en el tema e influye
mucho sobre las legislaciones arbitrales de muchos países, en especial en el caso
latinoamericano quienes han optado en su mayoría por adoptar el texto modelo para
sus leyes de arbitraje.
Asimismo, muchos países han optado por la vía de la Constitución que dejó la
Revolución Francesa, pues han reconocido al arbitraje desde la misma Carta Magna,
dando así la proyección de derecho fundamental del individuo, lo cual sin duda, ha
permitido darle mayor consistencia y ha abierto la puerta a que ya no sólo los
particulares puedan acudir a los arbitrajes sino los estados o nacionales de diversos
países. En la constitución guatemalteca no se contempla un artículo específico sobre
el arbitraje, sin embargo se señala en el artículo 203 tercer párrafo que “La función
jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca” (resaltado propio).
Ahora bien, en Guatemala, sus primeros antecedentes se encuentran en la Ley de
Enjuiciamiento del Código de Comercio Español en 1829 vigente hasta el primer
Código de Comercio en el año 1877. Dentro del mismo cuerpo legal se contenía el
juicio arbitral, se establecía que “toda contienda sobre negocios mercantiles puede ser
comprometida al juicio de árbitros, hablando también del arbitraje de derecho y
47
estableciendo que los comerciantes podrán someter la decisión de sus contiendas en
amigables componedores.”80
Ahora bien, el arbitraje ha sido un tema de interés, sin embargo su desarrollo se ha
visto en muchas ocasiones obstaculizado, debido a la deficiente regulaciones que se
tenía al respecto, el Código de Enjuiciamiento Civil de 1934 obligaba a ejecutar el laudo
arbitral por la vía de los tribunales, lo cual se volvía costosa, lenta y engorrosa, por lo
tanto desanimó y desincentivó el uso del arbitraje, asimismo distinto a la legislación
actual se podía recurrir en casación los laudos arbitrales.
El Código Procesal Civil y Mercantil de 1965, tomó en cuenta este factor y estipuló que
no se llevara a cabo por la vía ejecutiva, sino, por la vía incidental, plasmando un
proceso más fácil y rápido, sin embargo en la práctica no fue así. Con el paso del
tiempo, en 1984 se adopta la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de
Panamá en 1986, lo cual genera discusiones. 81
Chinchilla, muy acertadamente señala que desde la Constitución de 1985, es decir la
Constitución actual, se percibe un cambio de actitud y se resuelven muchas de las
controversias plasmadas por las convenciones supra por lo tanto se recoge la teoría
francesa que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal que goce de su
confianza y la jurisdicción no resta una facultad a favor del Estado para resolver todos
los litigios, sino que constituye una función establecida de utilidad social, que debe
desempeñarse de oficio cuando un interés público este comprometido pero en los
demás caos solo puede ejercitarse a petición de parte.82
La ley de Arbitraje de Guatemala de 1995 se toma de la ley Modelo de UNCITRAL, lo
cual corrige muchos problemas de esta materia en el país, sin bien es cierto existen
muchos problemas por superar, la legislación actual se pro-arbitraje y permite el
desarrollo a nivel local e internacional. Como parte de la OMPI el país ha adquirido
80 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op. cit. Página 15 81 Centro de Arbitraje y Conciliación. El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia. Guatemala. Editorial Serviprensa C.A. 2000. Pág. 27 82 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op. cit. Página 17
48
diversos instrumentos internacionales que lo ha llevado a colocar en vigencia textos
que regulan el arbitraje por la vía electrónica.
3.3. Naturaleza jurídica del arbitraje
Mucho se ha hablado sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, pues el debate se centra
en cuanto la razón de existir del mismo y la practicidad que ha existido a lo largo de la
historia sobre el uso de esta herramienta, por lo tanto, es menester estudiar la
naturaleza jurídica del arbitraje para comprender la razón por la cual la Ley de Arbitraje
actual de Guatemala no permite el recurso de la Casación para los laudos.
3.3.1. Corriente procesalista
En cuanto a la corriente procesalista se puede decir lo siguiente: “Quienes abogan por
esta teoría, apuntan básicamente que el arbitraje es una institución de Derecho Público
Procesal. Sostienen que el problema de la naturaleza debe enfocarse desde un punto
de vista funcional y de eficacia práctico-jurídica del laudo. Por tanto, dicen, si la función
del árbitro es dirimir controversias su labor es sustancialmente idéntica a la de un juez.
En este sentido Vázque Mayorga, citado por Juan G. Lohmann Luca de Tena en su
obra sobre El Arbitraje, afirma al respecto y al referirse a los árbitros señala que ellos
son personas…instituidas con calidad de jueces por el Estado”83
Los que apoyan esta teoría afirman que entre la sentencia judicial y el laudo arbitral no
existen importantes diferencias de fondo y añaden que el laudo posee fuerza porque el
Estado se la otorga, asimismo, estiman que si bien los pilares del arbitraje descansan
en la previa conformidad de las partes, una vez emitido el laudo y en firme, la
virtualidad del mismo como sentencia impregna con la nota publicista de cosa
juzgada84; por lo tanto, por encima de la legítima autonomía de las partes se encuentra
83 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op. cit. Pág. 30 84 Loc. cit.
49
el orden público al que ellas y los árbitros se deben subordinar, a fin de dotar de
eficacia el laudo.
De este principio se concluyen que las bases contractuales del arbitraje no son
auténticamente de Derecho Privado, sino acuerdos para-procesales.
3.3.2. Corriente contractualista
La corriente contractualista se opone y es la antítesis de la corriente procesalista, en
esta teoría impera el principio de la autonomía de la voluntad, en cuanto a lo anterior el
CENAC ha expuesto: [Quienes] Afirman el derecho de los individuos para resolver sus
diferencias como les resulte parecerles (sic) dentro de un marco jurídico en el que
juega papel preponderante la autonomía de la voluntad mientras no se llegue a
vulnerar intereses y orden públicos (sic) ni derecho de terceros. Por ello no es
pertinente asignar notas publicistas a los acuerdo de voluntades para resolver
controversias cuando los titulares están dispuestas de antemano a acatar lo que un
tercero resuelva.85
En igual sentido se ha pronunciado Robert, Merlin, Fuzier-Herman y otros86 al
explicar que el arbitraje es el producto de un acuerdo entre las partes, por tanto se
fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad y que el mismo se plasma
dentro de un contrato, bien sea como una cláusula compromisoria de arbitraje o bien a
posteriori. Asimismo, se fundamentan al explicar que otra de las manifestaciones de la
supremacía de la autonomía de la voluntad es que el método de resolución de
conflictos puede quedar nulo si así lo deseasen las partes antes de dictado el laudo e
incluso después de dictado.
Al respecto, el CENAC concluye lo siguiente: “Si por las razones expuestas el arbitraje
no puede anclarse en el Derecho Procesal, como no sea para el auxilio ocasional que
85 Loc cit. 86 Pallares Bossa, Jorge. Arbitraje, Conciliación y Resolución de Conflictos, Teoría, Técnicas y Legislación. Colombia, Editorial Leyer, 2003, Pág. 174.
50
éste le presta, su naturaleza debe buscarse en el Derecho sustantivo. Y a fin de
explicar y justificar la visión privatista del arbitraje se le encajó dentro de la teoría
contractual. De esta manera, se concibe el arbitraje como un acuerdo de voluntades
que regula la forma para una solución extrajudicial de determinadas controversias.
Solamente de este modo se explica que así como las partes pueden hacer surgir al
arbitraje por el mérito de un convenio, pueden igualmente de mutuo acuerdo dejarlo sin
efecto ante o incluso después del laudo ya pronunciado.”87
La jurisdicción que el Estado administra debe considerársele obligatoria por la fuerza
soberana del propio Estado, pero no porque las partes voluntariamente lo consientan,
mientras que el laudo arbitral encuentra su origen y fundamento en que las dos partes
lo desean, pues lo así lo han solicitado, en un juicio común, sucede lo contrario. Al juez,
dentro de esta visión, no le esta dado el consentimiento ni la voluntad de las partes
para que resuelva sobre un punto, asimismo, han de resolver bajo consideraciones
jurídicas, no permitiéndole fallar solamente con arreglo a su leal saber y entender o
verdad sabida y buena fe guardada.
3.3.3. Corriente Mixta
La corriente Mixta también es llamada corriente ecléctica, pues hace una mezcla entre
la corriente procesalista y la corriente contractual, Dalloz, Mondalvy y otros88,
defienden esta figura al reconocer que el arbitraje tiene un origen plenamente
contractual pues, por regla general para poder acudir ante un tribunal arbitral, es
necesario contar con un pacto arbitral firmado por ambas partes. Asimismo, reconocen
que los árbitros ejercen una función muy parecida a la de los jueces la cual es
materializada en un laudo arbitral, con efectos similares a los de una sentencia. La
capacidad de ejecutarlo y el efecto de cosa juzgada que obtiene.
87 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 31 88 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op cit. Página 21
51
El CENAC no discrepa con lo anteriormente expuesto y explica lo siguiente: “…esta
teoría ve necesariamente un origen contractual, en el arbitraje, en la medida en que la
regla general establecida para la definición de las controversias está radicada en el
poder judicial y para sustraerse de ella se requiere de pacto expreso (salvo las
excepciones en que el mismo legislador consagra el arbitraje forzoso) que, una vez
celebrado, da vía a que los árbitros, por ministerio de la ley, ejerzan una función que se
concreta en un laudo arbitral que en nada se diferencia en lo que a sus efectos se
refiere, de una sentencia judicial.”89
En conclusión, la corriente mixta, establece que para definir la naturaleza jurídica del
arbitraje, es necesario tomar en consideración los factores sustantivos y los factores
procesalistas, por cuanto no existiría el arbitraje sin el principio de la autonomía de la
voluntad, ya que es necesario el pacto expreso de las partes y no tendría sentido acudir
a un arbitraje si el laudo no estuviese revestido de la autenticidad del Estado en cuanto
a que es ejecutable y constituye cosa juzgada.
3.3.4. Corriente autónoma
Deviche considera al arbitraje, “desde un ángulo completamente diferente a los
anteriores. La cuestión es en que el sistema legal nacional e internacional se adecúa al
arbitraje y cómo y hasta qué medida la ley restringe el derecho a someter y a conducir
el procedimiento arbitral. La teoría de la autonomía mira al arbitraje ‘per se’, en qué
consiste: la forma y manera cómo funciona; las leyes que se han dictado para ayudar y
facilitar el desenvolvimiento del arbitraje.” 90
Continua explicando la profesora que “…las partes están facultadas para seleccionar la
forma como se regirán sus relaciones, aplicando un sistema nacional de leyes, o la ley
del comercio internacional, la costumbre y usos que conciernen al comercio (lex
mercatoria) o los principios generales de equidad. En ausencia de una designación
expresa de la ley por las partes, la teoría autonómica dispensa a los árbitros de recurrir
a las reglas de los conflictos tradicionales del lugar del domicilio o residencia
89 Ibid.. Pág. 33 90 Loc cit.
52
permanente de los árbitros. Más bien lo árbitros pueden, o aplicar reglas de conflicto de
leyes de consideran apropiadas a las circunstancias de un caso particular, o pueden
recurrir directamente a alguna ley internacional o una regulación pertinente a la
disputa.”91
Desde el punto de vista de la profesora, el arbitraje no puede verse desde un punto de
vista netamente contractual ni puramente procesal, ni aún combinar las mismas pues el
arbitraje debe analizarse de conformidad con su uso y propósito, ya que a falta de
disposición de las partes en cuanto a las reglas el o los árbitros pueden aplicar las que
de acuerdo al domicilio a la conveniencia del caso consideren las más adecuadas.
Lo anterior es posible concluirlo con las palabras de Montoya Alberti quien afirma: “Esta
teoría mira al arbitraje per se, en qué consiste en la forma y manera cómo funciona; las
leyes que se han dictado para ayudar y facilitar el desenvolvimiento del arbitraje. Tanto
el acuerdo del arbitraje como los laudos tienen fuerza no como un contrato ni como una
concesión por parte del Estado soberano para efectos de ejecución, sino más bien
como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones
comerciales internacionales.”92
3.3.5. Corriente negocial-procesal
De conformidad con el CENAC y Antonio María Lorca Navarrete: Se trata de
profundizar en la conceptuación del arbitraje como institución netamente procesal como
ya postulara ALMAGRO NOSETE… pero, no tanto en una proyectada institucionalidad
procesal globalizante de la explicación del arbitraje a través de una conceptuación
exclusivamente adjetiva, como que el arbitraje es un negocio jurídico al que le
adjetiviza su finalidad funcional procesal; resolver cuestiones litigiosas; y, en ese
ámbito, negocial-procesal, el arbitraje resuelve cuestiones litigiosas a través de una
91 Ibid. Pág. 34 92 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op cit. Página 22
53
vertiente garantista y sustantiva y, por tanto, autónoma sobre la estrictamente adjetiva y
formal o procedimental.93
Dicho lo anterior, se ha de comprender de esta corriente que lo que importa es la
actividad que resuelve el litigio y no las teorías procesalistas ni contractualistas, ya que
a esa actividad “corresponde un debido proceso sustantivo arbitral de la más variada
sofisticación de técnica procedimental” 94 por lo tanto el resultado de dicho proceso es
procesal desde el ámbito sustantivo y formal desde el ámbito procedimental.
3.3.6. Naturaleza jurídica seguida por Guatemala
El artículo 4 de la Ley de Arbitraje de Guatemala establece que acuerdo arbitral es:
“aquel por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual.” Asimismo en el mismo
artículo se define al arbitraje como: “significa cualquier procedimiento arbitral, con
independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve
a cabo.”
Si se atiende aisladamente a las definiciones antes dadas, resulta difícil conocer cual
era la intención del legislador guatemalteco para explicar la naturaleza jurídica del
arbitraje en Guatemala, por lo tanto resulta imperante atender a lo estipulado en ambas
definiciones. De acuerdo a las letras de ambas definiciones, resulta obligatorio para las
partes someter la o las controversias a proceso arbitral, quedando imposibilitado el juez
ordinario a conocer la controversia, de tal suerte que por imperio legal debe declararse
incompetente para conocer sobre un asunto si existe compromiso arbitral. Con base en
lo anterior, la corriente que mejor acopla la naturaleza jurídica en Guatemala es la
teoría mixta.
93 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit.. Pág. 35 94 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op cit. Página 23
54
3.4. Clases de arbitraje
3.4.1. Nacional e internacional
Esta clasificación es de acuerdo a la territorialidad del arbitraje, por tanto se encuentra
el arbitraje Nacional y el arbitraje internacional.
Botero y Correa definen el arbitraje nacional de la siguiente forma: “Arbitraje nacional
o doméstico: es el interno. En este caso, es el arbitraje realizado en Colombia respecto
a controversias que no tienen ningún elemento extranjero. Se aplica la ley del foro, es
decir, la del Estado colombiano, tanto en el fondo como en el procedimiento.”95
En cuanto al arbitraje internacional, los autores supra lo definen como aquel que no es
doméstico; es decir que se tramita por fuera del territorio nacional, sin importar si hay, o
no, un vínculo con la ley nacional. Obedece pues a un criterio meramente geográfico; él
se lleva a cabo fuera del territorio colombiano, abstracción hecha de toda otra
consideración. Como anota Monroy Cabra, “el criterio diferenciador es que en el laudo
(sic) extranjero sólo atiende al lugar del arbitraje, que debe haber sido fuera del
territorio nacional; en cambio en el arbitraje internacional hay otro factores de conexión
unidos al pacto expreso de las partes”. 96 Por tanto, podría presentarse que el arbitraje
fuese extranjero- por ejemplo se tramita en Panamá-, pero se siguiese por la ley
colombiana.
Asimismo, el arbitraje internacional es aquel que no tiene vinculación a ninguna ley
nacional de conformidad con los criterios que se pacte y se esté en presencia de los
elementos extranjeros que conforman al arbitraje internacional. Este tipo de arbitraje se
rige por tratados públicos. Por tanto podrá presentarse que el arbitraje fuese
internacional pero se adelantase en territorio guatemalteco.
Dicho lo anterior, se puede establecer que se considera arbitraje nacional, aquel que es
llevado dentro del territorio de determinado país, respecto de controversias nacionales,
95 Botero Sanclemente, Ana María; Nestor Raúl Correa Henao. Op cit. Pág. 19 96 Loc cit.
55
sin aspectos extranjeros y que se utilice las normas nacionales, lo que sería el presente
caso, que se utilicen las normas de Guatemala. Mientras que un arbitraje será
considerado internacional siempre y cuando converjan elementos extranjeros, como el
uso de tratados internacionales para la resolución del mismo.
3.4.2. De derecho y de equidad
De conformidad con el CENAC: “En derecho: la solución de la controversia se falla
fundamenta en las normas jurídicas positivas. Si las partes nada precisan al respecto,
se entiende que el laudo es en derecho. Como una derivación de esta categoría se
encuentra el arbitraje técnico, que no es un peritaje sino una decisión final que no son
de derecho puro sino que versa sobre aspectos técnicos, científicos o artísticos.”97
Asimismo, describen al arbitraje de equidad como: “Exequo et bono o en equidad: el
árbitro falla en justicia. El laudo tiene también efectos de cosa juzgada. En estos casos,
el juez se aparta de la fuente formal y crea sus propias normas, de orden ético, pero de
todos modos no puede infringir el orden público.
…Nótese como, en el primer evento [de derecho], es imperativo decidir conforme a
derecho y en el segundo, si a los términos de la ley nos atenemos, podría pensarse
que podrían, siendo en equidad decidir en derecho, en la medida en que no les es
obligatorio sino potestativo decidir en conciencia o según su leal saber y entender.” 98
Permitiéndose traducir y citar al tratadista arbitral Professor W. Michael Reisman: “El
arbitraje de equidad procede en los casos en que las partes autorizan a árbitros para
renegociar, o en su defecto, negociar acuerdos supletorios, que reflejan aquello que los
árbitros estiman apropiado, en vez de realizar una interpretación de la ley aplicable o
del contenido del contrato…en virtud de que las decisiones que se basaren en la ley o
97 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 22 98 Ibid. Pág. 44
56
el contrato son necesariamente o de alguna manera se han convertido inequitativas. A
esta clase de decisiones se le denomina ex aequo et bono.”99
Aunado a lo anterior, es claro que la decisión ex aequo et bono se refiere a una esfera
de justicia más alta, por ello, los árbitros, utilizan el principio de equidad para encontrar
soluciones apegadas a la misma en concordancia con aquello que consideran justo
según su leal saber y entender. Por lo tanto, además de los argumentos de derecho
presentados anteriormente, presentamos los siguientes argumentos de equidad.
No existe ninguna diferencia entre el arbitraje de derecho o de equidad en cuanto a la
regulación que presenta la ley guatemalteca, ya que partiendo del artículo 37 numeral
2), únicamente se presenta diferencia en el fondo del laudo, es decir que únicamente
existe diferencia sustancial en la forma de decidir de los árbitros más no en su
procedimiento.
De esta forma, la normativa guatemalteca en materia arbitral, se aleja de un principio
generalizado que permite que cuando el arbitraje sea de equidad no sólo se laudara
conforme el leal saber y entender sino permite un margen amplio de flexibilidad para
establecer y diseñar el procedimiento a seguir. De manera que, si nada se señala
dentro del compromiso arbitral sobre el procedimiento, se utilizará el que estipula la ley.
Por tanto, este principio es únicamente aplicable en caso el Centro en el que se
proceda para el arbitraje contenga normas especiales para cada tipo de arbitraje.100
3.4.3. Institucional y Ad-hoc
El arbitraje institucional es aquel por medio del cual las partes someten su
procedimiento arbitral a un Centro de Arbitraje ya establecido como regla general, para
que el mismo se de, las partes deben decidir de común acuerdo la institución arbitral y
el reglamento de la misma.
99 Reisman, W. Michael; Craig, W. Laurence; Park William; Paulsson, Jan: International Commercial Arbitration, Cases, Materials and Notes on the Resolution of International Business Disputes. Westbury, New York, The Foundation Press, Inc, 1997. Pág. 260 100 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 45
57
El arbitraje Ad-hoc las partes acuerdan las reglas aplicables a la solución de sus
conflictos, asimismo, conforman el tribunal nombrando directamente a los árbitros,
mismos que escogerán el lugar, tiempo y honorarios que regirán el procedimiento
arbitral.
De conformidad con el CENAC: “Del arbitraje independiente podríamos concluir que es
cualquier procedimiento arbitral no llevado a cabo ante una Institución Arbitral
permanente. (art. 4 num 2). Del Institucional, podríamos concluir que es el
procedimiento arbitral llevado a cabo ante una Institución Arbitral permanente, esto es,
una institución legalmente reconocida a la cual las partes le pueden encargar
libremente, de conformidad con sus reglamentos o normas, la administración del
arbitraje y la designación de los árbitros.”101
Para diferenciar entre uno y el otro se debe buscar: a) si el procedimiento se lleva o no
ante una Institución Arbitral permanente, es decir si la institución está establecida con
carácter temporal o para el caso; b) precisar si la institución se encuentra “legalmente
reconocida” para el efecto. Dado que la ley no reconoce ningún trámite especial para el
reconocimiento, habrá de estarse a la clase particular de institución para determinar si
se encuentra conforme la ley; c) Diferenciar si se somete no sólo a los reglamentos o
normas pertinentes en cuanto al procedimiento arbitral en sí mismo sino deferir al
Centro la facultad para la designación de los árbitros, no obstante, que la ley deja este
punto de forma potestativa para el Centro o bien lo pueden escoger las partes.102
3.4.4. Voluntario y forzoso
Para efectos de estudio del arbitraje en Guatemala, se ha de tener claro que dentro de
la ley no se hace distinción ni definición sobre estos dos tipos de arbitraje, por lo tanto
es imperativo utilizar la definición de arbitraje para determinar el consensuado por
Guatemala.
101 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 46 102 Ibid. Pág. 47
58
Al respecto establece el CENAC lo siguiente: “Claramente, el legislador guatemalteco
no sólo escogió el arbitraje voluntario como vehículo para la utilización de esta figura
sino que, en su diseño, privilegio (sic), a lo largo y ancho del mismo, la autonomía de la
voluntad, principio que habrá de guiar constantemente a las partes, a los árbitros y a
las mismas instituciones arbitrales, como rector fundamental en el diseño, manejo y
administración del arbitraje.”103
Asimismo, ha establecido que se diferencia entre voluntario y forzoso si las partes
asisten al arbitraje de forma voluntaria o por el contrario se da por imperativo legal. La
normativa guatemalteca no trae consigo una definición entre uno y otro, por lo tanto se
debe partir del artículo 4 para concluir que el arbitraje en Guatemala es voluntario, toda
vez que se llega por la vía del acuerdo arbitral, expresando la ley que un acuerdo
arbitral es aquel por virtud del cual las partes deciden… con base en este principio se
habla sobre un arbitraje eminentemente voluntario y no un forzoso.104
3.5. Materia arbitrable
En principio, la materia arbitrable es todo aquello que pueda ser objeto de transacción;
la materia arbitrable será impuesta por el Estado del que se trate, pues él quien tiene la
potestad de establecer que controversias son arbitrables, por lo tanto es menester
estudiar los criterios a utilizar para determinar la materia arbitral.
La legislación guatemalteca no contempla la materia arbitrable en un radio de acción de
manera exclusiva a las relaciones contractuales de estricta índole patrimonial, de hecho
conforme el artículo 4 abre la puerta de la materia arbitral a los conflictos derivados de
relación contractual o no contractual. De dicho artículo se pueden sacar algunas
conclusiones: a) la materia arbitrable son las controversias; b) esas controversias
pueden ser actuales o futuras; c) pueden estar relacionadas con cuestiones jurídicas
tanto contractuales como extracontractuales; d) no hay limitación alguna ni en este
precepto ni en la ley, respecto de si las controversias surgen sólo entre particulares o
pueden surgir con entidades estatales; d) La materia arbitrable puede ser restringida o
103 Ibid. . Pág. 49 104 Ibid. Pág. 47
59
bien por la ley o por el acuerdo arbitral o, por el contrario, admitir todas y cada una de
las controversias como objeto de arbitraje.105
3.5.1. Criterio excluyente
Cuando se trata sobre el criterio excluyente en Guatemala, se hace la relación a la
materia laboral. El arbitraje no es aplicable a las cuestiones laborales, pues muchas de
estos derechos son irrenunciables y no cumpliría el principio que es arbitrable todo lo
que puede ser objeto de transacción. En materia laboral, es el caso perfecto para
ejemplificar la clasificación forzosa del arbitraje, pues el Estado mediante la ley,
establece que es forzoso en algunas cuestiones laborales.
A lo anterior, establece el CENAC: “De lo que trata y así debe entenderse con absoluta
claridad, no es exactamente que la materia laboral no sea susceptible de arbitraje,
asunto este que no regula ni define el Derecho sino de establecer que si, conforme a la
normatividad guatemalteca, existieran materias susceptibles de ser objeto de arbitraje,
se regirán por normas diferentes y no por lo establecido en él. Ello por cuanto,
ciertamente, la material laboral. En donde la noción de orden público abarca la mayoría
de su ámbito, son pocas las materias respecto de las cuales pudiera afirmarse que es
viable ‘disponer libremente’ tratándose de derechos irrenunciables. No obstante, se
insiste, no es el Decreto 67-95 quien define el asunto salvo para excluir de su
regulación la materia.”106
3.5.2. Criterio positivo
Chinchilla al respecto establece: “la ley de Arbitraje se aplica en todos aquellos casos
en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición
conforme a derecho. Este criterio se basa en el principio de la capacidad de disposición
105 Ibid. Pág. 54 106 Ibid. Pág. 51
60
por parte de quienes actúan como actores dentro de un conflicto o controversia y de
una materia que igualmente sea susceptible de ser objeto de dicho poder.”107
Por lo tanto, como regla general, el arbitraje ha de ser sobre materia en que las partes
ostenten la libre determinación o bien la autonomía, por lo tanto el litigio, bien sea
presente o futuro debe recaer sobre situaciones que las partes puedan disponer por si
mismos.
Asimismo, la capacidad se rige de acuerdo a algunos principios generales, por lo tanto
en este punto se debe atender a las disposiciones del Código Civil y Código de
Comercio, por lo tanto es posible determinar que por regla general la capacidad para
someterse a arbitraje se encontrará en las disposiciones del derecho común, y es a los
18 años, ya que las disposiciones que habilitan a menores de 18 años versan sobre
algunos temas específicos. En cuanto a las personas jurídicas se debe tener en
cuentan que se encuentran limitadas por los fines que determinarán en relación directa,
la posibilidad de ejercer derecho y contraer obligaciones; dichos principios son
aplicables en materia mercantil, por lo tanto es importante observarlos para un
arbitraje.108
Por último, el CENAC establece que: “…dentro de lo que pudiéramos clasificar como
parte del criterio positivo, el artículo 3 de la ley en su numeral 2) establece como
arbitrables aquellas materias en que, conforme a una norma legal especial, se permita
el procedimiento arbitral siempre que el acuerdo arbitral sea válido de acuerdo al
Decreto 67-95. En este orden de ideas podríamos mencionar por ejemplo: La ley de
contrataciones del Estado (Decreto 57-92) en cuyos artículos 51 y 103 se menciona la
viabilidad del arbitraje y el Decreto 94-96 que contiene la Ley General de
Telecomunicaciones en cuyo artículo 78 se le da cabida al uso del arbitraje.”109
107 Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op cit. Página 35 108 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 53 109 Ibid. Pág. 56
61
3.5.3. Criterio negativo
Este criterio se aplica en ocasiones en que la propia legislación establece que algunas
materias no serán susceptibles de arbitraje por circunstancias adyacentes a la materia
principal.
En cuanto a lo anterior, la ley establece circunstancias en las cuales aplica este criterio,
conforme a la Ley de Arbitraje110 son los siguientes:
a) No es posible arbitrar cuestiones que hayan sido objeto de resolución mediante
auto o sentencia definitiva y firme en un proceso jurisdiccional anterior, con
excepción de aspectos derivados de la ejecución, que sí podrían ser
susceptibles de arbitraje. (literal a).
b) La imposibilidad de someter a arbitraje las materias inseparablemente unidas a
otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición (literal b).
c) No podrán ser objeto de arbitraje “aquellos asuntos en que la ley lo prohíba
expresamente o cuando ella haya previsto un procedimiento especial para
determinados casos.”
d) Los arbitrajes laborales.
Ahora bien, Chinchilla111 señala algunos casos que se encuentran fuera de la Ley de
Arbitraje, siendo los siguientes:
a) Estado civil de las personas
b) Validez y nulidad del matrimonio o divorcio.
c) Responsabilidad penal en delitos de acción pública, pero sí sobre la
responsabilidad civil.
d) Derecho de alimentos.
e) Disposiciones de última voluntad mientras viva el testador o donante.
Ahora bien, el CENAC hace la crítica en virtud que vedar el acceso a arbitraje en
materias en que tiene natural cabida, no resulta ser la mejor forma de incentivar su
110 Ley de Arbitraje, Decreto 67-‐95 del Congreso de la República de Guatemala, numeral 3), Artículo 3º. 111Chinchilla Escobar, Bethzabé del Rosario. Op cit. Página 37
62
utilización y, por el contrario, resulta ser un vehículo adecuado para restringir su eficaz
utilización y su ágil desarrollo en eventos y ocasiones donde “convenga” una
prolongada decisión de las controversias, como, en muchas y muy variadas situaciones
suele suceder en el continente con las materias propias de la contratación privada del
Esto o sus entidades.112
3.5.4. Criterio de conexión
Este principio, hace referencia al artículo 21 de la Ley de Arbitraje, el cual permite a los
árbitros conocer sobre todas las cuestiones conexas con la principal que surjan en el
curso del mismo, asimismo, permite pronunciarse sobre estas cuestiones aunque no
hayan sido sometidas a su conocimiento, sin que esto abra la puerta al recurso de
revisión o nulidad como es conocido por la doctrina.
Los principios de este criterio son: a) que no se puede entender que se le faculta al
árbitro o árbitros de conocer de forma indiscriminada sobre todo lo que verse dentro del
conflicto, pues pueden existir materias no arbitrables; b) no deben entenderse conexos
todos aquellos asuntos derivados del estudio del tema principal; c) la conexión se basa
sobre una materia principal, no pudiendo desviar a temas accesorios o paralelos que
pudiesen suscitar del asunto principal; d) se ha de estar atento, al hecho que si las
partes por decisión propia no establecieron restricciones o limitaciones sobre tales
materias que, de alguna manera, excluyan la posibilidad que el Tribunal se pronuncie al
respecto.113
3.6. Laudo arbitral
Para Ossorio un laudo arbitral es: “El que pronuncian los árbitros designados en el
compromiso. Ha de ser conforme alo (sic) alegado y probado, y dictado en la misma
forma que las sentencias de los jueces de primera instancia.”114
112 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 58 113 Centro de Arbitraje y Conciliación. Op cit. Pág. 59 114 1.28. Ossorio, Manuel. Op cit. Pág. 539
63
Para Cabanellas: “En la técnica actual, por laudo se entiende la sentencia o fallo que
pronuncian los árbitros o los amigables componedores en los asuntos a ellos sometidos
voluntariamente por las partes, y que poseen fuerza ejecutiva de sentencia firme, una
vez consentidos o agotados los recursos de que son susceptibles, de pasar en
autoridad de cosa juzgada como los fallos de los tribunales ordinarios.”115
De conformidad con Botero y Correa116 El laudo internacional resuelve el litigio
sometido a la consideración de los árbitros, de suerte que se guía por el principio de
congruencia, tanto respecto al pacto arbitral como a las pretensiones de la demanda.
La motivación del laudo es más exigente en el derecho anglosajón que en el
continental.
El arbitramiento se presume legal y el laudo se presume veraz, de suerte que es
ejecutable, previo otorgamiento del exequátur. El laudo no corresponde completamente
a la definición de sentencia, por cuanto la sentencia pone fin al litigio, mientras que el
laudo pone fin a un aspecto del litigio, quedando pendiente el exequátur y su
procedimiento.
La Ley de Arbitraje no estipula ninguna definición sobre lo que es el laudo arbitral, no
obstante los capítulos VI, VII y VIII de la ley, regulan lo relativo al laudo, indicando las
normas aplicables (que tal como se ha establecido con anterioridad son aquellas que
las partes elijan,) la forma y contenido del laudo, entre otras.
En cuanto a la forma, establece que debe constar por escrito, no es permitida la
resolución arbitral en forma verbal, asimismo, establece que debe ir firmado por todos o
por la mayoría de los árbitros, estableciendo que si cuando una firma faltare se deje
constancia sobre la razón de la ausencia.
El laudo debe ser motivado, es decir se ha de explicar las razones y razonamientos que
llevaron a tales conclusiones y permite el razonamiento disidente.
115 1.12. Cabanellas de Torres, Guillermo. Op cit.Pág. 228 116 Botero Sanclemente, Ana María; Nestor Raúl, Correa Henao. Op cit. Pág. 32
64
Establece el derecho de las partes a solicitar la corrección cuando la misma verse
sobre supuestos de forma del laudo, es decir que se cometan errores de cálculo,
tipográficos y similares; para el efecto establece un mes como período de tiempo en
que se pueda solicitar.
Además, se establece en el capítulo VIII el reconocimiento y ejecución de los laudos
arbitrales y para el efecto establece que los laudos provenientes del extranjero serán
reconocidos y ejecutados de conformidad con la Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o mejor conocida como la Convención
de Nueva York de 1958 y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial
Internacional de 1975 o bien la Convención de Panamá de 1975, salvo lo dispuesto por
las partes.
Para su ejecución establece que debe transcurrir un mes antes de presentarlo a
tribunal competente a efecto se cumpla con lo establecido con respecto a la
interpretación y corrección del laudo o bien presentar una certificación de la Sala que
haya conocido en caso se planteare el recurso de Revisión, recurso conocido por la
doctrina como de Anulación. El ejecutado únicamente podrá oponerse a la ejecución
del laudo si se ventilare el Recurso de Revisión o recayendo en los supuestos del
artículo 47 de la Ley de Arbitraje, de lo contrario el tribunal deberá ejecutar el laudo
arbitral.
3.7. Recursos de impugnación
El medio de impugnación del laudo arbitral, se encuentra en el capítulo VII, redactado
en dos artículos siendo los mismos el 43 y 44 de la Ley de Arbitraje. La Ley de
Arbitraje, sólo reconoce el recurso de revisión del laudo arbitral.
Para el efecto de los recursos, Botero y Correa establecen: “En general, el laudo
arbitral no está exento de todo control ni sujeto a todo control. Los recursos de fondo
contra el laudo son infrecuentes, ya que lo normal es que las partes renuncien a esos
recursos. En principio, el laudo proferido en el marco de un arbitraje internacional es
65
definitivo: no cabe apelación o revisión. Sólo procede contra él recurso de anulación, en
el que se analizan aspectos formales y no el fondo del litigio. El laudo se entenderá en
firme u obligatorio aun si en el país de origen, es decir donde se profiere, existen
recursos adicionales que ataquen meramente aspectos formales del mismo.”117
Continúan explicando los autores supra que el laudo arbitral se presume válido, por
tanto, la parte que desee atacarlo pesa con la carga de la prueba, el cual se deberá
litigar y conocer ante un tribunal de fuero nacional. La doctrina apunta hacia lo
siguiente: “hacia la desvinculación del laudo de trabas provenientes del sistema de
recursos contra laudos arbitrales instituido por las leyes locales del lugar del arbitraje,
para desplazar el centro de gravedad del control del laudo, a la hora de considerar sus
efectos extraterritoriales, hacia los sistemas de control aplicables por el juez del
exequátur.” (Grigera Naon, Horacio)118
En cuanto a los laudos proferidos por laudos internacionales la Convención de Nueva
York dispone que al momento de solicitarse el exequátur se podrá anular el laudo si la
contraparte prueba que la sentencia ha sido declarada nula en el país sede del tribunal
o en el país cuyo procedimiento se aplicó. Lo ideal dentro del arbitraje es eliminar los
recursos de los arbitramientos tanto internacionales como nacionales, en un marco que
Hernán Fabio López Blanco denomina la necesidad de desprocesalizar el arbitraje.119
Ahora bien, la Ley de Arbitraje, establece como único recurso el de revisión, por tanto
no es susceptible de Casación, por lo que para el estudio sobre la jurisprudencia de la
presente tesis, no es posible encontrar jurisprudencia emanada por la Corte Suprema
de Justicia, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley de Arbitraje.
Ahora bien, la Ley de Arbitraje, establece motivos por los cuales puede ser planteado el
recurso de revisión, siendo los siguientes:
Artículo 43.
117 Botero Sanclemente, Ana María; Nestor Raúl, Correa Henao. Op cit.. Pág. 35 118 Ibid. Pág. 35 119 Ibid. Pág. 36.
66
…El laudo arbitral sólo podrá ser revisado por la Sala de la Corte de Apelaciones
respectiva, cuando:
a) La parte que interpone la petición pruebe:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 10 estaba
afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo es nulo en virtud de la ley a que
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de
la ley guatemalteca; o
ii) Que no ha sido notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales; o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden de los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante,
si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, a falta de dicho acuerdo, que no sea
han ajustado a esta Ley; o
b) La Sala de la Corte de Apelaciones compruebe:
i) que, según el ordenamiento jurídico guatemalteco, el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje; o
ii) que el laudo es contrario al orden público del Estado de Guatemala.
De lo anterior, se puede establecer que en su mayoría, las razones que viabilizan el
recurso son por motivos de forma, salvo lo relacionado con el inciso b), por tanto, la
presente Ley aunque presenta sus dificultades tiende a apoyar el pensamiento
doctrinario que no debe el laudo ser impugnado por razones de fondo, pues esto
interrumpe los fines y propósitos del arbitraje.
67
Capítulo IV. Análisis y discusión de resultados
Empresa y establecimiento mercantil.
No se encontró ninguna sentencia que versara sobre los puntos de Empresa y
establecimiento mercantil, pues los únicos casos en los que se mencionan trata sobre
contratos y títulos de créditos que involucran a la empresa o establecimiento mercantil,
sin embargo no tratan sobre algún problema o medida precautoria que recaiga sobre la
misma.
68
Contabilidad Mercantil.
Expediente 281-2004 de la Corte Suprema de Justicia.
La presente sentencia se analizará con el objetivo de establecer el criterio de la Corte
Suprema de Justicia en cuanto a las pruebas que se aportan dentro de un proceso
judicial, el modo de aportarlas, la finalidad y la relevancia de una prueba dentro del
proceso.
Asimismo, se tratará de esclarecer la función de la prueba tasada dentro del Proceso
Civil y las dimensiones y alcances que la misma tiene sobre la convicción y criterio del
juez que conoce el caso.
Resumen de los hechos.
Recurso de casación interpuesto por interpuesto por Ana Patricia Casasola Bucaro,
quien actúa como mandataria de la entidad Servicios de Comunicaciones Personales Inalámbricas, Sociedad Anónima, contra la sentencia de fecha
veinticuatro de agosto de dos mil cuatro, dictada por la Sala Tercera de la Corte de
Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil.
El veintiuno de abril de dos mil tres, la entidad Servicios de Comunicaciones
Personales Inalámbricas, Sociedad Anónima, promovió juicio sumario mercantil contra
Nelson Augusto Nicolau Ozaeta, propietario de la empresa “PROMO ESTRELLA”,
argumentando el adeudo de setenta y siete mil ciento cuarenta y nueve quetzales, en
virtud de la falta de pago del servicio de telefonía prestado, aduciendo la demandante
que se había contratado la cantidad de quince teléfonos celulares más servicio de
telefonía.
El veintisiete de agosto del mismo año, se contestó la demanda en sentido negativo,
alegando que únicamente recibió un aparato y no la cantidad por la cual se le
demanda, asimismo se reconoce deudor por la suma de seis mil trescientos cincuenta
y cinco quetzales con sesenta centavos. El Juez Décimo de Primera Instancia Civil,
dictó sentencia en la cual se declara son lugar la demanda, sin embargo la Sala
69
Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil revocó la sentencia,
indicando entre otras situaciones referentes a la prueba: “Al analizarse la certificación
contable existente a folio 17 de los autos, también se concluye que la misma no
especifica los número telefónicos y como consecuencia no puede establecerse cual o
cuales son los que provoca el estado de impago.”
Servicios de Comunicaciones Personales Inalámbricas, Sociedad Anónima, dentro de
sus alegatos en casación referente a la certificación contable establece que la misma
es plena prueba en cuanto no sea redargüida de nulidad basándose en el artículo 186
del Código Procesal Civil y Mercantil, asimismo complementa las demás pruebas con
dicha certificación contable.
La Corte Suprema de Justicia al resolver en cuanto a la certificación contable y la
apreciación de la misma estableció: “con dicho documento únicamente se demuestra el
monto de lo que supuestamente adeuda el demandado, sin embargo, con éste no se
puede determinar si el contratista hizo uso de las unidades de telefonía celular que
señala la entidad recurrente, siendo este el hecho que debía aclararse, para encontrar
sustento a la pretensión de pago. Consecuentemente, la Sala evaluó acertadamente
esta prueba y no se equivocó en su apreciación ni infringió norma de estimativa
probatoria alguna.” Por último la Corte Suprema de Justicia desestima el recurso de
casación interpuesto por Servicios de Comunicaciones Personales Inalámbricas,
Sociedad Anónima.
La Corte Suprema de Justicia citó la doctrina legal existente la cual dice: “Aún (sic)
cuando la norma de estimativa probatoria correspondiente establezca que los
documentos legalmente aportados al proceso, en el sistema de prueba tasada,
producen plena prueba, tal valoración está supeditada a la eficacia de la misma; por
tanto, si la prueba no es eficaz para esclarecer los hechos controvertidos, el juzgador
no tiene la obligación de asignarle valor de plena prueba.”
Análisis:
El artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que los documentos
autorizados por notario, funcionario o empleado público hacen plena prueba, teniendo
70
en este artículo lo que doctrinalmente se conoce como prueba tazada, asimismo dentro
del mismo artículo se establece que la misma, puede ser redargüida de nulidad.
El caso anteriormente expuesto trata sobre el incumplimiento de un contrato, sin
embargo, siendo la prueba más contundente la certificación contable, se tiene como un
caso indirecto sobre el derecho contable.
Dentro de la misma, la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, realizó un análisis
importante, ya que en ningún momento negó la fe pública ni atacó el contenido de la
certificación contable, sin embargo estableció que la misma no produce prueba dentro
del presente recurso de casación, ya que necesita que los demás documentos se
encuentren en el mismo sentido para poder soportar la certificación contable, por lo
tanto la misma aun no siendo objeto de argumentos que tiendan a probar su nulidad,
está supeditada a su eficacia y debe ser eficaz para esclarecer los hechos
controvertidos, por lo tanto la Corte Suprema de Justicia resuelve acertadamente por
cuanto su presentación en el presente caso no esclarecía los vicios presentados en las
demás pruebas.
En conclusión, el análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia, es correcto y
apegado a la normativa guatemalteca, asimismo, mantiene armonía con el principio de
Adquisición Procesal o Comunidad de las Pruebas, el cual expone que la actividad
probatoria que realice una de las partes puede perjudicar o beneficiar a una o ambas
partes sin importar quien las realice, toda vez que en el presente caso la prueba
presentada por el demandante resulto ser inoportuna a sus intereses por no ser la
prueba estratégicamente ideal para la comprobación del hecho controvertido.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia atendió a los criterio de
admisibilidad de la prueba al realizar el estudio sobre la pertinencia, idoneidad y
necesidad de la prueba para tratar de esclarecer un hecho, para lo cual en el presente
caso se presentó libros de contabilidad en forma indebida pues los mismos no
comprobaba hechos controvertidos, por tanto la Corte Suprema de Justicia no omitió el
sistema de valoración que la ley asigna a los libros de contabilidad, pues en ningún
momento violenta el artículo 186 del Decreto Ley 107 Código Procesal Civil y Mercantil,
71
pues dentro de sus consideraciones no se realizó desmérito a la prueba aportada,
únicamente se establece que la misma carece de eficacia por no cumplir con el
cometido que la parte proponía probar.
La doctrina legal sobre la cual descansa la sentencia referida es la siguiente:
Aún (sic) cuando la norma de estimativa probatoria correspondiente establezca que los
documentos legalmente aportados al proceso, en el sistema de prueba tasada,
producen plena prueba, tal valoración está supeditada a la eficacia de la misma; por
tanto, si la prueba no es eficaz para esclarecer los hechos controvertidos, el juzgador
no tiene la obligación de asignarle valor de plena prueba.
72
Fe pública
Recurso de Casación. Expediente No. 133-95. (Expedientes acumulados).
Fecha de resolución: 14/05/1996.
El presente análisis se realiza con el fin de conocer si la Corte Suprema de Justicia de
Guatemala ha presentado algún criterio sobre la fe pública en materia mercantil y los
pasos a seguir al momento de intentar confrontar los documentos que tienen la misma
y hacen plena prueba.
Resumen de los hechos:
Amalia Díaz Pinot, Roberto Solé Díaz y Ramiro Solé Díaz, comparecierons a demandar
en juicio ordinario la simulación y nulidad de contratos contra Gilberto Conronado
García, Herbert Ramirio Solé Chacón, Jaime René Solé Chacón, Sonia Chacón
Palomo de Solé y Jaime Solé Díaz, siendo tercero emplazado el Notario Alfonso René
Ortíz Sobalvarro.
Los demandados y demandantes constituyeron la entidad “JAIME SOLE JUNIOR Y
HERMANOS, COMPAÑÍA LIMITADA” conformada por relaciones de parentesco entre
los socios y repartieron entre ellos las responsabilidades de la entidad relacionada. Sin
embargo posterior al desastre del terremoto, las actividades económicas de la sociedad
disminuyeron, por lo tanto se acoró que Jaime Solé Díaz se quedará al frente de la
administración y producción de la entidad.
Posteriormente, el Notario Alfonso René Ortiz Sobalvarro, señalan los demandantes, se
comunicó con el resto de los socios advirtiéndoles de la difícil situación que pasaba la
sociedad y propuso vendieran sus derechos en la sociedad a una persona que tenía
interés en adquirirla con la única condición que el señor Jaime Solé Díaz se quedara al
frente de la administración por su experiencia y conocimiento en el negocio. Los
demandantes argumentaron que se les hizo creer que el negocio estaba en la quiebra y
que el Notario los engañó. El negocio se realizó a través de la escritura número
73
sesenta y tres, firmándola primero los demandantes y posteriormente el comprador,
Gilberto Coronado García.
Dentro de las pruebas se concluyó que el demandante Roberto Solé Díaz, si tenía
acceso a la contabilidad de la sociedad y que conocía el activo y pasivo de la empresa,
por lo tanto no se le negó el acceso a la información y a la fiscalización de la empresa.
Los demandantes interpusieron recurso de casación por motivo de fondo por aplicación
indebida de la ley y por errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba.
Por submotivo de fondo alega la aplicación indebida del artículo 1851 del Código Civil y
por submotivo en la apreciación de la prueba estima violados los artículo 127, 177 y
186 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Las denuncias que recaen en el error de derecho son entre otras: "1o. Se denuncia
error de hecho (por omisión de análisis) de la Escritura Pública número sesenta y siete;
2o. Se denuncia error de derecho en la aprecición de la prueba de la escritura pública
número sesenta y cuatro… 4o. Se denuncia error de hecho (por omisión de análisis)
del acta notarial faccionada con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y
cinco, por el Notario Rodolfo Cárdenas Villagrán;… 7o. Se denuncia error de hecho en
la apreciación de la prueba (por omisión de análisis) de dos escrituras públicas;…”
Los casacionistas alegan la simulación con el siguiente argumento: “esto se hizo a
través de las escrituras públicas número sesenta y cuatro y sesenta y siete. En la
primera se denunció error de derecho en su apreciación y en la segunda error de hecho
por omisión de su análisis". Continúa expresando: "Es indudablemente del análisis de
estos dos documentos donde se evidencia de manera clara la simulación, pues ambos
fueron autorizados el dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, por el
notario Alfonso René Ortíz Sobalvarro y en ambos el precio y las condiciones de pago
fueron las mismas, con el agravante que en la segunda escritura se hace
prácticamente una transmisión de deuda con el consentimiento expreso de los
acreedores, violándose así el artículo 1460 del Código Civil".
La Corte Suprema de Justicia consideró lo siguiente: “…considera que la infracción
denunciada no incide en el fallo, por las razones arriba expresadas, que pueden
74
resumirse así: La posición de los actores es considerar que las dos compraventas cuya
nulidad se pretende, constituyen una simulación en la que el comprador de la primer
compraventa y vendedor en la segunda no representa a una parte real, sino que es un
testaferro, utilizado para dejar en el anonimato al verdadero comprador, y estima que
dicha negociación, contenida en dos escrituras, es nula por simulación.
Sin embargo, para que se tipifique la figura de la simulación se requiere que las partes
estén conscientes de la ocultación de la realidad, lo cual no se da en el presente caso,
ya que los actores han sostenido que desconocían la calidad de testaferro de la
persona que los demandados emplearon como intermediarios.”
Por lo anterior, desestimó el recurso de casación.
Análisis:
De conformidad con Ossorio: “La simulación de los actos jurídicos tiene lugar cuando
se encubre uno con la apariencia de otro, cuando contiene cláusulas que no son
sinceras o fechas inexactas o cuando por el acto se constituyen o transmiten derechos
a personas interpuestas…”120
Asimismo, la Profesora Eliana Elder Araujo Sánchez121 al tratar el tema de la noción
de la simulación en los negocios jurídicos afirma que puede darse el caso que uno de
los contratantes se interpósita persona, es decir que se esconda el contratante efectivo
detrás de aquel sin embargo lo que no puede ocurrir es que una de las partes sea la
única en saber de la simulación ya que en ese caso no se podría tratar de
autorregulación normativa del negocio jurídico ni de autonomía de la voluntad negocial,
por lo tanto, en el caso de persona interpuesta ambas partes deben haber estado de
acuerdo en aquello.
120 Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Primera Edición Electrónica. Guatemala. 121 Araujo Sánchez, Eliana Elder. Los Negocios Jurídicos Fraudulentos y Simulados en las Relaciones Jurídicas Individuales del régimen laboral especial de construcción civil. Universidad Particular de San Martín de Porres. Perú 2011. Página 7. Disponible en: http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/09-‐2011_los%20negocios%20juridicos%20fraudulentos%20y%20simulados.pdf Consultada en: 13/11/2012.
75
En el mismo sentido Villegas Lara122 afirma que el vicio del consentimiento es una
divergencia entre la voluntad y la declaración, pero que en la simulación hay
concordancia entre lo querido y lo declarado, por lo tanto al estar las partes en común
acuerdo existe simulación, de lo contrario se tendría que hablar de un vicio del
consentimiento.
En el caso en concreto, los demandantes alegan la simulación de las escrituras
públicas en donde se concretó la venta de las acciones de la entidad que formaron
entre sus familiares, solicitando para el efecto la nulidad de las escrituras y alegando la
falta de veracidad de los hechos y cuestionando la fe pública notarial, ya que, según
alegan el notario en componenda con los demandados, los engañó y los hizo creer
situaciones inexistentes.
El artículo 1284 del Código Civil establece los supuestos para que se dé la simulación,
sin embargo en el presente caso, la demanda no descansa sobre ninguno de estos,
razón por la cual, la sentencia del recurso de casación es conforme a la ley.
De los hechos y alegatos que constan en el resumen de la sentencia, se puede
apreciar que existieron vicios del consentimiento pero en ningún momento se dio la
simulación, que erróneamente la ley civil guatemalteca, enumera como vicio del
consentimiento, por lo tanto, pese a que si existen vicios del consentimiento, no es
posible impugnar la fe pública del notario en el negocio mercantil ya que se intentó por
un proceso erróneo.
La doctrina legal sobre la cual descansa la sentencia referida es la siguiente:
APLICACION INDEBIDADE LA LEY: SIMULACION DE PERSONA EN LOS
CONTRATOS: No procede casar el fallo si la aplicación indebida denunciada en el
recurso de casación no incide en el fallo, por estarse discutiendo la simulación de un
contrato bajo el supuesto de que una de las partes del contrato ignoraba la existencia
de la simulación, ya que para que se tipifique la figura de la simulación se requiere que
las partes estén conscientes de la ocultación de la realidad.
122
76
Arbitraje.
Tal y como se adelantó en el capítulo cinco, en el tema de los recursos que caben
contra el laudo arbitral, a partir de la vigencia de la Ley de Arbitraje en el año 1995, la
casación es improcedente, por lo tanto para los efectos de la presente tesis, se realizó
una búsqueda exhaustiva sobre la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de
Justicia de Guatemala en el tiempo que comprende la presente tesis, sin embargo no
se encontró sentencia alguna de casación en el tiempo comprendido.
Ahora bien, aunque no forma parte de los menesteres de la presente tesis, existen dos
casos en planteamiento de casación que recaen sobre laudos arbitrales, por lo tanto se
considera que a modo de dejar constancia sobre los mismos se deben mencionar estos
casos, los cuales son:
1. Recurso de Casación de fecha 16 de mayo de 1983, el cual se interpone contra
el laudo arbitral de equidad proferido por el Doctor Luis Beltranena Valladares.
2. Recurso de Casación de fecha 31 de mayo de 1973 el cual se interpone contra
el laudo arbitral proferido por el Tribunal Arbitral de Derecho constituido
conforme las disposiciones del Decreto número 554 del Presidente de la
República.
77
CONCLUSIONES
1. Guatemala cuenta con una amplia legislación en materia mercantil, tanto en
forma nacional como siendo parte de convenios y tratados internacionales,
favoreciendo de esta forma el crecimiento de empresas y sociedades
mercantiles con el fin de alcanzar mejoras económicas para la sociedad, no
obstante, dejar abierta la puerta a las prácticas y evoluciones de este derecho, la
legislación nacional debe realizar cambios y modernizar los sistemas legales y
prácticas mercantiles y adecuarlos a la realidad y evolución del mundo
globalizado, pues únicamente de esta forma se logrará obtener mejoras y
ventajas comerciales para la nación.
2. A través del estudio realizado en la jurisprudencia emanada por la Corte
Suprema de Justicia en el período comprendido del año 1986 al 2010, se logra
establecer que no existe jurisprudencia sobre la Empresa y Establecimiento
mercantil, la Corte Suprema de Justicia no ha conocido sobre las formas de
transmisión de empresas ni sobre las medidas precautorias que pueden trabarse
sobre las mismas, por tanto resulta imposible realizar el estudio de los fallos
sobre estos temas.
3. Realizado el estudio sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
materia de Contabilidad Mercantil, se establece que existe una amplia gama de
jurisprudencia sobre Contabilidad, sin embargo, en su mayoría radica sobre
ajustes tributarios, por lo tanto no es materia de esta tesis analizar los
pronunciamientos que ha realizado la Corte Suprema de Justicia en materia
tributario, razón por la cual sólo se analizó una sentencia la cual si se apegaba a
problemas mercantiles.
4. La fe pública constituye uno de los pilares de las actuaciones del Estado y ha
sido delegada a los Notarios y Auditores Públicos, entre otros. De la búsqueda
de casos en materia de la fe pública, se encontró bastantes fallos sobre los
mismos, no obstante lo anterior, gran parte de estos fallos son relativo a materia
78
del Derecho Civil, razón por la cual no se es posible hacer análisis sobre los
mismos y únicamente se realizó estudio del único caso encontrado en materia
mercantil, estableciendo la Corte Suprema de Justicia que para alegar la nulidad
por simulación de una escritura pública, se debe correr a audiencia al Notario
autorizante de la misma; asimismo, la nulidad por simulación puede ser alegada
por terceros, no resultando procedente ser argumentada por las mismas partes
del negocio jurídico, en virtud que de los elementos que la componen se
establece que ambas parte estuvieron de acuerdo en realizar el negocio jurídico
de esa forma.
5. El arbitraje es una de las formas más comunes utilizadas hoy día para resolver
los conflictos que surgen de transacciones comerciales, en virtud de la celeridad
que ofrece este tipo de resolución de conflictos, razón por la cual es objeto de
estudio en la presente tesis, sin embargo no fue posible estudiar y analizar fallos
en esta materia, pues la Ley de Arbitraje de Guatemala establece prohibición
para acudir en recurso extraordinario de Casación, razón por la cual únicamente
se enumeraron los precedentes que existen en Guatemala en Casación sobre
arbitraje aun cuando los mismos se encuentran fuera del alcance temporario de
la presente tesis.
79
RECOMENDACIONES
1. A los profesionales del Derecho que acuden a los órganos de justicia del país,
se les recomienda fundamentar de mejor manera sus recursos de casación, así
como atender a los requisitos de forma que establece el Código Procesal Civil y
Mercantil, decreto ley 107, en virtud que muchos de los recursos extraordinario
planteados son rechazados y no se pronuncian en virtud de las deficiencias que
existen dentro de los memoriales.
2. A los órganos de justicia de Guatemala, resulta imperativo que al momento de
realizar los fallos sobre los temas que entren a conocer, utilicen todos los medios
que se encuentran a disposición y hagan análisis, tanto de la legislación
aplicable como de la doctrina en la cual se sustenta dicha legislación, asimismo,
hacer uso de la doctrina legal o en su defecto de jurisprudencia emanada por la
Corte Suprema de Justicia, Corte de Constitucionalidad o de órganos de justicia
extranjeros, con el fin de enriquecer los fallos y la justicia en Guatemala tenga un
avance con respecto a las prácticas internacionales.
3. Al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, como ente capaz de reunir y
velar por los intereses de los profesionales del Derecho, se deben hacer
recopilaciones propias sobre la jurisprudencia nacional y doctrina legal moderna
con el fin de comunicarla a los Abogados y Notarios del país, así como realizar
talleres y conferencias sobre los fallos emanados tanto nacionales como
internacionales con el objeto de informarlos e impartir conocimiento para que
puedan sustentar de mejor manera sus procesos durante un juicio.
4. A la Corte Suprema de Justicia, es importante que en el área de Gaceta se
pueda dividir y sistematizar de mejor manera los fallos que han sido emanados
por la misma, ya que la búsqueda de la doctrina legal resulta un trabajo arduo y
no se encuentra en coleccionada de la mejor manera, razón por la cual es
complicado para quien desea sustentar sus argumentos en el sentido que ha
fallado la Corte Suprema de Justicia en un caso en concreto.
80
Referencias
1. Bibliográficas
1.1. Achaerandio Zuazo, Luis. “Iniciación a la práctica de la investigación”.
Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas 2010. 7ª edición.
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86
ANEXO I
MODELO DE FICHA UTILIZADA
Expediente No._____________ Corte Suprema de Justicia: __________________________________ Sentencia de fecha: _________________________________________ Sentencia que se examina: ___________________________________ Dictada por: ________________________________________________ Amparo promovido por: ______________________________________ ___________________________________________________________ En contra de: _______________________________________________ ___________________________________________________________ Resolución: ________________________________________________ Materia de la resolución: ___________________________
87
ANEXO II
DESARROLLO DE FICHAS
Expediente No. 133-95 Corte Suprema de Justicia: Recurso de Casación Sentencia de fecha: 14 de mayo de 1996 Sentencia que se examina: ___________________________________ Dictada por: ________________________________________________ Amparo promovido por: ______________________________________ ___________________________________________________________ En contra de: _______________________________________________ ___________________________________________________________ Resolución: ________________________________________________ Materia de la resolución: ___________________________
Recurso de Casación. Expediente No. 133-95. (Expedientes acumulados).
Fecha de resolución: 14/05/1996.
