DERECHO Y MORALRonald Dworkin

¿QUÉ PESO DEBEN TENER LAS CONVICCIONES MORALES DE UN JUEZ EN SUS JUICIOS ACERCA DE QUÉ ES

EL DERECHO? ¿Todo o nada? Para Dworkin la respuesta a dicha interrogante pasa por lo siguiente: Aclarar las diferentes acepciones de la palabra “derecho” ya que sus diferentes acepciones se relacionan de manera problemática y controvertida.

Visualizar la existencia de varias teorías sobre la relación entre el derecho y la justicia.

EL AUTOR PROPONE EL SIGUIENTE ESQUEMA PARA RESOLVER EL PROBLEMA SEMÁNTICO DEL DERECHO EN SENTIDO DOCTRINAL: ESTE CATÁLOGO BUSCA ADVERTIR LA PLURALIDAD CON LA QUE LOS JURISTAS ENTIENDEN QUE EL DERECHO DEPENDE DE LA MORAL:1. El nivel semántico

a) Conceptos criteriológicosb) Conceptos de clase naturalc) Conceptos interpretativos

2. El nivel iusfilosófico3. El nivel doctrinal4. El nivel de aplicación judicial del

derecho5. Pragmatismo jurídico6. El pluralismo moral7. Positivismo doctrinal político8. Positivismo doctrinal analítico

o Desempeñan un papel importante en una compleja red de asunciones y creencias.

o Es importante determinar si son ciertas para legisladores y jueces.

o ¿Cuándo los jueces deben atender a la moral para decidir qué proposiciones son verdaderas?

Concepto sociológico: El derecho es un tipo concreto de estructura social de carácter institucional.

Concepto taxonómico: Toda comunidad política tiene un conjunto de reglas concretas y otros tipos de estándares distintos de los morales.

Concepto aspiracional: Basado en el Ideal de legalidad o de imperio de la ley

Concepto doctrinal

Proposiciones jurídicas

Conceptos del derecho

CONCEPTO DOCTRINAL DEL DERECHO¿Cuál es la naturaleza del concepto doctrinal de derecho?, ¿las condiciones morales figuran entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas?, ¿cómo?o Se debe partir por rechazar la idea simplista de que todo derecho injusto es inválido.

o Se pueden apreciar límites morales en las constituciones.

o En varios sistemas jurídicos la verdad o falsedad de las proposiciones jurídicas dependen de las leyes escritas y de las decisiones judiciales previas.

o Cuáles son las distintas formas en las que la moral puede aparecer en la decisión sobre cuál es el derecho

¿EN QUÉ LUGARES DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PUEDE APARECER LA CUESTIÓN DEL PAPEL DE LA MORAL?

El autor propone un caso imaginario en el que se muestran las diferentes etapas de una teoría general que podría ofrecer una explicación completa de que proposiciones jurídicas resultan verdaderas para resolver el caso.Caso Sorenson: Durante años la Sra. Sorenson tomó un medicamento cuyo nombre genérico es Inventum y que fue producido bajo diversos nombres comerciales por diferentes fabricantes.

Inventum tuvo graves efectos secundarios, dicha existencia no fue advertida por sus productores

La Sra. Sorenson sufrió graves lesiones vasculares, pero no puede probar que empresa farmacéutica produjo las píldoras que tomó.

No se puede determinar cuál de los fabricantes es responsable

Posición de la parte demandante: Demandan conjuntamente a todas las empresas farmacéuticas que produjeron el medicamente en el periodo en la que demandante tomo dicha droga, ya que no se puede determinar cuantas de las píldoras fueron producidas por cada empresa. Todas serían responsables en proporción a su cuota de mercado por las ventas de dichos años.

Posición de la parte demandada: A menos que se pueda probar qué empresa es responsable por las lesiones de la demandante, no se puede exigir indemnización alguna.

Ambas partes argumentan basándose en lo que dice el derecho, no en lo que debería decir.

Ninguna parte propone que los magistrados prescindan del derecho y decidan en su favor basándose en lo que requeriría la justicia.

En todo caso corresponderá al juez definir cuál es el derecho aplicable en este caso.

1. EL NIVEL SEMÁNTICO¿Qué supuestos y que prácticas deben ser compartidos por la gente para afirmar que comparten el concepto doctrinal de modo que de forma inteligible puedan estar de acuerdo o no sobre su aplicación?Las siguientes distinciones serán de utilidad para responder la interrogante:a) Conceptos criteriológicos: Solo se comparten ciertos

conceptos cuando hay consenso sobre la definición del mismo para su correcta aplicación. Variando la precisión de absoluta, razonable o moderada.

b) Conceptos de clase natural: Permiten un tipo de análisis que no puede llevarse a cabo con los conceptos criteriológicos ya que tienen una estructura definida por las ciencias exactas o naturales.

c) Conceptos interpretativos

C) Conceptos interpretativos La respuesta a una determinada pregunta dependerá de cuál es la mejor interpretación de las reglas, convenciones, expectativas y otros fenómenos, y de cuál es la mejor manera de hacer intervenir estos factores en la toma de una decisión dado un caso concreto.

Los conceptos centrales de la moralidad política y social (justicia, libertad, igualdad, democracia, correcto, incorrecto, crueldad e insensibilidad) funcionan como conceptos interpretativos.

La práctica lingüística determina la correcta aplicación de los conceptos criteriológicos y de los naturales.

En las prácticas políticas complejas que requieren que interpretemos para decidir cuál es la mejor manera de continuarlas y usamos el concepto doctrinal de derecho para exponer nuestras conclusiones.

2. EL NIVEL IUSFILOSÓFICO Explicación de los valores que justifican la práctica y que deben guiarnos cuando formulemos las condiciones de verdad para las proposiciones jurídicas concretas.

Para encontrar los valores se deberá estudiar el concepto aspiracional de derecho. Con la finalidad de determinar que valores

proporcionan la mejor explicación del concepto. Que otros valores proporcionan la mejor explicación

del imperio de la ley como ideal político. En este nivel se unen las reflexiones sobre los conceptos doctrinal y aspiracional

Dado que cualquier teoría sobre la mejor manera de entender un valor explícitamente político como el valor aspiracional del derecho tiene que ser un ejercicio de moralidad política

Concepto aspiracional del derecho:Tiene un lugar prominente en el ideal de integridad política. En la medida de sus posibilidades el Estado debe

intentar gobernar a través de un conjunto coherente de principios políticos cuyo beneficio extiende a todos los ciudadanos.

Dicho reconocimiento es esencial para la legitimación del poder coercitivo del Estado.

Otros teóricos piensan que se debe encontrar el valor general de la práctica jurídica en el concepto aspiracional de legalidad.

El valor político y social del ordenamiento jurídico yace en su habilidad para facilitar la planificación de los ciudadanos y coordinar sus actividades en interés de la eficiencia individual y colectiva.

Se debe tener plenamente desarrollada una teoría del valor del derecho

3. EL NIVEL DOCTRINALConstruye una explicación de las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas a la luz de los valores identificados en el nivel iusfilosófico, ayudando a que el contenido de las normas legales promueva la eficiencia en la coordinación.

Una proposición jurídica es verdadera si se extrae de principios de moral personal y política que proporcionan la mejor interpretación de otras proposiciones jurídicas.

Las dimensiones de ajuste y valor representan distintos aspectos de un mismo juicio global de moralidad política. La forma en la que se apliquen en la decisión final reflejaría nuestro juicio en el nivel iusfilosófico previo.

La justificación política del derecho incluye algún requisito de integridad, esta es la razón por la que acogemos un control de ajuste para las proposiciones jurídicas el cual debe reflejar nuestra idea sobre la integridad.

Respecto al caso de la Sra. Sorenson: La indemnización de acuerdo a la cuota de mercado debe decidirse preguntándose, si la mejor justificación del derecho de daños contiene un principio moral que requiera tal resultado en sus circunstancias. Lo cual daría lugar a estos razonamientos: Acudir a un principio moral según el cual, es injusto considerar a alguien responsable por los daños producidos por una lesión que no causó.

Otra justificación privilegiaría un conjunto distinto de principios que incluya la idea de que aquellos que se benefician de una empresa arriesgada deberían compartir sus riesgos.

¿Qué pasaría si el parlamento del Estado de la demandante hubiese adoptado una ley que establezca que nadie puede ser indemnizado por las lesiones causadas por medicamentos peligrosos a menos que pruebe que la persona o institución es su causante directa: La moral participa en la identificación del derecho no solo en el nivel iusfilosófico, sino también en el doctrinal.

Una concreta interpretación de una parte de la doctrina es mejor que otra, si proporciona una mejor justificación moral de tal doctrina.

4. EL NIVEL DE APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

Ciertas decisiones políticas de los jueces, deben ser tomadas sólo cuando así lo requieran o lo permitan las proposiciones jurídicas verdaderas.Dicha restricción admite casos en los que los jueces pueden tener la obligación moral de prescindir del derecho si este es muy injusto o inadecuado.Usan su poder político para evitar la injusticia o una gran ineficiencia.

Dicha situación configura una cuestión política y por ello moral.¿La moral requiere que los jueces actúen con independencia o incluso en abierta contradicción con el derecho establecido?

Para la mayoría de personas la cuestión judicial se define por la doctrinal.

Caso Sorenson: Los abogados de la señora Sorenson aceptan el concepto doctrinal que viene de las anteriores declaraciones relevantes de las autoridades para determinar la verdad de cualquier proposición jurídica.

Pueden argumentar que aunque no existe declaración de autoridad que conceda a su cliente un derecho legal a recibir una indemnización de acuerdo con la cuota de mercado, tampoco existe declaración alguna que niegue la existencia de tal derecho.

Estando frente a una laguna en el derecho donde no hay ninguna proposición jurídica que dicte cualquiera de las dos soluciones, incluso si los jueces aceptan que deben aplicar el derecho aún cuando no hay derecho que aplicar, tienen que desarrollar una teoría de la aplicación judicial que les indique cómo decidir en aquellos casos en los que no hay derecho aplicable

5. PRAGMATISMO JURÍDICO Teoría de gran importancia en la práctica jurídica contemporánea.

Sostiene que los jueces siempre deben decidir los casos de modo consecuencialista. Deben tomar aquella decisión que sea mejor para el futuro

de la comunidad Debe especificar como decidir y que consecuencias de una

decisión derivan las mejores Aquí se adscribe el movimiento del “Análisis económico

del derecho”. Su representante más destacado es Richard Posner.

Utilitarismo del acto: Entienden que las decisiones políticas individuales deben

maximizar el promedio esperado del bienestar de una población de acuerdo con alguna concepción concreta el bienestar.

Puede tratarse de una concepción no bienetarista que debido las mejores consecuencias en términos de eficiencia económica o maximización de la riqueza.

Crítica al pragmatismo jurídico Crítica planteada por el realismo jurídico: Las proposiciones jurídicas no son verdaderas ni falsas, sino expresión de las preferencias subjetivas de los jueces o de otras autoridades.

La búsqueda de los valores de verdad para las proposiciones jurídicas es una pérdida de tiempo

Crítica planteada por Dworkin: Los pragmatistas abogan por que los jueces

decidan de modo que produzcan las mejores consecuencias, pero no especifica cómo deben decidir cuáles son aquellas consecuencias.

Crítica planteada por Cass Sunstein: Los jueces deberían decidir los casos de

una forma más tradicional buscando justificaciones para lograr un “acuerdo incompletamente teorizado”.

6. EL PLURALISMO MORAL La práctica jurídica presupone que los valores que la justifican forman un todo integrado y requiere la integridad para guiarla en los niveles doctrinal y de aplicación judicial.

Los valores políticos más importantes (libertad e igualdad) se encuentran en un conflicto fundamental que no puede ser arreglado apelando a un valor más fundamental, al final se requiere de un tipo de elección subjetiva no sujeta a criterios.

Representante: Isaiah Berlín: Su teoría del conflicto profundo entre los valores morales desafía el ideal de integridad en un nivel muy básico.

7. POSITIVISMO DOCTRINAL POLÍTICOCabe distinguir los distintos planteamientos en teoría del derecho:

a) Positivismo doctrinal: Los hechos morales no pueden figurar entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas

En su obra “The Concept of Law” H.L.A. Hart defendió que la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados mediante la referencia a las fuentes sociales del derecho sin referencia a la moral, salvo cuando el propio derecho ha incorporado criterio morales para la identificación del derecho

b) Positivismo sociológico: Los estándares morales no son necesarios para distinguir el derecho de otras formas de organización política o social.c) Positivismo taxonómico: Los principios morales y los jurídicos son distintos.

Dichas variantes del positivismo se refieren a cómo deben resolver los jueces: Apelan a la moralidad política para

justificar sus puntos de vista sobre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas.

Autores como Oliver Wendell Holmes y Learned Hand, afirman que los jueces deben obedecer los mandatos de los parlamentos populares y no intentar criticar o completar tales decisiones atendiendo sus propias convicciones morales.

Liam Murphy: Si los jueces apelan a la moral, la ciudadanía será inducida a pensar que lo que quiera que sea derecho es justo.

La versión más notable del positivismo político es una teoría sobre cómo debe interpretarse la Constitución de los Estados Unidos, el Originalismo.

El Originalismo Para una correcta interpretación de las

clausulas abiertas y aparentemente morales de la Constitución:

Se debe recurrir a los datos históricos sobre las creencias de la época en la que se redacto el texto.

Los jueces no deben usar el razonamiento moral para interpretar las disposiciones constitucionales

Es importante distinguir entre el originalismo semántico y el originalismo de la expectativa.

Limitaciones: Sus partidarios no son filósofos del derecho. Apelan al principio político que afirma, que

es más coherente con la teoría de la democracia que la nación sea gobernada por principios aprobados por el pueblo y sus representantes ,que por lo que establezcan algunos juristas.

Es un planteamiento sumamente conservador.

8. POSITIVISMO DOCTRINAL ANALÍTICO

Representante más destacado: H. A. L. Hart La independencia del derecho respecto de la moral no depende de ninguna interpretación o justificación política, o moral en el nivel de la aplicación judicial.

Una vez comprendido el concepto doctrinal de derecho se aprecia que los hechos morales no son condiciones de verdad.

En el concepto doctrinal de derecho no hay espacio para la moral sustantiva.

El concepto de derecho es un concepto criteriológico:o Podemos comprender la naturaleza del derecho reflexionando sobre las distinciones inherentes al lenguaje.

o Las definiciones en sentido ordinario describen el sentido de las proposiciones jurídicas.

Todos los sistemas jurídicos tienen una “regla de reconocimiento” de carácter social, fundamental y los operadores jurídicos la consideran como una prueba para determinar que proposiciones jurídicas son verdaderas.

Crítica: No explica cómo la teoría de las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas puede ser política y moralmente neutral.

Depende de su capacidad de demostrar que es posible un análisis filosófico sustantivo y moralmente neutral de los conceptos que conforman el derecho.

Si no se puede explicar el papel del concepto doctrinal en la práctica jurídica sin entender que se trata de un concepto interpretativo entonces no puede haber ningún análisis valioso.

No se atiende el papel que desempeñan los principios morales en la argumentación jurídica.

El positivismo doctrinal analítico, incluye al Positivismo incluyente: Representante: Joseph Raz. Coleman. La regla de reconocimiento determina cuándo

las normas incorporan a la moral. Ningún estándar puede servir como autoridad

si el razonamiento moral es preciso para identificar su contenido.

Crítica: La concepción normal de la autoridad es

arbitraria. Para determinar lo que requieren los estándares suele ser necesario acudir a una interpretación apoyada en la convicción moral.

FILOSOFÍA DEL DERECHO Ya no se ocupa sobre las discusiones del iusnaturalismo o el positivismo

Ahora la filosofía del derecho se ocupa de una gran variedad de temas más políticos

El papel de otras ciencias, enfoques, etc. La ciencia económica en el derecho La sociología del derecho El feminismo El rol de las teorías criticas

Una buena parte del trabajo sobre teoría del derecho lo llevan a cabo filósofos políticos y economistas.

John Rawls

CONCLUSIONES: Los términos “moral” y “derecho” aluden a realidades intelectuales distintas e interdependientes.

El derecho es parte de la moral. Pensar en la teoría del derecho como una parte especial de la moralidad política que se caracteriza por un ulterior refinamiento de las estructuras institucionales.

Visualizar los problemas iusfilosóficos como cuestiones morales sobre cuándo, en qué medida y porqué las decisiones colectivas dotadas de autoridad y las convenciones especializadas deben tener la última palabra en los casos difíciles.

Es más importante analizar el papel de la justicia en lo que el derecho determina.