La publicidad comparativa: ¿lealtad comercial vs. eficiencia?

DIEGO M. PAPAYANNIS∗ 1- Introducción La comercialización masiva de bienes y servicios ha sido posible en gran medida gracias a la protección jurídica de la marca. La identificación de cierto producto con determinado signo distintivo transmite información a los consumidores respecto de su origen y calidad. Asimismo, el titular tiene incentivos para invertir en el mejoramiento de su producto fortaleciendo la marca e incrementando sus ventas. En este sentido, el derecho marcario alienta la competencia resultando el consumidor beneficiado por una mejor calidad y más bajos precios. Sin embargo, en algunos mercados ha ocurrido que la marca logra tal relevancia, logra un poder tan grande, que la competencia en lugar de incrementarse se reduce. Aun sin existir barreras de entrada en determinadas industrias el propietario de una marca exitosa acapara una porción mayoritaria de la clientela haciendo virtualmente imposible producir mercancías sustitutas a precios razonables. En estos casos, quien desee disputar a una empresa instalada su posición dominante tiende a emplear técnicas agresivas de comercialización. Una de estas técnicas es la publicidad comparativa. Ella consiste en hacer referencia a un competidor comparando las características de su producto con las del propio. Mediante ella, el nuevo competidor intenta mostrar al público que su producto es superior al que actualmente consume. Las formas de comparar son diversas: a veces se compara calidad, otras veces funcionalidad, en ocasiones precios o exclusividad. Siempre se intenta resaltar las ventajas del propio bien o servicio respecto del producto ya conocido. El empleo de esta estrategia, que no está expresamente prohibida ni permitida en nuestro derecho, ha generado innumerables discusiones en la doctrina jurídica. En sus orígenes fue rechazada por considerársela una práctica inmoral, contraria a los usos comerciales honestos. Con el tiempo, este criterio fue cediendo, sobre todo desde que empezaron a brindarse argumentos a favor apoyados en la teoría económica de la decisión racional y el valor que la información tiene en ese proceso. Actualmente, la tendencia mayoritaria es hacia su aceptación aunque no sin reparos.1 En este trabajo realizaré un estudio de la regulación positiva en materia de publicidad comparativa. Comenzaré analizando la evolución jurisprudencial y aquellas normas de nuestro derecho que podrían servir como fundamento para su aceptación o rechazo. Continuaré reseñando brevemente la situación en los Estados Unidos y en la Unión Europea para luego sopesar los distintos argumentos que pueden esgrimirse a favor y en contra de la publicidad comparativa. Finalmente, mostraré que a partir de la teoría económica es posible elaborar una serie de principios que conjuguen los múltiples intereses que colisionan cuando esta práctica tiene lugar.

∗ Docente de los Departamentos de Derecho Privado y Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Agradezco las valiosas observaciones realizadas por Santiago Eyherabide, Santiago García Mele, Shunko Rojas e Iñigo Ortiz de Urbina. 1 En el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario (Rosario, mayo de 1994) se concluyó: “Como vía coadyuvante a la información del consumidor o usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que esté referida a elementos esenciales y fácilmente verificables, y no sea engañosa, desleal o ilícita. El empleo en ella de la marca ajena es, en principio, lícito”.

Quienes estén familiarizados con la literatura en materia de publicidad comparativa pueden comenzar con la lectura a partir del punto 6. 2- La jurisprudencia argentina

Nuestros tribunales debieron decidir por primera vez un caso de publicidad comparativa en 1971 cuando la marca Orient lanzó una campaña en la que se comparaba con Rolex.2 El anuncio, incluido en diversas publicaciones periódicas, comenzaba con la pregunta “¿Por qué comprar un reloj desconocido si puede comprar un Rolex?”. Asimismo, presentaba una fotografía de ambos relojes y más abajo el siguiente texto:

“Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un Rolex. O puede comprar un Orient, el reloj desconocido. Cada Rolex está hecho exclusivamente con los movimientos de áncora más finos. También está hecho así cada Orient. Rolex es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es Orient. Rolex tiene un año de garantía. Pero Orient tiene dos años de garantía. Este Rolex en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este Orient en particular cuesta 325 pesos nuevos. Hacemos la comparación para mostrarle que Orient también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino. Reloj Orient. No será desconocido por mucho tiempo”.

En primera instancia se consideró que la comparación era una práctica desleal que vulneraba el art. 953 del Cód. Civ. por ser contraria a la moral y a las buenas costumbres. También se resaltó la principal finalidad del aviso de perjudicar a terceros, evidenciada en su potencial aptitud para desviar a posibles adquirentes de Rolex hacia Orient. Esto llevó al juez a calificar el hecho como un ilícito civil (arts. 1072 o 1109 del Cód. Civ., según se trate de dolo o culpa). Sin embargo, para obtener reparación debió acreditarse un daño respecto del cual no hubo prueba suficiente. Sobre este punto, indicó el fallo, no se registró una disminución en las ventas de Rolex ni tampoco un incremento en las de Orient como consecuencia de la campaña publicitaria realizada.

La Cámara por su parte entendió, en idéntico sentido, que la mera comparación

por medio de una publicidad era un acto desleal, sin importar que se resaltasen las bondades de la marca comparada, que ella se beneficiase de una publicidad gratuita o que los productos comparados perteneciesen a distintos mercados. Lo único admisible, afirmó el fallo, es la comparación en abstracto, es decir, aquella en la que se exaltan los méritos de un producto frente a todos los demás, sin mencionarlos expresamente. Agregó que el bien jurídicamente protegido es la propiedad sobre la clientela, “un elemento sutil de muy difícil prueba”. No obstante, debe presumirse que la publicidad comparativa, siendo ella ilícita, ocasiona un daño mediante la captación de clientes. Se fundamentó la decisión en el art. 10 bis del Convenio de París (que establece la obligación de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal), el art. 5 del Código de Ética Profesional sancionado por la Asociación de Agencias de Publicidad Argentinas (que castiga la obtención de beneficios explotando el mérito ajeno), la ley 11.275 sobre identificación de mercadería, el decreto reglamentario del 18 de noviembre de 1932 y el “Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión” (dec. 13.474/46) –todas normas referidas a la publicidad y a la información engañosas–, y el Código de prácticas leales en materia de publicidad (Cámara de Comercio Internacional, Berlín, 1937), única de las normas citadas que prohíbe expresamente la publicidad comparativa.

2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II., 30/12/71, “Rolex, S.A c/ Orient S.A. y otro”, LL. t. 147, p. 233.

Dos décadas más tarde, la Sala I de la misma Cámara volvió a decidir un caso de publicidad comparativa.3 En aquella oportunidad, el actor cuestionó la legalidad de una publicidad televisiva que mostraba varias copas, representando a potenciales consumidores, recorriendo una galería de arte en la que estaban expuestas distintas obras. Estas obras en realidad eran imágenes distorsionadas de botellas de vino (por ejemplo, al pasarse el video cuadro por cuadro podía advertirse que una de las imágenes se denominaba “Techo de Hiedra”, en alusión al vino “Lecho de Piedra”, mientras que otra, de la cuál no era posible leer la etiqueta, reproducía la clásica forma del vino San Felipe). Las copas finalmente se inclinaban reiteradas veces frente al vino Saint Valery producido por la demandada y una voz en off pronunciaba las siguientes palabras: “Todos los días algo fuera de lo común. Saint Valery, con todo el arte de un gran vino”.

La demanda fue rechazada. Pérez Delgado en su voto partió de la siguiente

premisa, también aceptada por Farrell: “se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular”. He aquí un cambio relevante respecto de la doctrina del fallo Rolex. Hasta ese momento la comparación era ilícita per se. El acento se puso a partir de entonces en la denigración o el descrédito de la marca del competidor.4

En un plano fáctico, tanto Pérez Delgado como Farrell juzgaron que la situación

planteada no constituía un caso de publicidad comparativa. En primer lugar, el video fue filmado para ser reproducido a velocidad normal y no cuadro por cuadro. En segundo lugar, la publicidad puede ser interpretada de diversos modos. Una interpretación es la que realiza el actor, en el sentido de que el paso indiferente de las copas por delante de los vinos ya conocidos es un desprecio por ellos. Otra interpretación posible es que las copas representan a los consumidores que se alegran de la aparición de un nuevo vino. Pero esto –señala Farrell– no denigra a los vinos anteriores.5

El voto de Pérez Delgado fue citado en innumerables ocasiones por la doctrina

y la jurisprudencia posteriores. Por ejemplo, en el caso “Gougenheim S.A. c/ Bimbo de Argentina S.A.”6 se exhibió una publicidad televisiva en la que se divisaba un envase del pan Fargo en la góndola de un supermercado junto a otros envases, entre ellos, el de Bimbo, propiedad de la demandada. Luego se expresaba: “Bimbo es muy fresco”. La actora interpretó que el comercial en cuestión sugería en forma indubitada que el producto Fargo no era fresco y que no tenía salida de venta, al contrario de lo que sucedería con el pan Bimbo. El tribunal rechazó la demanda recordando el voto de 3 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I., 22/3/91, “Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. c/ Agro Industrias Cartellone S. A”, LL. 1991-C-531. 4 En “Procter & Gamble Interamericas Inc. Sucursal Argentina y otro c/ Clorox S.A.” el tribunal sostuvo que hubo denigración en una publicidad en la que una persona entrevistada manifestó que no volvería a comprar el producto de la competencia (identificado como el que en su publicidad dice quitar las manchas sin necesidad de ser complementado con otro producto), dejando ver obviamente su insatisfacción por el resultado obtenido con el uso. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 4/10/00, J.A. 2001-II-320. 5 Agrega Farrell en su voto: “Yo me alegro cuando aparece un nuevo cuadro en un museo, y no dejo por eso de seguir apreciando los cuadros que ya poseía el museo”. 6 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I, 19/4/01, JA 2003-I-471.

Pérez Delgado en “Navarro Correas” en primer lugar, y argumentando luego que la publicidad no realizaba ningún juicio explícita o implícitamente disvalioso hacia la competencia. Farrell sentenció que lo que quiso decir la demandada es que su pan es fresco, no que otros no lo son. Además, ambos votos destacaron que no se está frente a un caso de publicidad comparativa. No hubo ni siquiera intención de mostrar a Fargo (ya que no se lo ve claramente) y este sólo aparece para darle realismo al video.

Posteriormente, la campaña “Desafío Pepsi”7 generó nuevas controversias. Ello se debe a que si bien en un primer momento la campaña realizaba una comparación explícita, es decir, mencionaba expresamente a la marca Coca-Cola, en un segundo momento dejó de hacerlo, aunque las referencias a ella eran más que obvias. La Cámara sostuvo que “no cabe la más mínima duda de que la bebida que es comparada con Pepsi Cola y desafiada por ésta es la que se identifica como ‘Coca Cola’. Y si bien en el video no se la menciona expresamente –aunque se alcanza a percibir que el locutor insinúa una referencia a ella– ni extremando la ingenuidad se puede ignorar que el Desafío Pepsi está clara y concretamente dirigido a ‘Coca Cola’. Tan es así que en el aviso gráfico –que ocupa una página de un matutino– se aclara al público que <…debido a interpretaciones que censuran la publicidad comparativa no mencionaremos la marca ni mostraremos el envase de nuestra competencia. Pero no importa, porque vos sabés cuál es>”. La referencia implícita a una marca competidora con la finalidad de denigrarla es decididamente una práctica desleal y por ello fue sancionada.8 La finalidad de la campaña apuntaba a persuadir al público consumidor de la inferioridad de Coca Cola en relación con Pepsi. Así, se enaltece el propio producto aprovechando la notoriedad y el prestigio de una marca ajena que a la vez resulta perjudicada. Se reiteró en el fallo el criterio establecido en el caso Rolex sobre la presunción de daño que opera en estos casos, dado que este tipo de publicidad acarrea consecuencias dudosamente reparables como, por ejemplo, la disminución del prestigio comercial, el desmerecimiento de la marca y el desvío de clientela.

El siguiente fallo, cuyo contenido también es relevante, fue Axoft Argentina S.A.

c/ Megasistemas S.A.9 En 1990 la demandada se encargó de la difusión y la presentación en la exposición “Software ’90” del programa “Tango”. Esta relación comercial duró hasta mediados de 1991. En la exposición “Software ’91” lanzó al mercado el programa Stradivarius y lo publicitó diciendo: “llegó Stradivarius, simplemente superior. En Software ’90 presentamos Tango. En Software ’91 presentamos Stradivarius, el sistema integrado de gestión que ofrece 69 prestaciones más”. Luego se detallaban 18 funciones con las que cuenta el nuevo programa y de las que Tango carece. En una nota al pie se aclaraba que Tango era una marca registrada de Axsoft Argentina S.A mientras que Stradivarius lo era de Megasistemas.

Varias fueron las cuestiones analizadas, pero tal vez la más importante sea la

parcialidad de la comparación realizada. Megasistemas S.A. se limitó a comparar el programa Stradivarius con una aplicación parcial de la marca Tango, identificada con el módulo 3.2, dejando de lado otras prestaciones cubiertas por esa misma marca. Es

7 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 22/10/93, “The Coca Cola Company y otros, JA 1994-II-217. 8 Este mismo criterio es reiterado en “Unilever de Argentina S.A. c/ Procter & Gamble Interamericas Inc.”. Allí se solicitó la suspensión de la emisión de los avisos publicitarios en los que se confrontaban los resultados obtenidos con el uso del jabón en polvo Ariel y otros productos de la competencia. El tribunal afirmó: “si bien es cierto que en el anuncio cuestionado no se menciona la marca de los productos que han sido comparados con Ariel, no es posible obviar que en su escrito inicial la actora aseveró que Skip es el único jabón detergente en tabletas existente en el mercado, afirmación que no ha sido controvertida por su adversaria, que tampoco sugirió siquiera que el producto en pastillas al que aludió sea otro”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 24/02/00, JA. 2001-II-318. 9 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 30/12/93, “Axoft Argentina S. A. c/ Megasistemas S. A.”, JA, 1994-III-270.

decir, se fraccionó la marca a fin de poder señalar las falencias enunciadas en la publicidad. Esto no habría sido posible si se hubiesen tenido en cuenta las aplicaciones complementarias. Una comparación parcial, entonces, es engañosa porque el consumidor se representa que Stradivarius cumple determinadas funciones y Tango no. Esto no es cierto si se toman en cuenta todas las aplicaciones de Tango. Es incluso mejor para el consumidor que las funciones estén separadas en distintas aplicaciones que puede o no adquirir según sus necesidades. No siempre el producto más completo es el más conveniente, dado que el consumidor termina pagando por ciertas prestaciones que no valora sólo para adquirir las que sí desea.

En su disidencia, Farrell no analizó la cuestión de la parcialidad. Manifestó que

la publicidad comparativa no está prohibida en nuestro derecho. Lo que se prohíbe es el uso de una marca ajena como propia, pero no el uso de una marca ajena como ajena a los efectos de compararla con la propia. Además, valoró positivamente que nuestro derecho permitiese este tipo de publicidad porque consideró que, cuando es exacta, beneficia al consumidor. La única comparación ilegítima es la que denigra al competidor o la que induce a error en el destinatario de la publicidad. En el caso, Axsoft S.A. no logró probar la falsedad de las afirmaciones del aviso publicado por Megasistemas, una prueba fácil de obtener puesto que cualquier experto en la materia hubiera podido realizar satisfactoriamente la tarea. En base a ello desestimó la demanda. Sin embargo, estos criterios no contradicen la doctrina del fallo sino que son compatibles con él. De haberse producido la prueba se hubiese podido apreciar que la parcialidad de la comparación era engañosa y por lo tanto ilegítima. Una publicidad de estas características lejos de ilustrar al consumidor lo confunde sobre las virtudes y defectos de los productos competidores.

Finalmente, en el año 2004 Isenbeck lanzó una promoción por medio de

anuncios televisivos que consistía en regalar una botella de esa cerveza a cambio de dos tapitas: una de Isenbeck y otra de Quilmes. “¿Cuál es la idea?”, se preguntaba el actor de la publicidad, “que la mayoría –que toma Quilmes– pruebe la mejor cerveza”. Quilmes solicitó una medida cautelar innovativa a fin de que se ordene el cese de la difusión no autorizada de su marca. El pedido se fundamentó en el art. 50 del acuerdo ADPIC.

El fallo comenzó por definir a la publicidad comparativa como “aquella en la se

efectúan comparaciones entre bienes o servicios de marcas ajenas y los identificados con marcas propias”.10 Luego de reconocerse que la tendencia actual es permitir este tipo de publicidades siempre que se den ciertas condiciones, el Juez apeló a un argumento clásico en defensa de su aceptación al decir que “la publicidad comparativa permite evitar el engaño por ocultamiento, característico de las prácticas publicitarias contemporáneas. Así, el consumidor no tiene un interés suficientemente concentrado como para incurrir en los gastos necesarios para hacer frente a este tipo de engaños; los competidores, sí. Frente a este panorama es la publicidad comparativa la que crea un mecanismo de incentivos para aumentar la transparencia del mercado y dar a éste no sólo la información positiva, seleccionada por aquellos a quienes tal información favorece, sino también información posiblemente contraria a quienes operan en los mercados”.

10 Juzgado Nacional Civil y Comercial Federal Nº 6, 8/6/04, “Cervecería y Maltería Quilmes c/ C.AS.A. Isenbeck”.

La publicidad comparativa no puede ser un medio para confundir al consumidor ni fomentar el desprestigio de otras marcas competidoras. Su marco de licitud estaría dado, según el fallo, por las siguientes condiciones:11

a) que la publicidad sea leal y verídica y no sea de naturaleza de inducir en

error al consumidor; b) que consista en una comparación objetiva, dirigida a las características

esenciales, significativas, pertinentes y verificables de bienes o servicios de la misma naturaleza y disponibles en el mercado;

c) que la publicidad comparativa no se base en opiniones o apreciaciones individuales o colectivas;

d) que cuando la comparación se refiera a precios se aplique a productos idénticos, vendidos en las mismas condiciones y con indicación del plazo durante el cual regirán los precios anunciados como propios.

La claridad conceptual que hasta aquí demostraba el fallo podría verse

opacada por las apreciaciones que el juez realizó en lo referido al otorgamiento de las medidas cautelares. Estimó que al no contar Isenbeck con la autorización de Quilmes para utilizar su marca en la campaña, es admisible decretar la medida cautelar con base en lo dispuesto en el art. 50 del Acuerdo ADPIC. Ello es así además por la exclusividad sobre el uso de la marca garantizada por el art. 4 de la ley 22.362 y el deber de asegurar una protección contra la competencia desleal prescripto por el art. 10 bis del Convenio de Paris. Sin embargo, corresponde preguntarse hasta qué punto es razonable aceptar que la publicidad comparativa está permitida en nuestro derecho siempre que se cumplan determinados requisitos y a la vez considerar que para que proceda decretar una medida cautelar conducente al cese de la publicidad solamente es necesario que el anunciante no cuente con la autorización del titular de la marca comparada. Pareciera que de esta forma, al estar ausente en todos los casos esta autorización, nunca una publicidad comparativa, aun aquella que respete los parámetros establecidos por el mismo fallo, será viable. En lugar de echar mano a esos argumentos, enraizados en el art. 4 de la ley de marcas, el acento debió ponerse a mi entender en la alta probabilidad de que la publicidad fuese denigratoria. Entonces, la verosimilitud del derecho –dada por la protección que brinda la titularidad de la marca y la impresión prima facie de que la publicidad es denigratoria–12 y el peligro en la demora –constituido por el inmediato, grave y dudosamente reparable perjuicio económico que sufriría Quilmes– sí son argumentos razonables para decretar la medida innovativa. Recién hacia el final de la sentencia es posible interpretar de este modo el criterio para el otorgamiento de las medidas. Aun cuando el desarrollo no sea del todo claro, creo que en última instancia esta es la regla que debe seguirse en estos casos. 3- La normativa aplicable Como se señaló en la introducción, la publicidad comparativa no está expresamente regulada en nuestro país, aunque distintas normas como la Ley de Lealtad Comercial, la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 159 del Código Penal, la Ley de Marcas, la ley de Defensa de la Competencia, entre otras, brindan un marco de interpretación para analizar y juzgar este tipo de casos.

11 Estos requisitos coinciden literalmente con los del art. 10 de la ley francesa del 18 de enero de 1992. Ver Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “El uso atípico de la marca ajena”, en “Derecho de Marcas”, Ciudad Argentina, 1999, p. 74. 12 El fallo expresa que “es razonable concluir que la campaña de difusión seguida por el sujeto pasivo de la cautelar se encamina a persuadir acerca de la superioridad del producto propio y (…), simultáneamente, sobre la inferioridad del producto comparado que es de la actora”.

La Ley 22.802 de Lealtad Comercial en su art. 9 prohíbe “la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”. Esta norma prohíbe todo tipo de engaño al consumidor. Indirectamente está prohibiendo la comparación cuando ella resulta engañosa. Conviene recordar que la deslealtad puede configurarse, según el caso, con una comparación que por su parcialidad genera en el consumidor una falsa expectativa sobre las cualidades del bien o servicio que se pretende enaltecer. Queda claro que la comparación per se no está vedada, sino que lo que se quiere evitar es el engaño en todas sus formas. El art. 4 de la Ley 24.240 de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios puede proporcionar un argumento a favor de la publicidad comparativa.13 Su texto indica que “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. Desde este punto de vista, el consumidor tiene derecho a recibir información y, muchas veces, la producida a través de la publicidad comparativa es muy valiosa, dado que suele ser difícil de obtener por otros medios. Además, llevando el argumento a un extremo, cuando la publicidad aporta información sobre el producto de la competencia comúnmente se tratará de falencias sobre las que el fabricante guardaba celoso secreto. Por ello, al ser la misma ley la que obliga a brindar la información relevante no podría reprocharse a la competencia difundir esa información que el competidor afectado estaba obligado a dar. Tal acción implicaría apañar un ocultamiento que la ley castiga.14 De ser la comparación técnicamente correcta, el consumidor tiene derecho a la información que así se produzca. Sin embargo, ¿cuál es el límite del deber de informar? ¿Está obligado un fabricante a exponer todos sus defectos? ¿No admite el derecho a publicitar bienes y servicios cierta exageración inocente?15 Resulta indudable que el derecho a publicitar no está determinado por el deber de información. Es decir, la publicidad no tiene por qué contener información alguna, ya que su contenido puede limitarse a una expresión emotiva o a una imagen impactante. El deber de información, en cambio, obliga al comerciante a suministrar toda la información que pudiese afectar la valoración que el consumidor realiza del bien o servicio. Ahora, la información que debe aportar necesariamente debe estar restringida al propio producto. Sería absurdo pensar que un fabricante ocultó información porque no informó que en el mercado un competidor suyo era superior en tal o cual aspecto. Por otra parte, como sostuve más arriba, si a raíz de una campaña basada en la comparación leal (realizada de buena fe) el consumidor obtiene información que de hecho tiene derecho a obtener según el art. 4 de la ley, nada puede objetarse a quien facilita esa información, aun cuando su objetivo no sea informar sino posicionarse mejor en el mercado frente al consumidor. Por estas razones, el art. 4 es una buena herramienta para fundamentar la admisibilidad de la publicidad comparativa en nuestro derecho. 13 Véase, por ejemplo, Núñez, Javier, “La publicidad comparativa, ¿se encuentra prohibida en nuestro derecho?”, JA, 2001-II-321. 14 El art. 37 in fine de la ley 24.240 prescribe que “en caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas”. 15 “El uso o la práctica tolera cierta inocente exageración, como, por ejemplo, afirmar que un producto muy bueno es excelente, lo que importa el grado sumo de calificación. Pero de ahí a disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho”. Solari Brumana, J.A, “Publicidad y responsabilidad”,1980, citado por Alterini, Atilio, “Los contratos de consumo”, LL,1993-E-1058.

El art. 159 del Cód. Penal castiga al que “por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”. Esta norma rechaza solamente la publicidad desleal y no la comparación legítima. Aun así, ha sido duramente criticada por la doctrina ya que su redacción la convierte en ineficaz. Siendo que el delito se configura con el desvío de clientela no quedan comprendidos aquellos casos en que la clientela es potencial, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se lanza un nuevo producto al mercado. Por otra parte, la clientela debe pertenecer a un establecimiento industrial o comercial y quien intenta desviarla debe ser también un comerciante o industrial competidor. Tanto el sujeto activo como el pasivo deben entrar en alguna de esas categorías, mientras que la tendencia moderna es castigar toda competencia desleal que afecte el comportamiento del mercado. La competencia desleal afecta no sólo a comerciantes sino también a “empresarios civiles, a los profesionales liberales, a los artistas, a los deportistas”, etc.16 El art. 4 de la ley 22.362 establece la exclusividad del uso de la marca por su titular.17 Otorga una defensa contra todo aquel que pretenda utilizarla en sus propios productos sin autorización, como así también contra cualquier uso de una marca similar que pueda generar confusión en el consumidor.18 Sin embargo, debe recordarse que en el caso “Tango” se sostuvo que lo único que prohíbe la ley es usar la marca ajena como propia, pero no su uso como ajena a los efectos de la comparación. Debe separarse el uso típico de la marca de su uso atípico.19 Por ello, considera Otamendi que la publicidad comparativa de mala fe no es una cuestión marcaria sino de competencia desleal. Ello se debe a que en estos casos la marca no es utilizada para distinguir los propios productos.20 Desde el punto de vista de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, puede encontrarse cierto apoyo a favor de la comparación cuando esta es de buena fe, ya que al alentar la competencia e introducir información relevante en el mercado protege el interés económico general incrementando el excedente del consumidor. Sobre este tema me explayaré en los apartados 6.1 y 6.2.

El art. 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, si bien no prohíbe la publicidad comparativa impone ciertos límites relacionados con la obligación de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal. En este sentido, se define a la competencia desleal como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial” y prescribe que debe prohibirse:

16 García Menéndez, Sebastián Alfredo, “Competencia desleal: crítica al artículo 159 del Código Penal”, RDCO 2001-603, Lexis Nº 0021/000235. 17 También el art. 16 del Acuerdo ADPIC dispone que “el titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión. En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión. Los derechos antes mencionados se entenderán sin perjuicio de ninguno de los derechos existentes con anterioridad y no afectarán a la posibilidad de los Miembros de reconocer derechos basados en el uso”. 18 Otamendi, Jorge, “Derecho de Marcas”, Abeledo Perrot, tercera edición, p. 265. 19 “A fin de delinear el concepto de uso típico de la marca, debe partirse de la observación que la marca presenta una multiplicidad de funciones: distintiva, de identificación del origen de bienes y servicios, de garantía de calidad, publicitaria, competitiva, de protección del titular de la marca, de protección del consumidor, etc. (…). La función distintiva –jurídicamente esencial– de la marca es la que permite caracterizar el uso típico de este signo, en contraposición al atípico”. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “El uso atípico de la marca ajena”, en “Derecho de Marcas”, Ciudad Argentina, 1999, p 43. 20 Otamendi, op cit, p. 285.

a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Por último, es interesante señalar que la publicidad comparativa desleal puede

ser considerada una práctica abusiva según el art. 1071 del Cód. Civ., que regula el abuso de derecho de un modo amplio y poco definido. En el caso se estaría abusando del derecho a competir.21

4- La publicidad comparativa en los Estados Unidos Tradicionalmente en los Estados Unidos se entendió que las marcas deben ser protegidas contra todo acto capaz de disminuir su poder de venta (dilution). En el campo de la publicidad comparativa, esto puede ocurrir cuando a causa de ella la marca sufre una disminución en su poder distintivo (dilution by blurring) –haciendo que el consumidor relacione cada vez menos la marca con el producto– o cuando la marca es asociada con productos o imágenes que dañan su reputación (dilution by tarnishment).22 Hasta finales de la década del 60 la propia práctica publicitaria se autolimitaba en materia de campañas comparativas bajo la suposición de que nombrar al competidor sólo significaba publicidad gratuita para él e incluso una demostración de simpatía. Fue recién ante el famoso caso “Smith v. Chanel”23 en el que la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito tuvo la oportunidad de advertir que la publicidad comparativa previene al consumidor de tomar decisiones irracionales al momento de comprar, y este beneficio público se perdería si el demandado no pudiese publicitar su producto comparándolo con el de su competidor.24 Posteriormente, en 1969 la Comisión Federal de Comercio emitió una declaración alentando la publicidad comparativa. En ella, señaló que la comparación de buena fe es una fuente de valiosa información para los consumidores, lo que favorece la racionalidad de sus decisiones. Además, esta estrategia promueve la competencia, la innovación y la reducción de los precios.25 Para evitar que la doctrina de la dilución de la marca, que interpretada en forma estricta podría servir para coartar

21 Ver, por ejemplo, Martínez Medrano, Gabriel A., “La competencia desleal en la Argentina. Una aproximación a la competencia desleal desde el derecho privado”, JA, 2003-I-471. El autor intenta enmarcar la competencia desleal en el ámbito de los ilícitos civiles. La Cámara Nacional Comercial, en autos "Mayéutica v. Entrepreneur", 24/3/2000, sostuvo: “la libre competencia como toda libertad no es ilimitada”. 22 Cinotti, Filippo, “Fair use of Comparative Advertising under the 1995 Federal Dilution Act”, 37 IDEA 133, p. 136-138. 23 402 F. 2d 562, 159 U. S. P. Q. (BNA) 388 (9th Cir. 1968). 24 La Corte estableció que la publicidad comparativa no estaba prohibida por la Ley Lanham de 1946 siempre y cuando no hubiese confusión entre los productos comparados. 25 Ver Romano, Charlotte J., "Comparative Advertising in the United States and in France”, 25 Nw. J. Int'l L. & Bus. 371, p. 378.

todo intento de comparación, la Ley Federal sobre Dilución26 de 1995 permitió el uso leal (fair use) de la marca ajena en publicidades comparativas.27 En el derecho norteamericano el límite también parece estar en la confusión, en el engaño al consumidor o en la denigración del competidor, todas conductas ineficientes. 5- La publicidad comparativa en la Unión Europea La Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir la publicidad comparativa, adopta un concepto amplio definiéndola como “toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor”. La Directiva tiene por finalidad determinar qué prácticas relacionadas con la publicidad comparativa pueden distorsionar la competencia, perjudicar a los competidores y ejercer un efecto negativo sobre la elección de los consumidores (cons. 7). Se reconoce que puede ser indispensable, para efectuar una publicidad comparativa eficaz, identificar los productos o servicios de un competidor haciendo referencia a una marca de la cual éste último es titular o a su nombre comercial (cons. 14); sin embargo, ello no vulnera la exclusividad sobre el uso de la marca, dado que el objetivo de quien compara es destacar diferencias entre productos y no comercializar el suyo identificándolo con una marca ajena (cons. 15). El art. 3 bis de la Directiva sobre publicidad engañosa, luego de la modificación introducida por la Directiva 97/55/CE, permite la comparación publicitaria cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 28 y lo dispuesto en el artículo 3 29 y el apartado 1 del artículo 7;30

b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;

26 Federal Dilution Act, 1995, 15 USA 1125. 27 En el apartado C, 4, dispone: The following shall not be actionable under this section: (A) Fair use of a famous mark by another person in comparative commercial advertising or promotion to identify the competing goods or services of the owner of the famous mark. (…). 28 La Directiva 84/450/CEE define a la publicidad engañosa como aquella que “(…) de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”. 29 Artículo 3: Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: a) las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios; b) el precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios; c) la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones. 30 “La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general”.

d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

g) que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;

h) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.

La Directiva, considera Menke, apunta a legalizar principalmente la comparación de precios para productos idénticos o que cubran las mismas finalidades, esto es, que sean sustitutos.31 No obstante, también se permiten las comparaciones de calidad, pero en todos los casos deben estar ceñidas a la objetividad. Una cuestión interesante se presenta con el mandato del inc. g, que prohíbe obtener ventajas indebidas de la reputación de otra marca. La ventaja será indebida cuando sea la publicidad engañosa o denigratoria (ambos extremos cubiertos por los incisos d y e), por lo tanto, esta limitación sería superflua salvo que con ella quiera significarse algo más que la prohibición de engaño o denigración. Si lo que busca evitarse es el aprovechamiento del prestigio o del esfuerzo ajeno los alcances de la permisión se verían enormemente recortados. Como argumentaré en el apartado 8 el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no es necesariamente malo, aunque establecer sus límites resulte dificultoso. 6- Los intereses en juego La publicidad comparativa involucra los intereses de tres partes bien definidas. En primer lugar, el público consumidor tiene derecho a obtener información cierta y objetiva sobre los bienes y servicios que adquiere.32 Se apunta a que conozca las características esenciales del producto y de esta manera tome una decisión racional, prestando al contratar un consentimiento formado reflexivamente. Además, el consumidor tiene derecho a un mercado competitivo en el que los precios se acerquen tanto como sea posible al costo de producción del bien o servicio que adquiere, maximizándose de este modo su excedente. Esto surge del primer párrafo del art. 42 CN que se refiere, entre otras cosas, a la protección de los intereses económicos del consumidor, a la libertad de elección, a las condiciones de trato equitativo y digno que aquél debe recibir y a la defensa contra toda forma de distorsión de los mercados.33

En segundo lugar, el titular de la marca comparada goza de un derecho de propiedad sobre ella que debe ser protegido no sólo por tratarse de un derecho 31 Menke, Burkhart, “Publicidad comparativa – Nuevas modalidades en Europa”, LL, 1999-C-903. 32 Los dos primeros párrafos del art. 42 C.N rezan: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios” (la cursiva me pertenece). Ver también el art. 4 de la ley 24.240, reproducido parcialmente en el punto 3 de este trabajo. 33 Ídem.

individual de raigambre constitucional sino a los fines de preservar la eficiencia económica. Por otra parte, también tiene derecho a que su clientela no sea desviada por medios desleales.

Por último, el anunciante, quien compara su producto con otro ya conocido, tiene derecho según el art. 14 CN a ejercer toda industria lícita y a expresarse libremente. Más genéricamente, puede afirmarse que existe un derecho a expandir el propio negocio mediante la publicidad veraz. A continuación analizaré cada uno de estos intereses. 6.1- El valor de la información Un simple modelo de oferta y demanda puede mostrarnos la importancia de la información para el bienestar del consumidor y para la eficiencia del mercado. No obstante, el análisis que sigue no se refiere al mercado general sino que se limita a la oferta de un sólo productor, llamémosle ACME, y la demanda que enfrenta. La curva de demanda representa la disposición a pagar de los consumidores en relación con distintas cantidades del bien o servicio ofrecido por ACME. La forma de esta curva nos indica que el mercado descripto es de competencia monopolística, ya que si fuese de competencia perfecta el productor individual percibiría la curva de demanda como totalmente elástica. Ello implicaría que una pequeña suba en el precio reduciría la cantidad demandada a cero. En el caso que se analiza, la pendiente de la curva se explica porque el producto no es perfectamente homogéneo –está diferenciado por la publicidad– aunque ACME compite con sustitutos cercanos. La intersección de las curvas de demanda (D) y oferta (O) determina que en ese mercado la cantidad producida por la empresa es 6 y el precio de venta es 6. Esas son la cantidad y el precio de equilibrio.

La curva D’ representa el desplazamiento de la curva de demanda una vez que el consumidor descubre información negativa acerca del producto que estaba adquiriendo. La curva se desplaza hacia la izquierda porque por cada cantidad el consumidor está dispuesto a pagar un precio menor que el que pagaba antes de obtener esa información.

P

6 4 5

O

D’

Q

6 5

a b

c

d e

D f

0

g

La teoría económica considera que un producto es beneficioso cuando incrementa el valor en la sociedad, es decir, cuando incrementa la suma de los excedentes de los productores y los consumidores. El excedente del consumidor es la diferencia entre la disposición a pagar y el precio o, lo que es lo mismo, la diferencia entre lo que el consumidor hubiese pagado y lo que pagó. En el gráfico, antes de que se revelase la información negativa el consumidor hubiese estado dispuesto a pagar una suma mucho mayor que 6 por el bien, sin embargo, como el precio de equilibrio era 6 se benefició en la medida de esa diferencia. El excedente del consumidor puede apreciarse gráficamente en la zona conformada por los puntos “e-c-P6”. Lo mismo ocurre con el excedente del productor. La única diferencia es que éste se mide comparando lo que el productor hubiese estado dispuesto a cobrar por su producto y lo que terminó cobrando. Su excedente en el gráfico está representado por la zona “g-c-P6”.

Ahora bien, para que tenga sentido medir el beneficio social de un bien o

servicio a partir de los excedentes que genera es indispensable que tanto los consumidores como los oferentes cuenten con información completa. Cuando la información es incompleta las zonas señaladas en el párrafo anterior, identificadas con los excedentes del productor y del consumidor, no significan nada. Es cierto que aun engañado el consumidor “valora” el producto de la forma en que lo muestra la curva de demanda, pero la discusión acerca de si la satisfacción basada en el engaño es una satisfacción real o ficticia, en muchos casos, es filosófica y no económica. A los fines del análisis de eficiencia sólo puede computarse el excedente del consumidor y del productor cuando sus valoraciones y decisiones de compra son tomadas con racionalidad e información completa.

Para apreciar los efectos de la publicidad comparativa que revela información falsa veamos un ejemplo numérico. Supongamos que el consumidor está engañado respecto de la nocividad del producto que adquiere, de modo que al no computar el daño que éste le produce, está dispuesto a pagar más de lo que pagaría en caso de conocer esta característica. Así, si alguien valora un producto en 10, porque no sabe que le producirá un daño de 2, es razonable pensar que si lo supiese lo valoraría en 8.34 Continuando con la idea, compararé lo que está dispuesto a pagar el consumidor cuando tiene información relevante con lo que está dispuesto a pagar cuando carece de ella. Asimismo, en la misma tabla incluiré los valores de lo que el productor está dispuesto a cobrar por distintas cantidades.

Cantidad Precio D O (Cmg) D’

1 11 0,5 9 2 10 1 8 3 9 3 7 4 8 4 6 5 7 5 5 6 6 6 4 7 5 8 3 8 4 11 2 9 3 15 1

Nótese que según estos valores, cuando el consumidor no tiene información completa adquiere 6 unidades a un precio de 6. Para ello deben compararse las

34 En este ejemplo la satisfacción ficticia del consumidor sí puede apreciarse económicamente. Asumo, además, que el daño es puramente patrimonial.

columnas D y O. De ellas surge que por cantidades mayores a 6 el precio exigido por el productor es mayor que el valor que el consumidor asigna al bien o servicio. Dados estos valores, ¿cuál es el excedente que el consumidor cree recibir cuando adquiere 6 unidades (la cantidad de equilibrio según las curvas D y O)? Este excedente se calcula mediante la sumatoria de las diferencias entre el valor que el consumidor asigna al bien o servicio y el precio que paga en cada cantidad. Entonces, dado que el precio de equilibrio es 6, el excedente es Ec. 1. (11-6) + (10-6) + (9-6) + (8-6) + (7-6) + (6-6) = 15 El consumidor cree recibir un excedente de 15 porque no está computando los daños que sufrirá una vez adquirido el producto; y no los computa porque en nuestro ejemplo desconoce que esos daños se producirán. Veamos ahora cuál es el excedente que recibiría el consumidor si hubiese información completa en el mercado. Ahora la curva de demanda relevante es D’ (D’=D-2, siendo 2 el valor constante de los daños por cada unidad adicional). Teniendo en cuenta una cantidad eficiente de 5 unidades que se corresponde con un precio de 5, el excedente sería Ec. 2. (9-5) + (8-5) + (7-5) + (6-5) + (5-5) = 10 Por último, ¿cuál es el excedente que recibe el consumidor cuando adquiere 6 unidades a un precio de 6 porque no cuenta con información completa? En este caso la ecuación es la siguiente: Ec. 3 (9-6) + ( 8-6) + (7-6) + (6-6) + (5-6) + (4-6) = 3 ¿Qué conclusiones pueden obtenerse de todo esto acerca del bienestar del consumidor? En primer lugar, la comparación debe realizarse entre Ec. 1 y Ec. 3, ya que la cantidad consumida es de 6 unidades y lo que varía es la valoración del consumidor por esas cantidades. La Ec. 2 nos servirá más adelante para analizar el proceso inverso, es decir, qué ocurre cuando el consumidor cuenta con información correcta y una publicidad introduce información errónea. Centrémonos entonces en la primera y la tercera ecuación. Ec. 1 representa la zona e-c-P6 en el gráfico, esto es el excedente que el consumidor cree recibir cuando está engañado. Ec. 3 representa la zona d-a-P6 menos la zona a-c-f. La zona d-a-P6 es el excedente que recibe el consumidor según la curva D’, es decir, la curva informada, cuando consume 6 unidades a un precio de 6. La zona a-c-f es la diferencia entre lo que valora cada cantidad entre la cuarta y la sexta y lo que paga por cada una de ellas. Como a partir de la cuarta unidad el precio que paga es mayor que el valor que él asignaría al bien en caso de contar con la información relevante, puede afirmarse que esa pérdida debe restarse al excedente que sí recibe. Es decir, lo que representa la Ec. 3 es el excedente real del consumidor una vez que al beneficio que obtiene por el producto se le resta el costo, incluyendo el costo de los daños que deberá afrontar como consecuencia del uso del producto. Si el caso fuese el contrario, es decir, que el consumidor cuenta con información veraz y una publicidad le induce a consumir más cantidades ocultando el carácter perjudicial del bien o servicio, entonces el excedente del consumidor pasaría de 10 (ver Ec. 2) a 3 (ver Ec. 3). Cuando tiene información perfecta el excedente del consumidor está representado por la zona d-b-P5. Luego de la publicidad engañosa la

cantidad consumida asciende a 6 y el precio también asciende a 6. De este modo el consumidor pierde la zona P6-a-b-P5, pero incorpora la zona e-c-a-d. En todo caso sigue siendo necesario restar la pérdida que le produce la zona a-c-f. Esta es la forma en que se obtiene el beneficio real del consumidor cuando adquiere 6 unidades a un precio de 6, desconociendo que el producto le ocasionará un daño de 2 por cada unidad adquirida. Por último, es interesante realizar un análisis no del bienestar del consumidor sino de la empresa y del consumidor en su conjunto. Si el consumidor contase con información perfecta la cantidad consumida sería 5 y el precio pagado sería 5. El volumen comerciado entre ellos puede apreciarse en el gráfico observando la zona P5-b-Q5-0. Cuando el consumidor es engañado la cantidad consumida asciende a 6 y el precio también asciende a 6, por lo tanto el volumen comerciado está dado por la zona P6-c-Q6-0. Nótese que el crecimiento de ese volumen es ineficiente porque la unidad adicional tiene un costo de producción de 6 (ver la curva O) y es valorada en 4 por el consumidor (ver la curva D’). Sería beneficioso que esa unidad adicional no se comerciase, lo que produciría una reducción de mercado equivalente a (P6-c-Q6-0) – (P5-b-Q5-0). Esa diferencia representa una cantidad de recursos que se liberan y que pueden ser destinados a otros bienes y servicios. Agregativamente este es el mejor resultado. En principio, esos recursos liberados podrían ser absorbidos por la competencia. Esa es la aspiración de quien emite una publicidad comparativa: ganar parte del mercado a su competidor. En conclusión, la publicidad comparativa leal sirve para introducir información veraz que corrija la curva de demanda de los consumidores, mientras que la prohibición de publicidad engañosa, de la cual la comparativa desleal es parte, es útil para impedir que los mercados crezcan más allá de lo eficiente. En otras palabras, si fuese cierto que la publicidad comparativa introduce información relevante en el mercado sus efectos serían los reseñados en los párrafos anteriores y nadie podría objetar la práctica de comparar. Sin embargo, la publicidad comparativa puede ser también perjudicial cuando introduce información errónea. Cuando la comparación no es veraz, es desleal por su parcialidad o denigratoria de la marca de la competencia en lugar de corregirse la curva de demanda ella se desplazaría también hacia la izquierda, haciendo que el consumidor adquiera una cantidad menor que la eficiente y, consecuentemente, que esté dispuesto a pagar un precio bajo por un bien que de tener información correcta consideraría más valioso. Esto también es ineficiente.

Teniendo esto en cuenta puede obtenerse una conclusión preliminar: la única información que los productores están obligados a dar sobre sus productos es aquella capaz de influir en la valoración que los consumidores realizan, aquella capaz de desplazar la curva de demanda. En igual sentido, será lícita toda publicidad comparativa que releve información de este tipo. En el apartado 3, al referirme al art. 4 de la ley 24.240 adelanté la conclusión que aquí fundamento.

No obstante, ello no resuelve todos los problemas. ¿Sería lícita una publicidad

que comparase, por ejemplo, los salarios o las condiciones de trabajo en las que se fabrica el producto? Supongamos que una marca de ropa “X” afirmase que su competidor “Y” paga a sus empleados salarios mucho más bajos que lo que ella paga a los suyos. Supongamos también que ello es cierto. Muchos consumidores podrían sentirse incómodos comprando un producto, o pagando un precio alto por él, que es fabricado en esas condiciones. Esto afectaría la curva de demanda. ¿Está obligado a brindar esa información el productor “Y”? Tal vez más importante es si es lícito que “X” revele esa información. Es dable argüir que la información sobre los salarios cobrados por los trabajadores no es información acerca del producto y por ello debe quedar al margen de la comparación. Pero aun así, ese tipo de mensaje estaría protegido por la

libertad de expresión. Además, no parece ser información sobre la cual el consumidor es indiferente. Al adquirir una marca y no otra el consumidor busca satisfacer su necesidad pero a la vez podría buscar apoyar la política seguida por la empresa a la cual es fiel. Por ejemplo, los consumidores no son indiferentes a la forma en que se fabrican los bienes y servicios. Si deseasen apoyar la fabricación de productos no contaminantes, y en general así lo harían si la diferencia de precios no fuese excesiva, deberían contar con esa información. Del mismo modo, adquiriendo el producto podrían desear apoyar aquellas industrias que mejoran la calidad y las condiciones de trabajo de sus empleados.

Soy consciente de que a partir de la aplicación de este principio podrían surgir

infinidad de problemas. ¿Sería lícito que un banco mencionase en una publicidad que los miembros del directorio de su competidor tienen su dinero en un banco extranjero, insinuando que no confían en su propia institución? ¿Podría ese mismo banco mencionar en su publicidad que los accionistas mayoritarios de su competidor realizan importantes contribuciones a determinado partido político? Es evidente que el principio debe ser limitado. En ambos casos esa información no está referida al producto en sí ni tampoco al competidor. Las decisiones personales de los directivos del banco así como sus hábitos y su plan de vida en general están protegidos por el derecho a la intimidad y por lo tanto deben quedar excluidos de las campañas publicitarias.35 La información para ser relevante debe referirse al producto o al competidor y revestir interés público. Ahora, si los directivos del banco, habiendo rumores sobre la mala situación financiera que atraviesa la institución, retirasen su dinero, esa información sería de interés público y podría ser brindada por medio de una publicidad comparativa.

En síntesis, creo que este análisis permite concluir que los oferentes están

obligados a suministrar toda la información relevante –aquella susceptible de modificar la valoración del consumidor– referida a las características del producto. Por otra parte, el consumidor tiene derecho a conocer más que eso. Tiene derecho a conocer toda la información, referida directamente al producto o no, capaz de afectar su valoración o de influir en su decisión de compra. Asimismo, los competidores tienen derecho a brindar esa información por medio de la publicidad comparativa, siempre que sea información veraz. 6.2- El derecho a la eficiencia La ley 25.156 de Defensa de la Competencia en su art. 1 prohíbe los actos o conductas que tengan por efecto “limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.36 ¿Qué debe entenderse por interés económico general? Sobre esto no hay unanimidad entre los economistas. Algunos sostienen que el interés económico general es la suma de los excedentes del consumidor y del productor, es decir, el excedente total de los agentes económicos.37 Para otros, lo que se intenta proteger es el interés de los consumidores. Finalmente están quienes propugnan una interpretación mucho más amplia del concepto que incluye no sólo la suma de los

35 El art. 8 del Código de Ética del Consejo Argentino de Autorregulación Publicitaria (CONARP) establece “la publicidad debe evitar toda expresión, actitud o insinuación que lesione la intimidad de las personas o pueda causar mortificación a su núcleo familiar”. 36 La cursiva me pertenece. 37 Ver Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la competencia, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, serie documentos, año 1, Nº 1.

excedentes sino la distribución de la riqueza, el desarrollo económico, el nivel de empleo, la defensa de las pequeñas y medianas empresas, etc. Creo que la visión más acertada es la que identifica el interés económico general con la maximización del excedente del consumidor. La razón de ello es muy simple. La normativa de defensa de la competencia intenta controlar el poder de mercado de las empresas a fin de alcanzar un mercado eficiente. En otras palabras, toda la regulación en esta materia –la prohibición de determinadas prácticas como los acuerdos colusivos, los precios predatorios, la obstaculización de acceso al mercado o el abuso de posición dominante, etc– busca que los mercados reales funcionen de la forma más parecida posible a un mercado de competencia perfecta. A largo plazo la eficiencia de un mercado perfectamente competitivo maximizaría el excedente de los consumidores, siempre que los beneficios de las empresas no fuesen negativos. Toda actividad lucrativa, en un mercado en el que no hay barreras de entrada, atrae nuevas empresas hasta que el equilibrio a largo plazo reduce los beneficios a cero dado que el precio es igual al costo medio total. En ese punto el consumidor paga por el bien exactamente lo que cuesta producirlo. Estas industrias, denominadas maduras, constituyen la columna vertebral de la economía.38 Esto evidencia una tendencia de los mercados competitivos a asignar el excedente producido al consumidor y no al productor.39

Otro argumento para interpretar el interés económico general como excedente del consumidor es la prohibición de discriminar precios. Esta estrategia no afecta la suma total de los excedentes, pero por medio de ella el productor se apropia de todo el excedente del consumidor cobrando a cada sector lo máximo que está dispuesto a pagar.40 Al prohibirse la discriminación se está identificando al interés económico general con el bienestar del consumidor.41

Por último, los Lineamientos para el Control de las Concentraciones

Económicas (Res. 164/2001 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor) estipulan que “a la hora de analizar el impacto de una concentración sobre el interés económico general, debe atenderse a las eventuales ganancias de eficiencia derivadas de la operación (tales como la concreción de economías de escala o alcance) y a los beneficios que esas ganancias signifiquen para los consumidores (…)”.42 Además, como sostuve más arriba la protección de los intereses económicos del consumidor tiene raigambre constitucional. La mejor manera de defender esos intereses parece ser, si la teoría económica es correcta, preservando la competencia entre las empresas. Siempre que los oferentes y demandantes estén atomizados o sean tomadores de precio, no se comporten estratégicamente, cuenten con información completa, los costos de transacción se reduzcan al mínimo posible, el producto sea homogéneo y haya libre entrada al mercado el resultado será eficiente. Los consumidores tienen derecho a que ello sea así y la normativa debe tender a reproducir esas condiciones ideales en los mercados reales. En relación con la 38 Varian, Hal, “Microeconomía Intermedia”, Antoni Bosch, 5ta edición, p. 412. 39 Coloma, Germán, “Defensa de la Competencia”, Ciudad Argentina, 2003, pp. 74-78. 40 Se trata del típico caso de tarifas diferenciadas por servicios idénticos. Por ejemplo, una discriminación geográfica se daría si a los barrios de mayor poder adquisitivo el servicio les fuese ofrecido a más altos precios (al máximo precio que estén dispuestos a pagar por él), mientras que a los barrios de menor poder adquisitivo les fuese ofrecido a un precio más bajo (aunque también al máximo que estén dispuestos a pagar). 41 El caso más importante de discriminación de precios es el de YPF, que debió soportar una multa de 109 millones por vender en el mercado interno a un precio mayor que en el mercado externo. Ver Corte Suprema, 02/07/2002 – “YPF S.A. s/ley 22.262”, JA, 2002-III-389. 42 La cursiva me pertenece.

publicidad comparativa, nuevamente puede observarse que si ella contribuye a resolver problemas de información es bienvenida. Es cierto que la información es sólo uno de los requisitos de la competencia perfecta, pero suele ser el más importante en muchos mercados. 6.3- La necesidad de proteger la marca La protección jurídica de la marca, esto es, el reconocimiento de un derecho de su titular para utilizarla en los propios bienes y servicios que ofrece en el mercado y a su vez impedir que otros la utilicen para identificar sus productos, suele ser justificada por las funciones económicas que cumple. En primer lugar, la marca es de gran utilidad para el consumidor ya que reduce sus costos de búsqueda. Por lo general, una vez que prueba un producto y queda satisfecho con él lo único que debe hacer para mantener esa satisfacción es ser fiel a la marca. Se genera una confianza basada en la asociación de ciertas características con una determinada calidad. Si el derecho no garantizase la exclusividad, como sí lo hace el art. 4 de la ley de marcas, esta función se perdería y el consumidor debería invertir mucho más de lo que actualmente invierte para poder conocer un bien. Debería comparar las características de cada producto identificado con la misma marca que se ofrezca en el mercado. Además, la marca evita la confusión del consumidor. Del mismo modo, el productor que goza de un derecho exclusivo tiene fuertes incentivos para mantener y mejorar la calidad de su producto. Ningún empresario dejaría de robustecer su marca sabiendo que su competidor sí lo hará. La existencia de marcas fomenta la competencia. Todo productor intentará ganar la lealtad del consumidor y para poder hacerlo deberá ofrecer mejores precios o una mejor calidad o mejores condiciones de comercialización. En todos los casos el consumidor se beneficia. Es cierto que los productos de marcas reconocidas son ofrecidos a un precio más alto que los que no cuentan con este respaldo. Sin embargo, esta diferencia de precio se justifica como una retribución a una garantía implícita que el fabricante brinda y que el consumidor valora.43 Asimismo, el productor tiene incentivos para publicitar su marca, lo que también beneficia al consumidor suministrándole información a bajo costo. Piénsese qué ocurriría de no existir este derecho exclusivo. Ninguna empresa tendría incentivos en mejorar sus productos o, lo que es peor, ninguna empresa tendría incentivos para producir bienes de alta calidad. Si cualquier fabricante pudiese utilizar la marca de su competidor, el consumidor ya no podría asociarla con determinadas características. Esto lo llevaría a adquirir el producto de menor valor. Por lo tanto, toda empresa que desee ofrecer sus bienes o servicios a un precio competitivo deberá reducir sus costos y para ello deberá resignar calidad. No debe perderse de vista que todos los argumentos económicos están dirigidos principalmente a preservar el interés del consumidor, por lo que puede presumirse que el límite de la protección de la marca se encuentra allí mismo. Sobreproteger la marca puede tener efectos anticompetitivos y por ello negativos para el bienestar del consumidor. Ejemplo de este tipo de límites son la imposibilidad de registrar designaciones genéricas y, en lo que hace a la publicidad comparativa, la interpretación que hace la doctrina sobre el alcance del art. 4 de la ley de marcas, restringiendo la exclusividad a la prohibición de utilizar la marca ajena en productos

43 Coloma, Germán, “Análisis económico del derecho privado y regulatorio”, Ciudad Argentina, 2001, p. 91.

propios, lo que permitiría en principio que sea nombrada por un competidor a los fines comparativos. 6.4- La protección de la clientela Aun cuando pueda considerarse que la clientela es un elemento esencial del establecimiento comercial, en el sentido de que es un componente importante al momento de calcular el valor del fondo de comercio, resulta difícil reconocer algún tipo de derecho de propiedad sobre ella. Como explica Fontanarrosa, la clientela es una situación de hecho, fruto del esfuerzo y la habilidad del empresario. Su protección consiste en requerir de los terceros la abstención de todo acto capaz de desviarla deslealmente.44 Desde un punto de vista jurídico, el derecho constitucional de ejercer toda industria lícita impide reconocer un derecho de propiedad sobre la clientela. La libertad de desarrollar actividades comerciales implica necesariamente gozar del derecho de ganar clientes. A la vez, desde un enfoque económico, la lógica de la competencia y sus beneficios presupone que los productores pueden tentar a los consumidores con mejores condiciones y que ellos pueden elegir con quién contratar. Esto último, la libertad de elegir entre varios oferentes, es por sí solo un argumento definitivo para negar el derecho de propiedad sobre la clientela. ¿Cuál es el alcance de la protección de la clientela? La clientela está protegida por las normas que sancionan la competencia desleal. En definitiva, el objetivo sigue siendo salvaguardar el correcto funcionamiento del mercado y evitar el aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno. Por ello, la protección de la clientela como interés tampoco puede coartar la publicidad comparativa veraz. 6.5- La libertad de expresión como fundamento de la publicidad comparativa La publicidad comparativa ha sido defendida desde la libertad de expresión. Una posición extrema, expuesta por Vítolo, entiende que decretar una medida cautelar para restringir la emisión de una publicidad comparativa es una forma de censura previa, prohibida por la Constitución Nacional.45 El autor citó en apoyo de esta postura la OC 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que sostiene que "el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fuente de responsabilidades para quien lo haya cometido... en esta materia, toda medida preventiva significa inevitablemente el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención".46 También recordó el voto de Petracchi en el fallo Servini de Cubría que juzgó "contraria al Pacto de San José de Costa Rica y a la Constitución Nacional, toda sentencia que impida, incluso con carácter preventivo o cautelar, el ejercicio del derecho de expresión a fin de evitar daños a la honra o reputación de las personas". Dedujo luego que si la censura previa no puede ser aplicada ni siquiera para evitar daños a la honra mucho menos será admisible para tutelar intereses patrimoniales como los que están en juego en casos de publicidad comparativa.47 Una primera cuestión a dilucidar es si la expresión comercial goza del mismo grado de protección que la expresión no comercial. La jurisprudencia estadounidense ha denominado “expresión comercial” (commercial speech) a aquella que sólo propone

44 Ver Fontanarrosa, Rodolfo, “Derecho Comercial Argentino”, Zavalía, 9na edición, p. 228. 45 Vítolo, Alfredo, “La publicidad comparativa. La perspectiva constitucional”, La Ley 11/02/2005. 46 OC 5/85 cons. 38 y 54. Citado por Vítolo, op. cit. 47 Vítolo, op. cit.

una transacción a los consumidores y consecuentemente le ha otorgado un nivel menor de resguardo que a las expresiones no comerciales. Sin embargo, el fenómeno de la publicidad comparativa fue reconsiderado. En este sentido, se ponderó que la publicidad puede suministrar, además de la información comercial, información de interés público y por ello debería ser amparada por la primera enmienda.48 Nuestra doctrina no ha hecho diferenciación alguna en este punto aceptando un concepto amplio de libertad de expresión, aunque sí ha debatido sobre la legalidad de decretar medidas cautelares para impedir el mensaje comparativo. Algunos autores piensan que lo que veda la Constitución Nacional es el control previo de la publicidad, es decir, antes de su difusión.49 La medida cautelar actuaría de un modo distinto a la censura previa. Recaería sobre una expresión ya incorporada al circuito informativo para evitar el agravamiento del daño. Otros opinan que aun cuando la medida cautelar se aplica sobre una publicidad que ya ha sido difundida, ello no impide calificarla como censura previa. De lo contrario “bastaría una sola publicación para legitimarla, lo que no está ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución Nacional”.50 En todo caso debe diferirse la cuestión hasta la sentencia definitiva que, si corresponde, establecerá una indemnización y la prohibición de publicación. Entre los economistas, Ronald Coase ha cuestionado la racionalidad de la visión que sostiene que en el mercado de bienes la regulación gubernamental es deseable, a fin de corregir sus fallas, mientras que en el “mercado de ideas”51 es indeseable. ¿Por qué se considera al gobierno competente para intervenir en un mercado y no en el otro? ¿Por qué la intervención aparece como beneficiosa en el mercado de bienes y terriblemente dañina en el mercado de ideas? Citando a Aaron Director explica que “las preferencias de los intelectuales por la libertad de expresión pueden plantearse en términos de sus propios intereses” y, continuando esta línea argumental, afirma que “el mercado de las ideas es aquel en el cual el intelectual conduce su comercio. La explicación de esta paradoja radica en el interés propio y la autoestima. Esta última lleva al intelectual a magnificar la importancia de su propio mercado. Que otros deben ser regulados parece natural, particularmente si muchos de los intelectuales se ven a sí mismos regulando. Pero el interés propio se combina con la autoestima asegurando que, mientras otros son regulados la regulación no les afecte a ellos”.52 Luego de analizar algunos casos en los Estados Unidos e Inglaterra en los que los intelectuales y los medios de prensa se comportaron inconsistentemente aceptando ciertas regulaciones sobre la programación de la radio y de la televisión pero no sobre los medios impresos, Coase concluye que la distinción entre el mercado de bienes y el mercado de ideas es inválida. Postula que debería utilizarse el mismo enfoque en todos los mercados, aunque obviamente la regulación de cada uno de ellos sea acorde a sus características propias. A los fines de este trabajo no es necesario comprometerse totalmente con la tesis del análisis económico del derecho. Por lo general, los mensajes que se difunden por medio de la publicidad comparativa no son expresiones relevantes para la vida institucional de una sociedad. Dicho de otro modo, las instituciones democráticas no corren peligro alguno por que se admita la posibilidad de decretar medidas cautelares para el cese de la emisión comercial. El fundamento de la libertad de expresión parece superar el derecho de un fabricante de licuadoras de compararse con su competidor. Hablar de censura previa en los casos en que el mensaje ya ha circulado y lo que se

48 Cinotti, op. cit. pp. 139-140. 49 Bidart Campos, Germán J., “Publicidad comparativa, libertad de expresión y censura”, ED, t.159, p. 14. 50 Ekmekdjian, Miguel Ángel, “¿La publicidad comercial es una forma de ejercicio de la libertad de expresión?”, ED, t.159, p. 13. 51 El análisis económico del derecho estudia la libertad de expresión como si se tratase de un mercado de ideas que compiten entre sí. 52 Coase, Ronald, “El mercado de los bienes y el mercado de las ideas”, Estudios Públicos Nº 45, p. 139.

pretende es evitar un daño patrimonial mayor parece al menos excesivo. En definitiva, creo que es posible, contrariamente a lo que Coase opina, distinguir racionalmente las expresiones políticas y artísticas o la divulgación de información realizada por los medios periodísticos de la publicidad comercial. Este último tipo de mensaje, pero no el primero, encuentra su ámbito natural en el mercado. Regular la publicidad comercial es una consecuencia necesaria de regular el mercado de bienes y servicios. Más aún, si no fuese posible distinguir entre ambos tipos de discursos no tendría sentido afirmar que cada mercado debe ser regulado según sus características propias. Son las características propias del mercado de ideas políticas las que hacen recomendable regular de un modo más amplio que en el mercado de ideas publicitarias. Las visiones económicas más ortodoxas recomiendan regular cuando el costo de hacerlo, incluida la pérdida generada por la supresión errónea de información valiosa, es menor que el daño que tendría lugar en caso de no regularse el discurso.53 Aunque esta fórmula aspira a regular todo tipo de expresión, puede ser limitada a la publicidad. Entonces, una medida cautelar innovativa y también la censura previa de una publicidad engañosa, incluida la publicidad comparativa desleal, podría evitar la pérdida de bienestar del consumidor, según lo explicado en el apartado 6.1, a muy bajo costo. Ello es así porque la publicidad engañosa obviamente no contiene información valiosa y su supresión significa una pura ganancia de eficiencia. Del mismo modo el riesgo de cometer errores también es bajo porque las precisiones falsas realizadas en la publicidad comparativa son a menudo fácilmente comprobables. Así, el engaño referido a la comparación de precio o de calidad (por ejemplo cuando se hace referencia a componentes como el tipo de cebada utilizada para elaborar la cerveza) puede ser rápidamente desenmascarado en el proceso judicial con la prueba aportada por el actor.54 Si el engaño no fuese de fácil comprobación la medida cautelar no procedería. Lógicamente, de ningún modo podría aplicarse censura o medidas cautelares sobre publicidades comparativas veraces y ante la duda debería permitirse la emisión publicitaria. Lo que creo inadmisible es tolerar bajo la bandera de la libertad de expresión el mensaje abiertamente falso. No debe perderse de vista que el consumidor tiene derecho, según el art. 4 de la ley 24.240, a recibir información cierta, objetiva, suficiente y detallada. Este derecho sería ilusorio si se permitiese a los oferentes publicitar sus productos mediante la afirmación de falsedades. Es en este terreno en el que resulta claramente distinguible la expresión comercial de la no comercial. Por último, es conveniente aclarar que también correspondería censurar la publicidad que sin ser engañosa sea discriminatoria.55 Supongamos que la empresa “X” afirmase en una publicidad comparativa, entre otras cosas, que su competidor “Y” es de determinada religión o que contrata empleados enfermos de SIDA. Aun cuando esto fuese cierto, este tipo de mensaje apelaría a los más bajos sentimientos fóbicos y fomentaría la discriminación y el odio religioso. Un discurso contrario, no obstante, creo que debería ser admitido. Imagino el caso de una heladería que en su publicidad denuncia a su competidor por no contratar mujeres. Si ello fuera cierto, el mismo principio que expliqué en el apartado 6.1, según el cual cuando un consumidor adquiere un producto no sólo satisface una necesidad inmediata sino que puede estar deseando apoyar la política seguida por la empresa, hace admisible una campaña con esas características. 53 Posner, Richard, “Free speech in an economic perspective”, Suffolk University Law Review, spring 1986, p. 8. 54 Ídem, p. 40. 55 El art. 5 del Código de Ética del Consejo Argentino de Autorregulación Publicitaria (CONARP) dispone que “la publicidad no debe contener expresiones o representaciones visuales o auditivas, ni alusiones impropias que (…) estimulen cualquier forma de discriminación”.

7- Publicidad: ¿información o persuasión? Existen dos opiniones encontradas sobre el carácter de la publicidad. Algunos consideran que el mensaje comercial es puramente persuasivo, mientras que otros lo conciben como informativo.

Los primeros sostienen que la única función de la publicidad es modificar la actitud del público hacia el producto. Por ejemplo, la creencia respecto de la nocividad del cigarrillo seguramente es unánime e imposible de cambiar por medio de la publicidad, sin embargo, se puede operar mejorando la actitud hacia el consumo mediante técnicas persuasivas. Otra función importante sería lograr una diferenciación de producto en bienes homogéneos reduciendo la elasticidad-precio de la demanda.56 En términos sencillos, la persuasión crearía lealtad en el consumidor de modo que un aumento de precio no impacte significativamente la cantidad consumida.57 Quienes ven en la publicidad una forma de reducir los costos de información y búsqueda de los consumidores creen que aun cuando sea persuasiva emite señales en el mercado. La señalización funciona como una garantía implícita de calidad. A menudo resulta difícil apreciar las características de un bien antes de adquirirlo, por ello las empresas intentan diferenciarse de los productores de baja calidad emitiendo señales a los consumidores sobre las cualidades no observables a simple vista. Cuando una empresa invierte fuertes sumas de dinero en una campaña publicitaria –teniendo presente que los costos en publicidad son costos hundidos, es decir, no recuperables a la salida– está de alguna manera informando al consumidor que pretende permanecer en el mercado y para poder hacerlo deberá mantener la calidad de sus productos.58 Además, la publicidad en oportunidades transmite directamente información del bien o servicio ofrecido. En los Estados Unidos estudios empíricos demostraron que el procesamiento racional de información ha tomado un papel secundario en las decisiones del consumidor. Por ignorar las prácticas publicitarias modernas se ha tildado de anacrónica a la teoría de la “publicidad como información”. Un análisis de los anuncios aparecidos en los diarios arroja que la mayoría de ellos no contiene información sobre el precio ni sobre lo que el producto hace. Por otra parte, el consumidor exterioriza una marcada preferencia por los anuncios simples y poco informativos. Ello se debe en parte a que, dado que los avisos no comunican la imagen del producto sino que en buena medida la constituyen, los consumidores se fueron acostumbrando a tomar decisiones con información no-racional. De hecho un estudio realizado en un supermercado reveló que menos de la mitad de los consumidores encuestados conocían el precio del producto que habían elegido. La práctica de la publicidad cognoscitiva es cada vez más infrecuente. Hoy predomina la publicidad afectiva o emotiva.59

56 Galván, Claudio, “El posmodernismo y la publicidad comparativa”, Lexis Nº 0021/000152. 57 La elasticidad de la demanda depende de si existen o no sustitutos para ese bien en el mercado. Así, en competencia perfecta el productor de un bien que sea considerado igual a otro por el consumidor no podrá aumentar el precio tan siquiera un centavo sin que su demanda disminuya a cero. La publicidad persuasiva convertiría artificialmente en “único” a ese producto impidiendo que la sustitución en esos casos sea perfecta. 58 Noll, Juergen, “Comparing quality signals as tools of consumer protection: are warranties always better than advertisements to promote higher product quality?”, 24 Int'l Rev. L. & Econ. 227. Ver también Menke, Burkhart, “La publicidad comparativa (Una investigación de derecho comparado a la luz de nuevos conocimientos económicos)”, LL, 1995-A-985, pp. 986-988. 59 Haan, Sarah C., “The ‘persuasion route’ of the law: advertising and legal persuasion”, 100 Colum. L. Rev. 1281.

En la doctrina nacional las razones descriptas en el párrafo anterior han llevado a que algunos se manifiesten en contra de la publicidad comparativa. Así se ha afirmado que la publicidad es parte de la retórica, definida por la Real Academia como “el arte de bien decir, de embellecer la expresión de los conceptos, de dar al lenguaje escrito o hablado eficacia bastante para deleitar, persuadir o conmover”. 60 Al mismo tiempo, se ha afirmado que “declarar la admisibilidad de la publicidad comparativa, siempre que no haya denigración o engaño, sin más, puede parecer razonable. Pero, (…) parece prácticamente imposible que una cosa pueda darse sin la otra”.61 Por último se objeta la posibilidad de realizar una comparación leal. Se arguye que no basta que la información seleccionada para comparar sea correcta, “porque sin duda el que gasta en publicidad no será imparcial al elegir los datos ‘reales’ que mostrará en su mensaje”.62 Lo primero que corresponde aclarar es que la persuasión no es una práctica que deba ser prohibida. Al contrario, la libertad de pensamiento y la libertad de expresión presuponen el derecho de intentar persuadir a otros para que piensen del mismo modo que nosotros. En el debate democrático la persuasión legítima es fundamental. Obviamente quedan al margen las prácticas persuasivas que se basan en engaños, falacias atractivas o amenazas explícitas o implícitas. Fuera de ello, renunciar a la persuasión es casi como renunciar al diálogo. Coherentemente, el mensaje persuasivo está protegido constitucionalmente por la libertad de expresión. En segundo lugar, el hecho de que la práctica publicitaria moderna esté dominada por elementos no-racionales y emotivos no significa que ningún anuncio contenga información. Si bien en la mayoría de los casos se difunden imágenes impactantes y agradables en otros puede haber información útil para el consumidor. La publicidad comparativa únicamente puede tener por objeto contrastar información sobre los productos o los competidores, pero nunca la pura persuasión, entendida en un sentido restringido. Para ejemplificar, sería desleal que la empresa “X” compare su imagen positiva con la imagen negativa de la empresa “Y” (creada por la propia agencia publicitaria de “X”). Es el caso de la famosa publicidad en la que se mostraba una lata de gaseosa reluciente junto a la lata abollada y sucia de la competencia. En este caso la comparación es denigratoria y por lo tanto está prohibida. No veo mayores dificultades en aislar el elemento informativo del persuasivo en una publicidad. Asimismo, el fomento de la publicidad comparativa estaría incentivando nuevamente la publicidad basada en información en vez de aquella basada en elementos no-racionales, lo que resulta ampliamente beneficioso para el proceso de decisión del consumidor. Respecto de la imposibilidad de comparar lealmente creo que no es más que una excusa para rechazar la publicidad comparativa. Quien escoja aquellos aspectos “reales” que le son favorables será sancionado si la publicidad termina siendo engañosa por ser la comparación parcial. Siempre el anunciante comparará los aspectos positivos de su producto y está en interés del consumidor que así lo haga para poder apreciar la diferencia. De esto no puede inferirse que se tolera la publicidad engañosa. Resumiendo, creo que la publicidad contiene tanto elementos persuasivos como informativos. La información puede ser directa –referida al producto o al competidor– o indirecta –señalización–. La publicidad comparativa que se basa en elementos persuasivos, en imágenes impactantes de uno y otro producto, en la

60 O’Farrell, Ernesto, “La publicidad comparativa vista desde la publicidad”, LL, 1995-C-1065. 61 O’Farrell, Miguel, “La publicidad comparativa en el Derecho Argentino”, LL, 1995-E-621. 62 O’Farrell, Ernesto, op. cit.

parodia o en la ridiculización de la competencia es desleal y debe ser sancionada.63 En todos los demás casos la comparación es beneficiosa para el consumidor. 8- Entre la lealtad comercial y la eficiencia Hasta aquí intenté delinear en qué condiciones la publicidad comparativa es beneficiosa para el consumidor y por ello debe ser permitida. En este punto propondré una solución que conjugue la lealtad comercial y la eficiencia, dado que ambos conceptos tienden a ser incompatibles cuando se los interpreta de manera tradicional. Creo que la noción de competencia desleal está articulada para proteger en primer término el interés de las empresas sin tener en cuenta sus efectos sobre la eficiencia, por lo que debe ser redefinido a partir de consideraciones económicas. La competencia en el mercado presupone que las empresas apuntan sus esfuerzos a captar la mayor parte de la clientela. Generalmente, la captación de un nuevo cliente por parte de algún oferente implicará que algún otro lo ha perdido, pero ello no presenta problemas porque es la esencia de la competencia. Las empresas competirán entre sí ofreciendo mejores condiciones, precios o calidad para atraer clientes y los consumidores terminarán siendo los beneficiarios finales. Sin embargo, cuando la captación de clientes se apoya en el aprovechamiento de los esfuerzos de sus competidores –se dice usualmente– entramos en el terreno de la competencia desleal.64 La idea es que quien desea competir en un mercado debe hacerlo en base a su propio esfuerzo. Los actos de competencia desleal son clasificados por la doctrina como actos de confusión –imitación de productos, utilización de marcas o elementos distintivos confundibles, imitación de la decoración exterior de los locales de la competencia, etc–, actos de denigración –toda afirmación que desacredite al competidor, incluida la publicidad comparativa de mala fe–, actos de desorganización interna del competidor –violación de secretos, supresión de signos distintivos en los productos del competidor, incitar la violación de contratos, etc– y actos de desorganización general del mercado –publicidad engañosa, venta a precios predatorios–.65 El principio general en materia de competencia desleal es que es incorrecto apoyarse en el competidor. Sólo es legítimo competir valiéndose del propio esfuerzo. Desde esta perspectiva, la publicidad comparativa se apoya en el competidor aun cuando es de buena fe, es decir, aun cuando no denigra y no confunde al consumidor aprovecha en su beneficio el prestigio de la competencia. Pese a ello, la doctrina admite que no puede prohibirse toda comparación. Una primera observación para empezar a clarificar la cuestión es que el principio enunciado sin ninguna limitación es demasiado estricto. Nadie vive sólo de su esfuerzo personal sino que todos aprovechan las externalidades positivas de las acciones de otros. El aprovechamiento gratuito (freeriding) únicamente se convierte en un problema cuando a causa de él se generan desincentivos para la inversión y se termina proveyendo una cantidad menor de bienes y servicios de lo que sería eficiente. La vida en sociedad implica compartir esfuerzos, ya que nadie puede internalizar íntegramente los beneficios de sus actos. De hecho, en el campo de las patentes de invención nuestro criterio es distinto del que empleamos para definir la competencia desleal. A nadie se le ocurriría que para patentar un invento la innovación tiene que ser exclusivamente el resultado del propio esfuerzo. El desarrollo de 63 El art. 20, inc. 2, del Código de Ética del Consejo Argentino de Autorregulación Publicitaria (CONARP) prescribe que los mensajes comparativos no deben poner en ridículo o denigrar al otro producto. 64 Otamendi, Jorge, “La competencia desleal”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año III, Nº 2, pp. 1-44. 65 Ídem.

conocimiento es una actividad social y acumulativa en la que el inventor, que es quien realiza el último aporte que hace la diferencia respecto del estado de conocimiento anterior, se aprovecha gratuitamente de los esfuerzos de todos los que lo precedieron.

Por otra parte, supongamos que al costado de un famoso establecimiento se instala un comerciante que vende un bien complementario al de su vecino y gracias a la actividad de éste se beneficia enormemente. Imaginemos que junto a un exitoso restaurante se instala una heladería que fabrica un helado de gran calidad. Imaginemos también que al poco tiempo muchos de los clientes del restaurante dejan de consumir postres dentro del establecimiento porque prefieren tomar un helado en el local contiguo. ¿Se aprovechó el heladero del esfuerzo del restaurante? Sí, lo hizo. Ahora, ¿se aprovechó el heladero injustamente? Decididamente la respuesta es negativa. Entonces, el aprovechamiento del esfuerzo del otro como único criterio no puede ser correcto. El aprovechamiento injusto parece acercarse a la noción que debemos utilizar. Una segunda observación es que en realidad quien realiza una publicidad comparativa no se está aprovechando injustamente del esfuerzo ajeno. Piénsese qué diferencia existe entre la publicidad comparativa y los actos de competencia desleal mencionados en párrafos anteriores. En el caso de quien se apropia de un secreto industrial, por ejemplo, el beneficio es claramente a costa del competidor. Ahora, cuando se compara de buena fe el beneficio que se obtiene se debe exclusivamente al esfuerzo personal en desarrollar un mejor producto que la competencia. El competidor no podría afirmar que se han apropiado de algo que le pertenecía. Lo mismo ocurre con el resto de los actos considerados desleales. La publicidad comparativa no se apropia de nada del competidor. Ni siquiera se apropia de su prestigio porque si bien es cierto que la comparación será siempre con marcas reconocidas, cuando la comparación es veraz el consumidor comenzará a adquirir el nuevo producto por el prestigio ganado por su fabricante y no a causa del prestigio perdido por la antigua empresa. En todo caso, el nuevo competidor para obtener prestigio debe respaldar su publicidad y su comparación con un producto realmente superior y, cuando ello ocurre, el competidor desplazado no tiene nada que reclamar: el cliente fue captado por el mérito propio de un producto superior y no por el desprestigio sufrido por el de la competencia. No hay que olvidar que una campaña que desprestigia es denigratoria, no es una comparación leal.

Puede pensarse que esta teoría no explica con precisión todos los casos de competencia desleal porque en prácticas como la publicidad engañosa y la venta a precios predatorios tampoco quien las lleva adelante se apropia de nada de sus competidores. Ello no es correcto. Quien desvía a la clientela mediante el engaño o mediante la venta por debajo del costo está atrayendo clientes violando las reglas de juego del mercado, y siempre quien viola las reglas de juego cuando el otro las cumple obtiene un beneficio injusto que debe ser rectificado. Obviamente me refiero a las reglas que hacen que el mercado funcione correctamente: reglas que maximizan la riqueza social. El engaño al consumidor y los precios predatorios impiden que el mercado alcance su punto óptimo, lo que no ocurre con la publicidad comparativa veraz (ver apartado 6.1). Puede que algún agente económico encuentre beneficioso comportarse de forma ineficiente tomando para sí parte del excedente general. Esta es la consecuencia de las conductas desleales. Lo que es conveniente para uno de los agentes no lo es para la sociedad, por ello deben ser prohibidas.

Un tercer argumento a favor de la publicidad comparativa es que, a diferencia

de las prácticas consideradas desleales, esta beneficia al consumidor. Hay prácticas como la violación de secretos que son indiferentes al bienestar del consumidor. Otras, como la publicidad engañosa, lo perjudican. La única que lo beneficia es la publicidad

comparativa veraz. Si bien esto no es decisivo es un elemento más a tener en cuenta. Podría pensarse que los precios predatorios son beneficiosos. Ello es correcto a corto plazo. En el largo plazo, la intención de quien ofrece su producto por debajo del costo es eliminar a la competencia y poder cobrar en el futuro un precio superior al de equilibrio, obteniendo de ese modo un beneficio extraordinario. La eficiencia exige que la publicidad comparativa veraz sea admitida y que el resto de las conductas sean sancionadas. Si se tolerase alguna de las prácticas desleales se estaría desincentivando la inversión comercial. Ello no ocurre con la publicidad comparativa. Repasando, la competencia desleal no puede ser definida como aquella en la que el agente se apoya en el esfuerzo de su competidor. Esto resulta demasiado amplio. Debe recurrirse para precisar el concepto a la noción de aprovechamiento injusto. Este se da cuando un agente se beneficia a costa de otro violando las reglas que hacen que el mercado sea eficiente. Todas las prácticas usualmente consideradas desleales tienen un impacto negativo sobre el funcionamiento del mercado. La publicidad comparativa, como vimos, es procompetitiva y cumple una función esencial resolviendo problemas de falta de información o información asimétrica. No corresponde, entonces, incluir a la publicidad comparativa veraz dentro de las conductas desleales. 9-Recapitulación

Los puntos centrales que he defendido en este trabajo son los siguientes:

1. La información es esencial para el buen funcionamiento de los mercados. 2. La información relevante es aquella susceptible de modificar la valoración que

el consumidor realiza sobre el bien o servicio que adquiere. 3. El consumidor tiene derecho a recibir toda la información relevante referida a

las características del producto, pero también la referida al productor. Ello es así porque al adquirir una marca y no otra el consumidor busca satisfacer su necesidad pero a la vez podría buscar apoyar la política seguida por la empresa a la cual es fiel.

4. Los oferentes están obligados a suministrar toda información relevante sobre las características de su producto.

5. Es lícito que un oferente suministre información a través de una publicidad comparativa sobre el producto de su competidor o acerca de su competidor mismo. Ello se debe a que la comparación veraz terminaría brindando al consumidor una información que tiene derecho a conocer de todos modos.

6. El límite al derecho de suministrar información sobre el competidor y no sobre su producto es el derecho a la intimidad, el derecho a no ser discriminado y que la información sea de interés público.

7. El consumidor tiene derecho, según el art. 42 CN, a que el mercado sea eficiente. Ello es lo que garantiza que su bienestar se maximice. En la medida en que la publicidad comparativa veraz es una herramienta que fomenta la competencia y aporta información esencial para el correcto funcionamiento del mercado, debe ser permitida.

8. El derecho de exclusividad sobre la marca no es suficiente para prohibir la publicidad comparativa. La sobreprotección de la marca puede tener efectos anticompetitivos y por lo tanto negativos para el bienestar del consumidor. Por ello, no se permite el registro de designaciones genéricas y el derecho de exclusividad se limita a impedir que otros la utilicen para identificar sus propios productos, pero no que la mencionen reconociendo en otro la propiedad a los fines de la comparación.

9. La libertad de expresión puede fundar la publicidad comparativa veraz pero nunca la realizada de mala fe.

10. La expresión publicitaria comercial tiene un grado de protección menor que la expresión de ideas políticas, artísticas, científicas o la difusión de información que realizan los medios periodísticos. Ello es así porque el mensaje comercial no tiene la misma relevancia institucional que el mensaje político. Por regla general todo mercado, incluido el de bienes, es regulado según sus características propias para corregir las fallas que le impiden alcanzar un punto óptimo.

11. Las medidas precautorias innovativas no pueden ser asimiladas a la censura previa porque siempre se aplica sobre mensajes ya incorporados al circuito informativo. Además, el consumidor tiene derecho a recibir información cierta y objetiva, veraz, suficiente y detallada sobre los bienes y servicios que contrata. Este derecho se tornaría ilusorio si se permitiese que el mensaje engañoso continúe circulando luego de detectado.

12. También corresponde aplicar medidas cautelares para el cese de la publicidad cuando su contenido sea discriminatorio o violatorio del derecho a la intimidad.

13. La publicidad contiene tanto elementos persuasivos como informativos. La publicidad comparativa que se basa en elementos persuasivos, en imágenes impactantes de uno y otro producto, en la parodia o en la ridiculización de la competencia es desleal y debe ser sancionada. En todos los demás casos la comparación es beneficiosa para el consumidor.

14. La publicidad comparativa no puede ser considerada una conducta desleal ya que quien la emite no se aprovecha injustamente del esfuerzo ajeno. Apoyarse en el esfuerzo del competidor es un parámetro insuficiente para definir a la competencia desleal. De hecho, muchas prácticas en las que esto ocurre no son sancionadas. Para que exista deslealtad debe haber un aprovechamiento injusto, esto significa que el beneficio obtenido debe ser a costa del esfuerzo realizado por el competidor y en violación de las reglas que hacen que el mercado funcione eficientemente. Esto no ocurre con la publicidad comparativa veraz, porque quien a partir de ella gana un cliente a su competidor lo hace a consecuencia de la superioridad del producto que ofrece. Además, la comparación colabora con el correcto funcionamiento del mercado.

10-Conclusión En el desarrollo precedente mostré que la teoría económica ofrece buenas razones para aceptar la publicidad comparativa veraz. Asimismo, las consideraciones de eficiencia parecen ser fundamentales al momento de conjugar intereses a simple vista contradictorios. Ante un conflicto de derechos patrimoniales, no habiendo en el sistema jurídico una guía que indique cuáles deben prevalecer en qué casos, la eficiencia puede ser un buen criterio para solucionar estos problemas. Cuando se trata de cuestiones patrimoniales con una regla de eficiencia toda la sociedad ex ante está mejor. Entonces, ¿quién podría objetarla? No obstante, en este trabajo he defendido el dominio de la eficiencia sólo en los conflictos patrimoniales. He prescindido de este criterio en los casos en que entran en conflicto otros derechos prima facie superiores a los patrimoniales como la autonomía del individuo para elegir su plan de vida, el derecho a la intimidad y el derecho a no ser discriminado. De esta manera, presento para quienes se resisten al análisis económico del derecho una aplicación restringida a las cuestiones patrimoniales, una aplicación cuyos resultados son muy difíciles de rechazar. Al mismo tiempo, el análisis de la evolución jurisprudencial y la interpretación doctrinaria de la normativa aplicable dan cuenta de que, en general, las intuiciones de

nuestra cultura jurídica son compatibles con soluciones que maximizan la riqueza. Al intentar explicar el fenómeno de la publicidad comparativa desde la teoría económica tengo por objetivo proveer una serie de principios que nos permitan pensar los casos similares con un mismo enfoque y a partir de ellos tomar decisiones coherentes entre sí. Finalmente, me gustaría responder dos cosas a quienes piensan que de ser adoptada por todos la publicidad comparativa generaría un mercado hostil que terminaría confundiendo al consumidor con mensajes contradictorios y perjudicando incluso a sus primitivos promotores.66 En primer lugar, los mensajes contradictorios no están permitidos. Habiendo dos mensajes, uno que dice “A” y el otro “no A”, sólo uno puede ser verdadero, el otro será necesariamente falso y, por ende, sancionado. En segundo lugar, la publicidad comparativa hasta ahora no ha mostrado ser una práctica que todos adoptarían. De hecho, hoy está permitida con ciertas limitaciones y las empresas no abusan de ella. Como dije en la introducción de este trabajo, por lo general quienes recurren a la publicidad comparativa lo hacen como parte de una estrategia agresiva contra quien actualmente domina el mercado. Lo más saludable para que el bienestar del consumidor es que haya muchas empresas atomizadas, que dominan una pequeña porción del mercado cada una, sin poder para influir sobre los precios. Si la publicidad comparativa sirve a este propósito, nuevamente, bienvenida sea.

66 Ver O’Farrell, Ernesto, “La publicidad comparativa vista desde la publicidad”, op. cit.