Pasto, 10 de agosto de 2020

Honorables Magistrados

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA CIVIL – FAMILIA

M.P. Dra. MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

En su despacho

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Referencia: Proceso declarativo No. 2018 – 00157 (130 – 01)

Demandante: Organización La Merced S.A.S.

Demandado: Avila Wagner S.A.S. y Alfagres S.A.

Escrito por medio del cual se sustenta un recurso de apelación

Honorables Magistrados:

JAVIER MAURICIO OJEDA PEREZ, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de

Pasto, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98’380.999 expedida en la ciudad de Pasto,

abogado portador de la tarjeta profesional No. 90.563 otorgada por el Consejo Superior de la

Judicatura, actuando en mi condición de apoderado judicial de la sociedad AVILA WAGNER

S.A.S., dentro del asunto de la referencia, con el debido respeto me dirijo a Ud. (es), encontrándome

en la debida oportunidad legal, con el propósito de sustentar el recurso de apelación incoado en contra

del fallo de primera instancia, para que sea revocado, y en su lugar se absuelva de toda responsabilidad

a la entidad que represento. Sustento esta actuación en los términos expuestos a continuación.

I. ANTECEDENTES Y SENTENCIA DE LA A QUO

1. La Organización La Merced S.A.S. presentó una demanda, que fundamentó en el ejercicio

de la acción al consumidor, y especialmente en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, ante la

Superintendencia de Industria y Comercio y vinculó por pasiva a Avila Wagner S.A.S. y

Alfagres S.A.

2. Refirió que: (i) El día 20 de marzo de 2017, Organización La Merced S.A.S., presentó una

reclamación de garantía de los materiales de piso que dijo, adquirió de Avila Wagner S.A.S.

– en el establecimiento de comercio Ferretería Buenos Aires – de su propiedad, e indicó que

el fabricante de esos productos era Alfragres S.A., y la reclamación se enfocó en las dos

entidades antes citadas; (ii) Que las dos entidades, con su conducta, no reconocieron dicha

garantía; (iii) Citó que, en consecuencia, cumplió con lo previsto en el artículo 58 de la Ley

1480 de 2011, artículo 5º, en relación con la reclamación realizada al productor y/o al

proveedor; (iv) Y refirió que la reclamación se baso expresamente en el literal a) de dicha

norma, en cuanto dispone, “(…) Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se

repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero

pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien

sufra deterioro o perdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente

en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las

pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o

publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental, e indicarse las razones de inconformidad

(…).”; (v) Se señaló que la empresa Alfagres S.A. tiene como actividad la fabricación de

materiales de arcilla para la construcción, comercio al por mayor de materiales de construcción,

artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y

calefacción, y que la empresa Avila Wagner S.A.S., tiene como objeto, que ejerce mediante

su establecimiento de comercio – Ferretería Buenos Aires –, la compraventa, comercialización y

distribución al por mayor y al detal de toda clase de artículos de ferretería, maquinarias y

materiales para la construcción, entre los que comercializa, dijo, piso tablón alfa rojo, piso tablón

alfa Sahara, pegalisto, bulto *25kg, alfalisto plus constructor *25kg.; (vi) Refirió que entre

septiembre de 2016 y marzo de 2017, la sociedad Avila Wagner S.A.S. – Ferretería Buenos

Aires – adquirió una serie de materiales de construcción, como piso tablón alfa rojo, piso

tablón alfa Sahara, pegalisto, bulto *25kg, alfa listo plus constructor *25kg., de Alfagres S.A.;

(vii) Indicó que tales productos de adquirieron por Organización La Merced S.A.S., para

destinarse a una obra de construcción en el kilometro 3 + 500 metros de la vía Circunvalar –

Catambuco de la ciudad de Pasto, y denominada como la Planta de Procesos Agropecuarios

La Merced – Botana, y para la cual dijo que adquirió los siguientes productos: Tablón

tradición rojo 30*30, Tablón tradición alfa rojo 30.5*30.5, Tablón tradición alfa Sahara

30*30, Tablón tradición alfa Sahara 30.5*30.5; (viii) Expuso que la oferta se le realizó

mediante correo electrónico de 3 de octubre de 2016, y enviado por Angie Benavides Moreno

(coordinadora comercial), y que tuvo en consideración todas las condiciones de trabajo a que

estos materiales serían sometidos, y que se realizaron una serie de recomendaciones para el

uso del producto, entre otros, que la instalación se debía realizar de conformidad con los

parámetros planteados por Alfa S.A. y cuyas instrucciones serían entregadas al momento de

la compra y que, se dijo, en todo caso, Alfa S.A., brindaría un acompañamiento permanente,

desde el inicio y hasta el final de la obra, mediante su asesor, Jorge Eduar Echeverry; (ix)

Fijó el valor de adquisición de los materiales y pagante en la suma de $83’247.800.00 M/cte.,

e identificó cada factura y su valor; (x) Señaló que luego de realizada la instalación, se

presentaron problemas de adherencia y se presentó el levantamiento del piso instalado; (xi)

Explicó que en una vista de obra realizada el día 15 de marzo de 2017, y con la presencia del

asesor de Alfagres S.A., Eduar Echverry, se pudo concluir que el pegante pegalisto Alfa y el

pegacor corona solo se adherían a la placa de concreto y no al tablón de gres; (xii) Por ello,

refiere, el día 20 de marzo de 2017, presentó la Organización La Merced S.A.S., reclamación

de la garantía, y que no fue atendida, pese a lo cual, el día 23 de marzo de 2017, se realizó

una nueva prueba en obra, y se concluyó que, el tablón pegado con pegalisto alfa se

desprendía totalmente, no así con el pegante sika top 121 que se adhería en un 98% al tablón;

(xiii) Que, entre los meses de marzo y mayo de 2017, se realizaron un total de ocho (8) visitas

a la obra, por personal vinculado a Alfagres S.A., y se refiere las personas que participaron

en las mismas, y las que realizaron acompañamiento por la sociedad Avila Wagner S.A.S.;

(xiv) Expuso, en su criterio, que las conclusiones de dichas visitas fueron que, los materiales

pagalisto alfa y pegalisto plus, no fueron los idóneos para la instalación del tablón, por cuanto

su adherencia del material al piso, era nula; (xv) Que, Sociedad Avila Wagner S.A.S., solicitó

el día 18 de abril de 2017, la efectividad de la garantía por parte de Alfagres S.A., y que

producto de ello se realizó una nueva visita a la obra, el día 20 de abril de 2017 por

funcionarios de Alfagres S.A., y que se repitió el día 2 de mayo del mismo año, pero que,

pese a lo corroborado en dichas vistas, finalmente, el día 19 de mayo de 2017, por la sociedad

Avila Wagner S.A.S. – Ferretería Buenos Aires – se le informó que, de conformidad con lo

manifestado por Alfagres S.A., no era dable acceder a la garantía, luego del análisis de los

hechos y la realización de unas pruebas técnicas; y (xvi) Producto de ello, se indica, la

Organización La Merced S.A.S., se vio en la necesidad de adelantar los trabajos de retiro,

adecuación de superficie, e instalación de nuevo material de piso, con un pegante diferente,

y que eso le causó una serie de daños y perjuicios, que son los materia de reclamación, y cuyo

costo total ascendió a una suma de $144’440.492.00 M/cte.

3. La atribución de responsabilidad a la sociedad Avila Wagner S.A.S. – Ferretería Buenos

Aires, la centro en que, según su dicho, le ofreció a la Organización La Merced S.A.S., plena

garantía de los pegantes pegalisto alfa y pegalisto plus, para la instalación de los materiales

de piso, que también adquirió de ésta. Y que fue por obtener dicha garantía, que por parte de

la Organización La Merced S.A.S., se utilizó dichos pegantes, pues, “(…) para que se cubra la

garantía se debe realizar la instalación de acuerdo a los parámetros planteados por Alfa S.A.” Y,

critica que, en su concepto, no se haya cumplido con la garantía ofrecida. Aunado a ello, dice

la demanda que no brindaron el acompañamiento para la instalación del piso.

4. De Alfagres S.A., expuso que no recibió el acompañamiento para la instalación, y que no se

cumplió con la garantía ofertada al momento de la compra.

5. Frente a lo anteriormente expuesto, consideró vulnerado el artículo 3º de la Ley 1480 de 2011

en relación con los derechos y deberes de los usuarios, especialmente el numeral 1.1. – recibir

el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal; y 1.2. derecho

a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso.

6. Consideró que la garantía debe ser reconocida por Alfagres S.A. como producto y también

por Avila Wagner S.A.S., como comercializador, en los términos del artículo 5º de la Ley

1480 de 2011, según el cual “(…) Garantía. Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y

el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las

condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).”, y citó que

en su concepto se trataba de una garantía solidaria, de conformidad con lo previsto en el

artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 y que se violó el artículo 6º ibidem por la ausencia de

calidad, idoneidad y seguridad de los productos.

7. Las pretensiones en concreto formuladas fueron: (i) Se declare que Alfagres S.A. y Avila

Wagner S.A.S., violaron los derechos del consumidor a la Organización La Merced S.A.S.;

(ii) Se los declare civil y patrimonialmente responsables, y sean solidariamente obligados al

pago de $193’175.292.00 M/cte., daños causados por el retiro del piso y la realización de su

nueva instalación. Y a la cual acompaño las pruebas que pretendió hacer valer.

8. La sociedad Avila Wagner S.A.S. dio respuesta a la acción ejercitada y formuló la excepción

previa de falta de competencia, sustentada de la siguiente manera:

“(…) la acción incoada por la parte demandante, pese a denominarse de protección al

consumidor de conformidad con el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, numeral 3º, no tiene

tal carácter, pues, al observar la pretensión segunda de la demanda, la misma se basa en una

presunta falla que presentaron los materiales, referidos a PEGALISTO ALFA *25kg y

ALFALISTO PLUS *25kg producidos por ALFAGRES S.A., de ahí que se invoque dentro

de los fundamentos de la demanda el artículo 5º, numeral 17 de la Ley 1480 de 2011, que

define los productos defectuosos – como aquel bien mueble o inmueble que en razón de

un error en el diseño, fabricación, construcción, ensamblaje o información, que no

ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho, invocando en

concordancia con el artículo 20 ibidem señalar tal norma la responsabilidad por daño o

producto defectuoso. Como los hechos de la demanda y los fundamentos de derecho deben

interpretarse conforme a las pretensiones, y la última la causa de la demanda es falla en los

materiales (producto defectuoso) conforme lo define el numeral 17 del artículo 5º de la

Ley 1480 de 2011, consecuencia del error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o

información, que no ofrezcan la suficiente seguridad a la que toda persona tiene derecho,

es claro que el asunto sub examine se acomoda, a lo dispuesto en el numeral 2º del

artículo 56 ibidem, que dispone:

“(…) 2. La responsabilidad por daños por productos defectuosos, definidos en esta

ley, se adelantará ante la jurisdicción ordinaria.” (Las negritas y subrayas fuera

de texto).

Se presentaron excepciones, se solicito pruebas, y se llamó en garantía a Alfagres S.A.

9. La Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el tema mediante auto calendado el

día 16 de julio de 2018, No. 00072663, e indicó:

“(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código General del Proceso, y

teniendo en consideración que el Despacho no refiere la practica de pruebas adicionales para

emitir el presente pronunciamiento, se procede a decidir la excepción previa formulada por las

demandadas, quienes argumentaron que las pretensiones de la demanda no pueden ser conocidas

por esta Delegatura en razón a que el numeral 2º del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011,

establece que los asuntos tendientes a declarar la responsabilidad por producto defectuoso es

competencia de la jurisdicción ordinaria y no de la Superintendencia de Industria y Comercio.

“Al revisar el contenido de las pretensiones de la demanda se constata que, salvo la pretensión

primera, encaminada a declarar la violación de los derechos de la demandante como

consumidora, se encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de los

supuestos daños que le fueron ocasionados “(…) a raíz de la falla que presentaron los

materiales PEGALISTO ALFA *25KG y ALFALISTO PLUS *25KG, así como reconocimiento

de perjuicios en la suma de $193’175.292.

“La interpretación de la demanda en su integridad permite concluir que, pese a que la

demandante hizo alusión en su fundamento fáctico a la garantía de los productos adquiridos para

la obra “PLANTA DE PROCESOS AGROPECUARIOS – LA MERCED BOTANA”, lo

cierto es que sus pretensiones se encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago

de los perjuicios como consecuencia de la adquisición de un producto defectuoso a las

demandadas. Estas pretensiones, como bien lo afirman los integrantes de la pasiva, escapan a la

competencia excepcional que le fue asignada a esta entidad a través del artículo 24 de la Ley

1564 de 2012 (…).

“Sobre lo anterior, se recuerda que el numeral 2º de la Ley 1480 de 2011 expresamente señala

que las acciones de protección al consumidor “de responsabilidad por daños por producto

defectuoso (…) se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria.“ (Negrillas y subrayado fuera

de texto).

“(…). Declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia.

“(…) En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juez Civil del Circuito (Reparto) en

la ciudad de Pasto (…).” (Las negritas y subrayas fuera de texto).

10. Repartida la demanda, y correspondiendo al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto –

N., la admitió y corrido el traslado, fue contestada y surtido el llamamiento en garantía de

Alfagres S.A., y trabada la litis, se surtieron las audiencias de rigor, y concluido el debate

probatorio, se emitió sentencia.

11. En dicha ocasión la A quo rememoró que el demandante solicitó una responsabilidad por los

perjuicios que le fueron ocasionados por falla en los materiales de construcción. Luego

acotó, que debía definirse si el asunto se analizaba bajo la égida de la garantía del producto

o por responsabilidad por producto defectuoso, pues reconoció que era dos hipótesis que

diferían, y se inclinó por la aplicación de los artículos 7º y 8º de la Ley 1480 de 2011,

concordante con el numeral 3º del artículo 56, y que bajo tal panorama era claro que el

producto fue inidóneo, pues, no sirvió al fin de la venta, y que, la responsabilidad de las

citadas por pasiva era solidaria, de conformidad con el artículo 10 ibidem. Consideró que no

se daban circunstancias de exclusión de responsabilidad, por cuanto, la prueba de que el

producto no fue debidamente instalado correspondía al fabricante y comercializador y no al

comprador, y que, no se probó por éstos el uso indebido del bien, por lo cual, bajo la

responsabilidad contractual, también se reputa incumplido el contrato, pues, se daban los

elementos para su declaración. Y finalmente, sobre el llamamiento en garantía, descartó su

viabilidad al tratarse de responsabilidad solidaria de las demandadas, y no quedar en el

proceso probado en que monto, entonces, el fabricante debía responder ante la sociedad Avila

Wagner S.A.

12. Notificada la decisión Avila Wagner S.A.S., presentó recurso de apelación e indicó cuáles

eran las razones de su disconformidad para efectos de su sustentación ante el Ad quem, las

que brevemente consisten en: 1. Un defecto de congruencia de la sentencia proferida por la

A quo, en cuanto, dio a la demanda un alcance que no tiene, pues, esta se sustentó en una

reclamación por producto defectuoso, y no sobre una garantía sobre la idoneidad del

producto, que son cosas diferentes, y que desconoció que así quedó bien delimitado el objeto

de la litis, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio, se consideró por tal causa no

competente, y remitió el asunto a la jurisdicción ordinaria civil, pues, de haberlo decidido

con base en ello, otra hubiere sido su conclusión, pues, no quedó probado que el producto

presentara defecto alguno, y se consideró que con ello se violó el derecho a la defensa de las

citadas por pasiva, 2. Que en el escenario que propuso indebidamente la A quo, no existió

tampoco un incumplimiento de la garantía por la sociedad Avila Wagner S.A.S., por cuanto,

se cumplió con su cometido obligacional, al entregar con la compra las instrucciones de

instalación del producto al adquirente, e indicarle que la garantía la daba el productor,

Alfagres S.A., y porque, no faltó a sus compromisos, al presentarse el reclamo y contactar al

comprador con el productor, y que, debía probar Organización La Merced S.A.S., para ser

acreedor a la garantía, que instaló el producto de acuerdo con el manual de instrucciones y

no lo hizo, pues no dejó registro en bitácoras o vídeos de la instalación que realizó, y que,

contrario sensu, se probó en el proceso, que con la debida instalación, dicho producto

funcionaba adecuadamente, y que la prueba de resistencia de la tableta se realizó

indebidamente por Organización La Merced S.A.S.; y 3. Finalmente se discrepó, en caso de

mantenerse la sentencia, de que no se haya condenado al llamado en garantía, para el caso,

Alfagres S.A., toda vez que, la reclamación que se realizó era por el cien por ciento (100%)

de una eventual condena, por lo cual no debía probarse valor diferente para que se rompiera

la solidaridad entre las partes, y porque finalmente la responsabilidad debía recaer en el

productor – fabricante y no en su comercializador.

Por cumplir con todas las exigencias legales el recurso incoado por Avila Wagner S.A.S., fue

concedido y admitido por el Ad quem, y en reemplazó de la audiencia de sustentación, se

corrió traslado para su sustentación1, actuación que cumplimos a continuación, y en la debida

oportunidad.

II. SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION

Consideramos que la Juez A quo, rompió el principio de congruencia y fallo diferente a lo pedido, y

que ello se derivó al interpretar la demanda de manera antojadiza. La doctrina se refiere a este

principio, en los siguientes términos:

“(…) Regla técnica dispositiva.

“Como acertadamente lo define PODETTI, consiste en la “facultad exclusiva del individuo de reclamar la

tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano

jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin.” O como dice

COUTURE, es el “principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la

iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.”

“Son características de esta regla las siguientes:

1 Teniendo en cuenta las medidas tecnológicas adoptadas para el funcionamiento de la Rama Judicial y dada la

aparición y propagación del coronavirus – COVID – 19.

“Los procesos civiles tienen que iniciarse, por regla general, a petición de parte.

“El impulso del proceso corresponde en forma concurrente a las partes y al juez, aun cuando entre

nosotros se estimaba, erróneamente, que solo a las partes correspondía ese deber, debido precisamente al

corto desarrollo que se dio al alcance de las disposiciones procesales civiles.

“El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones

del demandante debido a que el juez, salvo taxativas excepciones, no puede decidir sobre objeto

diverso a lo en ellas contemplado, por acogerse a la regla de congruencia de la sentencia con las

pretensiones de la demanda.

“(…) Las bases del CGP se erigen sobre las dos reglas fundamentales, dándole mayor preponderancia

a la inquisitiva en el aspecto de la producción de la prueba e impulso del proceso una vez formulada

la demanda, pero sin que haya erradicado la dispositiva que a su vez lo informa en cuanto a que

los procesos se inician a petición de parte, las pretensiones delimitan el poder decisorio del juez

y se puede decretar la terminación del proceso si el demandante deja que se paralice en secretaria por

más de un año.

“(…).

“Se mantiene la exigencia de que el proceso se inicie a petición de la parte interesada (demandante),

quien es la facultad por la ley para que, en ejercicio de su derecho de acción, formule

determinada pretensión dirigida contra otra persona (demandado), a fin de que el Estado, por medio

de su órgano jurisdiccional, resuelva si esta pretensión esta amparada en el derecho sustancial.

“(…).

“El artículo 285 del CGP es otro ejemplo de norma orientadora de la regla dispositiva al consagrar que

“la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la

demanda” y adicionar que “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por

objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.”2 (Las

negritas y las subrayas son fuera de texto).

Si consideramos los antecedentes del caso sub examine, citados en el acápite precedente, podrá

afirmarse que: 1. Las pretensiones en concreto formuladas, desde su actuación administrativa ante la

Superintendencia de Industria y Comercio, consistió en que, se declare la responsabilidad de las

demandadas, civil y patrimonial, por un producto defectuoso, y que sobre dicha base citó diferentes

normas del Estatuto del Consumidor, incluso, las referentes a la garantía y también a la

responsabilidad solidaria entre productor y comercializador, 2. Que por ello, la Superintendencia de

Industria y Comercio, rechazó su competencia, puesto que la reclamación de responsabilidad civil

por producto defectuoso corresponde a la jurisdicción ordinaria, exclusivamente, y así lo dijo en

decisión calendada el día 16 de julio de 2018, No. 00072663, cuando indicó:

“(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código General del Proceso, y teniendo

en consideración que el Despacho no refiere la práctica de pruebas adicionales para emitir el presente

pronunciamiento, se procede a decidir la excepción previa formulada por las demandadas, quienes

argumentaron que las pretensiones de la demanda no pueden ser conocidas por esta Delegatura en razón

a que el numeral 2º del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, establece que los asuntos tendientes a declarar

la responsabilidad por producto defectuoso es competencia de la jurisdicción ordinaria y no de la

Superintendencia de Industria y Comercio.

2 Código General del Proceso. Parte General. Hernán Fabio López Blanco. DUPRE Editores Ltda., 2016. Pág.

127 y s.s.

“Al revisar el contenido de las pretensiones de la demanda se constata que, salvo la pretensión primera,

encaminada a declarar la violación de los derechos de la demandante como consumidora, se

encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de los supuestos daños que le fueron

ocasionados “(…) a raíz de la falla que presentaron los materiales PEGALISTO ALFA *25KG y

ALFALISTO PLUS *25KG, así como reconocimiento de perjuicios en la suma de $193’175.292.

“La interpretación de la demanda en su integridad permite concluir que, pese a que la demandante hizo

alusión en su fundamento fáctico a la garantía de los productos adquiridos para la obra “PLANTA DE

PROCESOS AGROPECUARIOS – LA MERCED BOTANA”, lo cierto es que sus pretensiones se

encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios como consecuencia de

la adquisición de un producto defectuoso a las demandadas. Estas pretensiones, como bien lo afirman

los integrantes de la pasiva, escapan a la competencia excepcional que le fue asignada a esta entidad a

través del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (…).

“Sobre lo anterior, se recuerda que el numeral 2º de la Ley 1480 de 2011 expresamente señala que las

acciones de protección al consumidor “de responsabilidad por daños por producto defectuoso (…)

se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria.“ (Negrillas y subrayado fuera de texto).

“(…). Declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia.

“(…) En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juez Civil del Circuito (Reparto) en la ciudad

de Pasto (…).” (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Y sin que sobre dicha decisión se haya interpuesto recurso alguno por la parte demandante, esto

es, la Organización La Merced S.A.S., de donde surge una conducta inequívoca de su parte, de que

consintió que así quedaba delimitado el objeto del litigio, es decir, si existía responsabilidad civil de

las demandas o no, por la compra de un producto defectuoso y si de este consideración fáctica, que

es la causa del litigio, se desprende o no, la aplicación de la garantía prevista en la Ley 1480 de 2011,

y la solidaridad o no, de las demandadas, y 3. Entonces, quedando delimitado el asunto de dicha

manera, como lo reconoció la A quo, al realizar la reseña de la demanda, en su lectura del fallo, no se

entiende como al desarrollar sus argumentos, varió la causa petendi, y se dirigió en su análisis a la

falta de idoneidad del pegante para el uso que le fue dado, y atribuir responsabilidad en las

demandadas, solidaria por ello, al no probar, ni la culpa de la propia víctima, ni el hecho de un tercero,

ni caso fortuito o fuerza mayor, aspectos que analizaremos más adelante.

El error expuesto en la alzada y aquí desarrollado es relevante, porque de no haberse incurrido en

éste, otra sería la decisión.

En efecto, la doctrina nos explica la responsabilidad por productos defectuosos de la manera que cito:

“(…) La institución actual de la responsabilidad civil por productos defectuosos tiene por finalidad la

indemnización de los daños por muerte o lesiones a las personas o por el deterioro o destrucción física

de bienes de terceros que sean o no adquirentes del producto defectuoso, como consecuencia de un

producto inseguro a raíz de un defecto de diseño, de fabricación o de presentación.”3 (Las negritas

y las subrayas son fuera de texto).

Y es evidente que en el caso sub examine no se trata de un producto inseguro, y menos derivado de

un defecto de diseño, fabricación o presentación, y en todo caso, ello no quedó probado en el proceso.

De ahí que, si no se varía por la A quo la causa petendi, que le vino, además, ya definida por la

decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, que no consideró que versara la reclamación

por la garantía del producto derivada de su idoneidad, decisión que aceptó con su silencio la parte

3 Responsabilidad por productos defectuosos. Javier Tamayo Jaramillo. Primera edición. Legis Editores S.A.,

2016. Pág. xxvi.

demandante, y que quedó en firme, en virtud del principio de preclusividad de los actos, no cabe duda,

en la decisión absolutoria, que ahora se reclama del Ad quem.

Ahora bien, es entendible que la A quo hubiere equivocado el sendero de su decisión, puesto que, la

Ley 1480 de 2011, contiene imprecisiones y presenta incoherencias que es necesario resolver por su

interprete. Y sobre ello, se ha dejado constancia por la doctrina:

“(…) El primer problema que encontramos en la legislación sobre responsabilidad por productos

defectuosos, es el hecho de que al haber sido incorporada en el capítulo II del Estatuto del Consumidor una

serie de principios generales con vocación para ser aplicados a todas las garantías reguladas en la ley,

incluida la de seguridad, que no es propiamente una garantía sino una responsabilidad por productos

defectuosos, se generaron grandes incoherencias. Esto debido a que se mezclaron en dichos

principios las garantías de calidad, idoneidad, y seguridad, a las cuales se les dio el mismo

tratamiento, cuando es bien sabido que las dos primeras y la última, que es la que nos interesa,

tienen una naturaleza y unos objetivos diferentes que las hacen incompatibles por completo. Esta

bien que la ley contenga ciertos principios generales aplicables a toda la legislación como las definiciones y

el campo de aplicación de la ley, pero con cuidado de no mezclar indebidamente unas garantías

con otras, pues cada una de ellas posee ciertas características incompatibles con las otras dos. El

ideal habría sido abstenerse de regular por igual las tres garantías para, posteriormente, en secciones

separadas, regular con propiedad cada una de ellas y así evitar confusiones y repeticiones.”4 (Negritas y

subrayas fuera de texto).

Si aquí la demanda fue por producto defectuoso y tal la causa petendi, la garantía aplicable era la de

seguridad y no al de idoneidad, siendo esta última la que aplicó la A quo, y se itera, el error se derivó

de la indebida calificación de los hechos de la demanda, puesto que, giró el debate sobre la idoneidad

4 Responsabilidad por productos defectuosos. Javier Tamayo Jaramillo. Primera edición. Legis Editores S.A.,

2016. Pág. 28.

del producto, cuando con la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, no rebatida se

itera, por la parte demandante, el debate había quedado circunscrito a definir la existencia o no, de

una responsabilidad por producto defectuoso, y no, por su falta de idoneidad, que son circunstancias

bien distantes.

Así el autor en cita define las garantías:

“(…) Garantía de idoneidad o eficiencia. Es el tiempo durante el cual el bien debe servir para lo que

fue adquirido. (…).

“b) Garantía de calidad. Garantizar que el bien tiene las calidades prometidas. (…).

“c) Garantía de seguridad (responsabilidad por productos defectuosos). (…).”5

Entonces, es clara la contradicción que denunciamos, y así se explica: la demanda incoada es por

producto defectuoso y se itera, que así quedó definido, cuando la Superintendencia de Industria y

Comercio dio alcance a la excepción de falta de jurisdicción y competencia que fue presentada por la

sociedad Avila Wagner S.A.S., en el trámite allá adelantado, y que no fue objeto de recurso por la

parte demandante, y siendo ello así, resulta incompatible aplicar a dicha causa petendi, como lo hizo

la A quo, la garantía de idoneidad.

Y más aún, por la indebida interpretación de la demanda por la A quo, se vulneró el artículo 21 de la

Ley 1480 de 2011, según el cual:

5 Auto citado. Pág. 47.

“ART. 21. – DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS POR PRODUCTO

DEFECTUOSO. Para determinar la responsabilidad, el afectado deberá demostrar el defecto del

bien, la existencia del daño y el nexo causal entre este y aquel.

“PARAGRAFO. – Cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria o un reglamento técnico, se

presumirá el defecto del bien.” (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Entonces, como la parte demandante, no probó, cual fue el defecto que tenía el piso tablón, o cuál el

defecto del pegante, para catalogarlos como producto defectuoso, no queda más que indicar que no

cumplió con el onus probandi que le era exigible, de conformidad con el artículo 167 del Código

General del Proceso, y que ello, inexorablemente conlleva al fracaso de su pedimento. Y que, debe

corregirse la actuación de la A quo, porque resolvió el caso, con falta al principio de congruencia,

como aquí quedó denunciado.

Y en tratándose de la responsabilidad por productos defectuosos consideramos que, solo es atribuible

la responsabilidad al productor, y que, en tal caso, a diferencia de las garantías sobre la idoneidad y

calidad del bien, la garantía no es solidaria, en aplicación del artículo 22, numeral 3º del Estatuto del

Consumidor, que consagra como causal de exoneración de responsabilidad, el hecho de un tercero,

que lo será el productor, respecto del expendedor. Esta afirmación resulta compartida por la doctrina:

“(…) En mi concepto, y pese a la contundencia de la norma que hace responsable a todas las personas que

considera como productores, la responsabilidad solo recae sobre el productor que pone el producto en

circulación y en toda otra persona que realmente sea causante o coautor del defecto del producto. Por

lo tanto, si alguna de las personas consideradas como productores por el Estatuto, es demandada

y no es autora o coautora del defecto del producto, el juez deberá absolverla ya que dicha persona

no causó el defecto dañino. Pero si no aplica esta solución, de todas formas, el demandado que no es

causante del defecto, se exonerará si prueba el hecho de un tercero en aplicación de lo dispuesto

en el artículo 22 del Estatuto.”6 (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Es decir que, siguiendo el curso lógico de la demanda, sin alterarla como hizo la A quo, no existía

forma en que resultara comprometida la responsabilidad de la sociedad Avila Wagner S.A.S., y así

deberá ser declarado al momento de desatarse la segunda instancia.

Sobre el segundo punto de la alzada, la misma se basa en que aún, aplicando la llamada garantía de

idoneidad, realizado un adecuado análisis probatorio en el caso sub examine no existiría una

declaración de responsabilidad e indemnización de reparar un daño.

En efecto, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1480 de 2011,

“(…) El productor o proveedor se exonera de la responsabilidad que se deriva de la garantía, cuando

demuestre que el defecto proviene de:

“1. Fuerza mayor o caso fortuito.

“2. El hecho de un tercero.

“3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y

“4. Que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas

en el manual del producto y en la garantía (…). Esta causal no podrá ser alegada si no se ha

suministrado el manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en idioma

castellano.” (Negritas y subrayas fuera de texto).

6 Autor citado. Pág. 91.

Y resulta que en el caso sub examine se probó que, la sociedad Avila Wagner S.A.S., sí le entregó al

comprador Organización La Merced S.A.S., el manual del producto y la garantía proveniente del

productor, Alfagres S.A., y que la causa de la falla en la adherencia del tablón al piso, debió a que no

se siguieron las instrucciones del manual, y prueba de ello es que, la prueba testimonial ha dado

noticia de que, instalado el producto correctamente no presentó problemas, y que la forma en que se

instaló por la Organización La Merced S.A.S., no responde a la indicada para el tipo de producto y

las condiciones de la superficie en que se iba a instalar. De otra parte, quedó probado que, por la

sociedad Avila Wagner S.A.S., desde la venta del producto, se puso en contacto al comprador con el

productor, para que el primero satisfaciera todas sus dudas, ex ante a la compra, y requiriera del apoyo

técnico del productor cuando fuere necesario, puesto que, obsérvese y es importante, no asumió la

sociedad Avila Wagner S.A.S., la obligación de instalación de dicho tablón, ni del uso del pegante.

En otros términos, los productos, tablón y pegante cuando se le entregaron al comprador, eran

idóneos, y su falta de idoneidad se derivó en la forma como lo instaló éste, sin ceñirse de manera

estricta a las indicaciones del producto, que le eran conocidas, al recibir con la compra el manual de

uso e instalación, y la garantía del productor, Alfagres S.A.

En efecto, los testigos indicaron que

“(…) en mi conocimiento lo primero que se miro fue que el piso se estaba levantando, tenía una

mezcla muy pobre en el sentido de altura del sustrato, lo único que hice yo ahí en ese momento fue

preguntar cómo lo estaban instalando si, entonces vinieron, estaban los ingenieros, los maestros de

obra allí, e hicieron una prueba, o sea, yo observé como lo estaban haciendo, entonces a mí me

llamo la atención en ese momento que estaban utilizando un tipo de yana para pegar cerámica,

o sea estaban utilizando una yana de 5 milímetros en un tablón de gres que es muy amplio, o sea

es muy ancho, muy pesado, que necesita como mínimo una yana de 10 milímetros, como mínimo

para que la mezcla tenga cuerpo si, y pueda agarrar el producto, esta fue mi observación inicial

(….). Mezclaron el producto, que esto lo estaban haciendo manual, pues lo que pasa es que el producto

tiene que dejarse reposar, tiene que hacerse para su mejor mezcla con un taladro mecánicamente si,

dejar reposar el producto unos cinco minutos, lo que dice inclusive el producto en la misma bolsa

del producto, para empezar a hacer el proceso de instalación. (…) Pregunta la Juez ¿Considera que

se utilizó una metodología inadecuada en la instalación del piso? En mi concepto sí, porque en el

momento que yo solicité una yana de 10 milímetros para hacer una pequeña prueba con cuatro

lozas, no hubo en toda la obra y me llamo la atención también en la parte de oficinas que se

instaló una parte del producto, que el producto no se estaba levantando, incluso hay una parte

que es llamada, como una le dice, saliente, allá el tipo de yana parece que ser la habían utilizado

más grande, la yana estaba más grande y el producto estaba más agarrado. (…) Pregunta la juez

¿Además de los pisos, que recomendaciones se hicieron en relación con los productos? Se recomendó,

se entregaron las fichas técnicas a Avila Wagner para que a su vez, los ingenieros de la obra

instalen de acuerdo a los requerimientos que decían las fichas técnicas, hasta esa parte yo pude

llegar. Pregunta la Juez ¿Usted conoce si la firma La Merced S.A.S. informó cuál sería el uso que le

daría a la compra y las condiciones de la superficie dónde esta sería utilizada? Si, por eso en la venta

que se hizo se especificó para las oficinas un tipo de pegante y para la parte industrial otro pegante y

las tabletas. (…) Pregunta el apoderado de Alfagres S.A. ¿A quién se entregó el manual de

instrucciones de cómo usar el producto? Yo directamente el tema de manuales de instalaciones, fichas

técnicas, yo todo eso se lo entrego a Yaneth, que es la persona que a su vez como era la persona que

celebró el contrato directamente con la Organización La Merced, era la encargada de ir a los Ingenieros

a entregarles toda la literatura con respecto a los productos. (…) Si estuvo ya casi en el cierre de la

venta (…) los ingenieros de la obra, ya para cerrar el negocio se sostuvo una reunión, y por eso ahí se

especificó el pegante y por eso, en esa reunión se les dijo, que para las oficinas podían utilizar un

pegalisto y para la parte industrial el pegante que tenga latex. (…) Pregunta del apoderado de Avila

Wagner S.A.S. ¿Informe si en las fichas técnicas o manuales de instrucciones del proceso, se específica qué

tipo de yana se puede utilizar? Si señor, incluso en la misma bolsa del producto, la bolsa del pegante

vienen las instrucciones, viene el tipo de formato y yana a utilizar. (…) Dentro de incluso las

capacitaciones comerciales de venta que nos dicen a nosotros, el tipo de yana que se debe utilizar en la

instalación de los productos, incluso como mencionaba en la misma bolsa del producto aparece el

rendimiento y el tipo de yana a utilizar, entonces ahí esta el detalle de que en ese momento se miró,

que se utilizó una yana de 5 milímetros que es para utilizar, para pegar cerámicas de 20 X 20 o

formatos muy pequeños sí, porque, porque el tablón de gres es un producto muy ancho y necesita

una mezcla abierta bien amplia, entonces la yana de 10, lo que hace es permitir ampliar el

producto, obviamente se va a utilizar más producto, va a rendir menos (…) Pregunta el apoderado

de Alfagres S.A. ¿Cuándo el maestro de obra fue a hacer a usted la demostración de cómo iba a hacer

la mezcla, el tuvo cuidado de leer la instrucción que estaba en la bolsa? No, el directamente llegó

cogió la bolsa la abrió con el balustre que se llama y mezclo, esa fue la acción de él (…). Presunta

el apoderado de Alfagres S.A. ¿Usted informó que se encontraba presente el Ingeniero de la obra,

alguno de los Ingenieros hizo alguna observación con respecto a esa demostración? Simplemente dijo

mezcle bien, mezcle bien, lo hizo manualmente y expandió el producto.”7(Las negritas y subrayas

son fuera de texto).

Se trata de un testigo presencial, que da noticia de que: 1. Se entregó al comprador el manual de

instrucciones, y que incluso las mismas se encontraban en la bolsa del producto, 2. Dado ello, es

claro, que quedó facultada Alfagres S.A. y Avila Wagner S.A.S., para formular como causal para la

exoneración de su responsabilidad, las previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 16 de la Ley

1480 de 2011, y, 3. Que la Organización La Merced S.A.S., desacató las instrucciones contenidas en

el producto para su instalación, al utilizar una yana de 5 y no de 10, como era lo indicado, y porque,

realizó la mezcal manualmente y no con el uso de un taladro. De ahí que, de realizarse la valoración

de este testimonio, la conclusión de la A quo, habría diferido de la que adoptó.

7 Declaración del testigo Jorge Eduardo Echeverry Revelo. Vendedor de pisos a clientes mayoristas por más de

veintitrés (23) años en Alfagres S.A.

Por su parte el testigo Jorge Elisardo Ramírez García, expuso:

“(…) Yo fui contratado por el señor Petter Wagner que es dueño de la firma, para que le hiciera una

asesoría por un suceso de unos materiales de un tablón que se había despegado en la obra (…) y a partir

de ese momento estuve ahí haciendo unas pruebas, y mirando la forma como se utilizaron los

productos que tenían en ese momento que eran unos productos distribuidos o producidos por una

compañía Alfagres S.A. (…) En las pruebas encontramos que, pues obviamente los productos deberían

llevar un proceso de instalación completo, se verificó en paquetes que el producto no estuviera vencido, tenía

pues fechas actualizadas para su buen uso, se hicieron varias pruebas en las cuales pudimos detectar

que el producto funcionaba perfectamente. (…) Las pruebas fueron físicas en obra, se hicieron

ensayos de preparación y pegado del producto con el piso que era un tablón de gres. (…) Normalmente

lo que se hace es ceñirse a lo que viene escrito en el bulto que es la forma de preparación, la cantidad

del producto, la cantidad de agua, los tiempos de amasado y los tiempos de reposo para la

curación del producto. Cuando uno sigue estas normas que son muy corticas, pues el producto

tiene un buen resultado. (…) “Yo hice la prueba con los productos que tenían en obra, que eran

pegantes de Alfagres S.A. (…) “Hicimos las pruebas continuas durante algo así como unos 8 a 15

días, estuvimos visitando la obra y haciendo las diferentes pruebas del mismo tipo. (…) Pregunta de la

Juez ¿Los pisos que se instalaron en esa oportunidad quedaron perfectamente adheridos y no se

desprendieron? En el momento de la prueba si (…) Pregunta de la Juez ¿Posteriormente hubo un

desprendimiento de esos pisos que probaron? Lógico que no (…) Pregunta de la Juez ¿Quedaron

perfectamente instalados? Si (…) En estos casos, para este tipo de tablón, se debe utilizar una

yarda número 10 y normalmente se debe hacer en un solo sentido para que haya una evacuación

de todo lo que son, el exceso de aire que puede quedar debajo del tablón contra el piso, que logra

uno es hacer que el mismo material se extienda uniformemente y se debe golpear con un martillo

de caucho para que el piso tenga un asentamiento perfecto (…) si se utiliza una yana de menor

calibre lo que sucede es que la evacuación es mínima y la cantidad de pegante también es mínima,

para los que utilizan la yana precisamente, la yana es una figura que tiene una forma de c por

donde, cuando se riega el producto le da la altura necesaria para que después al golpearlo con el

martillo de caucho asiente y se distribuya uniformemente. Cuando el producto es con una yana

por decir 5 pues obviamente el producto es muy poquito y la masa adherente entre el piso y el

tablón, pues es, mínima (…).” (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Testimonio técnico, basado en evidencia, que corrobora lo expuesto por el anterior testigo, y que no

tiene vinculo de dependencia, ni con Alfagres S.A., ni con la sociedad Avila Wagner S.A.S, con

excepción, como es lógico, de su vinculación profesional, civil no dependiente, para determinar la

causa de lo que sucedió, que evidentemente es derivada de la culpa del comprador, al instalar en

forma indebida el producto, y configurándose las causales de exoneración referidas.

Y también,

“(…) El 2 de mayo se programó la visita técnica en Pasto en donde asistió el Ingeniero José Luis

Muñoz, con personas que lo acompañaron, se colocaron cita con las personas de la obra. Tenía que

verificar el estado de la obra que tanto material se había instalado, como se estaba llevando la intervención y

ellos dentro de su conocimiento técnico hicieron un documento donde se especificaba que la obra

estaba instalando el material, cree que habían instalado más o menos el 80% del producto, pero que

habían omitido un tiempo de fraguado del producto, y que tomaron la decisión de empezar a

levantar el tablón, al empezar a levantar el tablón de manera inadecuada no se pudo determinar

si había problemas de calidad en los productos porque técnicamente hay una manera de cómo

se tiene que llevar a cabo, esa información se trajo, era un tema delicado porque el documento enviado

por el cliente decía que era un caso de 125 millones de pesos los arreglos (…). Pregunta la Juez ¿En la

visita técnica que adelantó el Ingeniero Luis Muñoz a qué conclusiones llegaron? Alla se hizo el

compromiso de que Alfa iba a estar haciendo acompañamiento, pero la información que levanta

siempre el área de pos venta es traerla a las oficinas principales, donde esta el área técnica, que es la

planta nuestras y exponer que fue los hallazgos que encontró, entre eso entró a hacer parte uno de

nuestros proveedores que nos estaba suministrando el pegante y ya empezamos a intervenir todas las

partes necesarias de la información, se hizo el estudio, se pidió la información, lastimosamente en el

sitio no había posibilidad de determinar si había problema de calidad del producto porque lo

rompieron con un artefacto metálico y desde luego no se podía hacer un estudio de calidad del

producto. (…) Pregunta del apoderado de Avila Wagner S.A.S. ¿Sírvase manifestarle al Despacho si

ustedes recibieron alguna solicitud de parte la Organización La Merced previa a la instalación del

producto, de asesoría técnica? No, personalmente que me haya enterado en el transcurso de la

reclamación no, como les decía el distribuidor hizo la venta a su cliente, pero que hayan solicitado

una asesoría técnica en el momento que iban a instalar no, sé que llamó al asesor de ventas

cuando ya se presentó el inconveniente (…).”8(Las negritas fuera de texto).

Y en donde se confirma que, no era viable realizar pruebas técnicas sobre la calidad del producto, por

cuanto, el mismo fue levantado con una técnica inadecuada por la Organización La Merced S.A.S., y

que la misma no solicitó de Alfagres S.A., siendo que conocían que podían hacerlo, una asesoría para

la instalación del producto, ex ante, al inconveniente presentado, y lógicamente que tampoco habían

contratado con ellos la instalación. De esta declaración, en conjunto con las ya referidas

anteriormente, y denunciadas como no apreciadas por la A quo, surge nítido que, existió una indebida

instalación del producto, y por ende, exoneración por la garantía de idoneidad para las demandadas,

como así se reclama que sea declarado por el Ad quem.

Ahora bien, frente al tema de la solidaridad, la misma esta prevista en el artículo 20 de la Ley 148º

de 2011, en los siguientes términos:

“ARTICULO 20. – RESPONSABILIDAD POR DAÑO POR PRODUCTO DEFECTUOSO. El

productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos

de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Para efectos de este

8 Testigo Sandra Buitrago, empleada de Alfagres S.A.

artículo, cuando no se indique expresamente quien es el productor, se presumirá como tal quien

coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto.

“Como daño, se entienden los siguientes:

“1. Muerte o lesiones personales, causadas por el producto defectuoso.

“2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso.

“Lo anterior sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de

acuerdo con la ley.” (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Nótese que la fuerza normativa de esta disposición es en relación con productos defectuosos, y que,

contrario sensu, la garantía que aplicó la A quo para resolver el caso, fue, ya se ha dicho, de forma

indebida, la garantía de idoneidad del producto, de donde, la solidaridad traída no resultaba aplicable.

Ahora bien, si la responsabilidad solidaria se sustentó en el artículo 6º de la Ley 1480 de 2011, al

estatuir que, todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que

ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida, y que, de no cumplirse ello, existe una

responsabilidad solidaria entre el productor y proveedor por garantía ante los consumidores, en los

términos del artículo 7º ibidem, indicar que, de una parte, su exigibilidad solo daba lugar a la

devolución del dinero, más no, a lo ordenado por la A quo, que fue más allá de ello, puesto que

dirigió la condena al pago de la desinstalación del producto, la adquisición e instalación realizada de

un producto nuevo, aspectos que no tienen relación con la garantía, en los términos previstos en el

artículo 11 del Estatuto del Consumidor, y que más bien, se relacionan con responsabilidad civil por

daños, propia de la legislación civil y comercial, y en donde no opera dicha garantía de idoneidad.

Entonces, debió condenar solidariamente solo hasta el monto de la garantía, que se determina por la

restitución del precio (Art. 11., Ley 1480 de 2011, numeral 1º), y lo excedente, quedó ausente de

motivación, porque la razón jurídica de la condena no podía ser la citada garantía que tiene un límite

legal al quantum indemnizatorio, y que dado tal defecto, que la deja carente de fundamento jurídico,

y en consecuencia, de razonabilidad y proporción, en lo que exceda de la misma, deberá revocarse la

condena y de tozudamente sostenerse, no será, al menos en tal aspecto, solidaria.

Y finalmente, sobre el llamamiento en garantía indicar que, se equivocó la A quo al negarlo, por

ausencia de prueba del monto del daño, al considerar que, tal prueba era necesaria para romper el

fundamento de la solidaridad.

El daño lo tasó la A quo en la condena, y en consecuencia, dado que Avila Wagner S.A.S., sostiene

que no es el causante del mismo, porque si existió falta de idoneidad del producto, como fuente de la

condena, la misma jurídicamente solo es imputable al productor, Alfagres S.A., es lógico que debió

prosperar el llamamiento en garantía.

El dislate en este punto del fallo recurrido, consiste en que, confundió la solidaridad imputable al

productor y distribuidor/comercializador, frente al comprador, de la relación existente entre éstos –

pues, claramente ninguna norma establece una prohibición para que ellos repitan, satisfecha la

obligación al comprador, de acuerdo al régimen general de responsabilidad entre ellos, para que se

indemnice uno de ellos, según corresponda por el otro, dependiendo de la imputabilidad del daño,

que en el caso sub examine, se itera, solo es atribuible al productor, y lo es, por la totalidad del monto

de la condena. Al llamado era a quien, entonces, competía probar, un monto menor, y al pasar de

largo, sin mirar lo obvio, la A quo, negó las pretensiones del llamamiento.

El artículo 20 de la Ley 1480 de 2011, es indicativo de ello, aunque sea decirlo, en orden a una debida

precisión, la norma se refiere a la obligación de seguridad, y no a la de idoneidad, para en nada se

opone su dictamen normativo a esta última situación, al disponer, “(…) El productor y el expendedor

serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las

acciones de repetición a que haya lugar (…).” (Las negritas y las subrayas son fuera de texto).

La doctrina expresa:

“(…) Así las cosas, creo que, en virtud de los principios generales del derecho civil, sobre todo los de

hermenéutica, la solidaridad planteada en el artículo 20 no es aplicable a todas las personas que el

Estatuto considera como productores. Y, por lo tanto, solo los causantes del defecto del producto

son solidariamente responsables.

“Otro ejemplo, evidenciaría aún más el absurdo de nuestra legislación: imagínense un abono agrícola

que es puesto en circulación sin un solo defecto, pero que al pasar a las manos de un distribuidor que lo

almacena en sus bodegas, se torna defectuoso a causa de la humedad o la mezcla con otro producto

tóxico. En este caso, el productor inicial, el diseñador y el importador no son responsables – puesto

que ellos pusieron en circulación un producto carente de defectos. El distribuidor en cuyas manos el

producto se tornó defectuoso, es responsable, pero la garantía de seguridad se cuenta desde la puesta

en circulación inicial. Considero inclusive que en este caso el productor final que puso en circulación

el producto sin defectos, no será responsable si el defecto es originado por una persona que no

depende de él (…).

“Por lo demás, como el artículo 22 del Estatuto consagra la exoneración del productor si demuestra

que el daño es imputable a un tercero, es evidente que las demás personas enumeradas como

responsables solidarios, que nada tuvieron que ver con el defecto, pueden librarse si demuestran

cuál o cuáles de los responsables potenciales es o son los causantes del defecto del producto

dañino. Así por ejemplo, si se construye un edificio, es claro que lo primero que se elabora es el

diseño y si después el constructor fabrica unas columnas defectuosas debido al material

empleado, sin que el diseño tenga nada que ver con el defecto de construcción, ningún principio

justifica que se haga responsable solidario al diseñador del proyecto.

“Ahora, independientemente de la intención del legislador en cuanto a la solidaridad, creo que

podemos encontrar una solución literal que nos normativamente el asunto.

“En efecto, el artículo 5º numeral 8º del Estatuto, nos define el concepto de producto como todo bien

o servicio. De otro lado, el artículo 20 establece que los productores y expendedores serán

solidariamente responsables por los defectos de sus productos.

“Ahora, solo del profesional que pone en circulación un producto acabado se puede decir que es

su producto, poco importa quien suministró los diseños, la manufactura, el embalaje, etc. En el encajan

los defectos de todos los participantes de la cadena de producción y por ello siempre será responsable (…).

“Por lo tanto, por ejemplo, si el diseñador de un automóvil elabora un diseño defectuoso que luego es

causa de accidentes como consecuencia del defecto del diseño, es evidente que el productor final

que pone el producto en circulación y ese diseñador son los únicos responsables. El uno, por ser

el causante del defecto del producto que es fabricado con base en ese diseño, y el otro, por poner en

circulación el producto ya acabado. Desde luego, el productor final podrá repetir contra el responsable

del diseño defectuoso. Lo mismo puede afirmarse de quien suministró la materia prima o alguna parte

del componente. Para estos dos eslabones de la cadena su producto es el bien que es incorporado al

producto acabado, que es del productor final, quien lo pone en circulación.

“Si se adopta esta solución, el Estatuto retoma el espíritu y las normas de los demás ordenamientos

jurídicos que solo hacen solidarios a quienes hayan causado el defecto de que adolece el producto.

“En consecuencia, la solidaridad establecida en el artículo 20 solo se aplica al productor final, al

fabricante de una materia prima o de una parte del componente defectuoso, y a los demás responsables del

defecto. El resto de productores enumerados en el artículo 5º no son responsables, salvo que después de la

puesta en circulación, tornen defectuoso el producto. Los productores que son ajenos al defecto

podrán alegar que el defecto no les es imputable. Es más, podrán alegar como causal de exoneración

el hecho de un tercero. (…).”9 (Las negritas y subrayas fuera de texto).

Ya dijimos que es por ello que, no siendo el tablón vendido y el pegante, su producto en relación con

la sociedad Avila Wagner S.A.S., esta no está llamada a responder solidariamente con Alfagres S.A.,

por falta de idoneidad o por defecto del producto, en cualquier escenario, pero ahora, y de no aceptarse

tal posición, decimos, que al menos si se encuentra facultad para repetir, y el llamado en garantía es

una de sus formas, en contra del verdadero causante del daño. En otros términos, le aplica la

responsabilidad solidaria frente al comprador/usuario, pero no se cercena su derecho a repetir contra

el productor, puesto que, el producto en el caso sub examine es de Alfagres S.A., y sin perjuicio de

que ésta repita, en contra de quien, le suministró el pegante, pero ello, deberá ser definido en proceso

independiente a éste, pues, Alfagres S.A., no le formulo ningún llamado en este proceso.

Entonces, Alfagres S.A., deberá retornar en este escenario lo que haya cancelado Avila Wagner

S.A.S. en favor de la Organización La Merced S.A.S., y/o lo que se vea compelida a cancelar, pues,

es el único responsable por el producto.

III. PETICION

Solicito de los Honorables Magistrados, que se revoque la sentencia protestada y que en su lugar se

absuelva de toda responsabilidad a la sociedad Avila Wagner S.A.S., y en subsidio: (i) Que sea

limitado el monto de la condena, de sostenerse ella, al quantum indemnizatorio del precio que se pagó

9 Auto citado. Pág. 103 y s.s.

por el tablón y el pegante, y no más allá, pues el fundamento de la condena, tan solo fue, dicha garantía

de idoneidad y no, ninguna regla de reparación integral de responsabilidad civil general, y porque, de

dicho defecto de fundamento normativo, no se quejó por alzada el demandante; y (ii) En todo caso, y

de existir condena, sea por sostenerse la de la A quo, o modificarse conforme al numeral precedente,

que se condene a la llamada en garantía Alfagres S.A., a restituir a la sociedad Avila Wagner S.A.S.,

lo haya cancelado o deba cancelar por estos hechos, y en favor de la entidad demandante Organización

La Merced S.A.S., toda vez que se trató de su producto, y no de uno de Avila Wagner S.A.S., y

finalmente se condene en costas y agencias en derecho a la parte actora y a la llamada en garantía.

En los anteriores términos, dejo desarrollado los pilares basilares del alzamiento en contra del fallo

de la A quo.

De los Honorables Magistrados, atentamente,