UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

MINUTA INDIVIDUAL DO CASO : POR UM MUNDO MELHOR

Caio Vanuti Marinho de Melo

Natal/RN

2013

Caso: “Por um mundo melhor!” (Leonardo Martins).

A é sócio diretor de B, uma sociedade civil Ltda., com sede na cidade X, no

Estado Y pertencente à federação brasileira, que atua no ramo da indústria de comércio

de roupas, exportando-as também para o restante da América Latina, Europa, Estados

Unidos e partes da Ásia.

Tendo em vista mais uma ameaça de guerra no Oriente Médio, em razão de

suposto genocídio praticado pelo Presidente da Síria, A sentiu-se obrigado, como ser

humano pensante e, portanto, segundo ele “inimigo de qualquer forma de guerra”, a

“criar um marco, ainda que simbólico, contra uma nova guerra no Oriente Médio”,

tendo por finalidade acordar as pessoas para os horrores da uma atividade belicosa

internacional que sempre pode ser o prenúncio de uma guerra mundial, com

óbvias repercussões também no Brasil. É o que pretendia fazer tanto por

intermédio de sua firma, quanto como cidadão.

Assim, B começou uma campanha publicitária intensa, com uso de meios

de comunicação externos (“outdoors”) e pequenos spots televisivos com duração

de 30 segundos cada. Em todos os media (mídias) foram mostradas três crianças

negras com idades aparentes entre 8 e 10 anos, que notoriamente haviam sido vítimas de

ações de guerras em um contexto leste-africano. Uma das crianças aparece sem os dois

braços, em outra criança faltava uma das pernas, enquanto a terceira criança,

aparentemente uma menina, apresentava queimaduras de primeiro grau por todo o

corpo. À imagem das três crianças foi sobreposta a seguinte frase, com a aparência de

ter sido impressa por meio de um carimbo, da esquerda para a direita, na altura

das barrigas das três crianças fotografadas: “danos colaterais” e, um pouco

abaixo, como segunda linha, o complemento: “de um ataque cirúrgico!”. No pé

da imagem, aparece sobre um retângulo vermelho o nome comercial de B,

devidamente acompanhada de sua logomarca.

E, um órgão da Administração Pública direta, criado pela Lei Federal L e

responsável, com lastro nela, pela fiscalização do cumprimento de seus princípios

de combate à concorrência desleal, notificou B por intermédio de N, o cabível

ato administrativo, a suspender imediatamente a campanha publicitária, tanto a

externa, quanto aquela realizada nas emissoras de televisão. Como B se recusou a

fazê-lo no prazo estipulado de 7 (sete) dias, sem apresentar nenhuma espécie de

defesa administrativa, E informou ao órgão do MPF que ajuizou a cabível ação contra

B. A referida ação obteve êxito e, em sede de recurso de apelação, a decisão do juízo

federal de primeira instância foi confirmada. Pelo dispositivo da sentença

monocrática, confirmada pelo acórdão do TRF, B foi condenada a suspender, dentro do

prazo 3 (três) dias úteis, todas as formas da campanha, sob pena de multa diária de R$

100.000,00.

Na fundamentação de sua decisão confirmada pelo TRF, o juiz federal

desenvolveu o seguinte: as peças publicitárias (outdoor e televisivas) representam um

ato de concorrência desleal no sentido do art. 2, da Lei L. De um lado, dever-se-ia

entender sob o conceito de concorrência desleal no sentido do dispositivo legal trazido à

pauta, a boa ética comercial (ethos profissional específico). Nesse sentido, não se

poderia usar ou explorar sentimentos de solidariedade e compaixão em face do

sofrimento real de pessoas vítimas das mais diversas atrocidades em campanhas

publicitárias. Por outro lado, a imagem veiculada das três crianças com

notoriamente perceptíveis deficiências causadas por guerras pode ser compreendida no

sentido de que as crianças vítimas da guerra seriam carimbadas ou rotuladas como

“danos colaterais” e, por isso, a imagem em apreço representaria tais crianças

como postas à margem da comunidade local e humana. Uma mentalidade em

formação da “rotulação” de determinadas pessoas deveria ser combatida na

gênese. Em geral, não se poderia depreender da imagem em comento que a intenção

seria chamar a atenção para o grave problema, pois se trataria de pura publicidade

comercial. Em suma, fere-se pela imagem e de maneira muito abrupta a dignidade

humana de crianças mutiladas por guerras, violação tal que, indubitavelmente, teria

precedência sobre qualquer direito fundamental de B.

Contra o acórdão do TRF que negou provimento ao seu recurso de

apelação, confirmando in totum a sentença condenatória, cuja fundamentação foi

supra sintetizada, B interpôs RE perante o STF, cumprindo todos os seus

pressupostos processuais e condições constitucionais especiais.

Além de buscar a tutela de seus direitos fundamentais pelo STF, o guardião da

CF, A não se conteve e não se deixou desanimar com os até então revezes

judiciais. Assim, logo após a interposição do referido RE, A combinou com os 30

funcionários empregados na sede de B uma ação de protesto em frente ao consulado

dos EUA, na capital de seu Estado Y. Por alguma razão desconhecida, A acredita

que alguns militares norte-americanos que lá se encontravam seriam enviados para

a iminente guerra. A convocação foi para realizar um bloqueio configurado por

pessoas sentadas bem na entrada da rua sem saída que dá acesso exclusivo ao consulado

por 1 hora, como “resistência simbólica”, assim A, contra o envio dos militares ao

Oriente Médio. Os 30 funcionários de B e mais alguns de seus amigos lograram

formar um grupo de aproximadamente 150 pessoas sentadas na frente do

consulado que empunhavam cartazes com fotos e frases que chamavam a atenção

para as previsíveis maléficas consequências de guerras como a então iminente.

A manifestação iniciada às 17h00 foi interrompida às 17h20 por policiais

que exigiam dos manifestantes suas identificações pessoais. Estas estavam sendo

fotografadas, segundo o comandante da operação policial P, com a finalidade de

os manifestantes não terem que ser detidos e levados à delegacia local. Tal decisão de

P tem lastro na legislação específica, podendo, portanto, ser, de plano, excluída

qualquer hipótese de prevaricação. Todos os manifestantes deixaram, ordeiramente,

o local, parcialmente satisfeitos com o resultado da manifestação que logrou atrair

alguns jornalistas e repórteres de diversos veículos.

Porém, o manifestante M que cobria seu rosto completamente com uma touca

“ninja” foi detido e conduzido à delegacia mais próxima. Embora não tenha oferecido

resistência à prisão, foi abruptamente jogado na viatura policial, o que lhe

infligiu ferimentos, como a quebra do osso do septo nasal e um corte na cabeça. Nos 20

minutos em que ficaram sentados, os manifestantes conseguiram atrasar a entrada de

carros do corpo diplomático norte-americano.

Passados três meses, A, M e todos os demais manifestantes (M’), cujas

identidades foram averiguadas pela autoridade policial, foram denunciados pelo

Ministério Público estadual como incursos no crime de constrangimento ilegal, tal

qual definido pelo art. 146, do Código Penal Brasileiro (CPB). Tais denúncias levaram,

sem exceção, à condenação dos manifestantes à pena de 6 meses de detenção com

fulcro no art. 146 caput c.c. 146, § 1°, do CPB. Depois de ter seus cabíveis recursos de

apelação não providos, interpuseram seus REs. cujos pressupostos e condições especiais

estavam presentes.

T, uma emissora de televisão, que veiculou a campanha publicitária de B,

sentindo-se prejudicada pelas condenações de B, procurou também a tutela

judicial pelos meios processuais cabíveis e adequados, igualmente, sem sucesso,

não lhe restando alternativa senão interpor o seu RE perante o STF.

Como a pequena, mas inédita manifestação convocada por A chamou

muito a atenção da opinião pública, graças à cobertura por T e outros meios de

comunicação, a Assembleia Homoerótica do Brasil (AHEB), um partido político

devidamente criado em 2009 (competente registro no TSE com observância de

todos os requisitos da legislação eleitoral específica) que, nas eleições de 2010, já

logrou fazer eleger dois de seus membros como deputados federais e cujo nome

bem define sua primeira linha político-programática, aproveitando o clima

sociopolítico suscitado pela recente onda de manifestações políticas em diversas regiões

do país, ajuizou uma ADI questionando a constitucionalidade do art. 2 da Lei L e do art.

146, do CPB.

SUMÁRIO

A. Procedência do RE interposto contra a decisão do TRF por B.

1. Da área de proteção da liberdade de expressão.

1.1 Das condutas abrangidas.

1.2 Da titularidade do direito.

1.3 Conclusões intermediárias

2. Da intervenção na área de proteção do direito a liberdade de expressão do

pensamento

2.1 Da existência de intervenção

3. Justificação constitucional da intervenção estatal no direito fundamental de B.

3.1 Limite constitucional do direito fundamental à liberdade de comunicação

3.1.1 Verificação de existência de reservas legais

3.1.2 Direito constitucional colidente

3.2 Limite do limite (proporcionalidade da intervenção)

3.2.1 Licitude do proposito

3.2.2 Licitude do meio

3.2.3 Adequação do meio

4. Conclusão

B. Procedência do RE interposto contra a decisão do TJ interposto por A,M e M’

1. 1. Preliminarmente: Da fixação do parâmetro e exclusão de concorrências

1.1 Da presença de concorrências e suas espécies

2. Da área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião

2.1 Das condutas abrangidas

2.2 Titularidade do Direito

2.3 Conclusão intermediaria

3. Da intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental à liberdade de

reunião

3.1 Da Existência da intervenção

4. Justificação constitucional da intervenção no direito fundamental de A, M e M’.

4.1 Limitação constitucional ao direito fundamental

4.1.1 Verificação da existências de reservas legais






4.2.4 Necessidade do meio

5. Conclusão

C. Da constitucionalidade da reclamação por parte de T

1.Da área de proteção do direito à liberdade de comunicação social

1.1 Das condutas abrangidas.

1.2 Da titularidade do direito.


3. Da intervenção na área de proteção do direito à comunicação social


3.2 Conclusões preliminares


4.1 Limite constitucional do direito fundamental à comunicação social


4. Conclusão

D. Da constitucionalidade do art. 2 da lei L

1. Da área de proteção do direito a livre expressão do pensamento

1.1. Das condutas tuteladas (área de proteção objetiva)

1.2. Da titularidade do direito (área de proteção subjetiva)

1.3. Conclusão intermediária

2. Da intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental à liberdade de

expressão

2.1 Da existência da intervenção

2.2 Conclusão intermediária

3. Justificação constitucional da intervenção para a intervenção ao direito fundamental à

livre expressão do pensamento

3.1 Limite constitucional do direito à liberdade de expressão do pensamento

3.1.1 Existência de reservas legais


3.2 Limites do limite do direito à livre expressão do pensamento

3.2.1 Da licitude do propósito

3.2.2 Da licitude do meio utilizado

3.2.3 Da adequação do meio

3.2.4 Da necessidade do meio


4. Conclusão.

E. Da constitucionalidade do art. 146 do código penal

1. Da área de proteção do direito à vida


1.2 Da titularidade do direito


2. Da intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental à vida

2.1. Presença da intervenção estatal

2.2. Conclusão intermediária

3. Justificação constitucional da intervenção estatal no direito fundamental à vida

3.1 Limite constitucional do direito fundamental à vida







3.2.4 Necessidade do meio


CONCLUSÕES FINAIS

A. Procedência do RE interposto contra a decisão do TRF por B

O Recurso Especial interposto por B contra o acórdão do TRF devido ao não

provimento de sua apelação, confirmando a sentença de primeira instância que julgou

procedente o pedido da MPF condenando-o a suspender uma campanha televisiva no

prazo de 3 (três) dias, deverá ser provido caso seja constatado uma violação não

justificada a um direito fundamental de B na decisão do TRF. No caso, o direito

fundamental possivelmente violado é o de liberdade de expressão do pensamento.

1.Da área de proteção da liberdade de expressão do pensamento.

1.1 Das condutas abrangidas. (área de proteção objetiva)

O termo “pensamento” deve ser entendido como “opinião”, ou melhor, “juízo de

valor”, no entanto existe a tese de que a afirmação de ocorrência de fatos também deve

ser albergada pelo referido direito. De fato, a divulgação de fatos está na área de

proteção, mas isso só ocorrerá quando a afirmação de um fato puder ser atribuída a um

posicionamento (político-ideológico) daquele que se expressa, estaremos diante da

expressão do pensamento no sentido do art. 5º IV CF, já em relação a simples expressão

de um pensamento (juízo de valor) não pode se exigir que o locutor expresse somente

opiniões que sirvam a um melhor exercício da democracia, essa funcionalização é

deveras onerosa ao titular do direito e vai na contra mão da própria essência desse

direito fundamental, ou seja, um direito de status negativus (direitos de resistência

frente a intervenções estatais). Está fora da área de proteção as mentiras dolosas se não

estiver presente o caráter metafórico, pois esse não tem o objetivo de induzir ao erro seu

interlocutor.

Quanto às formas e o veículos usados são eles de livre escolha do locutor já que

o constituinte não explicitou nenhuma especifica. Neste sentido é facultado o desejo

daquele que se expressa em querer convencer o seu destinatário, sendo vedada somente

a utilização de formas coercitivas que retiram o livre arbítrio do destinatário.

Está resguardado além da liberdade quanto à forma há também o aspecto

negativo da liberdade, ou seja, a liberdade de não expressar uma opinião.


O titular do direito a liberdade de expressão de pensamento é todo o sujeito de

direito brasileiro ou estrangeiro residente país.


De acordo com o exposto acima é possível indicar que a conduta de B ao

veicular uma campanha publicitária, com a finalidade de alertar a população dos males

decorrentes da atividade bélica internacional, está inclusa na área de proteção objetiva

do direito fundamental à liberdade de expressão positivada no inciso IV do artigo 5º da

Constituição Federal.

Como também possui titularidade desse direito por ser brasileiro atendendo aos

requisitos da área de proteção subjetiva. Visto que a conduta de B atendeu aos

pressupostos da área de proteção objetiva e subjetiva conclui-se que essa esta

constitucionalmente protegida.

2. Da intervenção na área de proteção do direito a liberdade expressão do

pensamento.

Passada a análise do âmbito de proteção do direito fundamental possivelmente

violado é necessário à verificação da existência da intervenção


Intervenção é a ação ou omissão do Estado que impossibilita um comportamento

referente a um direito fundamental ou liga seu exercício a uma consequência jurídica

negativa1, sendo possível esta intervenção partir de qualquer um dos três poderes

(Executivo Legislativo e Judiciário). Podendo ser justificada quando o exercício de um

direito fundamental colidir com outros bens jurídicos tutelados.

1 Demolis e Martins (2012, p.136-137).

No caso em análise a decisão do TRF impendido veiculação da campanha

publicitaria é claramente uma intervenção na área de proteção do direito a livre

expressão do pensamento de B por parte do Poder Judiciário que foi justificada pelo

Tribunal como uma afronta a boa ética comercial e os direitos fundamentais a imagem e

a dignidade da pessoa humana.


Como já está verificada a intervenção no exercício do direito fundamental de B

resta agora analisar se a mesma pode ser constitucionalmente justificada o que ocorrerá

caso tenha sido propositada por um limite constitucional e esse seja proporcional (limite

do limite).

3.1 Limite constitucional do direito fundamental à liberdade de

comunicação

No inciso V do art.5º da CF2 foi outorgado o direito de resposta limitando a livre

expressão do pensamento no caso concreto, caso esse colida com direitos da

personalidade, esse limite é, sobretudo em relação de ofensa entre iguais.

Esse limite supracitado não se aplica a justificação do acórdão, pois o argumento

utilizado foi uma questão pública (boa ética comercial) ligada diretamente a princípios

basilares da ordem econômica (art. 170º, IV e V CF).

3.1.1 Verificação da existência de reservas legais

O constituinte ao outorgar o direito fundamental à livre expressão do

pensamento não determinou reservas legais. Assim fica restrita ao direito constitucional

de colisão a possibilidade de justificar a intervenção.

3.1.2 Direito Constitucional colidente

O desenvolvimento do conceito de direito constitucional colidente como uma

forma de limite deve-se a doutrina alemã, no uso dessa técnica no ordenamento

brasileiro o operador do direito necessita de muito cuidado, pois nossa constituição é

marcadamente analítica e dirigente, de forma a dificultar a encontra de limites visto que

a constituição oferece tutela aos mais variados bens jurídicos. Então, a fim de fixar

parâmetros mais objetivos fica excluído da analise qualquer norma constitucional

procedimental ou de outorga de competência.

No caso em apreciação o julgamento do TRF foi embasado no art. 2 da lei L que

expressamente resguarda “os interesses de concorrente, consumidores e outros 2 “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano matéria, moral ou à imagem;”

participes do mercador”, bens jurídicos esses com lastro constitucional no art. 170º da

Constituição Federal, podem representar o parâmetro para o direito constitucional

colidente. Como aqui se trata de uma colisão um direito fundamental de B e um bem

jurídico-constitucional faz-se necessária a presença de embasamento legal que vise

concretizar tal bem jurídico, poderia ser exposto dessa forma, além do artigo 2º da

referida lei, a lei n. 8.884/94(lei de prevenção e repressão às infrações econômicas) e a

lei n. 8078/90(Código do Consumidor).

Conforme o exposto acima fica saciado os dois requisitos para justificar a

intervenção por meio de direito constitucional colidente: se a decisão do TRF tem como

objetivo concretizar um bem jurídico-constitucional e se há embasamento legal

concretizador deste. Diante disso fica evidente que a intervenção ao exercício do

referido direito fundamental foi provocada por uma questão pública e assim poderá ser

considerada violadora do direito à livre manifestação do pensamento assim que for feito

o juízo de proporcionalidade.

3.3 Limites do limite (critério da proporcionalidade)


Lícito será o proposito da intervenção se este não desrespeitar algum

mandamento constitucional ou legal. No caso em vista o propósito foi a defesa da boa

ética comercial que mais especificamente, no caso, é a proteção do consumidor e da

livre concorrência esses não só são lícitos como tem lastro direito na Constituição no

art. 170, incisos IV e V.

3.3.2 Da licitude do meio

O meio interventivo para ser considerado licito , assim como o propósito, não

pode ser reprovado pelo ordenamento. Esse foi a sentença condenatória do TRF

obrigando B a suspender, no prazo de três dias úteis, a campanha publicitaria, sob a

multa diária de R$ 100.000,00, essa não descumpre nenhuma norma constitucional ou

legal, dito isso se constata a licitude do meio utilizado.


Sendo o meio e o propósito lícitos é agora preciso aferir se o meio é adequado a

alcançar tal proposito. Considerando o destinatário da campanha publicitária o cidadão

médio brasileiro e analisando o conteúdo da mesma, exposição de três crianças negras

sendo que uma delas estava sem os dois braços, em outra faltava uma das pernas e a

terceira apresentava queimaduras por todo, o corpo, junto havia, na altura das barrigas

das crianças (aparentemente um carimbo), a inscrição “ danos colaterais de um ataque

cirúrgico” e no pé da imagem aparecia a logomarca de B, pode-se aferir duas coisas,

que B fez uso de uma campanha publicitaria apelativa recorrendo a sentimentos de

solidariedade e compaixão dos consumidores, esse foi o entendimento do TRF, a outra

hipótese é a de B, usando seu poder aquisitivo, ter divulgando a campanha a fim de

conscientizar a população dos males da atividade belicosa.

A favor da segunda hipótese advoga o fato de B ser uma empresa atuante no

campo da indústria de comércio de roupas e é improvável que uma campanha

mostrando crianças feridas, afetasse positivamente as vendas, até porque no conteúdo da

campanha não houve menção a nenhum produto da marca, mas fazendo menção a sua

logomarca, contudo dizer que isso incita ao interlocutor comprar os produtos de B

afetando sua capacidade de livre escolha não se mostra uma linha de raciocínio muito

profícua, por ser muito mais razoável o entendimento que a presença da logomarca é

uma assinatura de autoria de B.

Dito isso o meio utilizado in casu apresenta-se inadequado já que a campanha

não tem um fim econômico e nem é aferível efeitos econômicos a mesma considerando

a capacidade intelectual do cidadão médio brasileiro, e o impedimento da veiculação da

campanha não estaria servindo para a proteção de livre-concorrência e do consumidor já

que esses bens jurídicos nem sequer foram lesados.

4. Conclusão

Verificada a inadequação do meio utilizado para o alcance do fim exposto

conclui-se que o acórdão do TRF violou o direito fundamental a liberdade de expressão,

então deverá o STF dar provimento ao presente Recurso Especial.

B. Procedência do RE interposto contra a decisão do TJ interposto por A, M e M’

O Recurso Especial proposto por A, M e M’ contra o acórdão do Tribunal de

Justiça que condenou todos à pena de detenção durante 6(seis) meses, com fulcro no art.

146 do Código Penal (CP), deverá obter provimento se for constatada que a decisão do

Tribunal violou, injustificadamente, pelo menos um direito fundamental.

1. Preliminarmente: Da fixação do parâmetro e exclusão de concorrências

1.1 Da presença de concorrências e suas espécies

No caso em análise é aferível dois direitos fundamentais possivelmente

violados: liberdade de reunião e liberdade de manifestação do pensamento.

Apresentando-se assim a existência de concorrência entre direitos fundamentais que

pode ser meramente ideal, quando houver uma relação de especialidade entre os direitos

aplicáveis ao caso, seja porque todos os elementos da área de proteção de um estão

contidos noutro e pelo menos mais um, seja quando as áreas de proteção de

interseccionam somente em parte, dependendo da analise no caso concreto para saber

qual tem maior proximidade nesse3.

Na situação fática em analise está presente uma relação de especificidade entre a

liberdade de expressão do pensamento e liberdade de reunião, pois na área de proteção

deste estão todas as condutas abrangidas por aquele, mais o elemento “reunião”.

Considerando o exposto, a doutrina especializada e as regras clássicas de

solução de antinomias, deve ser utilizado como parâmetro de constitucionalidade do

acórdão o direito fundamental de liberdade de reunião por ser mais especifico que o a

liberdade de expressão do pensamento.

2. Da área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião

2.1 Das condutas abrangidas (área de proteção objetiva)

Primeiro é preciso elucidar o conceito de “reunião” para depois analisar quais

tipos de reunião não estão na área de proteção. O conceito de reunião não se limita ao

encontro de duas ou mais pessoas, para essa se configurar é necessário que entre os

participantes haja um proposito comum mesmo que entre eles haja uma pluralidade de

motivações particulares, pois o titular precisa da presença física dos demais para

alcançar o seu propósito4. Contudo, isso não justifica que haja uma funcionalização

deste direito sendo ele livre na escolha do proposito da reunião.

Feita a analise conceitual do termo nuclear do referido direito fala-se agora dos

elementos que excluem condutas abrangidas pela área de regulamentação, mas não pela

de proteção. Na redação do inciso XVI do art. 5º da CF “todos podem reunir-se

pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de

autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o

mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente;”(grifo do

autor), ficam a vista quatro causas excludentes. Pacifica será a reunião em que não

forem presente, ações agressivas a pessoas ou coisas, a violência aqui deve ser

entendida exclusivamente como violência física e essa deve ser generalizada entre todos

os manifestantes não sendo justificada a dissolução de uma reunião em que apenas

3 Dimoulis e Martins (2012, p. 164). 4 MARTINS, Leonardo. ADPF 187/DF: Marcha da Maconha. In: Anjos Filho, Robério Nunes dos. (Org.). STF e direitos fundamentais: diálogos contemporâneos. 1ªed. Salvador: Jus Podium, 2013, v., p. 277-305.

alguns participantes estejam a cometer atos violentos e estes sejam pontuais não

representando a vontade da coletividade reunida. O conceito de arma dentro de uma

analise dos propósitos da própria reunião, pois diferentemente de armas de fogo, armas

“brancas” (facas e espadas) ou até mesmo armas biológicas e químicas que

explicitamente oferecem risco à integridade física há objetos que entram no conceito de

armas como “qualquer instrumento que sirva para defesa ou ataque”, mas que

concretamente representam simbolismos do próprio movimento à exemplo as foices

constantemente usadas nas manifestações do Movimento dos Sem-Terra (MST) e que

não impedem a ocorrência da reunião.

O fato de as reuniões terem de ser em locais abertos ao publico excluem de

imediato os eventos particulares como peças de teatro, jogos de futebol ou até mesmo

uma sessão de filme no cinema e outros similares, pois mesmo havendo um propósito

comum entre os participantes não há a necessidade dos demais para a consecução do

fim pretendido. Quanto à necessidade de prévio aviso e não frustrar reunião

anteriormente marcada trata-se de reservas legais implícitas e serão tratadas em tópico

especifico.

Por ultimo vale ressaltar que está dentro da área de proteção o exercício

negativo, ou seja, é albergado pela Constituição o direito de não participar de uma

reunião não sendo possível obrigar alguém a participar de uma reunião.

2.2 Titularidade do Direito (área de proteção subjetiva)

O direito a liberdade de reunião tem as mesma regra de titularidade do caput do

art. 5º, isto é, ser brasileiro ou estrangeiro residente no país.

2.3 Conclusões Intermediárias

De acordo com o exposto acima se pode concluir que a reunião de A, M e M’

realizando um bloqueio na entrada da rua sem saída que dá acesso ao consulado

estadunidense está completamente contemplada pela área de proteção objetiva. Além

disso, por falta de informação mais especifica sobre a nacionalidade ou residência dos

manifestantes resta assim considerar que ao menos todos são residentes no país.

3. Da intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental à liberdade

de reunião

Considerando intervenção no mesmo sentido citado anteriormente, isto é, ação

ou omissão estatal que dificulte ou impeça o exercício de algum direito fundamental e

mais especificamente ao direito fundamental à liberdade de reunião, atos como a

dissolução de uma reunião ou a criminalização, seja ela abstrata ou concreta, também

representam intervenção.

No presente caso são constatadas duas intervenções ao direito fundamental de A,

M e M’: a primeira, provocada pelo poder Executivo, é a dissolução da manifestação

por policias concomitantemente com a identificação dos manifestantes e a prisão de M’,

a segunda, feita pelo poder Judiciário, é a condenação de todos os manifestantes à pena

de detenção durante 6 meses em primeira instância e a confirmação da condenação pelo

TJ.

4. Justificação constitucional da intervenção no direito fundamental de A, M e M’.

4.1 Limite constitucional ao direito fundamental

Como forma de justificar uma intervenção estatal a um direito fundamental é

preciso verificar se tal medida está concretizando um limite constitucional que pode ser

ou uma reserva legal (simples ou qualificada) ou o direito constitucional de colisão.


Em primeira análise não se pode aferir ao art. 5º, XVI, CF a existência de

reservas legais, no entanto ao analisar especificamente as locuções “exigência de prévio

aviso à autoridade competente” e “desde que não frustrem outra reunião anteriormente

convocada para o mesmo local” conjuntamente entende-se que o prévio aviso serve para

que a administração pública se prepare a fim de evitar os conflitos entre grupos que

queriam se reunir no mesmo local, assim extrai-se uma reserva legal implícita

qualificada já que é incumbência do legislador regulamentar o uso dos espaços públicos

autorizando intervenções quando necessário e prevenindo o confronto entre duas

manifestações com propósitos divergentes. Essa reserva legal, por fim, autoriza o

Estado a intervir na escolha do local da reunião quando for visto o pressuposto citado.

No caso em pauta, as intervenções perpetradas pela polícia que acabou com a

manifestação e pelo Judiciário que condenou todos os manifestantes com fulcro no art.

146 do CP não podem ser justificadas com base nas reservas legais acima aludidas

restando o direito constitucional colidente como forma de justificação o que não é

recomendado vista a existência de reserva legal. No entanto a própria doutrina

especializada da à solução “O aparente dilema pode ser dissolvido quando se interpreta

sistematicamente os elementos de exclusão da área de proteção, com os propósitos

implícitos na condição de não frustração de outra reunião convocada para o mesmo

local, de tal sorte a reconhecer que a reserva qualificada implícita visa a proteger

mesmo somente bens jurídicos constitucionais. Imprescindível, todavia, a atuação do

legislador federal para se esclarecer a situação jurídico-constitucional com a clareza que

o princípio do Estado de direito exige” 5. Desta forma, por não estarem concretizando

nenhum limite constitucional às intervenções analisadas não são permitidas.

5. Conclusão

De acordo com acima exposto deve-se dar provimento ao RE interposto em face

do acórdão do TJ que confirmou a sentença de primeira instância condenando A, M e

M’ a pena de 6(seis) meses de reclusão.

C. Da constitucionalidade da reclamação por parte de T.

O Recurso Especial movido por T contra a decisão do Tribunal por se sentir

lesado pelas condenações de B deverá ser provido caso seja constatada uma

intervenção, não justificada, a um direito fundamental que no caso ora tratado é o direito

à liberdade de comunicação social positivado no art. 5 º IX e no art. 220 §§1º 2º, CF.

1. Da área de proteção do direito à liberdade de comunicação social


Para existir comunicação social deve haver dois elementos: um emissor e um

número indeterminado de receptores ou “público”, diferenciando-se de logo da

comunicação privada que é resguardada por outros direitos fundamentais. O caráter

abrangente que o constituinte deu na redação do inciso permite a livre escolha quanto ao

meio comunicante sendo os mais comuns à imprensa, o rádio, a televisão, o filme e a

“internet”.

Dentro da área de proteção está todo o processo de formação da noticia desde a

obtenção de informação até a publicação, assim como será estruturado o veiculo de

comunicação (escolha dos textos, o espaço reservado para propagandas, disposição dos

textos etc.).

Quanto ao conteúdo este é de livre escolha do titular do direito sendo protegido

tanto a comunicação social voltada ao debate politico ideológico como aquela

considerada fútil a exemplo das noticias de “sites” de fofoca.

A proteção à liberdade de comunicação social se dá concretamente quando: a

autodeterminação de dados da mídia, a livre circulação de ideias entre empresas, a

autonomia profissional do jornalista e sua acessibilidade à informação e lugares

públicos, como também a possibilidade de ocultar as fontes jornalísticas caso necessário

5 MARTINS, Leonardo. ADPF 187/DF: Marcha da Maconha. In: Anjos Filho, Robério Nunes dos. (Org.). STF e direitos fundamentais: diálogos contemporâneos. 1ªed. Salvador: Jus Podiam, 2013, v. , p. 277-305

e, por último, a garantia de acesso a fundos econômicos e autonomia financeira dos

agentes emissores.

1.2 Da titularidade (área de proteção subjetiva)

Será titular toda a pessoa (física ou jurídica) que estiver envolvida no processo

de formação da noticia ou como no caso das bancas de jornal e revistas que pela sua

importância as empresas de imprensa são titulares do referido direito mesmo não

participando do processo diretamente.


Conforme o acima exposto constata-se que T é titular do direito fundamental em

análise como também faz parte da área de proteção à veiculação da campanha de B por

fazer parte da sua autonomia quanto ao conteúdo do que divulga e pela comunicação

aqui apresentada ter caráter público (receptores indeterminados).

2. Da intervenção na área de proteção do direito à liberdade comunicação social

Haverá intervenção ao direito fundamental de T caso ocorra uma ação ou

omissão estatal que impeça a plena execução do referido direito. No caso as

condenações de B que o obrigaram a retirar a campanha publicitaria que estava também

sendo veiculada por T interviu na área de proteção do direito fundamental à liberdade de

comunicação social, porque consequentemente essas decisões não permitiram T a ter a

autonomia de escolher publicar ou não a campanha de B.


3.1 Limite constitucional do direito fundamental à comunicação social.

Constatada a intervenção no direito fundamental de T faz-se necessário avaliar

se a mesma está justificada através de parâmetros constitucionais para isso

primeiramente verifica-se a existência de reservas legais e se essas não forem

constatadas há a hipótese da existência do chamado direito constitucional de colisão.


O art. 220 §1º CF remete aos incisos IV, V, X, XIII, XIV do art.5º que

analisados conjuntamente com este parágrafo formam uma reserva legal

qualificada, os quais para a presente discussão importam principalmente o V (direito de

resposta) e o X(inviolabilidade da honra, imagem, privacidade e intimidade), pois eles

protegem os direitos de personalidade que podem ser violados no exercício do direito a

liberdade de comunicação social. Com a existência dessa reserva legal é dever do

legislador ordinário concretiza-la a fim de regulamentar a situação de conflito prevista

pelo constituinte, mas não encerando esse dever de concretização com a ação do

Legislativo que deve ser acompanhado por esforços do Judiciário e do Executivo a fim

de perseguir o objetivo da reserva legal.

No caso de T não há intervenção por meio de lei concretizadora de reserva legal

e sim por decisão judicial motivada pela proteção à boa ética comercial (essa já

declarada inconstitucional neste mesmo documento). Posto isso, a intervenção na área

de proteção de T não está justificada por meio de reserva legal, restando à alternativa do

uso do direito constitucional de colisão como forma de justificação o que não é

recomendado visto que ao determinar essas reservas legais o constituinte já elencou os

bens jurídicos que podem servir como limites a liberdade de comunicação social.

4. Conclusão

Não podendo ser justificada por nenhum limite constitucional a intervenção ao

direito fundamental de T é inconstitucional, então se deve dar provimento ao seu RE

interposto no STF.

D. Da constitucionalidade do art. 2 da lei L

A ADI interposta pela AHEB questionando a constitucionalidade do art.2º da lei L será

deferida caso essa seja considerada uma intervenção não justificada no exercício do

direito fundamental à livre expressão do pensamento.

1. Da área de proteção da liberdade de expressão do pensamento.

1.1 Das condutas abrangidas. (área de proteção objetiva)

Ao se falar em livre manifestação do pensamento trata-se principalmente da

exposição de opiniões e juízos de valor. Destarte, fica proibida a censura independente

do conteúdo da reunião a não ser que este se choque com bens jurídicos constitucionais.

Fica excluída da área de proteção àquela manifestação do pensamento feita de forma

anônima. Como já dito antes também ficam excluídas da área de proteção às expressões

que sejam mentiras dolosas e aquelas cujo para sua veiculação foram usados meios

coercitivos.


O titular do direito a liberdade de expressão de pensamento é todo o sujeito de

direito brasileiro ou estrangeiro residente país.

2. Da intervenção na área de proteção do direito a liberdade expressão do

pensamento.

Passada a análise do âmbito de proteção do direito fundamental possivelmente

violado é necessário à verificação da existência da intervenção


Intervenção é a ação ou omissão do Estado que impossibilita um comportamento

referente a um direito fundamental ou liga seu exercício a uma consequência jurídica

negativa6, sendo possível esta intervenção partir de qualquer um dos três poderes

(Executivo Legislativo e Judiciário). Podendo ser justificada quando o exercício de um

direito fundamental colidir com outros bens jurídicos tutelados.

O artigo em questão mostra-se uma clara intervenção na área de proteção ao

impedir certas atividades negociais entre as quais estão contidas campanhas

publicitarias que são resguardadas pela liberdade de expressão do pensamento.


Como já está verificada a intervenção no exercício do direito fundamental de B resta

agora analisar se a mesma pode ser constitucionalmente justificada o que ocorrerá caso

tenha sido propositada por um limite constitucional e esse seja proporcional (limite do

limite).

3.1 Limite constitucional do direito fundamental à liberdade de comunicação

No inciso V do art.5º da CF7 foi outorgado o direito de resposta limitando a livre

expressão do pensamento no caso concreto, caso esse colida com direitos da

personalidade, esse limite é, sobretudo em relação de ofensa entre iguais.

Esse limite supracitado à lei em questão, pois ela é uma concretização de direitos

relativos à ordem econômica, especialmente a proteção ao consumidor e a livre

concorrência.


O constituinte ao outorgar o direito fundamental à livre expressão do

pensamento não determinou reservas legais. Assim fica restrita ao direito constitucional

de colisão a possibilidade de justificar a intervenção.

3.1.2 Direito Constitucional colidente

O art. 2 da lei L que expressamente resguarda “os interesses de

concorrente, consumidores e outros participes do mercador”, bens jurídicos esses com

lastro constitucional no art. 170º da Constituição Federal, podem representar o

parâmetro para o direito constitucional colidente. Como aqui se trata de uma colisão um

direito fundamental de B e um bem jurídico-constitucional faz-se necessária a presença

de embasamento legal que vise concretizar tal bem jurídico, poderia ser exposto dessa

6 Dimoulis e Martins (2012, p.136-137). 7 “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano matéria, moral ou à imagem;”

forma, além do artigo 2º da referida lei, a lei n. 8.884/94(lei de prevenção e repressão às

infrações econômicas) e a lei n. 8078/90(Código do Consumidor).

Conforme o exposto acima fica saciado os dois requisitos para justificar a

intervenção por meio de direito constitucional colidente: se a decisão do TRF tem como

objetivo concretizar um bem jurídico-constitucional e se há embasamento legal

concretizador deste. Diante disso fica evidente que a intervenção ao exercício do

referido direito fundamental foi provocada por uma questão pública e assim poderá ser

considerada violadora do direito à livre manifestação do pensamento assim que for feito

o juízo de proporcionalidade.

3.3 Limites do limite (critério da proporcionalidade)


Lícito será o proposito da intervenção se este não desrespeitar algum

mandamento constitucional ou legal. No caso em vista o propósito foi à defesa da boa

ética comercial que mais especificamente, no caso, é a proteção do consumidor e da

livre concorrência esses não só são lícitos como tem lastro direito na Constituição no

art. 170, incisos IV e V.

3.3.2 Da licitude do meio

O meio utilizado (lei federal ordinária) não encontra no ordenamento brasileiro

nenhum impedimento formal concluindo assim que o meio é licito.

3.3.3 Da adequação do meio

O art. 2 da lei L determina que seja proibida a atividade negocial que tenham

como fim afetar de maneira sensível os interesses de concorrentes, consumidores e

outros participe do mercado. Falando principalmente do consumidor este que é

importante das relações econômicas e também hipossuficiente nestas, assim qualquer

atividade negocial que afete o consumidor retirando dele a capacidade de livre decidir

irá afetar negativamente a ordem econômica, então o ato de proibir essas atividades que

afetam o consumidor é adequado para a consecução do propósito perseguido.

3.3.4 Da necessidade do meio

Analisar a necessidade do meio é verificar a existência de meio igualmente ou

mais adequados para se atingir o fim pretendido como também atinjam de maneira

menos onerosa um direito fundamental.

Sendo o proposito impedir que a ordem econômica seja lesada por atividades

que afetem a capacidade de decisão do consumir médio há outras formas de sancionar

essas atividades como, por exemplo: a multa, a advertência, a contrapropaganda e a

remoção da propaganda. O que ocorre é que os três primeiros não são tão eficazes

quanto à remoção da propaganda, a multa de nada adiantará de a atividade negocial

continuar sendo veiculada e assim ainda afetando os consumidores, a advertência

depende da conformação e do bom senso de quem está veiculando medida essa nos

casos em que a tentativa de afetar o consumidor for dolosa será extremamente ineficaz,

e a contrapropaganda além de ser mais onerosa que a remoção também será ineficaz,

assim como a multa caso o consumidor continue sendo afetado.

Conforme o acima exposto entende-se que a proibição de atividades negocia dita

pelo artigo da lei em análise é necessário para se atingir o fim exposto haja vista que

não se encontra outro meio que ao mesmo tempo seja menos oneroso e igualmente

eficaz.

4. Conclusão

Consoante o acima exposto entende-se que o art.2 da lei L é um intervenção

justificada por limites constitucional e proporcional, deste modo o artigo é

constitucional e deverá ser indeferida a ADI.

E. Da constitucionalidade do art. 146 do código penal

A ADI (ação direta de inconstitucionalidade) proposta pela AHEB deverá ser

deferida se for constatado que o art. 146 do CP intervém, não justificadamente, na área

de proteção de um direito fundamental, mais especificamente o direito fundamental à

vida.

1. Da área de proteção ao direito à vida


Faz parte da área de proteção objetiva situações de resistência dos titulares em

frente a atos advindos do Estado ou de particulares que possam atingir sua existência

física e corpórea e, assim, pôr em risco sua vida.

O direito fundamental à vida também pode ser exercido em sua modalidade

negativa, restando protegido constitucionalmente o comportamento do indivíduo que

não queira viver, dispondo de um direito seu ao tomar alguma atitude no intuito de

provocar a sua morte.

A questão da tutela estatal do direito à vida envolve problemáticas referentes ao

seu início (a partir de que momento poderia o indivíduo ser considerado vivo?), a

permissibilidade ou não de procedimentos abortivos e também de eutanásia, entre

outros.

1.2 Da titularidade

O direito fundamental à vida está presente no caput no art. 5º então se aplica o

disposto nesse, isto é, será titular todo o brasileiro ou estrangeiro residente no país.

2. Da intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental à vida

2.1. Da existência da intervenção estatal

O art. 146 §3, II do CP diz que não será considerado constrangimento ilegal o

ato que impeça um suicídio, esse inciso intervém na área de proteção do direito à vida.

Essa afirmação à primeira vista parece controversa, pois o inciso estaria a proteger

exatamente o exercício da vida, no entanto atos suicidas estão contidos na área de

proteção enquanto exercício negativo desse direito. Dito isso se configura a intervenção

ao direito fundamental à vida pelo art.146 §3 II, CP.

3. Justificação constitucional da intervenção estatal no direito fundamental à

liberdade individual.

3.2 Limite constitucional do direito fundamental à liberdade de

manifestação

Como já dito nas análises supracitadas estará justificada a intervenção se esta for

uma concretização ou de uma reserva legal ou de um direito constitucional de colisão.

3.2.1 Quanto à existência de reservas legais

Na redação do art. 5º caput o constituinte não conferiu ao direito à vida

nenhuma reserva legal dessa forma resta ao direito constitucional de colisão como

forma de justificação à intervenção.

3.2.2 Direito Constitucional de Colisão

A intervenção verificada na área de proteção do direito fundamental à vida

poderia utilizar como direito de colisão a preservação desse mesmo bem jurídico, no

entanto foi demonstrado que o referido inciso II do art. 146, § 3º, CP abre espaço para

possíveis violações na área de proteção desse direito em sua modalidade negativa de

exercício.

A intervenção verificada na área de proteção do direito à vida, com fulcro no

caput do art. 5º, CF, por parte do art. 146, § 3º, II da legislação penal não é justificada

constitucionalmente, visto que esgotado os meios possíveis de justificação, nenhum

deles foi aplicável a esse dispositivo penal.

Ao permitir que um indivíduo intervenha na tomada de decisão de outrem no

tocante à disposição de sua própria vida o inciso II do art. 146, § 3º, CP estaria violando

a forma de exercício negativa desse preceito constitucional. Além, estaria indo de

encontro a outros direitos fundamentais ao cercear as esferas de liberdade e autonomia

desse indivíduo, principalmente nos casos que afetem também a dignidade da pessoa

humana.

A dissolução da tipicidade fixada no referido dispositivo do art. 146, CP implica

em uma autorização de impossibilitar que alguém se suicide, contradizendo o art. 5º, CF

em seu inciso XLI: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e

liberdades fundamentais”.

4. Conclusão

A ação direta de inconstitucionalidade movida pela AHEB deverá ser

parcialmente deferida pelo STF, decretando-se a inconstitucionalidade do art. 146 do

Código Penal apenas em seu § 3º, II por violar direitos fundamentais previstos no caput

do art. 5º, CF.

´

REFERÊNCIAS

MARTINS, Leonardo. ADPF 187/DF: Marcha da Maconha. In: Anjos Filho, Robério

Nunes dos. (Org.). STF e direitos fundamentais: diálogos contemporâneos. 1ªed.

Salvador: Jus Podium, 2013, v., p. 277-305.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos fundamentais.

4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

SPERANZA, Henrique de Campos Gurgel. Publicidade enganosa e abusiva. In:

ÂmbitoJurídico, Rio Grande, XV, n. 104, set 2012. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11>

. Acesso em nov 2013.

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