Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de octubre)

Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de

octubre)

BELÉN UREÑA CARAZO

Doctora internacional en Derecho. Abogada. Miembro de la AEAFA

LA LEY Derecho de familia, Nº 6, Segundo trimestre de 2015, Editorial LA LEY, ISBN-ISSN: 2341-0566

I. INTRODUCCIÓN

Actualmente, existe en nuestro país una gran dificultad para la mayor parte de los ciudadanos a fin de acceder a

una vivienda donde habitar, ya sea en soledad o junto a su familia, aún a pesar de que en la Constitución de 1978

(LA LEY 2500/1978) se consagra el derecho a una vivienda digna y adecuada –artículo 47 CE (LA LEY 2500/1978)-.

Es por ello que, en los supuestos de crisis conyugal, el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido la morada

del núcleo familiar hasta ese momento se convierte en uno de los principales conflictos que surgen entre los

cónyuges, máxime cuando, caso de existir hijos menores, se atribuye ex lege su utilización al progenitor custodio,

en el supuesto normal de desacuerdo de ambos progenitores, con independencia de la titularidad de la vivienda, lo

que puede dar lugar a no pocos abusos.

A este respecto, no es infrecuente en la práctica el hecho de que el titular de dicha vivienda, a quien la sentencia

que decreta el divorcio le atribuye un régimen de visitas respecto a sus hijos menores, esto es, el progenitor no

custodio, además de asumir el gran coste emocional que supone una ruptura conyugal, tenga que abandonar el

que ha sido su «hogar» durante un periodo de tiempo considerable e importante de su vida, buscar con cierta

premura otra vivienda de alquiler en la que residir –o, incluso, volver a casa de los padres o compartir casa con

terceros-, asumir todos los gastos inherentes a dicho alquiler, así como pagar puntualmente las correspondientes

pensiones de alimentos a sus hijos. Y, como contrapartida a tales dificultades, en la mayoría de los casos, no

podrá volver a utilizar la vivienda de su propiedad en un número considerable de años –al menos, hasta la mayoría

de edad de sus hijos-. Mientras tanto, el cónyuge guardador no tiene que recoger sus cosas ni realizar una

mudanza, no tiene gastos añadidos e, incluso, si rehace su vida con otra pareja, pueden residir ambos en esa

misma vivienda, junto a los hijos menores, comunes o no, de la pareja. No resulta, pues, extraño que, como afirma

la Magistrada VIÑAS MESTRE, «en numerosas ocasiones en las peticiones de los progenitores sobre la guarda de

los menores subyace el interés en obtener un pronunciamiento favorable sobre la medida relativa al uso de la

vivienda familiar. El interés económico contamina» (1) . Situación también denunciada por el Juez de Familia

GONZÁLEZ DEL POZO, para quien «en muchos procesos matrimoniales contenciosos, las contrapuestas

pretensiones de las partes reclamando cada una para sí la guarda y custodia exclusiva de los menores encubren en

realidad disputas sobre el uso exclusivo de la vivienda familiar» (2) .

Por otra parte, también es cierto que, en no pocas ocasiones, la vivienda familiar ha sido adquirida por los

cónyuges, con gran sacrificio por parte de ambos, habiendo invertido y proyectado todas sus ilusiones en lo que ha

constituido un proyecto personal y su hogar familiar, y que ahora, como consecuencia de la ruptura, uno de los

dos debe abandonar, aún cuando tenga el mismo derecho que el otro cónyuge a continuar residiendo en el mismo

y, como, normalmente, no es posible la división material de dicha vivienda, se convierte en uno de los principales

escollos al objeto de llegar a un acuerdo amistoso para regular su uso.

Por todas estas razones, en los últimos años, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este tema en

1/20

Portal de RevistasPortal de RevistasPortal de RevistasPortal de Revistas 16/04/201516/04/201516/04/201516/04/2015

numerosas resoluciones, si bien en el supuesto más frecuente en la práctica de guarda y custodia exclusiva a favor

de uno de los progenitores (normalmente, la madre). Pero esta situación se ha visto influida por la introducción en

nuestro país de la custodia compartida en la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), olvidando el legislador

la regulación del uso de la vivienda familiar en este específico régimen de custodia, lo que está ocasionando

numerosos problemas en la práctica, tal como trataremos de exponer a lo largo de estas páginas. Si bien en la

jurisprudencia aún existen contados pronunciamientos respecto a la problemática del uso de la vivienda familiar en

la custodia compartida, muy recientemente se ha dictado la STS de fecha 24 de octubre de 2014, que se inclina

por la utilización del criterio de la atribución temporal de la vivienda, tras la adecuada ponderación entre el

interés más necesitado de protección y el régimen de titularidad de la vivienda.

II. CRISIS MATRIMONIAL Y VIVIENDA FAMILIAR

1. Reflexiones sobre el concepto de vivienda familiar

Como punto de partida, antes de analizar qué sucede con la vivienda familiar en los supuestos de nulidad,

separación y divorcio, y, en concreto, cuando se establece el régimen de custodia compartida, hemos de

plantearnos previamente qué entendemos por vivienda familiar. El Código Civil guarda silencio a este respecto, si

bien sí se contempla un régimen jurídico especial aplicable a la misma, que se concreta en una serie de

disposiciones legales a las que nos referimos brevemente a continuación.

En primer lugar, el artículo 1320 CC (LA LEY 1/1889), en cuanto limita las facultades de disposición sobre la

vivienda familiar de forma unilateral por cualquiera de los cónyuges. De manera que, para la realización efectiva de

tales facultades, se precisa el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial, y ello

con independencia de la titularidad de la vivienda. Así pues, del citado precepto legal, tal y como ha subrayado

PÉREZ UREÑA, «se colige que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, independientemente de que

ésta sea privativa o ganancial, se requiere el consentimiento del consorte» (3) .

En segundo lugar, los artículos 1406 (LA LEY 1/1889) y 1407 CC (LA LEY 1/1889), en sede de disolución y

liquidación de la sociedad de gananciales, que regulan el derecho de adquisición preferente sobre la vivienda

habitual del cónyuge supérstite.

En tercer lugar, el artículo 90 CC (LA LEY 1/1889), que establece, como contenido obligatorio que debe incluirse

en el denominado convenio regulador, para aquellos supuestos de ruptura matrimonial producida de mutuo acuerdo

entre los cónyuges, la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar familiar.

Y, en cuarto y último lugar, el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), que contiene las reglas de atribución del uso de

la vivienda familiar cuando se produce la nulidad, separación o divorcio, para el caso de desacuerdo entre ambos

cónyuges, al que nos dedicaremos en un epígrafe posterior.

En definitiva, siguiendo a RODRÍGUEZ ALMEIDA, «este especial régimen con las limitaciones de disponer que

supone, y que deben ser conocidas por los terceros, se deriva del carácter de "vivienda familiar", pero si la

vivienda familiar, como hemos dicho, es aquélla donde la familia vive, usa y disfruta, lo que realmente caracteriza a

la vivienda familiar es su "uso", el especial uso que se hace de la misma» (4) . Esto es, «realmente es el uso de la

vivienda familiar lo que caracteriza a la vivienda familiar, y lo que obliga, por así decirlo, a su especial régimen

jurídico, pues no es tanto la titularidad del mismo (más bien es irrelevante), sino el uso de esa vivienda lo que

supone limitaciones en su disposición» (5) .

En este sentido, como una primera aproximación a qué se entiende por vivienda familiar, nos parece interesante la

noción propuesta por RODRÍGUEZ ALMEIDA, en virtud de la cual considera ésta como «el lugar clave y necesario

2/20


para el mantenimiento familiar y de la prole, donde todos los integrantes de la unidad familiar, y sobre todo los

menores, deben alcanzar su plenitud como personas» (6) . Noción que, en nuestra opinión, va más allá del mero

enclave físico donde se asienta el grupo familiar y que hay que poner en relación con el derecho fundamental al

libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10.1 CE, de ahí que se justifique que la vivienda familiar

deba ser objeto de una especial protección y regulación legal. Lo cual nos lleva a que podamos hablar de una

dimensión, digamos, «moral» de la vivienda familiar, cuya relevancia pondremos de manifiesto más adelante.

Por su parte, otros autores como MARÍN LÓPEZ señalan que, por vivienda familiar, debe entenderse «la vivienda en

la que los cónyuges cumplen su obligación de vivir juntos (art. 68), inaplicándose el artículo 96, por tanto, a otras

viviendas privativas o adquiridas conjuntamente por los dos cónyuges» (7) .

Asimismo, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre esta cuestión, de manera que vivienda familiar es la

que constituye «la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la

familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido

interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe

integrarse con lo establecido en el art. 70 CC (LA LEY 1/1889), en relación al domicilio de los cónyuges» (8) .

De lo dicho hasta ahora, podemos concluir que la vivienda familiar es el lugar de residencia donde convive el grupo

familiar con vocación de permanencia y se caracteriza, pues, por dos notas esenciales: la conyugalidad y la

habitualidad o carácter familiar. En este punto, como requisitos que configuran la vivienda familiar, nos indica

PÉREZ UREÑA los siguientes: que se trate de una edificación habitable, la nota de la habitualidad y que sea

habitada por la familia (9) .

Por estas razones, hemos de destacar que las segundas residencias no pueden considerarse como vivienda familiar,

y así lo ha entendido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2012 (Ponente: Roca

Trías), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se fija como doctrina jurisprudencial la relativa a que «el uso de los

segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez

en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo».

Por último, hemos de mencionar que, en los supuestos de crisis matrimonial, la jurisprudencia subraya la especial

protección que debe dispensarse a la vivienda familiar, lo cual se manifiesta en su consideración como bien

familiar y no patrimonial, «en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las

necesidades familiares» (10) . En este sentido, se ha pronunciado la STS, Sala de lo Civil, núm. 1199/1994, de 31

de diciembre (Ponente: Marina Martínez-Pardo), en cuyo FD 2º se refiere a ella como: « (...) bien familiar, no

patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario

(…)». En otras palabras, se privilegia el uso que se asigna a dicha vivienda de servir de morada familiar y de

subvenir de ese modo las necesidades familiares (11) .

2. Criterios legales de atribución de la vivienda familiar: el artículo 96 CC

El punto de partida para abordar la cuestión relativa a la medida del uso y disfrute de la vivienda familiar en los

supuestos de ruptura conyugal (12) , pasa necesariamente por el análisis del régimen legal que establece el

artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), que establece los criterios legales de atribución de la vivienda familiar para estos

casos. Este precepto diferencia, con carácter previo, la existencia o no de acuerdo entre los cónyuges, de manera

que si ambos pactan a quién de ellos corresponderá el uso y disfrute de la vivienda familiar así lo harán constar en

el convenio regulador que exige el artículo 90 CC (LA LEY 1/1889), para el caso de separación o divorcio de mutuo

acuerdo, el cual deberá ser aprobado judicialmente. En este sentido, señala ESCUDERO BERZAL que «el artículo 90

del Código Civil (LA LEY 1/1889) otorga relevancia al principio de autonomía de la voluntad, de forma que serán los

3/20


cónyuges, a través de convenio regulador, quienes decidirán sobre el uso de la vivienda familiar, siempre que no

sea perjudicial para los hijos o para uno de los cónyuges» (13) .

Ahora bien, en defecto de tal acuerdo entre ambos progenitores, entraría en juego la aplicación del artículo 96 CC

(LA LEY 1/1889), en cuyos tres primeros párrafos se determinan los criterios a que debe, necesariamente,

sujetarse el Juez para otorgar tal atribución, que tratamos seguidamente.

a) Existencia de hijos sujetos a patria potestad y cuya guarda y custodia se otorga en exclusiva a uno

sólo de los progenitores

En este caso se produce de forma imperativa ex lege la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor en

cuya compañía queden. Y ello porque, en palabras del Tribunal Supremo, este específico contenido de la potestad

puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar

controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular

de la obligación que le impone el artículo 154.2.1 CC (LA LEY 1/1889) (14) . Tal y como afirma ESCUDERO BERNAL,

«esta norma, trata de favorecer la protección del interés de los hijos en el ambiente social y económico en el que

han vivido, es decir, continuar viviendo en el mismo domicilio» (15) .

Así pues, en un proceso de crisis familiar que finaliza en separación o divorcio, el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889)

establece -en defecto de acuerdo entre los cónyuges y como medida de protección a los hijos habidos en el

matrimonio- la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a éstos y al progenitor custodio, y ello con

independencia de la situación jurídica de la vivienda, es decir, es indiferente, a estos efectos, que la misma se

encuentre en régimen de alquiler o de propiedad y, en este último caso, que sea ganancial o privativa de uno de

los cónyuges. Lo cual podría dar lugar, entonces, a una disociación entre el derecho de propiedad sobre la vivienda

y la atribución del uso de la misma en la resolución judicial de divorcio –posesión-. Como justamente precisa el

Profesor LASARTE, «el artículo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el

derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que

así lo aconsejen» (16) . Situación que, en la práctica, está dando lugar, en no pocas ocasiones, a cometer abusos

por parte del progenitor custodio no propietario de la vivienda (17) , lo que ha motivado la exigencia por los

operadores jurídicos en el ámbito del Derecho de Familia de una reforma del artículo 96 CC, de lo que nos

ocuparemos más adelante.

Por tanto, será el Juez el que decida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar, estableciéndose como regla

general y taxativa, siempre que existan hijos menores de edad, la atribución a los hijos y al cónyuge a quien se

haya otorgado la guarda y custodia exclusiva. En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene

que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio

favor filii o del interés del menor -consagrado en los artículos 39 CE (LA LEY 2500/1978) y 2 LO 1/1996, de 15

de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996)-, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo

establecido en el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) (18) . Interés del menor que, aún siendo un concepto jurídico

indeterminado, ha sido matizado por la más reciente jurisprudencia (19) , que lo considera como «la suma de

distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las

necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia

compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser

objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van

a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto

se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino

con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del

4/20


divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores como a los

alimentos presentes y futuros» (la cursiva es nuestra).

En consecuencia, nos aclara el Tribunal Supremo, que esta norma no permite establecer ninguna limitación a la

atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en

ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja,

salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. De esta forma, una interpretación

correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la

vulneración de los derechos de los hijos menores.

Llegados a esto punto, debemos destacar la diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y

mayores de edad, que ha sido subrayada por el Tribunal Supremo (20) . Mientras el de los menores nace del

propio texto constitucional, el de los mayores de edad surge específicamente de la ley que así lo establezca. Un

argumento más sólido utilizado por el Alto Tribunal es el que pone en evidencia que la atribución del uso de la

vivienda familiar, en el caso de los mayores de edad, descansa en los artículos 142 y ss del Código Civil que

regulan los alimentos entre parientes, dentro del cual queda comprendido el derecho de habitación.

Es por ello que, a estos efectos, como ya anticipamos, es indiferente la situación jurídica que confiera el derecho a

la ocupación del inmueble, ya sea por un derecho real, personal o por mera tolerancia o, en su caso, pertenezca a

la sociedad de gananciales o en pro indiviso a ambos cónyuges o a uno sólo de ellos, es decir, el uso de la vivienda

familiar se atribuye con independencia de quién sea el propietario de ésta, pues prevalece, en todo caso, el interés

superior del menor, al que debe garantizarse una sede física en que pueda desarrollar su vida, evitándole así que, a

la separación de los progenitores que amenaza su bienestar, se sume la pérdida de la vivienda en la que han

convivido hasta el momento de la ruptura, con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de

relaciones.

No obstante lo anterior, debemos destacar que el Tribunal Supremo ha establecido recientemente una

doctrina jurisprudencial que trata de atemperar el rigorismo excesivo de esta norma (21) , que incluso,

como ya apuntamos, podría llegar a suponer un abuso de derecho para aquellos casos en que la propiedad de la

vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges o su titular es un tercero ajeno al conflicto familiar, de

manera que se contemplan dos factores que podrían justificar una limitación temporal en el uso de la vivienda

familiar cuando hay hijos menores y no existe acuerdo previo entre los cónyuges. Un primer factor sería el carácter

no familiar de la vivienda, pues una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra

distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no

cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Y un segundo factor se basaría en que el menor no

precisara de la vivienda familiar porque tuviera satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios (22) .

b) Existencia de varios hijos menores cuya guarda y custodia se distribuye entre ambos progenitores,

separando, por tanto, a los hermanos –es lo que se denomina custodia partida-.

La regla a la que el juez debe ajustarse aquí es atender al interés más necesitado de protección, según su

prudente arbitrio. Es por ello que habrá de valorar una serie de circunstancias, de forma que, como puntualiza

HERRERA PUENTES, «su actuar en modo alguno debe ser arbitrario ni infundado, sino que debe ser fruto de la

imparcialidad y objetividad y atender a lo que resulte más razonable y conveniente, según la situación que se

analice y resuelva» (23) .

c) Inexistencia de hijos menores de edad

Supuesto en el cual se autoriza al juez para que atribuya el uso de la vivienda al cónyuge cuyo interés resulte el

5/20


más necesitado de protección, esto es, al que presente una mayor vulnerabilidad respecto al otro, con

independencia de la titularidad de la vivienda. Esta regla, referida en el párrafo tercero del art. 96 CC (LA LEY

1/1889), según sostienen algunos autores, sería también de aplicación en aquellos casos en que se haya

extinguido el derecho de uso asignado con base en el párrafo primero del art. 96 CC (LA LEY 1/1889), una vez

producida la emancipación o mayoría de edad de los hijos, con independencia de que sigan siendo o no acreedores

de la pensión de alimentos (24) .

III. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA

1. La reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio

En el año 2005 se produce un hito jurídico en el ámbito del Derecho de Familia español, pues se introduce, por

primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el régimen de custodia compartida, lo que implica, en nuestra

opinión, un gran avance no sólo en el proceso de igualdad entre el hombre y la mujer –ya iniciado en la

Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978)- sino también, y lo que nos parece más relevante, en la búsqueda

continua del mejor interés del menor, al objeto de preservar su bienestar, en la medida de lo posible, tras la ruptura

de sus progenitores. En este sentido, considera VIÑAS MAESTRE que «la reforma operada por la Ley de 2005 ha

tenido y está teniendo un efecto divulgativo o calificado también como pedagógico, y constituye un reflejo del

mismo la promulgación posterior de leyes autonómicas que recogiendo modelos diferentes y con distintas

terminologías, como se verá, han regulado la denominada custodia compartida» (25) .

Así pues, en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), que modifica el

Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, se declara que «los padres

deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En

todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que

no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad». En

consecuencia, se da una nueva redacción al artículo 92 CC (LA LEY 1/1889), cuya transcripción literal es la

siguiente. Siguiendo a BERCOVITZ, «aunque el artículo 92 no la define, y utiliza para referirse a ella terminología

diversa (guarda y custodia compartida –art. 92.5 y 8– o guarda conjunta –art. 92.7–), consiste en la alternancia

de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de comunicación y estancia con los hijos.

Por eso, quizás es más adecuado hablar de guarda alterna, en la medida que se produce una sucesión o

alternancia de los padres en la guarda de los menores, aunque es la expresión "custodia compartida" la que se ha

popularizado» (26) .

Observamos, pues, cómo los progenitores, de común acuerdo, puedan adoptar un ejercicio compartido o alterno de

la custodia respecto a sus hijos menores o, en caso de desacuerdo, cualquiera de ellos puede solicitar el

establecimiento de dicho régimen legal, que podrá acordar el Juez, una vez recabado el preceptivo informe del

Ministerio Fiscal (27) , así como el dictamen de especialistas (normalmente, equipo psico-social adscrito al Juzgado

de Familia).

Pues bien, con independencia de las ventajas o inconvenientes que pueda suponer el establecimiento de este tipo

de custodia -tanto para los progenitores como para los menores-, así como las posibles formas de llevarla a cabo,

temas sin duda muy interesantes pero de los que no podemos ocuparnos ahora por exceder ampliamente del objeto

de nuestra investigación, hemos de indicar únicamente que la modificación realizada en el artículo 92 CC (LA LEY

1/1889) por la Ley 15/2015 no tuvo en cuenta la posible repercusión que la custodia compartida podía implicar

respecto a la medida del uso de la vivienda familiar, con la que se encuentra directamente vinculada (28) ,

manteniéndose inalterable la redacción del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), lo que ha provocado una serie de

6/20


problemas de interpretación del citado precepto legal en lo que a custodia compartida se refiere, que vamos a

tratar a continuación.

2. La aplicación del artículo 96 CC a la custodia compartida

Tal y como hemos indicado en el epígrafe anterior, la reforma operada por la Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005), en

materia de separación y divorcio, al dar carta de naturaleza a la custodia compartida, no previó, sin embargo, la

cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar en este específico régimen de custodia, por lo que nos

encontramos ante una situación de laguna legal o vacío normativo (29) , frente a la cual podemos adoptar

diferentes soluciones jurídicas, según analizamos seguidamente.

Siguiendo a DE LA IGLESIA MONJE, «generalmente la vivienda familiar es el bien más preciado de una familia, y los

dos progenitores que tienen la custodia compartida, son de igual condición y ostentan igual derecho para la

asignación del uso» (30) . Si partimos de esta premisa, podríamos considerar, en primer lugar, la posibilidad de

aplicar a la custodia compartida el primero de los criterios legales de atribución de la vivienda familiar que recoge el

artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) para el supuesto de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, que,

recordemos, determina que corresponde «a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». En puridad, tal y

como indica CERVILLA GARZÓN, nos encontramos «ante la imposibilidad real de aplicar el texto del artículo 96.1 del

CC (LA LEY 1/1889), por basarse en un supuesto de hecho incompatible con la realidad de la custodia

compartida» (31) , pues ésta supone el ejercicio alterno de la misma por ambos progenitores, por lo que los hijos

estarían en compañía de los dos. De ahí que podríamos contemplar tres posibles soluciones a la interpretación del

citado precepto legal.

Una primera solución, que atiende a la idea de rotación de los progenitores y permanencia del menor en la

vivienda familiar, de tal forma que «la atribución del uso se convierte, también en un derecho de uso de la vivienda

familiar, alterno y en función del que tenga en compañía a su hijo; en cualquier caso un derecho de uso del que,

aunque con particularidades, son titulares los padres y no el menor que es un beneficiario de ese uso pero no un

titular de éste» (32) . Es más, considero que, incluso, podría forzarse la interpretación de este precepto, en el

sentido de entender que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace siempre a favor de los hijos menores –

e, indirectamente, del progenitor que conviva con ellos alternativamente-, cuyo interés resulta tutelado por encima

del de sus progenitores, de modo tal que los menores permanecerían residiendo en la que, hasta la ruptura

conyugal, constituía el hogar familiar, turnándose los progenitores para residir, junto a sus hijos, en la vivienda

familiar, en atención a los tiempos establecidos. En esta misma línea argumentativa se ha manifestado LÓPEZ-

BREA, para quien «el verdadero titular del derecho de uso son los hijos, como destinatarios directos de tal

asignación y no el progenitor en cuya compañía quedan. Este último aparece como un titular indirecto del derecho

de uso, que lo disfruta per relationem en tanto en cuanto está condicionado al desempeño de las funciones de

custodia» (33) .

Esto es lo que se ha denominado custodia «nido», la cual, en opinión de algunos autores, «además de no

garantizar un ambiente de estabilidad emocional para el menor, el "nido de pájaro" puede no ser la mejor opción

financiera para mantener la estabilidad familiar» (34) . La realidad es que, en la práctica, esta modalidad de

custodia compartida se revela bastante inviable, no sólo porque requiere forzosamente un gran nivel económico de

la familia para poder mantener tres viviendas simultáneamente, sino también por los problemas de convivencia que

puede llegar a generar, especialmente, si los progenitores rehacen su vida con otras personas (35) .

Una segunda solución aboga, en cambio, por la rotación del menor, quien deberá trasladarse, periódicamente, a

los domicilios de sus progenitores. Si bien, en este caso, debe decidirse por el Juez cuál de los progenitores

7/20


permanecería residiendo en la vivienda familiar y cuál debe buscar otra vivienda, ya sea en régimen de propiedad o

alquiler. Propuesta interpretativa que sería posible sostener «desde una interpretación sistemática de lo dispuesto

en el artículo 96 en relación con lo establecido en el artículo 103.2ª del Código civil (LA LEY 1/1889)» (36) .

La tercera de las soluciones apuntadas cuando se trata de decidir el uso de la vivienda familiar en el régimen de

custodia compartida pasaría por la no atribución de la vivienda a ninguno de los progenitores, procediéndose

a su enajenación y reparto del precio obtenido entre ambos cónyuges, quienes podrán procurarse una vivienda

para residir cada uno de ellos con sus hijos en los periodos de alternancia. Solución defendida por autores como DE

LA IGLESIA MONJE, para quien «si la vivienda es propiedad de ambos cónyuges, siempre es preferible su

transmisión, y con las resultas que cada cónyuge adquiera una nueva, su propia vivienda, donde permanecerán

con sus hijos durante los periodos de estancia con cada uno» (37) . Pero esta posibilidad, aún cuando fuera la

ideal, en los tiempos actuales de crisis económica no es viable, y además sólo sería aplicable en el caso de que la

vivienda fuera ganancial.

Por estas razones, la doctrina se ha mostrado unánime respecto a la no aplicabilidad de este primer párrafo del art.

96 CC (LA LEY 1/1889) a los supuestos de guarda y custodia compartida, por cuanto los hijos no se encuentran

por definición en la compañía de uno sólo de los progenitores. Es por ello que, como ha señalado GONZÁLEZ DEL

POZO, «es preciso acudir a la previsiones contenidas en el párr. 2.º del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) para hacer

aplicación analógica al caso de lo dispuesto en dicho precepto para los supuestos de la conocida como guarda y

custodia partida o repartida, que es la creada cuando, habiendo dos o más hijos comunes, uno o varios quedan

bajo custodia de un progenitor y los restantes bajo la del otro» (38) . Asimismo, DE LA IGLESIA MONJE propone

acudir a la analogía, siendo «conveniente acudir al párrafo 2.º del citado artículo 96 del Código Civil (LA LEY

1/1889) para dicho supuesto, norma que indica que «el juez resolverá lo procedente» sobre el uso de la vivienda

familiar y del mobiliario y ajuar existente en la misma» (39) . Por tanto, habríamos de estar a lo dispuesto en el

párrafo segundo del artículo. 96 CC (LA LEY 1/1889), a tenor del cual «el Juez resolverá lo procedente».

Ahora bien, coincidimos con la idea de GONZÁLEZ DEL POZO relativa a que «propugnar la aplicación analógica del

art. 96, párr. 2.º para decidir sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia

compartida, no resuelve en absoluto la cuestión, porque el precepto se limita a señalar que en tales casos el juez

"resolverá lo procedente". Se trata de un precepto en blanco, indeterminado, que deja abierta cualquier posibilidad

y obliga a definir y fijar los criterios objetivos a que habrá de atenerse el juez a la hora de resolver "lo

procedente"» (40) .

Sin embargo, ante la situación de laguna legal, y dadas las dudas interpretativas que nos ofrece la aplicación de

los dos primeros párrafos del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) al supuesto de la custodia compartida, podríamos

contemplar otra alternativa existente en nuestro ordenamiento jurídico. En palabras de CERVILLA GARZÓN,

«previamente a acudir al uso de la técnica conocida como analogía legis (que podría llevarnos a la regla del artículo

96.2 del CC (LA LEY 1/1889), aunque sería discutible la concurrencia del requisito de "identidad de razón" exigido

en el artículo 4.1 del CC (LA LEY 1/1889)), se debe acudir a la escala de fuentes, por si existiera alguna costumbre

o principio general del Derecho que pudiera aplicarse resolviendo y cumplimentando el vacío legal» (41) . Y, en este

caso, el principio general al que acudiríamos sería el del interés del menor o favor filii.

Por otra parte, este problema ha sido también objeto de atención en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de

Familia y la Asociación de Abogados de Familia, celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 octubre 2009. Así, en el

punto referente a la «Problemática actual de la atribución del Derecho de uso del domicilio familiar» se dice: «1.º

Se propone la reforma del artículo 96 del Código Civil, de forma que se proceda a una distribución del uso de la

vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso,

8/20


atendidas las circunstancias mientras se realiza la liquidación. Los plazos legales serán razonables para evitar que

la realización urgente o precipitada de la vivienda desmerezca o perjudique su valor de mercado (42) ».

En consecuencia, en el régimen de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar es una

cuestión ciertamente compleja, pues no existen criterios de atribución legal, debiendo acudir bien a la aplicación

analógica del párrafo segundo del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), bien al sistema de fuentes legales establecido,

en el que se contempla la aplicación de los principios generales del Derecho, en defecto de ley o costumbre, por lo

que acudiríamos a la aplicación del principio del interés del menor. De manera que, en la práctica, encontramos

diferentes posibilidades en la forma del uso de la vivienda familiar:

Primera. Uso exclusivo de la vivienda familiar por uno de los progenitores y sus hijos.

Segunda. Uso alternativo de la vivienda por ambos progenitores y sus hijos.

Tercera. No atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores. En este supuesto, lo más

razonable sería, siempre y cuando las actuales condiciones de mercado lo permitiesen, la enajenación de la

vivienda familiar con el consiguiente reparto equitativo del precio obtenido entre ambos cónyuges, de tal manera

que cada uno de ellos pudiera alquilar o adquirir una nueva vivienda en la que residir junto a sus hijos durante los

periodos de estancia que le correspondiere a cada uno.

3. Criterios jurisprudenciales

Con carácter previo, debe precisarse que la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar en el régimen de guarda

y custodia compartida, hasta la fecha, ha sido escasamente tratada por la jurisprudencia (43) , lo cual quizás sea

debido a la aún escasa utilización de este tipo de régimen de custodia por los progenitores, que requiere del

consenso de ambos, así como de una relación fluida y de mutuo respeto para poder ejercitarla (44) , siendo

prácticamente infrecuente en la práctica su adopción por el Juez si ambos cónyuges no lo solicitan. No obstante,

hemos de destacar que, según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística, de Nulidades, Separaciones y

Divorcios, correspondientes al año 2013, se observa un aumento paulatino y creciente del porcentaje de casos en

que se otorga la custodia compartida, ascendiendo a un 17,9 % (45) . Probablemente, éste sea el motivo de que,

tras un análisis detenido de las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, hemos

encontrado las tres siguientes, todas ellas del año 2014.

En primer lugar, la STS (Sala de lo Civil) núm. 368/2014, de 2 de julio (Ponente: Seijas Quintana), en cuyo FD

3 se establece el régimen de custodia compartida sobre dos menores, dejando a la ejecución de esta sentencia la

determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los

progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en

relación a la escolarización de los niños.

2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro

progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3ª No se podrá separar a los dos hermanos.

4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que

deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de

cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

9/20


Como puede apreciarse, nada dice el Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este

régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio

conyugal a la hora de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el

uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores, lo que supondría, en principio, la aplicación del

párrafo primero del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889).

En segundo lugar, la STS (Sala de lo Civil) núm. 576/2014, de 22 de octubre (LA LEY 145489/2014)

(Ponente: Arroyo Fiestas), opta por la no adscripción expresa del uso de la vivienda familiar a ninguno de los

progenitores, por cuanto no consta un interés más necesitado de protección, quedando sometido el inmueble –

ganancial- al correspondiente proceso de liquidación. El supuesto de hecho que se contempla en la citada

resolución judicial es el de un padre –progenitor no custodio- que, transcurridos seis años desde el divorcio, insta

la correspondiente modificación de medidas, al objeto de solicitar la guarda y custodia compartida del hijo común,

así como la desafectación de la vivienda familiar, cuyo uso fue inicialmente otorgado a favor de la madre –en su

condición de cónyuge custodio-, donde ésta convive con un tercero de forma habitual, estable y permanente en el

tiempo. El juzgador a quo desestima la modificación de medidas, por no existir acuerdo entre ambos progenitores

para ejercitar la custodia compartida, lo cual podría generar continuos conflictos, si bien acuerda una ampliación

del régimen de visitas a favor del padre, decisión que es revocada parcialmente por la Audiencia Provincial, en el

sentido de establecer un régimen de visitas aún más amplio, manteniendo el uso de la vivienda familiar como hasta

entonces, esto es, a favor de la madre.

Pues bien, planteado el recurso de casación por el padre, en cuanto al uso de la vivienda familiar, entiende el

Tribunal Supremo que, de acuerdo con el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), toda vez que el hijo queda en compañía

de ambos cónyuges como consecuencia del establecimiento del régimen de custodia compartida, y no constando

que la madre precise de una protección especial, procede la desafección de la vivienda familiar, que deberá ser

liquidada, concediendo a la madre un plazo prudencial de seis meses para el desalojo de la misma.

En tercer y último lugar, nos parece muy interesante la STS (Sala de lo Civil) núm. 594/2014, de 24 de octubre

(Ponente: Seijas Quintana), pues aún no existe jurisprudencia en casos similares, que utiliza como criterio para la

atribución del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida la limitación temporal. Esta sentencia parte del

siguiente supuesto hecho: la esposa presenta demanda de divorcio, en la que solicita, entre otras medidas, la

guarda y custodia exclusiva del hijo menor del matrimonio y, en consecuencia, la atribución del uso de la vivienda

familiar (propiedad privativa del esposo). Por su parte, el esposo se opone a dicha demanda, solicitando la custodia

compartida del menor, así como la atribución de la vivienda familiar por ser de su exclusiva propiedad. El Juez de

instancia concede la custodia exclusiva a favor de la madre, a la que otorga también el uso de la vivienda familiar.

El padre recurre dicha decisión judicial en apelación y se revoca la dicha sentencia, en el sentido de establecer la

custodia compartida del menor, si bien se mantiene el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, de forma

indefinida, por considerarlo el interés más necesitado de protección en ese momento. Finalmente, el esposo recurre

ante el Tribunal Supremo porque entiende que se ha producido la infracción del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889),

alegando la oposición a la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual procedería determinar una temporalidad en el

uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección, cuando se ha

acordado la custodia compartida.

Para la solución de la cuestión planteada, el Tribunal Supremo acude a la aplicación analógica del párrafo segundo

del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), lo cual obliga a una labor de ponderación de la concurrencia de las

circunstancias específicas del caso, que debe atender a dos factores fundamentales: el interés más necesitado de

protección y el régimen de titularidad de la vivienda familiar, distinguiendo si es privativa, ganancial o pertenece a

10/20


un tercero. A este respecto, se entiende que «si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando

los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no

permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse

con su madre en otra vivienda». Por tanto, fija un límite temporal de dos años en el uso de la vivienda familiar por

la madre, periodo razonable para que la esposa pueda regularizar su situación económica mediante el acceso a un

empleo, que le permita acceder a una vivienda digna donde convivir con su hijo en los periodos que le corresponda

estar con él.

Vistos los últimos pronunciamientos judiciales relativos al uso de la vivienda familiar en el régimen de custodia

compartida, parece que se está iniciando una tímida línea jurisprudencial en la que se tiende a una limitación

temporal en el uso de la misma para quien lo tiene atribuido –el progenitor custodio, normalmente, la madre-, igual

que sucedió en su momento con la pensión compensatoria que, de fijarse su carácter indefinido en la mayoría de

los casos, paulatinamente se ha ido estableciendo una limitación temporal a la hora de su otorgamiento. Y ello

entiendo que es fruto de la evolución de nuestra sociedad respecto a la custodia compartida, que goza de una

cada vez mayor aceptación en la práctica, especialmente por aquellos padres que desean involucrarse en el

cuidado y educación de sus hijos, asumiendo un rol igualitario al de la mujer. Si bien, para la admisibilidad de esta

limitación temporal, ha de analizarse caso por caso, teniendo en cuenta siempre el interés más necesitado de

protección en el grupo familiar, ya sea el de los menores o el del progenitor que se encuentre en una posición más

débil respecto al otro -por sus circunstancias económicas, profesionales, personales, etc.-, así como el régimen de

titularidad de la vivienda, pues, en aquellos supuestos en que la misma es privativa del progenitor no custodio,

como ya hemos señalado, se han producido situaciones injustas amparadas por nuestro ordenamiento jurídico. Y,

cuando la vivienda es ganancial, qué duda cabe que la mejor solución al producirse la ruptura conyugal es proceder

a su enajenación, repartir la ganancia entre ambos progenitores, quienes podrán, así, subvenir a las necesidades

de habitación de sus hijos en los periodos que los tengan en su compañía.

En este punto, para finalizar, me gustaría hacer una reflexión: la vivienda familiar presenta una dimensión

moral, en cuanto va más allá del mero enclave físico donde reside un grupo de personas. Lo importante, en mi

opinión, es que se trate de un marco de convivencia, un punto de encuentro entre los integrantes de una familia -

padres, hijos, abuelos,…-, donde cada uno de ellos pueda desarrollar libremente su personalidad y sentirse

atendido, tanto material como moralmente. Y eso es lo que configura un «hogar», con independencia del espacio

físico. Por tanto, si vemos normal que unos progenitores, antes de una ruptura, puedan decidir un cambio de

domicilio, junto a sus hijos, ya sea por razones laborales o de otra índole (mayor cercanía a los colegios de los

menores o a la familia de origen, más espacio o comodidad, etc.), y eso no debe necesariamente suponer un

trauma para los menores, para quienes lo relevante es que están junto a sus progenitores y forman parte de una

familia, no veo el motivo para no admitir tal posibilidad una vez producida la ruptura de los cónyuges, quienes

nunca dejarán de ser padres e integrantes de una familia, al margen de su relación de pareja.

IV. CONCLUSIONES

Tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), en materia de separación y divorcio,

que da carta de naturaleza al régimen de custodia compartida por primera vez en nuestro país, se ha puesto en

evidencia el problema de la atribución del uso de la vivienda familiar cuando se otorga este tipo de custodia, pues

el legislador se ha limitado a introducir una nueva redacción del artículo 92 CC (LA LEY 1/1889), omitiendo cualquier

referencia al artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), que contiene los criterios legales de atribución de la vivienda familiar

en los supuestos de custodia exclusiva.

11/20


Por esta razón, si el Juez opta por el otorgamiento de la custodia compartida, para decidir sobre la medida del uso

de la vivienda familiar, ha de acudir necesariamente a lo dispuesto en el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), cuya

interpretación presenta problemas a la hora de su aplicación. Así, en primer lugar, si analizamos la posibilidad

contemplada en el primero de los criterios legales de atribución de la vivienda familiar que recoge el artículo 96 CC

(LA LEY 1/1889), tres son las posibles soluciones que se han barajado al objeto de decidir tal cuestión.

Primera, que atiende a la idea de rotación de los progenitores y permanencia del menor en la vivienda familiar, de

forma que se atribuye el uso de forma alterna a los progenitores. Sin embargo, en la práctica, esta modalidad de

custodia compartida –denominada custodia nido- se revela bastante inviable, no sólo porque requiere forzosamente

un gran nivel económico de la familia para poder mantener tres viviendas simultáneamente sino también por los

problemas de convivencia que puede llegar a generar, especialmente, si los progenitores rehacen su vida con otras

personas.

Segunda, enfocada a la rotación del menor, quien deberá trasladarse, periódicamente, a los domicilios de sus

progenitores respectivos, en cuyo caso debe decidirse por el Juez cuál de los progenitores permanecería residiendo

en la vivienda familiar.

Tercera, que opta por la no atribución de la vivienda a ninguno de los progenitores, procediéndose a su

enajenación y reparto del precio obtenido entre ambos cónyuges, quienes podrán procurarse una vivienda para

residir cada uno de ellos con sus hijos en los periodos de alternancia.

En segundo lugar, tras la exposición de las anteriores posibilidades en orden a la regulación del uso de la vivienda

familiar, que autorizaría la aplicación del primero de los criterios legales del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), los

jueces se han inclinado, en su mayoría, por una aplicación analógica del párrafo segundo, contemplado para

aquellos casos de custodia partida, en que los menores se reparten entre ambos progenitores. Por tanto,

acudiendo a este criterio, a la vista de las circunstancias específicas de cada caso, el juez resolverá lo

procedente.

Si bien ésta parece ser la opinión mayoritaria en la praxis judicial, ante las dudas interpretativas que nos ofrece la

aplicación de los dos primeros párrafos del artículos 96 CC (LA LEY 1/1889) al supuesto de la custodia compartida,

dada la situación de laguna legal, y en tanto no se proceda a la reforma del citado precepto, otra posibilidad sería

la de acudir al sistema de fuentes establecido, de tal manera que, en defecto de ley, habríamos de considerar la

existencia de alguna costumbre o principio general del Derecho que pudiera aplicarse resolviendo y cumplimentando

el vacío legal. Y, en este caso, el principio general al que acudiríamos sería el del interés del menor o favor filii.

En consecuencia, en el régimen de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar es una

cuestión ciertamente compleja, pues no existen criterios de atribución legal, debiendo acudir, bien a la aplicación

analógica del párrafo segundo del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), bien al sistema de fuentes legales establecido,

en el que se contempla la aplicación de los principios generales del Derecho, en defecto de ley o costumbre, por lo

que acudiríamos a la aplicación del principio del interés del menor. De manera que, en la práctica, encontramos

diferentes posibilidades en la forma del uso de la vivienda familiar:

Primera. Uso exclusivo de la vivienda familiar por uno de los progenitores y sus hijos.

Segunda. Uso alternativo de la vivienda por ambos progenitores y sus hijos.

Tercera. No atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores. En este supuesto, lo más

razonable sería, siempre y cuando las actuales condiciones de mercado lo permitiesen, la enajenación de la

vivienda familiar –si fuese ganancial- con el consiguiente reparto equitativo del precio obtenido entre ambos

cónyuges, de tal manera que cada uno de ellos pudiera alquilar o adquirir una nueva vivienda en la que residir junto

12/20


a sus hijos durante los periodos de estancia que le correspondiere a cada uno. Y, para el caso de que la vivienda

fuese privativa de cualquiera de los cónyuges, permitiría la recuperación del uso por éste.

Finalmente, aun cuando todavía apenas existe jurisprudencia sobre esta cuestión, hemos de tener en cuenta la,

creemos, recién iniciada línea jurisprudencial, que aboga como solución para la atribución del uso de la vivienda

familiar en la custodia compartida la limitación temporal, cuando se trata de vivienda privativa de uno de los

progenitores. Sin embargo, para el supuesto de vivienda ganancial, parece ser que la solución más justa es la de la

desafectación de la vivienda familiar a fin de proceder a su enajenación. Deberemos esperar el transcurso del

tiempo para comprobar la consolidación de estos criterios.

V. BIBLIOGRAFÍA

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: «Comentario al artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)», en Comentarios al

Código Civil, Aranzadi, 2009.

CERVILLA GARZÓN, M.D.: «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda familiar», en Revista de derecho

de familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, No 44, 2009, pp.45-62.

DE LA IGLESIA MONJE, Mª. I.: «Custodia compartida y el derecho de uso de la vivienda familiar. Análisis

jurisprudencial», en Revista Crítica de Derecho inmobiliario, núm. 732, julio 2012, pp.2298-2327.

DOMINGO MONFORTE, J.: «Custodia y nido compartido: todo cambia», en Actualidad Jurídica Aranzadi núm.

891/2014, p.5.

ESCUDERO BERZAL, B.: «La custodia compartida y la vivienda familiar», en Comunitania: Revista internacional de

trabajo social y ciencias sociales, No 6, 2013, pp.37-56.

FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J.M.: «La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular. Examen del

artículo 96 CC (LA LEY 1/1889)», en Revista Aranzadi Doctrinal núm. 10/2011.

GAUDET, J. y MORENO VELASCO, V.: «La problemática del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia

compartida: reflexión comparativa España y Estados Unidos», en Diario La Ley número 7179, 21 de mayo de 2009.

GONZÁLEZ DEL POZO, J.P.: «El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia

compartida», en Diario La Ley, No 7206, 2009.

HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C.: «Crisis matrimonial y cambios en la atribución de la vivienda familiar», en Revista Crítica de

Derecho inmobiliario, No 738, julio 2013, pp.2203-2252.

HERRERA PUENTES, P.J.: «Vivienda: atribución del uso», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y GONZÁLVEZ VICENTE, P

(Coord): Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales, Sepin, 2005, pp.559-618.

LASARTE ÁLVAREZ, C.: De los principios del Derecho Civil. Tomo VI. Derecho de Familia, Marcial Pons, 13ª edición,

2014.

LÓPEZ-BREA MARTÍNEZ, M.C.: «El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y

tras la liquidación del patrimonio ganancial», en REBOLLEDO VARELA, A.L. y SEOANE SPIELGEBERG, J.L.: El derecho

de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad de gananciales, Dykinson, Madrid, 2010, pp.257-

304.

MARÍN LÓPEZ, M.J.: «Comentario al art. 96 del CC (LA LEY 1/1889)», en Comentarios al Código Civil, Aranzadi,

2009.

MARTÍN AZCANO, E.M.: «La pensión alimenticia a favor de los hijos menores y la atribución del uso de la vivienda

13/20


en los procesos de divorcio», en La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, No 1, 2014,

pp.75-80.

PEREZ GALVÁN, M.: «Problemas prácticos en el régimen de guarda y custodia compartida», en Diario La Ley, No

7206, 2009; «Vivienda familiar y crisis de pareja. Atribución del derecho de uso «a propósito de la STS de 1 de abril

de 2011», en Diario La Ley, No 7711, 2011.

PÉREZ UREÑA, A.: «La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones prácticas», Difusión Jurídica, Madrid, 2008.

RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M.G.: «La vivienda familiar en caso de custodia compartida. Sus implicaciones en el

derecho de cosas», en Revista Crítica de Derecho inmobiliario, No 736, marzo 2013, pp.1133-1150.

SANTOS MORÓN, M.J.: «La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia exclusiva de un cónyuge:

evolución jurisprudencial y anteproyecto de reforma», en Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 3, julio-septiembre

2014, pp.1-36.

TAMAYO CARMONA, J.A.: «¿Patrimonialización del derecho de uso de la vivienda familiar?», en Revista de derecho

civil valenciano, No 10, 2011, pp.1133-1150.

VIÑAS MAESTRE, D.: «Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura: especial referencia a la guarda»,

en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, No 3, 2012, pp.1-55.

VIÑAS MAESTRE, D.: «Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura: especial referencia a la guarda», en

Indret: Revista para el Análisis del Derecho, No 3, 2012, p.43.

Ver Texto


compartida», en Diario La Ley, No 7206, 2009, p. 1.

Ver Texto

PÉREZ UREÑA, A.: «La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones prácticas», Difusión Jurídica, Madrid, 2008, p.37. Ver Texto

RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M.G.: «La vivienda familiar en caso de custodia compartida. Sus implicaciones en el derecho

de cosas», en Revista Crítica de Derecho inmobiliario, No 736, marzo 2013, p.1136.

Ver Texto


de cosas», cit., p.1136. Ver Texto


de cosas», cit., p.1133. Ver Texto

MARÍN LÓPEZ, M.J.: «Comentario al Art. 96 del CC», en Comentarios al Código Civil, Aranzadi, 2009. Ver Texto

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

14/20


STS (Sala de lo Civil) núm. 340/2012, de 31 de mayo (Ponente: Roca Trías), FD 3º. Ver Texto

Cfr. PÉREZ UREÑA, A.: «La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones prácticas», cit., pp.22-26. Ver Texto

PÉREZ UREÑA, A.: «La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones prácticas», cit., p.39. Ver Texto

Vid. SSTS (Sala de lo Civil) núm. 1077/2008, de 13 de noviembre (Ponente: Almagro Nosete), FD 3º, y núm.

1025/2008, de 29 de octubre (Ponente: Sierra Gil de la Cuesta), FD 2º. Ver Texto

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta medida, cuestión que no ha sido pacífica ni en la doctrina ni en la

jurisprudencia, debe precisarse que nos encontramos ante un derecho de uso, dividiéndose en dos posturas

fundamentales: una, que lo entiende como un derecho real en cosa ajena y, como tal, limitativo del dominio, y otra, que

lo califica como un derecho familiar –personal u obligacional- de naturaleza alimenticia, siendo ésta última la tesis

acogida por la más reciente jurisprudencia, que ha entendido que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido

mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo

caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que

ostenta un interés más necesitado de protección. En todo caso, es un derecho ex lege de constitución judicial, de

marcado carácter asistencial a la familia y vigencia provisional, cuya existencia será oponible frente a terceros. (por

todas, Vid. STS, Sala de lo Civil, núm. 859/2009, de 14 de enero, Ponente: Xiol Ríos). Ver Texto

ESCUDERO BERZAL, B.: «La custodia compartida y la vivienda familiar», en Comunitania: Revista internacional de

trabajo social y ciencias sociales, No 6, 2013, p.49.

Ver Texto

Vid. STS (Sala de lo Civil) núm. 191/2011, de 29 de marzo (Ponente: Roca Trías). Ver Texto

ESCUDERO BERZAL, B.: «La custodia compartida y la vivienda familiar», cit., p.49. Ver Texto

LASARTE ÁLVAREZ, C.: De los principios del Derecho Civil. Tomo VI. Derecho de Familia, Marcial Pons, 13ª edición, 2014,

p.11. Ver Texto

En opinión de LÓPEZ-BREA, la aplicación estricta del párrafo primero del art. 96 CC ha dado lugar a notorias

injusticias, tales como aquellos casos en que el progenitor titular dominical de la vivienda se ve excluido de su uso

mientras el otro progenitor custodio permanece en la misma, junto a los menores, aún cuando disponga de otra

vivienda más o menos próxima, o de convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio mientras el no custodio

(8)

(9)

(10)

(11)

(12)

(13)

(14)

(15)

(16)

(17)

15/20


se ve abocado a vivir de alquiler, incluso compartiendo piso o subarrendando una habitación o, incluso, regresando a

casa de sus padres, o cuando la vivienda familiar es de gran tamaño, siendo más que suficiente para alojar al

progenitor custodio y los menores, cuando con el valor de su enajenación se podrían adquirir dos viviendas de

tamaño más reducido (Cfr. LÓPEZ-BREA MARTÍNEZ, M.C.: «El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos

de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial», en REBOLLEDO VARELA, A.L. y SEOANE

SPIELGEBERG, J.L.: El derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad de gananciales, Dykinson,

Madrid, 2010, pp.263-264). Ver Texto

Así lo ha establecido la STS (Sala de lo Civil) núm. 221/2011, de 1 de abril (Ponente: Roca Trías). Más recientemente,

las SSTS (Sala de lo Civil) núm. 181/2014, de 3 de abril, núm. 320/2014, de 16 de junio, y núm. 660/2014, de 28 de

noviembre (Ponente: Seijas Quintana). Respecto a la primera de las sentencias, vid. PÉREZ GALVÁN, M.: «Vivienda

familiar y crisis de pareja. Atribución del derecho de uso. A propósito de la STS de 1 de abril de 2011», en Diario La

Ley, No 7711, 2011.

Ver Texto

Vid. STS (Sala de lo Civil) núm. 426/2013, de 17 de junio, FD 1º (Ponente: Seijas Quintana). Ver Texto

Vid. STS (Sala de lo Civil) núm. 624/2011, de 5 de septiembre (Ponente: Xiol Ríos). Ver Texto

Vid. STS (Sala de lo Civil) núm. 726/2013, de 19 de noviembre (Ponente: Seijas Quintana). Ver Texto

A este segundo factor hace también referencia la STS (Sala de lo Civil) de 29 de marzo de 2011 (Ponente: Roca

Trías), en cuyo FD 3º, afirma: «cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus

necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido

una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una

especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en

que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia». Ver Texto

HERRERA PUENTES, P.J.: «Vivienda: atribución del uso», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y GONZÁLVEZ VICENTE, P.

(Coord.): Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales, Sepin, 2005, p.578. Ver Texto

Cfr. SANTOS MORÓN, M.J.: «La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia exclusiva de un cónyuge:

evolución jurisprudencial y anteproyecto de reforma», en Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 3, julio-septiembre

2014, p.10. Ver Texto

VIÑAS MAESTRE, D.: «Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura: especial referencia a la guarda», cit.,

p.5.

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

(23)

(24)

(25)

16/20


Ver Texto

Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: «Comentario al artículo 92 del Código Civil», en Comentarios al Código Civil,

Aranzadi, 2009. Ver Texto

Respecto al informe del Fiscal, debe subrayarse que, en un principio, se exigía que fuera favorable a la concesión del

régimen de custodia compartida, de forma que era vinculante para el Juez, por lo que creó una cierta polémica que,

finalmente, fue zanjada por la STC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, que declaró la inconstitucionalidad del apartado

octavo del artículo 92 CC. Ver Texto

En este sentido, destaca DE LA IGLESIA «en el sistema de atribución del cuidado de los hijos resulta determinante,

en el caso de elegir el modelo de custodia compartida, la asignación de la vivienda familiar» (DE LA IGLESIA MONJE,

Mª. I.: «Custodia compartida y el derecho de uso de la vivienda familiar. Análisis jurisprudencial», cit., p. 2299).

Igualmente, tal y como denuncia GONZÁLEZ DEL POZO, «constituye una estrategia negociadora frecuente que un

progenitor rechace cualquier fórmula de custodia compartida que le prive de la atribución del uso exclusivo de la

vivienda, para, inmediatamente después de asegurársele tal uso exclusivo, ver cómo está dispuesta a aceptar un

régimen de visitas y estancias de los menores con el otro cónyuge que, de facto suponga, un régimen de custodia

conjunta, pero sin darle ese nomen iuris» (GONZÁLEZ DEL POZO, J.P.: «El derecho de uso de la vivienda familiar en los

supuestos de guarda y custodia compartida», cit., p. 1). Por su parte, TAMAYO CARMONA habla de una

patrimonialización del derecho de uso de la vivienda familiar (TAMAYO CARMONA, J.A.: «¿Patrimonialización del

derecho de uso de la vivienda familiar?», en Revista de derecho civil valenciano, No 10, 2011, pp.1133-1150.

Ver Texto

Aunque, quizás, sea razonable la opinión de HERNÁNDEZ IBÁÑEZ cuando afirma que «no se pueden dictar normas

para cada potencial supuesto de hecho, ni configurar una situación de hecho inamovible, sino orientadoras de un

criterio que debe presidir la decisión negocial de los cónyuges o, de no ser posible, por el arbitrio del juez».

(HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C.: «Crisis matrimonial y cambios en la atribución de la vivienda familiar», en Revista Crítica de

Derecho inmobiliario, No 738, julio 2013, p.2206).

Ver Texto


jurisprudencial», cit., p. 2305. Ver Texto

CERVILLA GARZÓN, M.D.: «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda familiar», en Revista de derecho de

familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, No 44, 2009, p.52.

Ver Texto

CERVILLA GARZÓN, M.D.: «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda familiar», cit., p.52. Ver Texto


(26)

(27)

(28)

(29)

(30)

(31)

(32)

(33)

17/20


tras la liquidación del patrimonio ganancial», cit., p.271. Ver Texto

Cfr. GAUDET, J. y MORENO VELASCO, V.: «La problemática del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia

compartida: reflexión comparativa España y Estados Unidos», en Diario La Ley número 7179, 21 de mayo de 2009. Ver Texto

Cfr. PEREZ GALVÁN, M.: «Problemas prácticos en el régimen de guarda y custodia compartida», en Diario La Ley, No 7206, 2009.

Ver Texto


tras la liquidación del patrimonio ganancial», cit., p.268. Ver Texto




compartida», cit., p. 2. Ver Texto




compartida», cit., p.2. Ver Texto

CERVILLA GARZÓN, M.D.: «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda familiar», cit., p.61. Ver Texto

Anteriormente, en el II Encuentro, celebrado los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2005, se llegó a la conclusión

relativa a que el derecho del menor puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso de la

vivienda familiar al menor y al progenitor en cuya compañía quede. Y, en el III Encuentro, celebrado en Madrid los días

28, 29 y 30 de octubre de 2008, se concluye que la asignación exclusiva del uso de la vivienda familiar debe ser un

remedio subsidiario aplicable cuando no pueda garantizarse de otro modo el derecho de habitación del menor. Ver Texto

La cual, desde un principio, se ha mostrado bastante reacia a la admisión de la denominada custodia nido, pues,

como señala DOMINGO MONFORTE, califica a este modelo de custodia como «fuente segura de conflictos, atendiendo

(34)

(35)

(36)

(37)

(38)

(39)

(40)

(41)

(42)

(43)

18/20


en lo general a que dicho régimen de alternancia impone un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la

intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los cuidados de

los equipamientos del hogar. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas

relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica

la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza y un sin fin de elementos materiales de los

que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria» (Vid. DOMINGO MONFORTE, J.: «Custodia y nido compartido:

todo cambia», en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 891/2014). Ver Texto

Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones. Vid. la reciente STS (Sala de lo Civil) núm.

619/2014, de 30 de octubre (Ponente: Arroyo Fiestas). Ver Texto

Frente a los porcentajes del 9,7 %, en el 2009, el 10,5 %, en el 2010, el 12,3 %, en el 2011, y el 14,6 %, en el 2012. Ver Texto

(44)

(45)

19/20


20/20


Date post:	29-Nov-2023
Category:	Documents
Upload:	independent
View:	0 times
Download:	0 times

Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de octubre)

Documents