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Fideicomiso Testamentario
Trabajo de Investigación
POR
Andrea Daniela GarcíaRoxana Beatriz García
DIRECTORA:
Prof. Margarita Heluani
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYOFacultad de Ciencias Económicas
M e n d o z a - 2 0 1 1
Índice
Introducción 1
Capítulo IFideicomiso 2
A. CONCEPTO DE FIDEICOMISO 2
B. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO 2
C. ELEMENTOS DEL CONTRAT O 3
D. CLASES DE FIDEICOMISO 3
Capítulo IIFideicomiso testamentario 5
A. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 51. Derecho romano 52. Derecho anglosajón 6
B. CONCEPTO 7
C. DOMINIO FIDUCIARIO 8
D. FORMA Y CONTENIDO 8
E. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 9
F. FINES Y MODALIDADES 9
Capítulo IIISustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario 11
A. SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS 11
B. ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL 11
C. ELEMENTOS 12
D. OTROS ASPECTOS 131. Inconvenientes 132. Sustitución de residuo 133. Efectos de la sustitución prohibida 134. Prefallecimiento del primer instituido 145. Legado de usufructo 14
E. DIFERENCIAS ENTRE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA Y EL
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO DE LA LEY 24.441 14
Capítulo IVLegítima y protección de los menores e incapaces 16
II
A. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA
SUCESIÓN 161. Fideicomiso e intangibilidad de la legítima. Imposibilidad de poner
condiciones y gravámenes a la legítima 162. Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder 173. Fideicomiso testamentario y división de la herencia 174. Fideicomiso y transmisión de la herencia 185. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria 18
B. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LA LEGÍTIMA 19
C. LA PROTECCIÓN DE INCAPACES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL
CÓDIGO CIVIL 23
D. EL INTERÉS FAMILIAR EN EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 25
E. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS "CONCEBIDOS" DENTRO O FUERA DEL SENO
MATERNO 271. Fideicomiso para concebidos naturalmente 272. Fideicomiso para concebidos de forma extracorpórea 29
Capítulo VEl fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal 31
Capítulo VINulidad y extinción del fideicomiso testamentario 33
A. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 33
B. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO 36
Conclusiones 38
AnexoCódigo Civil Argentino.Artículos 3.639 al 3.689 40
Bibliografía 44
Introducción
La ley 24441, denominada de “Financiamiento de la vivienda y de la
construcción”, ha regulado en nuestra legislación la figura jurídica del fideicomiso.
Dicha normativa define en el art. 1 el fideicomiso contractual y en su art. 3 el
fideicomiso testamentario por remisión a las normas reguladoras del primero
mencionado.
La fuente natural del fideicomiso establecido por esta legislación es el
"contrato", es decir el acto entre vivos por el cual el fiduciante transmite la
propiedad fiduciaria de determinados bienes al fiduciario.
Existe también otra fuente: el testamento, acto de última voluntad por el
cual el testador futuro causante constituye un fideicomiso que carece de efectos
inmediatos, dependiendo su eficacia de su propia muerte.
La regulación del fideicomiso testamentario en el art. 3 de la ley citada
remite en cuanto a las formas y el funcionamiento, a la normativa propia del
fideicomiso contractual ley 24441 compatibilizadas con las restantes normas del
derecho de fondo. Ello implica que quien redacte su propio testamento y desee
constituir un fideicomiso debe basarse en las normas reguladoras del fideicomiso
contractual.
Este trabajo tendrá por objeto la conceptualización del Fideicomiso
testamentario, sus aspectos generales, su relación con el sistema de legítimas y
su utilidad como un instrumento de protección de los menores e incapaces.
Además nos proponemos resaltar las ventajas que puede aportar el
fideicomiso testamentario en tutela del interés familiar, señalando también los
límites generados por los principios de orden público que restringen la autonomía
de la voluntad en nuestro régimen sucesorio.
C a pí tu lo I
FIDEICOMISO
A. Concepto de fideicomiso 1
Según la ley 24.441 bajo el título I del fidecomiso, artículo 1 define:
"Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario."
B. Características del contrato 2
CONSENSUAL. El encargo tiene que ser aceptado. Por lo tanto queda
perfeccionado con el acuerdo de voluntades.
BILATERAL. El contrato se constituye entre dos partes (fiduciante y fiduciario).
NOMINADO. Debido que a partir de la ley 24.441 está legislado.
A TÍTULO DE CONFIANZA. No hay relación conmutativa, el fiduciante no recibe una
contraprestación equivalente al valor de bien. La transferencia del dominio
fiduciario es a título de confianza.
Es uno de los negocios jurídicos de confianza contemplados en el código. En
esta categoría el elemento personal decisivo para la concertación del negocio
es la confianza que inspira uno de los contratantes.
1 ARGENTINA, Ley 24.441/94 de Regulación de los contratos de fideicomiso, leasing, letrashipotecarias.
2 VERÓN, Carmen Stella, Un nuevo ente contable llamado fideicomiso, en Enfoques: Contabilidad yAdministración (Buenos Aires, La Ley, 2000), pág. 23/31.
Fideicomiso3
ÚNICO. El acuerdo de voluntades es único y la traslación real es una
consecuencia necesaria del acuerdo.
C. Elementos del contrato 3
1. EL ENCARGO O MANDATO. Que debe ser concreto.
2. EL PLAZO. Que debe ser determinado, el cual no puede exceder de 30 años.
3. SUJETOS.
FIDUCIANTE. El propietario del bien que se transmite en fideicomiso y
formula el encargo.
FIDUCIARIO. Quien recibe el fideicomiso y se compromete a darle el destino
señalado en el contrato.
FIDEICOMISARIO. Es el destinatario final de los bienes una vez cumplido el
plazo o condición a que está sometido el dominio fiduciario.
BENEFICIARIO. Aquel a favor de quien se administran los bienes
fideicomitidos. El beneficiario puede coincidir con el fideicomisario.
D. Clases de fideicomiso 4
1. FIDEICOMISO DE INVERSIÓN. Tienen por finalidad la inversión de recursos
financieros según instrucciones determinadas. El fiduciante entrega fondos al
fiduciario (por ejemplo un banco) para su colocación en títulos valores o en
prestamos con destino a la obtención de una renta que será entregada al
fiduciante o a quien se designe.
2. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN. También llamado fideicomiso civil, es decir una
persona transmite a otra la propiedad fiduciaria de los bienes objeto del
fideicomiso, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato.
3. FIDEICOMISO FINANCIERO. El objetivo es la securitización o titularización de
activos. Es un instrumento del mercado de capitales que permite el crédito a
3 PÉREZ MUNIZAGA, Marta y VERÓN, Carmen S., Reflexiones en torno al tratamiento contable delfideicomiso, en Enfoques: Contabilidad y Administración, nº 4 (Buenos Aires, 2002), pág. 14.
4 Ibídem, pág. 16.
Fideicomiso4
largo plazo. Administra por si o mediante administradores los bienes
fideicomitidos que respaldan el repago de títulos de deuda o la distribución de
las participaciones a que dan derecho los certificados de esa especie.
4. FIDEICOMISO DE GARANTIA. "El fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de uno
o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su
producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como
beneficiario al acreedor o un tercero en cuyo favor en caso de incumplimiento
se pagará la obligación garantizada. Se puede constituir con bienes muebles e
inmueble".5
5. FIDEICOMISO TRASLATIVO DE PROPIEDAD. Con esta figura se pretende la
transmisión de la propiedad al final del fideicomiso. El caso típico es cuando
hay menores y se constituye un fideicomiso con bienes que van a ser de su
propiedad una vez que éstos alcancen su mayoría de edad o finalicen sus
estudios.
6. FIDEICOMISO FINANCIERO INMOBILIARIO. Esta figura permite al fiduciario recibir un
bien inmueble con el fin de administrarlo desarrollar un proyecto de
construcción y vender las unidades construidas a los compradores.
7. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. El fiduciante en este caso es el testador, donde
dispone como acto de última voluntad la transmisión de una parte alícuota de
su patrimonio o de un bien determinado a un heredero forzoso o a un tercero,
con el destino de ser administrado en beneficio del heredero o del tercero, y
transmitirlo a la finalización del plazo al heredero o tercero. Es la figura que
desarrollaremos a lo largo del presente trabajo.
5 KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización (Buenos Aires,Depalma, 1995), pág. 579.
C a pí tu lo I I
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
A. Antecedentes históricos 6
1. Derecho romanoEl fideicomiso tiene su origen en Roma y está unido a la figura del
testamento; en efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso la
herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro. Consistía en el
encargo que una persona (testador) efectúa a otra para tener efectos después de
su muerte. Como su nombre lo indicaba era un encargo remitido a la FIDES, de
manera que ese ruego al principio solo estaba protegido por la buena fe del
gravado con el encargo; el beneficiario del encargo carecía de acción para exigir
el cumplimiento. Por otra parte, el fideicomiso carecía de ordenación formal.
Antiguamente el fideicomiso romano tenia tres notas que no se daban en
los legados el legado tenia carácter imperativo y como tal, era exigible; no así el
fideicomiso que era un simple ruego. El legado era formal y debía ser hecho por
testamento; el fideicomiso carecía de formalidades y se podía hacer en codicilo
(acto de última voluntad que, aun cuando redactado por escrito no estaba
sometido a ninguna formalidad testamentaria pero contenía disposiciones
adicionales a un testamento anterior). El legado solo se imponía al heredero; el
fideicomiso podía ser impuesto al heredero o al legatario.
Respecto del fideicomiso contractual, tiene un origen romano diferente, el
"pactum fiduciae". La fiducia era un contrato por el cual una persona (fiduciante)
trasmitía a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa mediante la "mancipatio"
6 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, El fideicomiso testamentario (Buenos Aires,Depalma, 1999), pag. 2/3.
Fideicomiso testamentario6
(contrato de cambio de cosa por dinero en la Roma antigua, con la formalidad
estricta de esa época) y la "in iure cessio", con objeto de garantizar un crédito y se
llamaba "fiducia cum creditote". En la "fiducia cum amico" la cosa se confiaba a
una persona leal, con fines diferentes, como la constitución de la cosa en depósito
o en comodato o en prenda. Al acto formal de trasmisión se agrega el pacto
fiduciae, que mostraba la finalidad perseguida por él.
2. Derecho anglosajón 7
La particularidad del "trust" es que reconoce la existencia de dos categorías
distintas del derecho de propiedad sobre una misma cosa. Esta característica
surge de la doble jurisdicción del derecho ingles. Cuando se produjo la conquista
normanda a fin de unificar las costumbres nació el "common law" (derecho
común). Este derecho era muy riguroso y como reacción surgió el "equity law".
Este doble sistema posibilitó la existencia en el siglo XV, de acciones legales y
acciones de equidad. Consecuentemente existía el propietario legal (trustee) y el
propietario en equidad (beneficiario).
"Use" o compromiso de conciencia: como antecedente del trust,
encontramos el "use" (siglo XI), que permitía la transmisión de inmuebles a un
tercero para que los destinara a beneficio propio del trasmisor. Los "uses" eran
muy populares entre las comunidades religiosas que ante la prohibición legal de
poseer bienes inmuebles utilizaban esta figura. El "use" sufrió una evolución
durante la cual pasó por cuatro etapas hasta llegar al trust que comenzó su
vigencia en el siglo XIX alrededor del 1800.
El trust es un acto unilateral donde el constituyente o settlor transmite la
propiedad de uno o más bienes al trustee. El trustee (en Estados Unidos) es
generalmente una institución bancaria y el beneficiario es el destinatario final del
bien o de los frutos que de él se obtengan.
El fideicomiso es un contrato cuya finalidad es servir como medio para
cumplir con determinadas finalidades. Es una institución cuyo origen se remonta al
siglo XI. En Argentina, que tenemos como fuente del derecho positivo el derecho
7 Ibídem, pág. 2/3.
Fideicomiso testamentario7
romano, cuando hablamos del negocio fiduciario hablamos de fideicomiso
mientras que en los países con fuente en derecho anglosajón hablan de trust.
En nuestro país el dominio fiduciario fue previsto en el artículo 2.662 del
Código Civil de 1871, y desde esa fecha hasta 1995 se mantiene como contrato
innominado. El 9 de enero de 1995 es promulgada la ley 24.441, que en sus
artículos 1 a 26 legisla sobre el contrato de fideicomiso en el país, modificando su
estatus a contrato nominado.
B. Concepto
"El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (causante-
fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(sucesor-fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa
en el testamento (beneficiario) y transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al beneficiario o fideicomisario". 8
En el fidecomiso testamentario intervienen:
1. FIDUCIANTE. La persona que constituye el fideicomiso que en el caso del
fideicomiso testamentario es el testador, constituye el fideicomiso para el
cumplimiento de fines determinados, que deben estar claramente
especificados en el testamento.
2. FIDUCIARIO. Es la persona a la cual se le transmite mortis causa la propiedad
fiduciaria de bienes determinados. Quien recibe la propiedad fiduciaria es un
legatario particular y no un heredero, no es un sucesor sino un mero
adquirente de bienes (los afectados al fideicomiso).
3. BENEFICIARIO. Es la persona designada por el testador para recibir los
beneficios del fideicomiso, normalmente los frutos o rentas de los bienes.
4. FIDEICOMISARIO. Es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la
condición o el plazo, al cual algunos autores llaman destinatario residual.
8 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, Código Civil Comentado (Buenos Aires, Rubinzal, 2004), pág.406.
Fideicomiso testamentario8
C. Dominio fiduciario 9
El dominio fiduciario es un dominio imperfecto porque carece del carácter
permanente del dominio pleno o perfecto, pero es dominio, hasta el punto tal que
la propiedad fiduciaria se regla en el Código Civil. La ley 24.441 contempla en su
artículo 11 que "sobre los bienes fideicomitados se constituye una propiedad
fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título 7 del libro 3 del Código Civil y las
disposiciones de la presente ley…". Por lo tanto le son aplicables los principios del
Código Civil sobre tradición e inscripción registral.
Sobre los bienes dados en fideicomiso se constituye el dominio fiduciario
con efectos frente a terceros, en especial si son bienes registrables, la toma de
razón en los registros debe hacerse constando el carácter fiduciario del dominio.
D. Forma y contenido 10
El fideicomiso podrá constituirse por:
1. TESTAMENTO OLÓGRAFO. Es el escrito por entero, fechado y firmado de la mano
del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la ausencia de
tachaduras a lo largo de todo el texto, para salvaguardar su integridad.
2. TESTAMENTO ABIERTO O PÚBLICO. Es el que elabora el notario tras haber entrado
en conocimiento de la voluntad del testante.
3. TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Es el que se escribe por el testador u otra
persona de su confianza y se presenta cerrado al notario y cierto número de
testigos.
4. TESTAMENTO ESPECIAL O PRIVILEGIADO:
Testamento con ocasión de calamidad pública.
Testamento marítimo o aeronáutico.
Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que gozan del
fuero militar, manifestando su última voluntad, sin sujeción a las
formalidades del testamento ordinario.
9 ARGENTINA, Ley 24.441/94… op. cit.10 ARGENTINA, Código Civil Argentino, 9ª ed. (Buenos Aires, Errepar, 2010), 1248 pág. 446/453.
Fideicomiso testamentario9
E. Contenido del fideicomiso testamentario 11
a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En
caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la confección del
testamento, debe constar la descripción de los requisitos y características que
debe reunir los bienes.
b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al
fideicomiso, en su caso.
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.
d) La identificación del beneficiario, que puede ser una persona física o jurídica
que puede o no existir a la fecha de confección del testamento, en este último
caso debe constar los datos que permitan su individualización futura.
e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del
fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarla
conforme con el artículo.
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Respecto de los derechos que tiene el fiduciario son: aceptar o no el
fideicomiso; recibir una retribución por su labor; y el reintegro de gastos
incurridos en cumplimientos de sus funciones. En cuanto a las obligaciones
dependerán del tipo de fideicomiso que se constituya (administración,
conservación, etc.). 12
F. Fines y modalidades 13
El objetivo del fideicomiso por testamento está vinculado principalmente
con las relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración
de los bienes por parte de herederos menores o incapaces, o carentes de
11 CATAPANO, Ricardo Salvador, Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia de Mendoza, nº 52-Abril1999 (Mendoza, 1999), pág 194.
12 CATAPANO, Ricardo Salvador, cita a MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, ElFideicomiso testamentario en el proyecto de Código Civil 1999 en las XVII Jornadas Nacionales(setiembre 1999) en http://www.gracielamedina.com/articulos-publicados/?start=48 [abril/2011].
13 FERRER, Francisco, El fideicomiso testamentario y la flexibilidad del Derecho Sucesorio, enJurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires, JA, 1999), pág. 407.
Fideicomiso testamentario10
idoneidad de administración o de experiencia en determinado negocios. También
podrán constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones
culturales, deportivas, religiosas, etc. De acuerdo a estos fines los fideicomisos
testamentarios serán normalmente de administración inversión o simple
conservación de los bienes ya tratados precedentemente.
C a pí tu lo I I I
SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA YFIDEICOMISO TESTAMENTARIO
A. Sustituciones fideicomisarias 14
La sustitución es una cláusula del testamento por la cual una persona es
llamada a recibir una herencia en defecto o a continuación de otra, que ha sido
instituida en primer término.
En el derecho romano se conocían numerosas clases de sustituciones, que
pasaron a la legislación española, pero nuestro código sólo acepta la llamada
sustitución "vulgar", aquella por la cual el testador puede designar un heredero en
sustitución del nombrado en primer lugar, para el supuesto de que éste no pueda
(porque ha prefallecido) o no quiera aceptar la herencia y prohíbe expresamente
la sustitución fideicomisaria: "el derecho de instituir un heredero no importa el
derecho de dar a éste un sucesor"15, pues esta sustitución se configura cuando
una persona es llamada a recibir la herencia a continuación de otra, lo que importa
dar un heredero al heredero, con lo cual se puede reglar el destino de los bienes
por varias generaciones.
B. Antecedentes y situación actual 16
La sustitución fideicomisaria tiene su origen en el derecho romano
(fideicomiso de familia); adquiere vigencia y amplia difusión durante el medioevo,
época durante la cual, combinada con el instituto del mayorazgo, tuvo la finalidad
de conservar incólume a través de las sucesivas generaciones el patrimonio
14 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 402.15 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit., pág. 455.
Sustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario12
inmobiliario de la nobleza, base de su poder político y brillo social, hasta que
finalmente durante la revolución francesa se decretó su abrogación (1792) y fue
prohibida por el código francés (artículo 896). Siguiendo esta tendencia
revolucionaria nuestro codificador la prohibió en el artículo 3.723, porque
conforme al criterio imperante en esa época constituía "un obstáculo inmenso al
desenvolvimiento de la riqueza [...] lo que se creía una ventaja, la conservación de
los bienes [...] determina [...] una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que
da la vida a los intereses económicos" (nota de Vélez al artículo 3.724). El mismo
régimen prohibitivo ha sancionado los códigos mexicano, uruguayo y paraguayo.
Pero el instituto resurge en la legislación moderna, no obstante la antipatía que
aún suscita, pues ya se trata de otro contexto histórico y con el objetivo de cumplir
otros fines familiares o sociales merecedores de tutela jurídica (eliminar el peligro
de la prodigalidad o de falta de idoneidad en la administración de los bienes,
facilitar la conservación de la unidad económica y productiva, etc.), delineándose
una firme tendencia permisiva, con oportunas restricciones a los alcances de la
sustitución, para evitar los abusos a que dio lugar en otras épocas, representada
por los códigos alemán, austríaco, suizo, español, portugués, brasileño,
ecuatoriano, chileno, colombiano, etc., incluso en Francia la jurisprudencia ha
evolucionado y se muestra tolerante con las sustituciones prohibidas, por lo que
en la práctica se ha limitado el alcance de la prohibición.
C. Elementos 17
La sustitución fideicomisaria tradicional reúne los siguientes elementos:
Una doble y sucesiva institución de herederos, respecto de los mismos bienes
y en virtud de la voluntad única del testador.
La obligación impuesta al primer instituido de conservar los bienes hasta su
fallecimiento, para que, una vez producido su deceso, se transmitan al
segundo instituido.
16 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 403.17 Ibídem, pág. 404.
Sustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario13
El primer instituido es, por consiguiente, un mero usufructuario, pese a que
ostente la propiedad de los bienes que heredó. Su fallecimiento es el
acontecimiento previsto para que funcione la sustitución a favor del segundo
instituido, a quien se transmiten los mismos bienes hereditarios.
D. Otros aspectos 18
1. InconvenientesNo solamente crea propiedades inalienables, llamadas "manos muertas",
excluidas de la circulación económica y contrarias al interés social, sino que
establece un orden sucesorio voluntario que se superpone al legal, y que puede
desvirtuarlo si la ley no lo limita, pues puede llegar a reglar el destino de los
bienes por varias generaciones sucesivas.
2. Sustitución de residuoNuestro código la prohíbe aun cuando no se imponga al primer instituido la
obligación de conservar los bienes para transmitírselos al segundo heredero, en
cuyo caso la sustitución opera solamente respecto de los bienes que queden al
fallecer el primer instituido19.
3. Efectos de la sustitución prohibidaLa existencia de una cláusula testamentaria que disponga una sustitución
fideicomisaria prohibida no afecta la validez de la institución hecha en primer
término (artículo 3.730); la nulidad sólo elimina la sustitución en favor del segundo
instituido. El heredero instituido en primer lugar gozará de todos sus derechos, y a
su muerte su sucesión se regirá por el orden legal o por su propio testamento, con
absoluta prescindencia de lo dispuesto por el autor de la sustitución fideicomisaria.
18 Ibídem, pág. 404.19 Ibídem.
Sustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario14
4. Prefallecimiento del primer instituidoSi el testamento contiene una sustitución fideicomisaria y, antes que el
testador, fallece el primer instituido, se considera que la institución a favor del
segundo es válida, pues no se produce ninguno de los inconvenientes que se
señalan en la sustitución prohibida. En este caso, la cláusula funcionaría como
una sustitución vulgar.
5. Legado de usufructoResulta semejante a una sustitución fideicomisaria la cláusula por la cual se
deja a una persona el usufructo de los bienes y a otra la nuda propiedad. No
obstante, este modo de disponer está autorizado por el artículo 3.717; no hay
sustitución prohibida. Pero se considera que hay sustitución prohibida si el
testador deja el usufructo de los bienes a una persona, disponiendo que a su
muerte pase a otra persona20.
E. Diferencias entre la sustitución fideicomisaria yel fideicomiso testamentario de la ley 24.441 21
El análisis comparativo se hace necesario porque la sustitución
fideicomisaria está expresamente prohibida en nuestro artículo 3.730. En
concordancia, el artículo 3.723 prescribe que: "el derecho de instituir un heredero
no importa el derecho de dar a éste un sucesor". Hay sustitución fideicomisaria
cuando una persona es llamada a la herencia a la muerte de otra, es decir,
cuando el testador pretende dar un heredero a su heredero.
La sustitución fideicomisaria es una especie de fideicomiso, que se
diferencia del legislado por la ley 24.441 en lo siguiente:
El acontecimiento resolutorio que determina la transmisión de los bienes al
fideicomisario, en la sustitución fideicomisaria, es la muerte del primer
instituido, mientras que en el fideicomiso testamentario debe tratarse de otro
20 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit., pág. 336/340.21 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 415.
Sustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario15
hecho distinto de la muerte, como llegar a la mayoría de edad, un
acontecimiento académico, familiar, etcétera.
En la sustitución fideicomisaria el primer instituido se queda con los frutos; en
el fideicomiso los debe entregar al beneficiario.
Los bienes fideicomitidos en la sustitución fideicomisaria no quedan exentos de
la acción de los acreedores del sucesor fiduciario, lo que si ocurre en el
fideicomiso.
Estas diferencias pueden atenuarse hasta desaparecer en algunos casos.
Por ejemplo, si el testador establece que la posición jurídica del beneficiario no es
transmisible ni por acto entre vivos ni por causa de muerte, y a la vez designa un
sustituto para el caso de que éste fallezca, lo que está previsto en el artículo 2
párrafos 2º y 4º ley 24.441, la situación vendría a configurar una sustitución
fideicomisaria respecto del beneficiario del fideicomiso, autorizada por la ley. Si el
testador constituye un fideicomiso por el plazo máximo de treinta años, la
situación sería muy semejante a la que suscita la sustitución fideicomisaria. El
padre del insano interdicto que instituye al curador como legatario fiduciario de un
capital o un bien determinado para que atienda con las rentas las necesidades del
insano y con la carga de transmitir dichos bienes, al fallecimiento del interdicto, a
la institución que cuidó de la persona del incapaz, cuya validez se admite, efectúa
una sustitución fideicomisaria.
Se considera pues, que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la
sustitución fideicomisaria está relacionada con la muerte, si la propiedad ha de
pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución
fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si está
sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se está en presencia de un
fideicomiso permitido por la ley. 22
22 MEDINA, Graciela, Fideicomiso testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t. 1995-III (Buenos Aires, JA,1995), pág. 708.
C a pí tu lo IV
LEGÍTIMA Y PROTECCIÓN DE LOSMENORES E INCAPACES
A. El fideicomiso testamentario: principios yreglas de la sucesión
Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen
sucesorio de orden público, su implementación debe coordinarse con el mismo. Y
para que el fideicomiso sea válido debe respetar aquellos principios que son
inmodificables por la voluntad de las partes.
Entre estos estándares jurídicos han de respetarse los siguientes.
1. Fideicomiso e intangibilidad de la legítima. Imposibilidad deponer condiciones y gravámenes a la legítima 23
La legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados
los herederos forzosos, salvo justa causa de desheredación (artículos 3.591 y ss.
del CC). Este principio sustentado por nuestro régimen sucesorio no puede ser
alterado por la constitución de un fideicomiso testamentario. La intención del
fiduciante de regular la transmisión hereditaria por su voluntad deberá
compatibilizarse con las normas que regulan la legítima; sólo podrá disponerse de
los bienes que no la afecten.
"Son diversas las maneras en que la legítima puede ser afectada si el
fiduciario, beneficiarios o fideicomisarios son o no herederos forzosos o se ha
omitido alguno de ellos".24 "Si esto ocurre, quien encuentra afectada la legítima,
23 ORLANDI, Olga, El Interés familiar en el Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t.1995-III (Buenos Aires, JA, 1995), pág. 1072.
24 ORLANDI, Olga, op. cit., cita AZPIRI, Jorge Osvaldo y REQUEIJO, Oscar H., El fideicomiso y el derechosucesorio, en La Ley, año 59, nº 162 (Buenos Aires, LL, s.f.).
Legítima y protección de los menores e incapaces17
podrá interponer las acciones que en defensa de la misma regula nuestro
derecho". 25
En el artículo 3.598 del Código Civil establece: "El testador no podrá
imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en
este título. Si lo hiciere se tendrán por no escritas". Es decir, a un heredero
forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello
implicaría una condición o una carga que se encuentra expresamente prohibida.
Existiendo herederos forzosos, el fideicomiso sólo puede establecerse
sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere la legítima.
2. Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder 26
Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una persona a la
que el código considera incapaz para suceder (artículos 3.736, 3.737, 3.738,
3.739, 3.740, 3.664 y 3.686 del CC), o que se utilice este medio para vulnerar
dicho régimen cuando el fideicomiso es oculto o la institución de heredero encubra
una fiducia "cum amico".
Es de nulidad relativa el fideicomiso testamentario que viole las
incapacidades para suceder.
3. Fideicomiso testamentario y división de la herencia 27
El artículo 3.452 del CC legítima a acreedores, herederos y a todos los que
tengan un derecho declarado por las leyes a pedir la partición de los bienes en
cualquier momento, no obstante cualquier prohibición del testador o convenio en
contrario. 28
Las excepciones a este principio corresponden a casos taxativamente
enumerados en la ley 14.394.29 Salvo situaciones particulares, en ningún caso es
admitida por más de diez años.
25 ZANNONI, Eduardo A., Eficacia del fideicomiso mortis causa en el derecho argentino, en Revista deDerecho Privado y Comunitario, n° 8 (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995).
26 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1073.27 Ibídem.28 La nota al art. 3.451 CC. expresa claramente el sentido de este principio y el carácter accidental de la
indivisión poshereditaria.29 Indivisión hereditaria: impuesta por el testador (art. 51), acordada por los herederos (art. 52), por oposición
del cónyuge supérstite (art. 53).
Legítima y protección de los menores e incapaces18
Mediante constitución de fideicomiso, el fiduciante puede en los hechos
extender el estado de indivisión por un plazo de treinta años o más cuando el
beneficiario fuera un incapaz. Si los herederos son los fideicomisarios, en principio
nada se podría objetar; sin embargo, en algunos supuestos podría implicar un
inaceptable condicionamiento al desnaturalizar el derecho de los legitimarios.
4. Fideicomiso y transmisión de la herenciaLa muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se producen en el
mismo instante: el de la muerte del autor de aquella sucesión (artículo 3.282 del
CC y su nota). La interpretación de este artículo ha llevado a opiniones
doctrinarias diversas en relación a si el fideicomisario es o no sucesor del
causante.30 Esto es importante a la hora de determinar las incapacidades para
suceder.
5. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria 31
Hay sustitución fideicomisaria cuando una persona es llamada a la herencia
a continuación de otra; es decir, cuando el testador pretende darle un heredero al
heredero.
Existe una doble institución, la obligación de conservar los bienes por el
primer instituido para restituir a su muerte al segundo. Este orden sucesivo está
prohibido por nuestra ley.
En conclusión: el fideicomiso plantea cuestiones de difícil interpretación
frente al derecho sucesorio. Las normas que regulan el fideicomiso testamentario
deberán armonizarse con los principios y reglas del derecho sucesorio.
Los principios de orden público enunciados son "premisas ineludibles" a la
hora de interpretar el fideicomiso testamentario.
30 Para Zannoni no es sucesor del causante, hay sustituciones con vigencia sucesiva. Para Medina, elfideicomisario es sucesor a título particular del causante, que va a recibir la propiedad después de vencidoel plazo o cumplida la condición.
El Código Civil español, en el art. 784 expresa: "El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde lamuerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos".
31 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1074.
Legítima y protección de los menores e incapaces19
B. El fideicomiso testamentario y la legítima 32
El fiduciante-testador, cuando no tiene herederos forzosos, tiene la más
amplia libertad para constituir el fideicomiso, no contando con limitación alguna
para designar al fiduciario, al beneficiario o al fideicomisario, designaciones éstas
que pueden recaer en parientes colaterales o en extraños a su entera voluntad.
El problema se produce cuando el testador tiene herederos forzosos con
derecho a legítima. En ese caso se plantea el problema acerca de si el fideicomiso
no puede afectar la legítima, o si la puede afectar por constituir una excepción a la
intangibilidad de la legítima.
Sobre el particular hay varias posturas:
1. Una posición sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podrá afectar
la legítima de ellos mediante la disposición testamentaria que crea el
fideicomiso, porque la legítima en nuestro derecho es de orden público.
El testador no podrá imponer gravamen ni condición sobre las porciones de
legítima, y si lo hace se tienen por no escritas (artículo 3.598). Según esta
posición, como el fideicomiso implica un condicionamiento a la legítima en los
bienes fideicometidos, sólo puede recaer el dominio fiduciario sobre la porción
de libre disposición. El fideicomiso testamentario sería intangible si el valor del
bien fideicometido está dentro de la porción de libre disposición; sería atacable
si el dominio fiduciario recayera sobre las porciones de legítima, en cuyo caso
los legitimarios podrían solicitar la reducción del legado, pudiendo de esta
forma cambiar y hasta hacer peligrar la subsistencia del fideicomiso. Eso haría
que este instituto, habiendo legítimas, tenga un campo de acción muy limitado.
2. Otra posición considera que la ley especial 24.441 representa un supuesto de
excepción a la intangibilidad de la legítima. Sus sostenedores propugnan que
esa excepción tenga valor dentro de los términos de la indivisión hereditaria
contemplados en el artículo 51 de la ley 14.394: 10 años, o hasta que todos los
herederos alcancen la mayoría de edad. En esos casos, la afectación de la
legítima no ocasionaría la reducción del fideicomiso testamentario.
32 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 23.
Legítima y protección de los menores e incapaces20
3. Por su parte, los doctores Pérez Lazala consideran que la ley 24.441 respeta,
en principio, la legítima. Cuando el artículo 97 deja sin efecto lo que se oponga
a la presente ley, ello no supone la posibilidad de violar la legítima con el
fideicomiso testamentario, pues ésta puede quedar incólume siempre que el
fideicomiso se mantenga dentro de la porción de libre disposición.
La legítima no sólo implica el derecho de los legitimarios a recibir un porcentaje
determinado de bienes (artículo 3.593 y ss.), sino a recibirlos sin
condicionamiento alguno (artículo 3.598). Veamos:
MONTO DE LAS LEGÍTIMAS Y EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. La masa que sirve
de base para determinar la legítima se forma con los bienes dejados a la
muerte del causante instituyendo herederos o legatarios, y por las
donaciones, tanto a herederos como a extraños. De los bienes relictos hay
que descontar las deudas del causante (a los legatarios particulares, en
principio, no le afectan esas deudas, pues son los herederos y los
legatarios de cuota quienes deben pagarlas). Así se forma el "relicturn
líquido", al que hay que agregar el valor de las donaciones efectuadas en
vida por el causante. La valoración de este activo debe estar referida al
momento de la muerte del testador (artículo 3.602).
En el fideicomiso testamentario, el testador dispone de un bien que recibe
el fiduciario como si fuera un legado particular, que forma parte de los
bienes dejados a la muerte del testador. Para determinar el valor de los
bienes relictos, hay que valuar ese bien junto con los demás bienes que
haya dejado el testador ajenos al fideicomiso.
Los frutos devengados por los bienes sucesorios con posterioridad al
fallecimiento del causante no integran la sucesión; son propiedad de los
herederos desde el momento en que se producen. Pero este principio no se
aplica cuando el testador dispone de esos frutos en favor de algún
legitimario o de algún extraño por medio de un legado. En ese caso, los
frutos, por ser objetos del legado, integran el caudal hereditario. Carecen de
valor actual al morir el causante por no existir (artículo 3.751), y por eso no
pueden tomarse en cuenta para computar la legítima en ese momento.
Pero a medida que el beneficiario los vaya percibiendo, irá apareciendo el
valor económico que habrá que computar, por medio de liquidaciones
Legítima y protección de los menores e incapaces21
complementarias, para determinar el valor del caudal relicto y el monto de
las legítimas.
Aplicando lo dicho al fideicomiso testamentario, el fiduciario, por disposición
del testador, tendrá que ir entregando los frutos al beneficiario. Esos frutos
a rentas constituyen un legado particular de prestaciones periódicas,
ordenado por el causante. Estrictamente no hay un solo legado sino tantos
legados como períodos sucesivos haya (artículo 3.794, 1ª parte). Los frutos
que reciba el beneficiario se deben valuar, pues, para la determinación de
la legítima. En el fideicomiso sólo cabe computar el monto de los frutos
devengados y no los de cobro futuro, que serán objeto de liquidaciones
complementarias. Los legitimarios que planteen la posible reducción
cuando se extinga el fideicomiso, sólo necesitarán efectuar una única
liquidación complementaria que incluya el monto total de los frutos
percibidos por el beneficiario.
A ese relicturn hay que agregar el "donatum". Si el testador ha realizado
donaciones en vida, ya a legitimarios, ya a extraños, también se debe
computar sus valores al momento de la muerte del testador (artículo 3.602).
Ésa es la masa sobre la que hay que calcular la legítima.
Si las disposiciones testamentarias violaran los porcentajes de legítimas por
exceder la libre disposición, los legitimarios afectados podrían ejercer la
acción de reducción (artículo 3.601). Hay un orden legal para reducir: en
primer lugar, se reducen las disposiciones testamentarias: la institución de
herederos y los legados (a su vez, el artículo 3.795 contiene un orden de
reducción de los distintos legados); por último, si fuera necesario, se
reducen las donaciones hechas en vida por el causante.
EXCEPCIÓN A LA INVIOLABILIDAD DE LAS LEGÍTIMAS. Si el beneficiario fuere
incapaz (entendemos que debe formar parte del ámbito de la familia como
heredero), el artículo 4, inciso c, establece que el plazo o la condición a que
se sujeta el dominio fiduciario puede durar hasta su muerte. La ley otorga a
este supuesto una particularidad manifiesta.
Si los frutos o rentas excedieran los montos de la legítima, los legitimarios
no podrían ejercer la acción de reducción contra esos frutos, que están
destinados al incapaz hasta su muerte. Si, además, el valor del bien
Legítima y protección de los menores e incapaces22
fideicomitido condicionara la legítima por exceder (junto con los frutos) la
porción de libre disposición, los legitimarios no podrían tampoco pedir su
reducción, pues si lo hicieran disminuirían los frutos en proporción a la
reducción del bien que los produce.
La presente excepción se acepta en la medida en que los frutos que
percibe el incapaz no excedan los límites de los alimentos, considerando,
en definitiva, que el legado que goza de esta protección es una de las
especies del legado de prestaciones periódicas, el legado de alimentos que
contempla el artículo 3.790; por ser en favor de un incapaz, durará la vida
del legatario, sí así lo hubiera dispuesto el testador, y además resultará
inembargable (artículo 374). En lo que esos frutos excedieran del límite de
los aumentos, si se afectan las legítimas, podrán, en nuestra opinión, ser
reducidos por los legitimarios.
Esta excepción a la invulnerabilidad de las legítimas la consagra
especialmente el proyecto del Código Civil unificado con el código de
comercio, en el artículo 2.397.
4. Imposibilidad de aplicar la colación. El instituto de la colación presupone la
existencia de donaciones a herederos forzosos (anticipos de herencia) hechas
en vida por el causante, para computar su valor en el caudal hereditario y
disminuir proporcionalmente la hijuela del heredero forzoso donatario, con el
fin de igualar las porciones de los herederos forzosos.
Pero la colación sólo se da, en principio, en la sucesión intestada (artículo
3.476). El instituto de la colación nunca se puede invocar cuando media un
fideicomiso testamentario (habiendo el causante hecho donaciones en vida),
pues implica la existencia de la sucesión testamentaria, en la que el testador
rompe la igualdad que preside la sucesión intestada.
Legítima y protección de los menores e incapaces23
C. La protección de incapaces en el proyecto dereforma del Código Civil 33
En un régimen donde la libertad de testar está restringida por normas de
orden público el fideicomiso testamentario solo puede constituirse en la cuota
parte de libre disponibilidad. Ello restringe mucho la posibilidad de uso del
fideicomiso testamentario debido a lo elevado del sistema de legítimas de nuestro
país.
El código proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en
primer lugar reduce las cuotas legítimas, las que establece en 2/3 para los
descendientes, 1/2 para los ascendientes y 1/2 para la cónyuge y en segundo
lugar permite que el sistema de legítima se vea afectado temporalmente por la
constitución de un fideicomiso, cuando éste es realizado a favor de incapaces.
Concretamente dispone que: "el testador no puede imponer gravamen ni
condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede
constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la
porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean
beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la
incapacidad." 34
Decíamos con anterioridad que el fideicomiso testamentario en un régimen
de legítimas fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto
solo se puede constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto priva de
eficacia al instituto como manera de protección de los incapaces.
El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces, quienes
tienen una preocupación constante, en determinar quien se va a ocupar de ellos
después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quien se va a
ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que
abnegadamente durante la vida desempeñan los padres. La ausencia de
posibilidad efectiva de mejorar la situación del hijo que más lo necesita cuando
existen otros herederos forzosos, lleva las más de las veces a realizar actos en
33 MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, Fideicomiso Testamentario, legítima yprotección de incapaces, en El Derecho, t. 184 (Buenos Aires, ED, 2008), pág. 1338.
34 Ibídem.
Legítima y protección de los menores e incapaces24
fraude a la ley o en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones
solidarias a los incapaces. Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso
testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la protección de los más
débiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota
de libre disposición (y ésta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello
la legislación proyectada propone que en el caso de existir incapaces sean validos
los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legítima de otros
herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.
Entendemos que la única posibilidad de constituir fideicomiso testamentario
a favor de incapaces vulnerando la legítima de otros herederos forzosos es
cuando los incapaces beneficiarios sean herederos forzosos. Esto constituye una
limitación temporal a la legítima, pero nuestra legislación ya admite otras
limitaciones a las legítimas que como ser la afectación de un inmueble al régimen
de la ley 14.394 de bien de familia por vía testamentaria o la indivisión forzosa de
los bienes sucesorios prevista por los artículos 51 a 55 de la ley 14.394/13. 35
Por otra parte esto no implica dar paso a la autonomía de la voluntad en
materia sucesoria, "sino reconocer que los padres son los que conocen más las
inclinaciones, debilidades, necesidades, sus aptitudes, su grado de capacidad
intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades
naturales que separan a uno de otro hijo".36
Las XVII Jornadas de Derecho Civil expusieron: "se recomienda como
excepción al principio de inviolabilidad de la legítima, el caso en que el fideicomiso
tenga como fin la protección de legitimarios incapaces". Apoyando en esto la
solución dada por el proyecto de reforma al Código Civil.
35 BOSSERT, Gustavo A., Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado(Buenos Aires, Astrea, 1993), t. 6, pág. 351.
36 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 476 y ss., cita a COSTA, Joaquín,La Libertad de testar y las legítimas (Madrid, Imp. de Díaz y Compañía, 1833), pág. 522.
Legítima y protección de los menores e incapaces25
D. El interés familiar en el fideicomisotestamentario 37
Como señala Olga Orlandi, en lo que modernamente se denomina "familia
función" deben primar los aspectos supraindividuales que corresponden a los
valores de responsabilidad y solidaridad familiar o, dicho de otro modo, debe
tutelarse el interés familiar.
Díaz de Guijarro, desde su doctrina, sostiene que: "interés familiar es más
definido y más claro que orden público; no involucra, como este último, una
petición de principio; y brinda una ruta segura, sin riesgo de extravío, porque
ofrece materia concreta al proporcionar esta clave imperativa: el interés familiar
consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del
interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines
esenciales, pues en caso de colisión cederá frente a los mismos, como única
manera de que el vínculo familiar se realice".38
Algunos casos en que el fideicomiso testamentario constituye una auténtica
tutela del interés familiar pueden ser:
"Que la persona del causante no tiene herederos legitimarios y que desea
beneficiar a menores de edad, pero no los instituye lisa y llanamente por temor
a que sus padres, que gozarían del usufructo de los bienes, pudieran mal
administrar o, eventualmente, poner en peligro el capital de los menores.
Podría constituir fideicomiso para que el fiduciario conserve los bienes y los
entregue a los menores cuando hayan cumplido la mayoría de edad.
También podría constituirse fideicomiso sobre pólizas de seguros de vida o
accidentes que el testador pone a disposición del fiduciario en fideicomiso para
que al tiempo de la muerte del fiduciante, aquél las haga efectivas y con el
importe de ellas y su administración, asegure el mantenimiento de la familia.
En el caso de que el testador tenga descendientes incapaces, tanto física
como mentalmente, podrá mediante fideicomiso testamentario, disponer de
37 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1072.38 ORLANDI, Olga, op. cit., cita a DÍAZ DE GUIJARRO, E., El interés familiar como fórmula propia del
orden público en materia de derecho de familia, en Jurisprudencia Argentina, t. 1952-II (Buenos Aires,JA, 1952), pág. 435.
Legítima y protección de los menores e incapaces26
sus bienes para que el fiduciario los administre y con los beneficios obtenidos
asegure el futuro de los incapaces, respondiendo así a la solidaridad familiar.
Este caso también podría extenderse a situaciones en que los herederos
carezcan de experiencia suficiente para administrar ciertos bienes o manejar
ciertas empresas, aunque sean capaces.
Podrá recurrirse a este instrumento legal en el caso de que los herederos
forzosos hayan realizado actos de prodigalidad o sean insolventes y sus
futuras adquisiciones se vean amenazadas por la agresión de los acreedores;
los herederos adquirirán en forma periódica las rentas del fideicomiso.
Sería útil también constituirlo para el pago de alimentos en cumplimiento de
obligaciones familiares".
Si bien nuestra legislación prohíbe la sustitución fideicomisaria -de lege
ferenda- ésta podría inspirarse en motivos razonables o previsiones atendibles
fundadas en el interés familiar, que nada tienen que ver con los motivos que
llevaron a prohibirlas.
En el derecho europeo y americano no resulta excepcional la sustitución
fideicomisaria para fines de protección de incapaces o de la familia. En general en
esas legislaciones además de regular el fideicomiso se admite, aunque en forma
muy limitada, la sustitución fideicomisaria.
En nuestro país podría admitirse la sustitución fideicomisaria limitada en el
tiempo y siempre que no pase de segundo grado cuando en ellas se persigan
fines de protección social y familiar, en especial referencia a los incapaces
(recordando que el nuevo proyecto de modificación del CC reitera su prohibición
en el artículo 2.436).
Mediante la constitución de fideicomiso testamentario pueden evitarse los
frecuentes conflictos entre herederos y la conservación de los bienes en su propio
beneficio. Se ha dicho que "se tiende a evitar los mismos riesgos que con los
fideicomisos de seguros, es decir, la dilapidación o mala administración del
patrimonio hereditario y además ayudar a garantizar que se cumpla con estricto
rigor la voluntad del testador respecto a la administración, aplicación y destino de
ese patrimonio, evitando desviaciones así como conflictos entre herederos o
legatarios, frecuentes sobre todo cuando los encargados de la administración no
Legítima y protección de los menores e incapaces27
están en aptitud de proceder imparcialmente, por tener también interés en la
herencia".39
E. Fideicomiso testamentario: instrumento eficazpara la protección de los "concebidos" dentro ofuera del seno materno
Dolores Loyarte desde la doctrina, hace referencia al fideicomiso y la
protección de los concebidos dentro y fuera del seno materno:
1. Fideicomiso para concebidos naturalmente 40
El fideicomiso testamentario puede estar destinado a servir diversos fines
previstos por el fiduciante (testador). En ocasiones, puede resultar una
herramienta eficaz como medio de protección de hijos menores o incapaces. La
ley permite, en cualquier caso, que el fideicomiso sea sometido a plazo o
condición, afectación que no podrá durar más de treinta años desde su
constitución, a no ser que se trate de beneficiar a un incapaz, razón por la cual
podrá durar hasta la muerte del incapaz o el cese de su incapacidad. (Ley 24.441,
art. 4, inc. C)
En el supuesto en que aquella disposición testamentaria haya sido pensada
para favorecer a concebidos no nacidos, y sin perjuicio de las condiciones o
plazos que imponga el fiduciante, la condición necesaria a que queda sometido el
beneficio es que nazcan con vida (artículos 63, 70 y concs. del CC.). Mientras
tanto, y hasta que el nacimiento con vida determine la irrevocabilidad de los
derechos adquiridos, tiene lugar la representación de la persona por nacer al ser
beneficiaria, en este caso, de una disposición testamentaria (artículo 64 del CC.).
Pero si no nacieren con vida, el beneficio a favor de éstos quedaría extinguido, ya
que esa circunstancia opera como condición resolutoria (artículo 74 del CC.) al ser
reputados como si nunca hubieran existido. Sin embargo, el testador puede prever
39 SUAYFETAO, Juan, El fideicomiso al servicio del individuo y la familia, en Revista Jurídica del Bancode la Nación, julio-setiembre 1980, nº 50 (Buenos Aires, BNA, 1980).
40 LOYARTE, Dolores, Fideicomiso testamentario: instrumento eficaz para la protección de losconcebidos, dentro o fuera del seno materno, en Jurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires,JA, 1952), pág. 1064.
Legítima y protección de los menores e incapaces28
sustituciones vulgares para casos como el particular, en el que la inexistencia de
persona impide percibir el beneficio previsto inicialmente para el o los concebidos.
Un ejemplo típico sería que el padre (fiduciante) dejara un fideicomiso
testamentario en favor de su hijo concebido (fideicomisario), designando como
beneficiarios a su esposa embarazada y a su hijo en gestación para que perciban
las rentas de los bienes fideicomitidos por un plazo determinado (período de
gestación y post-parto, o gestación y minoridad del hijo, etc.), para lo cual designa
a la persona del fiduciario (que podrá coincidir o no con el representante legal del
niño en gestación) para que conserve los bienes afectados a esos fines y los
entregue al hijo como destinatario final una vez cumplido el plazo o la condición a
que somete el fideicomiso. Y para el caso en que éste no naciera con vida,
designa uno o más sustitutos.
Si el testador no hubiera previsto sustitutos para el beneficiario y para el
fideicomisario, habrá que resolver el tema por las reglas generales de la ley
24.441, en consonancia con lo dispuesto en el Código Civil. Respecto de los
beneficiarios, en dicha ley el artículo 2, párrafo 3, se establece que si no hay
sustitutos designados, se entenderá beneficiario al fiduciario; y si esta solución
tampoco pudiera aplicarse, el beneficiario será el fiduciante (para el caso, los
herederos del causante). Con respecto a la figura del fideicomisario, el artículo 25
de dicho cuerpo legal dice que el fideicomiso se extinguirá, entre otras causales,
por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo legal. A su vez, el artículo 26 prevé que "producida la
extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores". Si el hijo no naciere con vida,
la condición resolutoria a que quedó necesariamente sometido extingue para éste
el fideicomiso; entonces, según el citado artículo 26, debería el fiduciario entregar
los bienes a los herederos del fideicomisario. Pero este último no tiene heredero
alguno, toda vez que aquél es reputado como si nunca hubiere existido y por tal
razón no transmite derechos sucesorios. Ante este problema, la solución no puede
ser la de consolidar el dominio de los bienes fideicomitidos en cabeza del
fiduciario, ya que el artículo 7 de aquella ley prohíbe expresamente que el
fiduciario adquiera para sí los bienes objeto del fideicomiso.
Legítima y protección de los menores e incapaces29
Por ende, si no hubiera sustituto expresamente designado por el causante,
se considera que la única solución posible es suplir aquel vacío legal aplicando lo
dispuesto por el Código Civil en los artículos 528, 543, 555 y concordantes; es
decir, tener por resuelto el fideicomiso, retrotraer todo al día en que nació la
obligación (muerte del causante) y someter a los bienes fideicomitidos a las reglas
comunes de transmisión sucesoria.41
2. Fideicomiso para concebidos de forma extracorpórea 42
Todo lo analizado hasta aquí respecto del hijo concebido resulta aplicable
para el supuesto de un embrión fecundado de forma extracorpórea y
criopreservado. Ya antes sostenía Loyarte que se trata de una persona por
nacer43, razón de más para procurar todo tipo de soluciones jurídicas para
proteger sus derechos (en este caso, sus derechos sucesorios). No obstante, esta
posición no es compartida por algún sector de la doctrina.
Pues bien, aún para quienes mantienen el criterio de reputar persona por
nacer sólo al concebido ya transferido y anidado en seno materno, la figura del
fideicomiso testamentario resulta un instrumento eficaz para proteger ciertos
derechos de aquél, en especial, el derecho a la vida. En efecto, el artículo 2 de la
ley 24.441 prevé que el beneficiario -coincida o no con el fideicomisario- podrá ser
una persona "que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato", para
lo cual "deberán constar los datos que permitan su individualización futura". El
testador que sabe de la existencia de embriones suyos en estado de
crioconservación, a la espera de su implante, pude prever que determinados
bienes queden afectados a un fideicomiso en favor de tales hijos con la condición
de que dicho implante se realice en su esposa, por ejemplo. Puede, asimismo,
establecer que los frutos de la explotación de los bienes fideicomitidos sean
destinados en beneficio de tales embriones para su mantenimiento en el centro
biomédico en que se encuentran, y mientras dure ese estado; para que se
41 Una solución similar aporta el Proyecto de Reforma del Código Civil unificado con el Código de Comercio(decr. 685/95), en su art. 1454, ya que en sus últimos párrafos dice: "[...] Cumplida la condición o pasadostreinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirsepor el fiduciario a quien se designe en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante oa sus herederos"
42 LOYARTE, Dolores, op. cit., pág. 1066.43 LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Procreación humana artificial: un desafío bioético (Buenos
Aires, Depalma, 1995), pág. 304.
Legítima y protección de los menores e incapaces30
apliquen también a los gastos y honorarios profesionales que ocasione la
transferencia de los mismos al cuerpo de la madre, así como a la manutención de
la mujer durante los períodos de gestación y parto, luego para hacer lo propio con
sus hijos, etc. Puede el fiduciante prever cómo se distribuirá el beneficio en caso
de gestación de algunos embriones y criopreservación de otros, así como el plazo
de duración del beneficio será imputado a la conservación de estos últimos.
Puede, además, nombrar sustitutos para los beneficiarios y para el o los
fideicomisarios, sobre todo teniendo en cuenta que el fideicomiso estará sometido
a mayor cantidad de condiciones: supervivencia de los embriones al
descongelamiento, anidación en útero materno, y nacimiento con vida. Pero en
caso de imprevisión de sustitutos, se aplicarán al fideicomiso las reglas explicadas
en el punto anterior.
Estas reflexiones pueden resultar atendibles si prospera el proyecto de
reforma del Código Civil unificado con el Código de Comercio. En dicho proyecto,
el artículo 2.229 enumera las personas que pueden suceder al causante; y en el
inciso c se enuncia a "las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días
de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente
asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de
un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En
ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión
de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante". 44
44 ARGENTINA. PODER EJECUTIVO NACIONAL, Decreto 685/95. Proyecto de Reforma del Código Civilunificado con el Código de Comercio, en Legislación Argentina t. 1995-B (Buenos Aires, LA, 1995),pág. 1633.
C a pí tu lo V
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LASOCIEDAD CONYUGAL 45
Mediando sociedad conyugal y teniendo que recaer el fideicomiso sobre
bienes concretos, se hace necesario determinar el alcance del poder dispositivo
del testador sobre esos bienes.
El testador-fidudante puede disponer de un bien propio sometiéndolo a
fideicomiso; si deja cónyuge e hijos, la legítima del cónyuge será como la de un
hijo (artículo 3.570).
El testador-fiduciante puede disponer de un bien ganancial adquirido con su
trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, originando así un legado de un
bien ganancial de su titularidad, que él administra. El caso está previsto en el
artículo 3.753, 2ª parte: "[...] caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial
cuya administración le esté reservada". La expresión "administración reservada -
reminiscencia de la derogada reserva de administración de bienes propios en
favor de la esposa- hay que referirla a la disposición contenida en el artículo
1.276, 1º párrafo, que dispone que cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos
con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad
prevista en el artículo 1.277". El asentimiento conyugal del artículo 1.277 no cabe
en el caso de que el acto dispositivo se haga en el testamento.
Quiere decir que el cónyuge está habilitado para legar válidamente un bien
ganancial de su exclusiva titularidad. El testador que dispone de un bien ganancial
de su titularidad lega lo que es suyo, porque es dueño de la cosa ganancial al
momento de testar.
La última parte del artículo 3.753 dice que "la parte del otro cónyuge será
salvada en la cuenta de división de la sociedad". La ley equilibra así su mitad de
45 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, El fideicomiso…op. cit., pág. 30.
El fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal32
gananciales, otorgándole un derecho de recompensa. Se trata de un crédito que
el consorte adquiere equivalente a la mitad del legado. El cónyuge supérstite,
además, tendrá la mitad de todos los bienes gananciales ajenos al fideicomiso.
Si el cónyuge puede satisfacer su crédito, una vez muerto el fiduciante, con
bienes del caudal hereditario ajenos al fideicomiso, no será necesario afectar el
fideicomiso. Pero si los bienes hereditarios fueren insuficientes, porque con la otra
mitad que va a los hijos no puede cubrir su crédito, podrá tomar parte del bien
fideicomitido, sin necesidad de esperar el cumplimiento del término o la condición
a que se somete el fideicomiso. El derecho que el cónyuge tiene a la mitad de los
gananciales actúa como si fuera una reducción, similar a la que ejercen los
legitimarios.
Consideramos que este derecho del cónyuge a recibir la mitad de los
gananciales se puede ver paralizado si el fideicomiso se ha hecho en favor de un
incapaz. Esta situación enervaría no sólo las acciones de los legitimarios, sino la
del cónyuge supérstite para reclamar la mitad de sus gananciales, en aras de la
defensa de los intereses superiores del incapaz. El supuesto no está previsto en el
proyecto de Código Civil y comercial unificado.
Por último, cabe agregar que el testador no puede disponer por testamento
de un bien ganancial del que no es titular, y, consecuentemente, no podrá
constituir un fideicomiso sobre tal bien. Una disposición testamentaria con ese
contenido carecería de valor.
C a pí tu lo VI
NULIDAD Y EXTINCIÓN DELFIDEICOMISO TESTAMENTARIO
A. Nulidad del fideicomiso testamentario 46
Causales de nulidadEstablecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la
sustitución fideicomisaria y los principios que éste ha de respetar se pueden
enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario será nulo:
1. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LA
HERENCIA O SOBRE UNA CUOTA PARTE DE LA MISMA. Para que exista fideicomiso
testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del
fideicomiso o debe haber descripto los requisitos o las características que
deben reunir los bienes.
Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte
de la herencia o sobre la universalidad de la misma.
Según explica Graciela Medina no se puede constituir un fideicomiso sobre la
universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que, de constituirse, éste
será nulo, por prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de
la ley de fideicomiso.
El artículo 4 de la ley 24.441 establece que el fideicomiso se debe constituir
sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre una
universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.
Podría pensarse que es posible la constitución de un fideicomiso sobre la
universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del
Nulidad y extinción del fideicomiso testamentario34
párrafo a del artículo 4 de la ley 24.441 que dice: "en caso de no resultar
posible la individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,
constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los
bienes."
En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero, por ejemplo,
a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del
pago de las deudas de la sucesión.
Se cree que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una
descripción de las características de los bienes.
Si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la
parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima.
2. NULIDAD DEL FIDEICOMISO QUE AFECTA LA LEGÍTIMA. Es decir que a un heredero
forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello
implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra
prohibida por la ley en el artículo 3.598 del CC. que dice que "el testador no
podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas
declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita."
Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas tan alto en nuestro
Código Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso
valor. Resulta más conveniente la constitución de fideicomiso por contrato,
porque a la muerte del constituyente, los herederos deberán esperar que
finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.
3. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES DEL HEREDERO. Puede
ocurrir que el causante a sabiendas que un heredero tiene muchos acreedores
prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor
para evitar que sus bienes se constituyan en prenda común de sus
acreedores.
En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no
forzoso:
HEREDERO FORZOSO. En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el
derecho a la legítima del heredero forzoso, los acreedores del
46 MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 711.
Nulidad y extinción del fideicomiso testamentario35
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e
impugnar el fideicomiso.
HEREDERO NO FORZOSO. Si se trata de un heredero no forzoso, como el
testador no está obligado a dejarle ningún bien, los acreedores no podrán
impugnar la institución del fideicomiso.
Si el fideicomisario es también beneficiario sus acreedores podrán ejercer las
acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores solo podrán cobrarse
cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.
En ello es de aplicación el artículo 15 de la ley 24.463 que establece que: "los
bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los
acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los
bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos."
4. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN CONTRA DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER.
Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las
personas que el código considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor
del escribano que actuó en el testamento o de los testigos.
El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el
régimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el
fideicomiso es oculto o cuando la institución de heredero encubre una fiducia
cum amico. 47
En el derecho español se ha señalado que la fiducia en fraude a la ley requiere
los siguientes requisitos:
Ser oculta.
Si el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de
restituir
Si la restitución tenga como destinatario a una persona incapaz.
47 La Fiducia Cum Amicu es una fiducia totalmente oculta tanto en cuanto a su contenido como a su propiaexistencia. Su problemática jurídica se plantea en torno a la validez de la institución hereditaria cuando sepruebe que la institución de herederos encubre una “fiducia cum amico”. El tema fue contemplado en laInstituta de Justiniano 2, 23, 12.
Nulidad y extinción del fideicomiso testamentario36
En este caso el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es
secreto u oculto, en doctrina se señala que puede provenir de la
correspondencia indubitada del testador que no reúna los requisitos de un
testamento ológrafo.
Se considera que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder
es nulo de nulidad relativa.
5. NULIDAD DE LA INSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. De conformidad a lo dispuesto por el
artículo 3.723 y 3.724 del CC. la sustitución fideicomisaria es nula. El problema
reside en determinar cuál es el efecto que tiene este tipo de sustitución con
referencia al primer instituido.
En el Código Civil francés se establece que es nula "la disposición" que
contiene una institución fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador
impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendría
ningún derecho.
En cambio en nuestro derecho el artículo 3.730 dispone: "la nulidad de la
sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero,
ni los derechos del llamado antes."
Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibirá la
herencia y los efectos de la nulidad se limitarán a no darle validez a la cláusula
por la que se designa un sucesor a su heredero. 48
B. Extinción del fideicomiso
Causales de extinción 49
Según el artículo 25, el "fideicomiso se extinguirá por:
"El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo máximo legal
"La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa
facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo
48 ZANONI, op. cit., t. II, pág. 458.49 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 21.
Nulidad y extinción del fideicomiso testamentario37
"Cualquier otra causal prevista en el contrato".
La primera causal de extinción será la que operará normalmente, y a ella
nos hemos referido al hablar de la duración del fideicomiso.
La segunda causal, referida a la revocación por parte del fiduciante, sólo
tiene lugar si éste se hubiere reservado esa facultad. Pero esta causal no es
aplicable al fideicomiso testamentario, porque la disposición testamentaria que
crea el fideicomiso entrará en vigencia a la muerte del fiduciante y ya no será
posible esa revocación.
La última hipótesis se refiere genéricamente a otras causales. Por ejemplo:
el testador podría disponer que en caso de renuncia del fiduciario se extinga el
fideicomiso.
Las consecuencias de la extinción están expuestas en el artículo 26, que
dispone: "Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando
los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que
correspondan".
Aquí, el término "fideicomisario" está tomado en un sentido amplio
abarcando todos los posibles destinatarios finales.
El fiduciario estará obligado a entregar los bienes al fideicomisario, y, en
caso de muerte de éste, a sus herederos.
Además deberá contribuir a las inscripciones regístrales en el caso de
inmuebles o muebles registrables. Para inscribir los bienes inmuebles a nombre
del fideicomisario será necesaria la aceptación como tal en el sucesorio, y la
orden judicial de inscripción a favor del fideicomisario. Ante este juez del
sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar, según indica Pérez
Lasala, el cumplimiento de la condición o el plazo resolutorios.
Conclusiones
Cuando tratamos el tema de fideicomiso testamentario dijimos que el
causante en su testamento puede disponer la transmisión de un dominio fiduciario
sobre bienes determinados, a fin de que el destinatario de este dominio lo ejerza
en beneficio de un tercero (beneficiario) con la obligación (deber o carga) de
transmitir el dominio, sea al propio beneficiario o a otro tercero (fideicomisario),
cuando cumpla el plazo por el cual se constituyó la propiedad fiduciaria o la
condición a la que subordinó la fiducia. Dicho dominio se caracteriza por ser
imperfecto temporario o de duración limitada y su destino es la retransmisión a
quien corresponda según el testamento.
En su constitución ha de respetarse el sistema de legítimas, el régimen de
incapacidades para suceder, la imposibilidad de poner gravámenes o condiciones
a las porciones legítimas, la prohibición de la sustitución fideicomisaria y la
prohibición de no enajenar.
El fideicomiso por testamento así constituido es un instrumento jurídico de
gran utilidad por su fin protector, ya que es un elemento idóneo para satisfacer las
necesidades de las personas en beneficio de la familia y la protección de los
discapacitados.
Cualquiera que sea la forma que se utilice en la constitución de este
fideicomiso, se tiende a evitar riesgos como la mala o deficiente administración del
patrimonio hereditario y, además, ayudar a garantizar que se cumpla la voluntad
del causante respecto a la administración, destino y aplicación de ese patrimonio,
evitando desviaciones, así como conflictos entre herederos o legatarios.
A través del testamento y con la posibilidad que le otorga la ley, pudiendo
los padres, como vimos, constituir fideicomisos sobre su patrimonio para que
después de su muerte le aseguren al incapaz una cobertura económica para
atender sus necesidades primarias, salud, asistencia y cuidados.
Los principios de orden público enunciados son premisas ineludibles a la
hora de interpretar el fideicomiso testamentario.
La esencia del carácter de orden público hace a aquellos preceptos cuya
aplicación es inexcusable.
39
No obstante estos rígidos principios, surge otro: el de la autonomía de la
voluntad, que se expande en todo el campo de los actos jurídicos y es reclamado
también en materia de derecho sucesorio.
En relación al fideicomiso testamentario y el derecho sucesorio, la
autonomía de la voluntad y el orden público se encuentran en tensión
permanente. Creemos que no constituyen términos excluyentes, la guía que
oriente la solución justa debe ser el interés familiar.
AnexoCódigo Civil Argentino.
Artículos 3.639 al 3.689 50
Testamento ológrafo
Art. 3.639. El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escritotodo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estasformalidades lo anula en todo su contenido.
Art. 3.640. Si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del testamentomismo, el testamento será nulo, si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del testador.
Art. 3.641. El testamento ológrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabéticos ypuede escribirse en cualquier idioma.
Art. 3.642. Las indicaciones del día, mes y año en que se hace el testamento, no esindispensable que sean según el calendario: pueden ser reemplazadas por enunciacionesperfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del testamento.
Art. 3.643. Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicioque presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en eltestamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una maneracierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas quese obtengan fuera del testamento.
Art. 3.644. El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, yel error que cometa en la indicación de ese lugar, no influye en la validez del testamento.
Art. 3.645. Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas yfirmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarias.
Art. 3.646. Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas, y una últimadisposición tenga la firma y la fecha, esta fecha hace valer las disposiciones anteriormenteescritas, cualquiera que sea el tiempo.
Art. 3.647. El testador no está obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo lamisma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada unade ellas separadamente o poner a todas las fecha y la firma, el día en que termine sutestamento.
Art. 3.648. El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en queel testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a ladisposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo.
Art. 3.649. El testador puede, si lo juzgare más conveniente, hacer autorizar el testamento contestigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usar de cualquiera otramedida que dé más seguridad de que es su última voluntad.
Art. 3.650. El testamento ológrafo vale como acto público y solemne; pero puede ser atacadopor su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes seoponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas.
50 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit. 446/453.
41
Testamento por acto público
Art. 3.651. El sordo, el mudo y el sordomudo, no pueden testar por acto público.
Art. 3.652. El ciego puede testar por acto público.
Art. 3.653. El escribano pariente del testador en línea recta en cualquier grado que sea, y en lalínea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no puede concurrira la redacción del testamento.
Art. 3.654. El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigosresidentes en el lugar.
Art. 3.655. En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distritode la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de pazdel lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, eltestamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos.
Art. 3.656. El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólodarle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la formaordinaria.
Art. 3.657. El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que seotorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, osi sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.
Art. 3.658. Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia detestigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de lostestigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe expresar estacircunstancia.
Art. 3.659. Si el testador muriere antes de firmar el testamento, será éste de ningún valoraunque lo hubiere principiado a firmar.
Art. 3.660. Si el testador sabiendo firmar, dijere que no firmaba el testamento por no saberfirmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de lostestigos, o por alguna otra persona.
Art. 3.661. Si el testador no supiese firmar, puede hacerlo por él, otra persona o alguno de lostestigos. En este último caso dos de los testigos por lo menos deben saber firmar.
Art. 3.662. Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, ouno de los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. Elescribano debe expresar la causa por que no puede firmar el testador.
Art. 3.663. Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presenciade dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal casoescribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.
Art. 3.664. El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y parienteso afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a sufavor.
Testamento cerrado
Art. 3.665. El que no sabe leer no puede otorgar testamento cerrado.
Art. 3.666. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contengadebe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar,expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de lapresentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán eltestador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego;pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudierehacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de lostestigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, elnombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por eltestador como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.
42
Art. 3.667. La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupciónpor otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere.
Art. 3.668. El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado. Eltestamento ha de estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos,la hará escribiendo sobre la cubierta que aquel pliego contiene su testamento; observándoseen lo demás lo que queda prescripto para esta clase de testamentos.
Art. 3.669. El sordo puede otorgar testamento cerrado.
Art. 3.670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de lassolemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito yfirmado por el testador.
Art. 3.671. El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquieraespecie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de laspersonas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión lesocasione.
Testamento especial
Art. 3.672. En tiempo de guerra, los militares que se hallen en una expedición militar, o en unaplaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, losvoluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, loscapellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demásindividuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficialque tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditorgeneral y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.
Art. 3.673. Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán omédico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mandeaunque sea de grado inferior al de capitán.
Art. 3.674. El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionarioante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, seexpresará así y firmará por él uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saberfirmar.
Art. 3.675. Los testigos deben ser varones mayores de edad, si fuesen sólo soldados; perobasta que tengan dieciocho años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.
Art. 3.676. Si el testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en quehubiesen cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente,valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testadorsobreviviere a este plazo su testamento caducará.
Art. 3.677. El testamento otorgado en la forma prescripta, si el testador falleciere, deberá serremitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el gradoo calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandará al ministerio de la guerra, y elministro de este departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lohaga protocolizar. Si no se conociere domicilio al testador, lo remitirá a uno de los jueces de laCapital, para que lo haga protocolizar en la oficina que el juez disponga.
Art. 3.678. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, actuarácomo ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamentoabierto.
Art. 3.679. Los que naveguen en un buque de guerra de la República, sean o no individuos dela oficialidad o tripulación, podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos de loscuales dos a lo menos sepan firmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá unduplicado con las mismas firmas que el original.
Art. 3.680. El testamento será custodiado entre los papales más importantes del buque, y sehará mención de él en el diario.
43
Art. 3.681. Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en quehaya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente unejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al ministro de marina, para los efectos que seha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará alcapitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al ministerio de marina.
Art. 3.682. Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, seobservarán las solemnidades prescriptas para esta clase de testamentos, actuando comoministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los cuales a lomenos dos sepan firmar, observándose lo demás dispuesto en este capítulo para eltestamento marítimo.
Art. 3.683. En los buques mercantes, bajo la bandera argentina, se podrá testar en la mismaforma que en los buques de guerra, haciéndose el testamento ante el capitán, su segundo o elpiloto, observándose en lo demás lo dispuesto para los testamentos hechos en un buque deguerra.
Art. 3.684. El testamento no valdrá sino cuando el testador hubiese fallecido antes dedesembarcar, o antes de los noventa días subsiguientes al desembarco.
No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismobuque.
Art. 3.685. El testamento no se reputará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó sehallaba el buque en puerto donde hubiese cónsul de la República.
Art. 3.686. Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, sino fuesen parientes del testador.
Art. 3.687. Las personas que pueden testar militarmente y las que pueden otorgar untestamento marítimo, pueden testar en la forma ológrafa.
Art. 3.688. Los militares embarcados en buque del Estado para una expedición militar, puedentestar militarmente, o bajo la forma del testamento marítimo.
Art. 3.689. Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto, escribano anteel cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o anteel jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por actopúblico.
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