Acordão - Resp 1.220.651 - Casa Bahia

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.220.651 - GO (2010/0189302-5)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINSRECORRENTE : CASA BAHIA COMERCIAL LTDA ADVOGADO : RODRIGO MAURO DIAS CHOHFI E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DE GOIS PROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. SUBSTITUIO DO RELATOR. POSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. NO OCORRNCIA DE DESDIA DO CREDOR. MOROSIDADE DA JUSTIA. SMULA 106/STJ. MODIFICAO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. 283/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROVAS SUFICIENTES. SMULA 7/STJ. SUCESSO TRIBUTRIA. ART. 133 DO CTN. EXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA E DE CLUSULAS CONTRATUAIS. SMULAS 5/STJ E 7/STJ. RESPONSABILIDADE. PRINCIPAL E MULTA. SMULA 83/STJ.

1. No ofende o princpio constitucional do juiz natural a convocao de juzes de primeiro grau para compor o rgo julgador do respectivo Tribunal, desde que observadas as diretrizes legais.

2. O Tribunal de origem afastou a ocorrncia da prescrio, visto que no ocorrera desdia ou omisso da exequente, e que a falha da citao se deu por mecanismo do Poder Judicirio, atraindo a aplicao da Smula 106 do STJ.

3. Nesse caso, noticiando o Tribunal de origem tratar-se de hiptese excepcional, em que a demora na citao no se deu por culpa do exequente, vedado ao STJ incursionar no exame de matria ftico-probatria, em face do enunciado da Smula 7/STJ, prevalecendo o entendimento da Corte regional, que afastou a prescrio.

4. A Corte Estadual afirma que no houve o cerceamento de defesa ante a desnecessidade de dilao probatria quanto ocorrncia da sucesso tributria, com base em dois fundamentos: (a) apesar de regularmente intimada, a parte no manejou o recurso processual adequado, ocorrendo a precluso; (b) prescindibilidade de produo de outras provas, alm das carreadas aos autos.

Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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5. A dico das razes do recurso especial revela que o fundamento do acrdo recorrido referente precluso no foi objeto de impugnao, o que atrai a incidncia, na espcie, por analogia, a Smula 283 do STF.

6. Ademais, concluindo o Tribunal de origem que as provas constantes dos autos eram suficientes para o julgamento antecipado da lide, infirmar referido entendimento esbarra novamente no bice da Smula 7 desta Corte Superior.

7. Diante das premissas fticas firmadas pela Corte de origem, de que ocorrera a sucesso tributria, sua modificao demandaria o reexame de matria ftico-probatria, alm da anlise de clusula contratual, vedado em sede de recurso especial, por fora das Smulas 7 e 5 do Superior Tribunal de Justia.

8. "A responsabilidade tributria do sucessor abrange, alm dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratrias ou punitivas, que, por representarem dvida de valor, acompanham o passivo do patrimnio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido at a data da sucesso. " (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 9.6.2010, DJe 24.6.2010). Acrdo recorrido no mesmo sentido da jurisprudncia firmada no Superior Tribunal de Justia. Incidncia da Smula 83/STJ.

Recurso especial no conhecido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, acompanhando o Sr. Ministro Humberto Martins, a Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha (voto-vista) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Braslia (DF), 05 de abril de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator


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RECURSO ESPECIAL N 1.220.651 - GO (2010/0189302-5) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINSRECORRENTE : CASA BAHIA COMERCIAL LTDA ADVOGADO : RODRIGO MAURO DIAS CHOHFI E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DE GOIS PROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S)

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por CASA BAHIA COMERCIAL LTDA., com base no art. 105, III, "a" e "c", da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Gois, cuja ementa apresenta o seguinte teor:

"APELAO CVEL EM PROCESSO DE EMBARGOS A EXECUO FISCAL. TRIBUTRIO. PRESCRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. SUCESSO TRIBUTRIA COMPROVADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA. CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DE EXPLORAO COMERCIAL PELA EMPRESA ANTECESSORA. LIQUIDEZ E CERTEZAS DAS CERTIDES DA DIVIDA ATIVA. MULTA DEVIDA. 1 - NA HIPTESE, EM QUE PESE TRANSCORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS ENTRE A DATA DA RESCISO FORMAL DO PARCELAMENTO E A EFETIVA CITAO DO DEVEDORA, NO SE RECONHECE A ARGUIO DE PRESCRIO QUANDO A FALHA DECORREU DO MECANISMO DO PODER JUDICIRIO. (SUMULA 106, STJ). 2 - NO CONSTITUI CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, COM VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO, E AMPLA DEFESA E DA IMPESSOALIDADE, O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, QUANDO O CONJUNTO PROBATRIO E SUFICIENTE PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JULGADOR, QUE, MESMO SILENTE, NO VISLUMBROU NECESSIDADE DE OUTRAS PROVAS ALEM DAQUELAS CARREADAS PARA OS AUTOS. 3 - NA HIPTESE DOS AUTOS, NO PAIRANDO NENHUMA DUVIDA ACERCA DA CONTINUIDADE DAS MESMAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS ANTERIORMENTE PELA ANTIGA EMPRESA EXECUTADA - ONDE SUA SUCESSORA


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CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. MANTEM FILIAL, COMO RESTOU EXPRESSAMENTE ADMITIDO NOS AUTOS, RESTA CONFIGURADA A SUCESSO EMPRESARIAL E, POR ISSO, A TRANSFERNCIA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA A APELANTE, NOS MOLDES DO ARTIGO 133 DO CTN. 4 - COMPROVADO QUE A ANTIGA EMPRESA EXECUTADA, ENCERROU SUAS ATIVIDADES COMERCIAIS E EXTINGUIU SUAS FILIAIS, A EMBARGANTE ATRAIU PARA SI A ALUDIDA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA, NOS TERMOS DA LEGISLAO DE REGNCIA. 5 - O CREDITO TRIBUTRIO GOZA DA PRESUNO LEGAL DE CERTEZA E LIQUIDEZ, NOS TERMOS DO ARTIGO 204 DO CTN C/C ARTIGO 3 DA LEI N. 6.830/80, PRESUNO ESTA QUE, SEGUNDO O PARAGRAFO NICO DOS CITADOS DISPOSITIVOS, SOMENTE PODE SER ILIDIDA MEDIANTE PROVA INEQUVOCA; E NO CASO DOS AUTOS, NO LOGROU XITO A APELANTE EM AFASTAR A RESPONSABILIDADE QUE LHE E IMPUTADA. 6 - A MULTA MORATRIA E DEVIDA PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO TRIBUTARIA, CUJA APLICAO INDEPENDE DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE, IMPONDO-SE AO SUCESSOR A MULTA MORATRIA. 'A EMPRESA, QUANDO CHAMADA NA QUALIDADE DE SUCESSORA TRIBUTARIA, E RESPONSVEL PELO TRIBUTO DECLARADO PELA SUCEDIDA E NO PAGO NO VENCIMENTO, INCLUINDO-SE O VALOR DA MULTA MORATRIA.' (PRECEDENTES DO STJ). 7 - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA. MANTIDA."

Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 814/823).

Nas razes do recurso especial, a recorrente sustenta (e-STJ, fls. 827/828):

"(I) Artigo 535, I e II, do Cdigo Processo Civil, diante da negativa de provimento jurisdicional no que tange s matrias alegadas em embargos de declarao;

(II) Artigos 107 e 118, 4, da Lei Complementar n. 35/79, diante do vcio insanvel do julgamento pelo Tribunal a quo, consistente na convocao de magistrado para substituir o relator originrio quando este prprio esteve presente s sesses de julgamento dos v. Acrdos, como tambm s anteriores;

(III) Artigos 110 e 133, do Cdigo Tributrio Nacional, e Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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artigo 1.142, do Cdigo Civil, por: (I) aplicao da hiptese de responsabilidade tributria prevista no artigo 133 do CTN em virtude da 'aquisio' de ponto comercial e imvel e explorao de atividade prpria (e no do negcio do alienante) - violao ao princpio da legalidade - total carncia de fundamento legal para hiptese dos autos; (II) alterao do conceito de estabelecimento comercial dado pelo direito privado; (III) mesmo que responsvel fosse - o que se admite apenas para argumentar - no poderia a Recorrente responder pelas multas (sano por ato ilcito) do contribuinte infrator (sucedido); (IV) ainda que assim no se entenda, a responsabilidade da Recorrente seria subsidiria, em razo da caracterizao da hiptese prescrita no inciso II, do artigo 133;

(IV) Artigos 156, V, e 174, ambos do Cdigo Tributrio Nacional, pela manuteno da cobrana de crdito tributrio extinto pela prescrio;

(V) Artigo 142, do Cdigo Tributrio Nacional, tendo em vista a indevida inverso do nus da Fazenda provar a ocorrncia da hiptese prevista no art. 133, do CTN;

(VI) Artigo 330, I e 332, do Cdigo de Processo Civil, em razo do acolhimento de hiptese de julgamento antecipado da lide frente ao fundamento de improcedncia dos embargos execuo pela ausncia de produo de provas."

Apresentadas as contrarrazes (e-STJ, fls. 1191), sobreveio o juzo de admissibilidade negativo da instncia de origem (e-STJ, fls. 1274/1277).

Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a subida do presente recurso especial.

, no essencial, o relatrio.


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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. SUBSTITUIO DO RELATOR. POSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. NO OCORRNCIA DE DESDIA DO CREDOR. MOROSIDADE DA JUSTIA. SMULA 106/STJ. MODIFICAO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. 283/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROVAS SUFICIENTES. SMULA 7/STJ. SUCESSO TRIBUTRIA. ART. 133 DO CTN. EXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA E DE CLUSULAS CONTRATUAIS. SMULAS 5/STJ E 7/STJ. RESPONSABILIDADE. PRINCIPAL E MULTA. SMULA 83/STJ.

1. No ofende o princpio constitucional do juiz natural a convocao de juzes de primeiro grau para compor o rgo julgador do respectivo Tribunal, desde que observadas as diretrizes legais.

2. O Tribunal de origem afastou a ocorrncia da prescrio, visto que no ocorrera desdia ou omisso da exequente, e que a falha da citao se deu por mecanismo do Poder Judicirio, atraindo a aplicao da Smula 106 do STJ.

3. Nesse caso, noticiando o Tribunal de origem tratar-se de hiptese excepcional, em que a demora na citao no se deu por culpa do exequente, vedado ao STJ incursionar no exame de matria ftico-probatria, em face do enunciado da Smula 7/STJ, prevalecendo o entendimento da Corte regional, que afastou a prescrio.

4. A Corte Estadual afirma que no houve o cerceamento de defesa ante a desnecessidade de dilao probatria quanto ocorrncia da sucesso tributria, com base em dois fundamentos: (a) apesar de regularmente intimada, a parte no manejou o recurso processual adequado, ocorrendo a precluso; (b) prescindibilidade de produo de outras provas, alm das carreadas aos autos.

5. A dico das razes do recurso especial revela que o fundamento do acrdo recorrido referente precluso no foi objeto de impugnao, o que atrai a incidncia, na espcie, por analogia, a Smula 283 do STF.


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6. Ademais, concluindo o Tribunal de origem que as provas constantes dos autos eram suficientes para o julgamento antecipado da lide, infirmar referido entendimento esbarra novamente no bice da Smula 7 desta Corte Superior.

7. Diante das premissas fticas firmadas pela Corte de origem, de que ocorrera a sucesso tributria, sua modificao demandaria o reexame de matria ftico-probatria, alm da anlise de clusula contratual, vedado em sede de recurso especial, por fora das Smulas 7 e 5 do Superior Tribunal de Justia.

8. "A responsabilidade tributria do sucessor abrange, alm dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratrias ou punitivas, que, por representarem dvida de valor, acompanham o passivo do patrimnio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido at a data da sucesso. " (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 9.6.2010, DJe 24.6.2010). Acrdo recorrido no mesmo sentido da jurisprudncia firmada no Superior Tribunal de Justia. Incidncia da Smula 83/STJ.

Recurso especial no conhecido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

DA SUBSTITUIO DO RELATOR

A recorrente alega violao da Lei Complementar n. 35/79, arts. 107 e 118, visto que no poderia o juiz convocado "substituir o relator originrio quando este prprio esteve presente s sesses de julgamento dos v. Acrdos ".

Nesse ponto, nada a prover. Primeiro, porque a substituio de desembargador por juiz convocado no incorre em violao do princpio do juiz natural.

Neste sentido:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENA. IMPUGNAO. HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM EMBARGOS DO


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DEVEDOR. OMISSO E CONTRADIO NO ACRDO RECORRIDO. INOCORRNCIA. JULGAMENTO PROFERIDO POR CMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUZES CONVOCADOS. PRINCPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DUPLO GRAU DE JURISDIO. OFENSA AFASTADA. PRINCPIO DA ISONOMIA PROCESSUAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA COISA JULGADA. INOCORRNCIA.

I.- Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentao; apenas no se adotando a tese do recorrente.

II.- No h nulidade no julgamento proferido por Turmas ou Cmaras estaduais constitudas, em sua maioria, por Juzes convocados se a convocao se deu dentro dos parmetros legais e com observncia das disposies estabelecidas pela Constituio Federal.

III.- inadmissvel o Recurso Especial quanto questo que no foi apreciada pelo Tribunal de origem.

IV.- No h ofensa coisa julgada na hiptese em que o Acrdo confirma a deciso que homologou os clculos apresentados, respeitando os critrios determinados pela sentena exequenda na qual foram fixados honorrios em '15% sobre o valor expurgado em favor do advogado dos devedores-apelantes'.

Recurso Especial improvido."(REsp 1.092.089/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira

Turma, julgado em 20.10.2009, DJe 9.11.2009.)

Outrossim, no prospera a alegao da recorrente de que o Desembargador Kisleu Dias Maciel Filho, substitudo pelo Juiz Srgio Mendona de Arajo, estava presente nas sesses de julgamento da apelao e dos embargos de declarao, visto que as atas dos acrdos (e-STJ, fls. 712 e 823) instruem, com clareza, os integrantes da Quarta Cmera Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Gois: o relator substituto supra, a Desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, o Desembargador Almeida Branco e o Desembargador Carlos Escher, que a presidiu.

DA PRESCRIO

O Tribunal de origem afastou a ocorrncia da prescrio, uma vez que no ocorrera desdia ou omisso da exequente, e que a falha da citao se deu por mecanismo do Poder Judicirio, atraindo a aplicao da Smula 106 do STJ.Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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Para melhor ilustrao do caso, transcrevo a deciso proferida pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 677/680):

"No caso, o parcelamento do dbito e a inadimplncia da devedora principal so fatos incontroversos. No entanto, no h como admitir a ocorrncia da prescrio pretendida pela recorrente. Isso porque, por fora do enunciado da Smula 106 do Superior Tribunal de Justia:

'Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia'.

A execuo fiscal est lastreada nas CDA's ns 105367 e 105368, que se vem s fls. 04/05 dos autos apensos, ajuizada aos 26/11/2004, visando a cobrana de ICMS referente aos perodos de 01/2000 a 02/2000 e 10/1998 a 12/1998, respectivamente.

Determinada a citao da empresa devedora, fl. 7 (autos apensos), verificou-se que a mesma havia 'encerrado suas atividades', conforme se v da certido de fl. 15, datada de 09/12/2004, o que motivou a concluso dos autos ao juiz presidente do feito em 23/05/2005, isso, aps decorridos mais de 5 (cinco) meses, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao.

Na sequncia, foi proferido o despacho de fl. 16 em 23.05.2005, determinando a oitiva do exequente acerca da aludida certido, o qual, obteve vista dos autos em 22.11.2005, ou seja, 6 (seis) meses aps prolatado o referido despacho.

Naquela oportunidade, em 02.01.2006, o Estado de Gois protocolizou o pedido de redirecionamento da execuo em face da recorrente CASA BAHIA COMERCIAL LTDA., na qualidade de sucessora da executada, o que restou deferido por despacho proferido fl. 85, em 28.04.2006, ultimando-se o ato citatrio em 08.03.2007 - fls. 134/136, na pessoa de seu representante legal mais de onze (11) meses aps sua determinao.

Por deciso proferida fl. 100 dos autos da execuo, o i. Magistrado singular considerou vlida a citao feita pelo oficial de justia na pessoa do gerente da Casa Bahia, rejeitando, de consequncia, tanto o requerimento de nulidade, quanto o pedido de reabertura de prazo.

Postas estas premissas e analisando os dados informativos dos autos, confere-se que desde a data da resciso formal do parcelamento, que, segundo o prprio credor, a princpio teria se


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dado em 25.08.2000 e a citao vlida da devedora - ocorrida em 08.03.2007 (fl.134/136 da execuo), realmente transcorreu lapso superior a 5 (cinco) anos, o que, inicialmente, poderia, de fato, conduzir prescrio do dbito tributrio.

Entretanto, sabe-se que no basta, para o reconhecimento dessa causa extintiva do crdito, o mero decurso do prazo quinquenal entre a data da resciso do parcelamento e aquela da efetiva citao da devedora, pois o fator tempo deve vir aliado desdia da exequente em promover as diligncias que lhe incumbem para a cobrana da dvida, fato inocorrente nos autos.

Investigando detidamente os autos da ao de execuo, tenho que, no transcorrer do processo executivo, a Fazenda Pblica em nenhum momento foi desidiosa, tendo promovido, a contento, as diligncias que lhe seriam exigveis para andamentar o feito, s no tendo logrado xito na citao tempestiva da devedora (dentro do prazo quinquenal), por motivos inerentes aos mecanismos da justia e alheios sua vontade.

Nessa linha de pensar, impende mencionar que aps a juntada aos autos do primeiro mandado de citao, 10.12.2004, fl. 10V, a escrivania somente tomou a iniciativa de promover a concluso dos autos ao juiz do feito, aps decorridos (cento e sessenta e trs) 163 dias, quando deveria faz-lo, no prazo de vinte e quatro (24) horas, ex vi do art. 190 do CPC.

E no s isso, ao invs de executar o ato judicial, no prazo de quarenta e oito (48) horas, a serventia promoveu a intimao do credor para manifestar acerca da certido do oficial de justia em 22.11.2005, cento e oitenta (180) dias depois certido de fl. 16v, quando j expirado o quinqunio, contado a partir da data da resciso formal do parcelamento, ou seja, 25.08.2000.

Frise-se ainda que aps a manifestao do credor e devoluo dos autos escrivania em 04.01.2006, os autos s foram novamente conclusos ao juiz aos 29.03.2006, oitenta e cinco (85) dias aps, fl. 83. Por fim, o despacho ordenando a citao da apelante CASA BAHIA COMERCIAL LTDA., sobreveio em 28.04.2006, efetivando-se em 08.03.2007, como se v s fls. 85 e 134/136.

Demais disso, saliento, por oportuno, que por ocasio do exaurimento do quinqunio prescricional, os autos estavam aguardando soluo de continuidade por parte do mecanismo judicirio, ou seja, no interregno entre a data da juntada aos autos do mandado de citao, 10.12.2004 e a data da abertura de vista Procuradoria do Estado de Gois em 22.11.2005, os autos se encontravam sob custdia da serventia de origem, aguardando providncias dos serventurios da justia.


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Nesse contexto, a meu sentir, no houve qualquer omisso ou desdia por parte da Exeqente, no se podendo debitar em seu desfavor atos pelos quais no lhe cabe responsabilidade, porquanto, os embaraos ora apontados no podem penalizar o credor, principalmente se ele no concorreu para o atraso.

Assim, no obstante transcorridos mais de cinco anos entre a data da resciso formal do parcelamento e a efetiva citao da devedora, no se reconhece a argio de prescrio quando a falha decorreu do mecanismo do Poder Judicirio, conforme enunciado da Smula 106, do STJ."

Nesse caso, noticiando o Tribunal de origem tratar-se de hiptese excepcional, em que a demora na citao no se deu por culpa do exequente, vedado ao STJ incursionar no exame de matria ftico-probatria, em face do enunciado da Smula 7/STJ, prevalecendo o entendimento da Corte regional, que afastou a prescrio.

A propsito:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SCIO. PRESCRIO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE. DEMORA NA CITAO IMPUTADA AOS MECANISMOS DA JUSTIA. SUMULAS 7 E 106 DO STJ.

1. Reconhecido que a demora na citao se deu por motivos inerentes ao mecanismo da justia (aplicao do art. 219, 2 do CPC e enunciado n 106 da Smula do STJ), no possvel se verificar a ocorrncia da prescrio sem previamente averiguar e afastar a culpa do Judicirio na demora da citao.

2. Aplica-se para o caso o enunciado n 7 da Smula do STJ.3. Agravo regimental no-provido."(AgRg no REsp 925.544/MG, Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, Segunda Turma, julgado em 19.2.2009, DJe 25.3.2009.)

DO CERCEAMENTO DE DEFESA INCIDNCIA DA SMULA 283/STF

A Corte Estadual afirma que no houve o cerceamento de defesa ante a desnecessidade de dilao probatria quanto ocorrncia da sucesso tributria, com base em dois fundamentos: (a) apesar de regularmente intimada, a parte no manejou o recurso processual adequado, ocorrendo a precluso; (b) prescindibilidade de produo de outras provas, alm das carreadas aos autos. Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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Abaixo, trecho do acrdo recorrido, que faz meno (e-STJ, fls. 685/691):

"Superado esse tema, no mais, tenho que no merece prosperar a pretenso de nulidade do julgado, ao argumento de que o i. Magistrado a quo concluiu, por intermdio da deciso proferida fl. 100, dos autos da ao de execuo, acerca da existncia de sucesso tributria, antes mesmo da apresentao dos presentes embargos execuo, menosprezando a necessidade de dilao probatria para comprovao da inexistncia da aludida sucesso tributria.

Entretanto, impende registrar que apesar de regularmente cientificada dessa deciso interlocutria, certido de fl. 154 dos autos apensos, a recorrente deixou de lanar mo, de pronto, do remdio processual adequado, qual seja, o agravo de instrumento, art. 522, CPC, optando pela interposio de embargos de Declarao com argumentos inadequados essa modalidade de splica recursal, o qual, restou rejeitado, como se v da deciso de fl. 155 (execuo).

Logo, a rigor, resta precluso o direito de a embargante, ora apelante, se insurgir contra aludida deciso, eis que, na hiptese, operou-se a precluso temporal, que consiste na perda da faculdade processual pelo seu no uso dentro do prazo legal.

(...)Ainda que assim no fosse, no caso vertente, o julgamento

antecipado da lide, com preterio de formalidade essencial, consistente na ausncia de oportunidade quanto produo de provas pertinentes, de modo a refutar a existncia de sucesso tributria, a meu sentir, no implicou em cerceamento do direito de defesa, nem infringiu nenhum dos princpios apontados, quer seja do contraditrio, ampla defesa, devido processo legal ou da impessoalidade, segundo entende a apelante.

(...)Nesse diapaso, segundo dimana da anlise global dos

presentes autos, o magistrado a quo, convencendo-se de que a matria focada prescindia de provas outras alm das carreadas aos autos, amparado no salutar brocardo jurdico supracitado, houve por bem em dispensar o ato solene, conhecendo diretamente do pedido, proferindo, incontinenti, a sentena ora guerreada.

A seu turno, o art. 330, inciso I, do CPC, autoriza o juiz a julgar o mrito de forma antecipada, quando a matria for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produo de prova em audincia.


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Nesse particular, inquestionvel que o direito que se busca tutelar disponvel e, por estar envolto nessa qualidade, adequado o julgamento antecipado da lide, j que desnecessria a instruo do feito, consoante entendimento jurisprudencial sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justia:

(...)Alm disso, calha registrar que, nesse ponto, os argumentos

aduzidos pela apelante so, de certa forma, incongruentes, pois, se por um lado, ao postular a nulidade do julgado, defende a necessidade de produo de provas 'para comprovar a no ocorrncia da sucesso prevista no artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional', por outro, ao postular a reforma da sentena, admite 'estar devidamente comprovada a inexistncia de sucesso tributria da apelante com a empresa 'Modelar', tendo em vista os diversos documentos acostados na inicial' (fl. 477).

Ora, se a prpria embargante admite que a questo resta elucidada pela prova documental acostada inicial, no haveria necessidade de produo de outras provas para esse mister.

Destarte, como restou afirmado alhures, o julgamento antecipado da lide no caracteriza cerceamento do direito de defesa se os elementos constantes dos autos foram suficientes ao convencimento do julgador singular, que, mesmo silente, no vislumbrou necessidade de outras provas alm daquelas carreadas para os autos."

A dico das razes do recurso especial (e-STJ, fls. 870/879) revela que o fundamento do acrdo recorrido referente precluso no foi objeto de impugnao, tendo sido apenas combatida a necessidade de produo de prova.

Assim, incide, na espcie, por analogia, a Smula 283 do STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles."

A jurisprudncia desta Corte tem, alis, aplicado reiteradamente a citada Smula:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO E FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACRDO RECORRIDO NO IMPUGNADOS: SMULAS 283 E 284/STF - DUPLO GRAU DE JURISDIO OBRIGATRIO - REMESSA OFICIAL - SMULA 620/STF.

1. manifestamente inadmissvel o recurso especial, se a parte deixa de indicar com clareza e objetividade em que reside a


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alegada contrariedade ou negativa de vigncia aos dispositivos legais apontados, assim como se no cuida de impugnar especificamente os fundamentos do acrdo recorrido.

2. As sentenas proferidas contra autarquias, at o advento da Lei 10.352/01, no estavam sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa. Teor da Smula 620/STF.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido."

(REsp 942.150/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 9.6.2009, DJe 25.6.2009.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. SMULA 283/STF. INEXISTNCIA DE RENNCIA EXPRESSA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AO. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. IMPOSSIBILIDADE. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL PROPOSTA DURANTE A TRAMITAO DE EXECUO FISCAL. POSSIBILIDADE, QUANDO A AO AUTNOMA, DESACOMPANHADA DO DEPSITO, NO PRETENDE A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO EXEQENDO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REVISO. SMULA 07/STJ.

1. No viola os arts. 458 e 535 do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta.

2. No pode ser conhecido o recurso especial que no ataca fundamento que, por si s, apto a sustentar o juzo emitido pelo acrdo recorrido. Aplicao analgica da Smula 283 do STF, in verbis: 'inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente, e o recurso no abrange todos eles'.

(...)7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,

desprovido."(REsp 1.048.669/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

Primeira Turma, julgado em 5.2.2009, DJe 30.3.2009.)

Ademais, concluindo o Tribunal de origem que as provas constantes dos autos eram suficientes para o julgamento antecipado da lide, Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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infirmar referido entendimento esbarra novamente no bice da Smula 7 desta Corte Superior.

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA AMBIENTAL. EXECUO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SMULA 7/STJ.

1. Impossvel, em Recurso Especial, reexaminar deciso do Tribunal a quo que indeferiu diligncias desnecessrias (prova pericial) e, com fundamento na prova dos autos, julgou antecipadamente a lide.

Incidncia do enunciado da Smula 7/STJ.2. Agravo Regimental no provido."(AgRg no Ag 1.158.300/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,

Segunda Turma, julgado em 16.3.2010, DJe 26.3.2010.)

DA SUCESSO TRIBUTRIA

O Tribunal a quo concluiu que ocorrera a sucesso tributria, pela anlise da documentao constante dos autos e do contrato firmado entre sucessora e sucedida. Vejamos (e-STJ, fls. 691/704):

"Superado esse tema, tem-se que a questo crucial posta em debate consiste em aferir se restou, ou no, configurada a sucesso empresarial e, por conseguinte, a transferncia da responsabilidade tributria Apelante, nos moldes do art. 133 do CTN.

Ao exame dos elementos de provas contidas neste processo, a meu sentir, bem andou o i. Magistrado singular, promovendo, de maneira escorreita, a entrega da prestao jurisdicional, porquanto, outra alternativa no lhe restava seno proclamar a improcedncia dos embargos, impondo embargante a responsabilidade pelos tributos postos em execuo.

Em suas razes recursais, a empresa apelante Casa Bahia Comercial Ltda., insiste que ajustou apenas a compra e venda de pontos comerciais e de imveis das empresas Modelar, Onogs e Equipar, o que, em seu modo de entender, no se confunde com a aquisio de fundo de comrcio e de estabelecimento comercial, inexistindo qualquer disposio sobre a alienao de acervo patrimonial (estoques, instalaes, marca, mquinas, mveis e equipamentos), devendo, portanto, ser afastada a aplicao da hiptese prevista no art. 133 do CTN.


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Entretanto, conforme registrado na sentena, embora entenda no restar caracterizada sucesso empresarial, a prpria recorrente afirmou expressamente na petio protocolizada em 27/09/2000 na Justia Federal, 'que o negcio havido entre a Casa Bahia Comercial Ltda. e a executada (leia-se Onogs), no se traduz por aquisio da ltima empresa, mas se trata de operao simples de venda e compra de ativos, sem descontinuidade das atividades da vendedora-executada' acrescentando que 'houve apenas a venda e compra de ativos corpreos (imveis prprios) e incorpreos (pontos comerciais)' da empresa executada, (fl. 375).

A prova documental emergente dos autos, suficiente para comprovar que a empresa executada Modelar Empresa Brasileira de Atacado e Varejo Ltda., pessoa jurdica de direito privado, situada Avenida Anhanguera, n 4627, centro, CNPJ n 01.638.040/0001-26 e outras, venderam, dentre outros, o seu estabelecimento comercial para a embargante, como faz prova o documento de fl. 24 (Instrumento Particular de Recibo de Sinal e Princpio de Pagamento de Aquisio Irretratvel e Irrevogvel de Imveis, Pontos Comerciais e Outras Avenas) .

Na clusula 1, do referido instrumento, as vendedoras se declaram titulares e proprietrias de diversos pontos comerciais, comprometendo-se de forma 'irretratvel e irrevogavelmente a vender os referidos imveis, obrigando-se a transferir todos os domnios e propriedades dos imveis prprios, bem como a vender, ceder e transferir os pontos comerciais para Casa Bahia....'.

No que tange especificamente ao estabelecimento comercial sede da empresa executada MODELAR, qual seja, Rua da Repblica, n 215, Jardim Novo Mundo, igualmente adquirido pela recorrente, contrato de fls. 24/28 da execuo, onde funciona um depsito de mercadorias, no paira nenhuma dvida acerca da continuidade dessas mesmas atividades pela sucessora CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. naquele local, porquanto, esse fato restou expressamente admitido em sua petio de fls. 88/99 da execuo, ao requerer a nulidade de sua citao, ao argumento de que seu funcionrio 'no tinha poderes para receber mandado de citao' (fl. 90).

(...)Se alguma incerteza ainda pairava acerca desse fato, a

prpria embargante/recorrente desincumbindo-se de seu dever de lealdade processual, houve por bem dissip-la, ao afirmar:

'Com efeito, no caso em tela, trata-se a citada de pessoa jurdica com mais de 500 (quinhentas) filiais distribudas em, aproximadamente, 256 (duzentos e cinquenta e seis) municpios brasileiros. No se mostra razovel exigir, no obstante as


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inmeras obrigaes decorrentes do regular exerccio de suas atividades, e.g., que a peticionria crie estrutura para o recebimento de citaes em cada uma de suas filiais, com a constituio e necessidade de administrao de uma universalidade de pessoas com tais poderes'. (destaquei)

E a embargante vai mais alm, esclarecendo, definitivamente, que no imvel adquirido da ex-executada, de fato, funciona uma de suas filiais, com o mesmo ramo de atividades da antiga executada, seno vejamos:

'No obstante o fato da peticionria refutar in totum a tese de sucesso tributria arguida nos presentes autos e entender que ela se encontra desprovida de qualquer fundamento de validade, frise-se que o Exequente sequer tentou cit-la, por correio, em sua sede, onde se localizavam os seus representantes legais, preferindo que o ato de citao fosse realizado em filial da empresa, sujeitando-se ao risco de ser recebido por pessoa que, como no caso em tela, possivelmente no tivesse poderes para receb-lo' (destaquei) - (fls. 97/98).

Demais disso, infere-se do contrato social de fls. 110/133 , que a empresa embargante tem por objetivo o estabelecimento de lojas de departamentos para o comrcio varejista diversificado, incluindo artigos de cama, mesa e banho, roupas e confeces, mveis de estilo, tapetes e artigos de decorao, aparelhos eletrodomsticos e eletrodomsticos em geral, utilidades domsticas em geral, dentre outros, ou seja, desenvolve o mesmo ramo de atividades comerciais de sua antecessora, inclusive, no endereo antes declinado e no imvel situado Avenida Anhanguera, n 4627, centro, onde, atualmente a embargante mantm sua filial de n 332 descrita fl. 125 dos autos, alm da ocupao de vrios estabelecimentos antes pertencentes antiga executada, concluindo-se restar configurada a ocorrncia da sucesso tributria, sendo aplicvel, sem dvida, a regra prevista no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe:

(...)Na lio de IVES GANDRA MARTINS:'A sucesso no precisa ser sempre formalizada, admitindo a

jurisprudncia a sua presuno desde que existentes indcios e provas convincentes (matria de fato, caso a caso). Assim sendo, se algum ou mesmo uma empresa adquire de outra os bens do ativo fixo e o estoque de mercadorias e continua a explorar o negcio, ainda que com outra razo social, presume-se que houve aquisio de fundo de comrcio, configurando-se a sucesso e a


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transferncia da responsabilidade tributria.' (apud NASCIMENTO, Carlos Valder do. (Coordenador). Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 315).

(...)

Noutro ponto, o argumento de que a avena se encontra pendente do adimplemento de obrigaes contratuais por parte das vendedoras, no descaracteriza a sucesso tributria prevista no art. 133 do CTN.

Esses fatos tambm no passaram despercebidos pelo zeloso julgador singular, ao proclamar que: 'Por mais que a embargante (tente) eximir-se da responsabilidade e tenta negar os fenmenos da incorporao, ciso, fuso ou sucesso de estabelecimentos, o fato que ao adquirir seu ativo, assumiu tambm a responsabilidade tributria, no mnimo pelo fato da antiga empresa Modelar, ter cessado suas atividades conforme dispe o inciso I do mesmo art. 133' (fl. 416).

Em relao afirmao de que as empresas vendedoras mantiveram o exerccio de suas atividades, basta uma leitura atenta dos documentos de fls. 107/149, para perceber que todas as alteraes contratuais levados a efeito pela antiga empresa MODELAR, aps a data de sua aquisio pela embargante, 30/03/2000, do conta do encerramento de suas atividades e extino de suas filiais, como se v da 16 e 17 alteraes contratuais de fls. 107/110, realizadas em 14/04/2000 e 19/02/2001, respectivamente .

Conforme bem expressou o douto Magistrado: 'a srie de contratos e alteraes contratuais juntados pela embargante em nome da empresa Modelar, apenas confirmam a sua extino, atraindo assim a responsabilidade tributria retro mencionada ' (fl. 416).

Nesse contexto, tentar negar a existncia de continuidade da explorao da atividade da antiga empresa antecessora MODELAR pela embargante e sua responsabilidade tributria, negar o bvio e desprezar a capacidade de discernimento dos operadores do Direito. Derruda, est, definitivamente, as teses defendidas pela embargante no tocante a essas questes, pois, configurada a sucesso empresarial e, por essa, a transferncia da responsabilidade tributria Apelante, nos moldes do art. 133 do CTN.

O Superior Tribunal de Justia e esta Corte j tiveram oportunidade de se manifestar em casos semelhantes. A exemplo, os seguintes arestos:


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'EXECUO FISCAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - SUCESSO - CERTIDO - DESNECESSIDADE - NOME DO SCIO OU DA FIRMA SUCESSORA. O ADQUIRENTE DE FUNDO DE COMRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL OU PROFISSIONAL QUE CONTINUAR A RESPECTIVA EXPLORAO RESPONDE INTEGRALMENTE PELOS TRIBUTOS RELATIVOS AO FUNDO OU ESTABELECIMENTO ADQUIRIDO, SE O ALIENANTE CESSAR A EXPLORAO DO COMRCIO, INDSTRIA OU ATIVIDADE'. (STJ, in REsp. 36.540/MG, DJU de 4.10.93, Rel. Min. Garcia Vieira).

(...)Por outro lado, certo que o crdito tributrio goza da

presuno legal de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN c/c art. 3 da Lei n 6.830/80, presuno esta que, segundo o pargrafo nico dos citados dispositivos, somente pode ser ilidida mediante prova inequvoca, sendo que, no caso dos autos, no logrou xito a Apelante em afastar a responsabilidade que lhe imputada.

Em outros termos, a dvida ativa da Fazenda Pblica, regularmente inscrita, goza da presuno de certeza e liquidez, apenas podendo ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3 da LEF). Assim, cabia devedora, portanto, provar a iliquidez do dbito ou eventuais irregularidades na Certido de Dvida Ativa na qual se baseia a presente execuo, nus do qual no se desincumbiu a contento."

Diante das premissas fticas firmadas pela Corte de origem, a apreciao da tese da recorrente, de que no ocorrera a sucesso tributria, demandaria o reexame de matria ftico-probatria, alm da anlise de clusula contratual, vedado em sede de recurso especial, por fora das Smulas 7 e 5 do Superior Tribunal de Justia.

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO RECURSO ESPECIAL EXECUO FISCAL SUCESSO TRIBUTRIA VIOLAO DO ART. 535 DO CPC ALEGAES GENRICAS ART. 133 DO CTN EXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA E DE CLUSULAS CONTRATUAIS (SMULAS 5/STJ E 7/STJ).

1. O recorrente no indicou, com clareza e objetividade, qual o dispositivo que entendeu omisso ou obscuro, apenas fazendo alegaes genricas sobre as hipteses do art. 535 do CPC,


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incidindo, na hiptese, a Smula 284/STF.2. Diante das premissas fticas estabelecidas pelo Tribunal a

quo, a apreciao da tese defendida pelo recorrente demandaria reexame de matria ftico-probatria, alm de anlise de clusula contratual, providncias vedadas a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Smulas 7/STJ e 5/STJ.

3. Recurso especial no conhecido."(REsp 864.604/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,

julgado em 26.8.2008, DJe 16.9.2008.)

DA RESPONSABILIDADE E DA MULTA

O art. 133 do CTN impe ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso incorpora-se ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel.

Neste sentido:

"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAO. SUCESSO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CLCULO. VALOR DA OPERAO MERCANTIL. INCLUSO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N. 87/96. MATRIA DECIDIDA PELA 1 SEO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. A responsabilidade tributria do sucessor abrange, alm dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratrias ou punitivas, que, por representarem dvida de valor, acompanham o passivo do patrimnio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido at a data da sucesso. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990)

(...)Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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(REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 9.6.2010, DJe 24.6.2010.)

"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS EXECUO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SUCESSOR EMPRESARIAL POR INFRAES DO SUCEDIDO. ARTIGO 133 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. PRECEDENTES.

1. Em interpretao ao disposto no art. 133 do CTN, o STJ tem entendido que a responsabilidade tributria dos sucessores estende-se s multas impostas ao sucedido, sejam de natureza moratria ou punitiva, pois integram o patrimnio jurdico-material da sociedade empresarial sucedida.

2. 'Os arts. 132 e 133, do CTN, impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento do tributo na poca do vencimento' (REsp n. 592.007/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 22/3/2004).

2. Recurso especial provido."(REsp 1.085.071/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira


O Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da sucessora pelo pagamento da multa, em consonncia com a jurisprudncia firmada nesta Corte Superior, o que atrai a incidncia da Smula 83/STJ.

DA INEXISTNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC

Com efeito, das razes acima expendidas, conclui-se que inexistente a alegada violao do art. 535 do CPC, pois a prestao jurisdicional foi dada na medida da pretenso deduzida, como se depreende da anlise do acrdo recorrido.

Todas as questes ventiladas no recurso de embargos de declarao opostos perante o Tribunal de origem foram decididos, representando mero inconformismo da parte com o decisum .

No se pode anular o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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Estado de Gois, que de forma amplamente fundamentada confirmou a deciso do juiz singular que decretou a sucesso tributria, nos moldes do art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional.

Conforme o fundamento do Tribunal "a quo", existem elementos mais do que suficientes para caracterizar a sucesso tributria, de modo que desnecessria novas e inteis provas a serem produzidas no processo. A propsito, transcrevo - novamente - o seguinte trecho do voto proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois:

"A prova documental emergente dos autos, suficiente para comprovar que a empresa executada Modelar Empresa Brasileira de Atacado e Varejo Ltda., pessoa jurdica de direito privado, situada Avenida Anhanguera, n 4627, centro, CNPJ n 01.638.040/0001-26 e outras, venderam, dentre outros, o seu estabelecimento comercial para a embargante, como faz prova o documento de fl. 24 (Instrumento Particular de Recibo de Sinal e Princpio de Pagamento de Aquisio Irretratvel e Irrevogvel de Imveis, Pontos Comerciais e Outras Avenas). (...)

Destarte, como restou afirmado alhures, o julgamento antecipado da lide no caracteriza cerceamento do direito de defesa se os elementos constantes dos autos foram suficientes ao convencimento do julgador singular, que, mesmo silente, no vislumbrou necessidade de outras provas alm daquelas carreadas para os autos."

Com relao interpretao do art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, o Tribunal "a quo" foi claro ao afirmar que a tese da embargante no merece prosperar pois "conforme registrado na sentena, embora entenda no restar caracterizada sucesso empresarial, a prpria recorrente afirmou expressamente na petio protocolizada em 27/09/2000 na Justia Federal, 'que o negcio havido entre a Casa Bahia Comercial Ltda. e a executada (leia-se Onogs), no se traduz por aquisio da ltima empresa, mas se trata de operao simples de venda e compra de ativos, sem descontinuidade das atividades da vendedora-executada' acrescentando que 'houve apenas a venda e compra de ativos corpreos (imveis prprios) e incorpreos (pontos comerciais)' da empresa executada, (fl. 375)."

Na verdade, a questo no foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. cedio, no STJ, que o juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para Documento: 1032674 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2011

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fundamentar a deciso, o que de fato ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questo de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso concreto.

Nessa linha de raciocnio, o disposto no art. 131 do Cdigo de Processo Civil:

"Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Em suma, nos termos de jurisprudncia pacfica do STJ, "o magistrado no obrigado a responder todas as alegaes das partes se j tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso, nem obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006), como ocorreu na hiptese ora em apreo.

Ou ainda: " pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que no viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia, (...) no se podendo confundir omisso com deciso contrria aos interesses da parte" (REsp 1.061.770/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 2.2.2010).

Nesse sentido, ainda, os precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA EXECUO FISCAL DECRETAO DA PRESCRIO.

1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.

2. invivel a aplicao do art. 8, 2, da Lei 6.830/1980, tendo em vista a prevalncia do art. 174 do CTN, para os executivos fiscais ajuizados antes da LC 118/2005. Precedentes do STJ.

3. Recurso especial no provido."(REsp 1.142.474/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda


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"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIO. APLICABILIDADE DO DECRETO 20.910/1932.

1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Ausente previso em lei especfica, o prazo prescricional nas aes de cobrana de multa administrativa de cinco anos, nos termos do art. 1 do Decreto 20.910/1932, semelhana das aes pessoais contra a Fazenda Pblica.

3. Orientao reafirmada pela Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.105.442/RJ , submetido ao rito do art. 543-C do CPC.

4. Agravo Regimental no provido."(AgRg no Ag 1.000.319/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,

Segunda Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010.)

Ante o exposto, no conheo do recurso especial.

como penso. como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINSRelator


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CERTIDO DE JULGAMENTOSEGUNDA TURMA

Nmero Registro: 2010/0189302-5 PROCESSO ELETRNICO REsp 1.220.651 / GO

Nmeros Origem: 1265638188 200802206829 201001376213 2206828820088090000

PAUTA: 03/02/2011 JULGADO: 15/02/2011

RelatorExmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS

SecretriaBela. VALRIA ALVIM DUSI

AUTUAO

RECORRENTE : CASA BAHIA COMERCIAL LTDAADVOGADO : RODRIGO MAURO DIAS CHOHFI E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DE GOISPROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTRIO - Crdito Tributrio

SUSTENTAO ORAL

Dr(a). HLIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA, pela parte RECORRENTE: CASA BAHIA COMERCIAL LTDA

CERTIDO

Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

"Aps o voto do Sr. Ministro-Relator, no conhecendo do recurso, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha."

Aguardam os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Castro Meira.

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VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:

Cuida-se de recurso especial interposto por Casa Bahia Comercial

Ltda., com base no art. 105, inciso III, alneas "a" e "c", da Constituio Federal,

contra o acrdo de fls. 669-712, da Quarta Turma Julgadora da Quarta Cmara

Cvel do Tribunal de Justia de Gois, assim ementado:

"APELAO CVEL EM PROCESSO DE EMBARGOS EXECUO FISCAL. TRIBUTRIO. PRESCRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. SUCESSO TRIBUTRIA COMPROVADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA. CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DE EXPLORAO COMERCIAL PELA EMPRESA ANTECESSORA. LIQUIDEZ E CERTEZA DAS CERTIDES DE DVIDA ATIVA. MULTA DEVIDA. 1. Na hiptese, em que pese transcorridos mais de cinco anos entre a data da resciso formal do parcelamento e a efetiva citao da devedora, no se reconhece a arguio de prescrio quando a falha decorreu do mecanismo do Poder Judicirio. (Smula 106, STJ). 2. No constitui cerceamento do direito de defesa, com violao aos princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio, e ampla defesa e da impessoalidade, o julgamento antecipado da lide, quando o conjunto probatrio suficiente para formar o convencimento do julgador, que, mesmo silente, no vislumbrou necessidade de outras provas alm daquelas carreadas para os autos. 3. Na hiptese dos autos, no pairando nenhuma dvida acerca da continuidade das mesmas atividades desenvolvidas anteriormente pela antiga empresa executada onde sua sucessora CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. mantm filial, como restou expressamente admitido nos autos, resta configurada a sucesso empresarial e, por isso, a transferncia da responsabilidade tributria Apelante, nos moldes do art. 133 do CTN. 4. Comprovado que a antiga empresa executada, encerrou suas atividades comerciais e extinguiu suas filiais, a embargante atraiu para si a aludida responsabilidade tributria, nos termos da legislao de regncia. 5. O crdito tributrio goza da presuno legal de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN c/c art. 3 da Lei n 6.830/80, presuno esta que, segundo o pargrafo nico dos citados dispositivos, somente pode ser ilidida mediante prova inequvoca; e no caso dos autos, no logrou xito a Apelante em afastar a responsabilidade que lhe imputada. 6. A multa moratria devida pelo inadimplemento da obrigao tributria, cuja aplicao independe



do elemento volitivo do agente, impondo-se ao sucessor a multa moratria. 'A empresa, quando chamada de sucessora tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria.' (Precedente do STJ). 7. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA MANTIDA" (fls. 710-712).

Os embargos de declarao da ora recorrente foram rejeitados (fls.

814-823).

Alega, preliminarmente, violao do art. 535, inciso I, do Cdigo de

Processo Civil, tendo em vista que o "acrdo recorrido foi contraditrio ao

referendar o julgamento antecipado da lide e concluir por insuficincia de provas do

direito defendido pela Recorrente, apesar do manejo dos embargos declaratrios"

(fl. 835).

Aponta, ainda, com base no mesmo dispositivo, que "o acrdo foi

obscuro ao tratar de prescrio tributria aplicando Smula 106 deste e. Tribunal

de Justia (STJ) sem qualquer meno, sequer, ao disposto nos artigos 146, III, b,

da Constituio Federal, 156, V, e 174, ambos do Cdigo Tributrio Nacional,

hipteses que, por expressa previso constitucional, cuidam da prescrio em

matria tributria. Apesar de expressa e tempestivamente provocado, o d. Tribunal a

quo no cuidou de aclarar quais os fatos que caracterizariam 'demora por motivos

inerentes ao mecanismo da Justia' [...], haja vista que, com o devido respeito, v.g.,

como mero instrumento de retrica, indicou o decurso de 163 dias para a prtica de

determinado ato processual quando o crdito tributrio j se encontrava prescrito"

(fls. 836-837).

Sustenta contrariedade ao art. 535, inciso II, do Cdigo de Processo

Civil, por que "os acrdos recorridos omitiram-se na apreciao dos seguintes

dispositivos: 5, LVI e LV, 37, 150, I, todos da Constituio Federal, 110, 133, I e II,

142, ambos do Cdigo Tributrio Nacional, finalmente do artigo 1.142 do Cdigo

Civil" (fl. 837).

Sobre a negativa de vigncia dos artigos 107 e 118, 4, da Lei

Complementar n. 35/1979, diz que "o julgamento contm vcio insanvel consistente

na convocao de magistrado (MM. Juiz Srgio Mendona de Arajo) para substituir

o relator originrio (Ilustre Desembargador Kisleu dias Maciel Filho) quando este



prprio esteve presente nas sesses de julgamento dos v. Acrdos, como tambm

nas anteriores" (fl. 838). "Na medida em que a lei federal admite a possibilidade de

convocao de magistrados para exerccio de funes judicantes em Tribunais e lhe

confere carter de excepcionalidade, vinculada exclusiva e taxativamente ao

impedimento ocasional dos componentes da Corte e na medida em que na

sesso de julgamento no havia o 'impedimento ocasional', posto que presente a

ela o prprio relator original, sua substituio passou a ser ilegal e o julgamento pelo

substituto tanto mais na condio de relator do feito nulo" (fl. 839).

Alega violao dos artigos 110 e 133 do Cdigo Tributrio Nacional e

1.142 do Cdigo Civil, ressaltando que o acrdo recorrido "confunde os conceitos

de ponto comercial e estabelecimento comercial, aplicando indevidamente a referida

norma, apesar de reconhecer que houve somente a aquisio de imveis e

pontos comerciais" (fl. 841). Ainda que "assim no fosse, a hiptese prevista no

artigo 133, do Cdigo Tributrio Nacional, inaplicvel espcie. Isso porque, alm

da aquisio do fundo de comrcio, para caracterizao da responsabilidade da

adquirente necessrio que ela d continuidade respectiva explorao, ou seja,

que continue a explorao do negcio do sucedido [...]. pblico o fato de que a

Recorrente, 'Casas Bahia', desenvolve atividade PRPRIA h mais de 50 anos, de

abrangncia nacional (o que se v todos os dias nos mais diversos veculos de

mdia, muito antes mesmo do ano de 2000 quando houve a promessa de compra

e venda em comento), sendo inconcebvel sequer admitir a tese sustentada pela

Recorrida" (fl. 843). Aponta dissdio jurisprudencial quanto aplicao do art. 133

do Cdigo Tributrio Nacional.

Invoca a contrariedade ao art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional

tambm por entender que no tem responsabilidade quanto multa. Argumenta que

"as multas decorrem de fato ilcito. So sanes aplicada diretamente ao

contribuinte pelo descumprimento do dever de pagar tributo. Decorrem de ato

pessoal do infrator, que deve responder pela penalidade, mesmo em se tratando de

multa de carter moratrio" (fl. 855). Com isso, "no possvel que se transfira a

responsabilidade pelo seu pagamento a terceiro" (fl. 855). Traz precedente do

Supremo Tribunal Federal para comprovar a divergncia quanto ausncia de

responsabilidade do eventual sucessor pela multa.



Sustenta, ainda, haver "error in judicando , pois reconhecido no v.

Acrdo que, at 19.02.2001, isto , dentro dos seis meses do ato de alienao,

houve atividade da alienante (tida por sucedida), e, mesmo assim, fora afastada a

subsidiariedade da responsabilidade tributria (fls. 31 do v. Acrdo), em afronta ao

artigo 133, II, do Cdigo Tributrio Nacional. Outrossim, se isso no bastasse, o v.

Acrdo tomou conhecimento dos documentos de fls. 101 a 147, juntados pela

prpria recorrente, mas no apreciou os de fls. 152/161, tambm por ela juntados"

(fl. 858). Esclarece que "a executada originria, tida por sucedida, est inscrita no

programa de parcelamento do Governo Federal REFIS (fls. 154, 155 e 156 dos

autos), o que fato incontroverso, cuja parcela calculada com base no

faturamento mensal! Da mesma forma, a indagao feita, pois existem, tambm

nos autos, notas fiscais de emisso da executada originria (fls. 151 e 152 dos

autos), que tambm do conta do seu funcionamento, repise-se, que foram

estranhamente ignorados pelo D. Tribunal a quo" (fl. 858).

No tocante prescrio, afirma que "o v. acrdo recorrido reconhece

o decurso do prazo de 5 anos desde a constituio definitiva do crdito tributrio,

mas no reconhece a extino do crdito tributrio em discusso, contrariedade

ao art. 156, V, c/c 174, ambos do Cdigo Tributrio Nacional. Ademais, o v. Acrdo

recorrido reconhece causa de 'interrupo' de prazo prescricional estranha ao artigo

174, I, do CTN, dispositivo que prescreve taxativamente suas hipteses de

interrupo" (fl. 859). O enunciado n. 106 da Smula desta Corte no aplicvel em

matria tributria, ressaltando que "nem mesmo lei ordinria poderia tratar do tema"

(fl. 860). Indica precedente para comprovar a divergncia jurisprudencial.

Entende ter sido violado igualmente o art. 219 do Cdigo de Processo

Civil, tendo em vista que, mesmo que incidisse o enunciado n. 106 da Smula desta

Corte, a prescrio estaria caracterizada. Aduz que "a demora imputvel

exclusivamente ao judicirio, disposta no 2 do dispositivo, h de ser interpretada

em conjunto com os demais pargrafos do artigo, de forma a se entender que s se

justifica a dilao de prazo prescricional se: (i) for por exclusiva morosidade do

Judicirio e (ii) no prazo mximo de cem dias. Do contrrio, no se faz possvel a

interrupo do prazo prescricional indefinidamente, como expressamente vedado

pelo 4" (fl. 866). Afirma que "nenhum destes requisitos foi atendido nestes autos,



pois no houve qualquer manifestao da exequente para prosseguimento do feito

por 1 ano e 2 meses (embora tenha distribudo o processo executivo aps

transcorridos 4 anos e 3 meses do prazo prescricional), ausncia que impede se

atribua exclusivamente ao poder judicirio a morosidade pela citao de executada

ou da Recorrente (suposta responsvel tributria)" (fl. 866). Reproduz ementa de

julgado do Supremo Tribunal Federal.

Argui que aresto negou vigncia ao art. 142, caput , do Cdigo

Tributrio Nacional, porque "a responsabilidade por dbitos tributrios

originariamente imputado a outrem s cabe quando houver expressa disposio de

lei (art. 121, II, do CTN) e, necessria e concomitantemente, quando houver provas

robustas que demonstrem a ocorrncia concreto e irrefutvel da hiptese descrita

por essa lei, como exige o art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional. A atribuio de

responsabilidade, na mesma medida, depende de tal demonstrao cabal, a cargo

da Fazenda Pblica" (fl. 868).

A respeito da contrariedade aos artigos 330, inciso I, e 332 do Cdigo

Tributrio Nacional, segundo a recorrente, decorre do fato de "o v. Acrdo

recorrido manteve a r. sentena que julgou antecipadamente os embargos

execuo fiscal, sem a oportunizao de produo de provas (embora requerida a

sua produo) e entendeu que caberia ora Recorrente 'provar a iliquidez do dbito

ou eventuais irregularidades na Certido de Dvida Ativa na qual se baseia a

presente execuo, nus do qual no se desincumbiu a contento' " (fls. 870-871).

Menciona precedentes para amparar a sua tese.

O recurso especial no foi admitido na origem (fls. 1.274-1.277), tendo

subido a esta Corte por fora da deciso que proveu o Agravo de Instrumento n.

1.332.895/GO.

O em. Ministro Humberto Martins, relator, proferiu voto no sentido de

no conhecer do recurso especial mediante, em suma, os seguintes fundamentos:

a) sobre a substituio do relator, os elementos dos autos afastam a

alegao da recorrente de que o Desembvargador Kisleu Dias Maciel Filho,

substitudo pelo Juiz Srgio Mendona de Arajo, estava presente nas sesses de

julgamento da apelao e dos embargos de declarao;



b) no tocante incidncia do enunciado n. 106 da Smula desta Corte,

aplicou a vedao contida no enunciado n. 7 da Smula desta Corte e mencionou

precedente desta Corte;

c) quanto ao cerceamento de defesa, aplicou o enunciado n. 283 da

Smula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que apenas um dos

fundamentos adotados pelo acrdo recorrido foi impugnado no especial, e o

enunciado n. 7 da Smula desta Corte, porque o reconhecimento da insuficincia

das provas produzidas no dispensaria o seu reexame;

d) em relao caracterizao da sucesso tributria, reproduziu a

motivao do acrdo recorrido e fez incidir os enunciados n. 5 e 7 das Smulas

desta Corte;

e) a respeito da responsabilidade pela multa, manteve o acrdo

recorrido com base na jurisprudncia deste Tribunal Superior;

f) sobre a violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, considerou

o acrdo recorrido livre dos vcios apontados.

Encerrado o relatrio acima, passo a proferir o meu voto,

examinando os temas jurdicos na mesma ordem posta no recurso especial.

No tocante ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, sob todos os

enfoques apresentados pela recorrente, no houve violao. Assim, em primeiro

lugar, no se verifica a apontada contradio vinculada ao tema do julgamento

antecipado da lide. Alm de o acrdo ter decidido que o tema foi alcanado pela

precluso, ressaltou que o Juiz de Direito, devidamente amparado no art. 330, inciso

I, do Cdigo de Processo Civil e, "convencendo-se de que a matria prescindia de

provas outras alm das carreadas aos autos, amparado no salutar brocardo jurdico

supracitado, houve por bem em dispensar o ato solene, conhecendo diretamente do

pedido, proferindo, incontinenti, a sentena" (fls. 687-686). Por outro lado, com base

nos elementos j contidos nos autos que concluiu o Tribunal de origem que "a

prova documental emergente dos autos, suficiente para comprovar que a empresa

executada Modelar Empresa Brasileira de Atacado e Varejo Ltda. [...] e outras,

venderam, dentre outros, o seu estabelecimento comercial para a embargante,



como faz prova o documento de fl. 24 (Instrumento Particular de Recibo de Sinal e

Princpio de Pagamento de Aquisio Irretratvel e Irrevogvel de Imveis, Pontos

Comerciais e Outras Avenas)" (fl. 692).

Com efeito, o acrdo recorrido, aps admitir a ausncia de

necessidade de produo de outras provas, no concluiu simplesmente que a ora

recorrente no comprovara o seu direito, o que poderia, aparentemente, ensejar

uma contradio. Decidiu, na verdade, que as provas dos autos eram suficientes

para comprovar a sucesso, dispensando a continuidade na dilao probatria.

basta conferir toda a fundamentao deduzida s fls. 685-699. Contradio,

portanto, no h.

Igualmente, no est caracterizada qualquer obscuridade em relao

aplicao do enunciado n. 106 da Smula desta Corte para efeito de afastar a

prescrio. O Tribunal de origem examinou todo o quadro processual, a includas

as datas dos atos processuais de responsabilidade da secretaria judicial,

constatando ao final que, "no obstante transcorridos mais de cinco anos entre a

data da resciso formal do parcelamento e a efetiva citao da devedora, no se

reconhece a arguio de prescrio quando a falha decorreu do mecanismo do

Poder Judicirio, conforme enunciado da Smula 106, do STJ" (fl. 680). E citou

precedentes desta Corte e do prprio Tribunal a quo que, em execuo fiscal,

aplicaram o mesmo verbete sumular (cf. fl. 680-685). A orientao jurdica adotada

pelo acrdo recorrido, portanto, clara.

Sob o enfoque da omisso, tambm no merece acolhimento a

irresignao recursal vinculada ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. O Tribunal

de origem examinou e decidiu, fundamentadamente, todas as questes jurdicas e

fticas postas ao seu alcance atravs da apelao, sendo dispensvel a remisso,

expressa, a todo e qualquer dispositivo legal e constitucional invocado pela

apelante.

Quanto negativa de vigncia dos artigos 107 e 118, 4, da Lei

Complementar n. 35/1979, a recorrente adotou a tese de que foi ilegal a substituio



do relator, tendo partido da premissa de que o substitudo estava presente nas

sesses de julgamento dos acrdos proferidos na apelao e nos embargos de

declarao. Ocorre que o tema no foi objeto dos acrdos proferidos na origem e

nem mesmo foi invocado na petio dos embargos de declarao opostos, nem de

novos declaratrios. Falta, assim, na minha compreenso, o indispensvel

prequestionamento da questo e dos dispositivos legais invocados, incidindo a

mesma orientao que inspirou o enunciado n. 282 da Smula do Supremo Tribunal

Federal. Nesse sentido, exigindo-se o prequestionamento tambm dos vcios

eventualmente ocorridos na prpria sesso de julgamento: REsp n. 1.135.887/SP,

publicado em 8.10.2010, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro Mauro

Campbell Marques; AgRg no REsp n. 938.407/SC, publicado em 18.6.2010, Sexta

Turma, da relatoria do em. Ministro Haroldo Rodrigues Desembargador

Convocado do TJ/CE; e AgRg no REsp n. 1.043.561/RO, publicado em 22.10.2008,

Primeira Turma, da relatoria do em. Ministro Francisco Falco).

Ademais, os extratos das atas de julgamento e os acrdos relativos

apelao e aos embargos de declarao (fls. 667-712 e 812-823) no noticiam a

presena do Desembargador Kisleu Dias Maciel Filho, substitudo. Apenas

informam o nome do Desembargador Srgio Mendona de Arajo, substituto, e dos

vogais, no se admitindo a juntada, agora, de pautas de julgamento (fls. 890-962),

as quais tambm nada provam.

Passo agora ao exame da questo relativa caracterizao, ou no,

da sucesso tributria, ressaltando, desde logo, que o enfrentamento deste tema

depender dos elementos trazidos na sentena e no acrdo, diante da

impossibilidade desta Corte mergulhar no acervo probatrio.

O argumento principal da recorrente, para afastar a sucesso

tributria, de que o acrdo recorrido teria reconhecido a aquisio, apenas, de

imveis e de pontos comerciais, havendo confuso entre os conceitos de

"estabelecimento comercial" e "ponto comercial".

A sentena, em primeiro lugar, sobre o tema, assim concluiu:

"Pelo contrato de fls. 24 dos autos da execuo, no resta nenhuma dvida de que Casa Bahia sucessora da empresa



executada, porquanto a adquiriu por compra e venda em 30/03/00, incluindo seus imveis, ponto comercial e estoques. Alis, a prpria embargante afirmou taxativamente na petio protocolizada em 27/09/2000 na Justia Federal, que o negcio jurdico celebrado com a antiga empresa Modelar 'no se traduz por aquisio da outra empresa, mas trata-se de operao simples de venda e compra de ativos, sem descontinuidade das atividades da vendedora executada' (fls. 375), acrescentando que 'houve apenas a venda e compra de ativos corpreos (imveis prprios) e incorpreos (pontos comerciais)', da empresa executada, embora entenda no ter caracterizado sucesso empresarial.

Sem razo, contudo. pblico e notrio que a empresa Casas Bahia adquiriu a antiga empresa Moderar e continuou atuando nos mesmos endereos e com a mesma atividade, inclusive atendendo a mesma clientela e vendendo os mesmos produtos, tendo inteira aplicao o art. 133, do Cdigo Tributrio Nacional, que atribui responsabilidade tributria pessoa jurdica que adquirir outra a qualquer ttulo" (fl. 481).

O Tribunal de Justia do Estado de Gois, por sua vez, manteve a

sentena nessa parte assim fundamentando o aresto da apelao:

"A prova documental emergente dos autos, suficiente para comprovar que a empresa executada Modelar Empresa Brasileira de Atacado e Varejo Ltda. [...] e outras, venderam, dentre outros, o seu estabelecimento comercial para a embargante, como faz prova o documento de fl. 24 (Instrumento Particular de Recibo de Sinal e Princpio de Pagamento de Aquisio Irretratvel e Irrevogvel de Imveis, Pontos Comerciais e Outras Avenas).

Na clusula 1, do referido instrumento, as vendedoras se declaram titulares e proprietrias de diversos pontos comerciais, comprometendo-se de forma 'irretratvel e irrevogavelmente a vender os referidos imveis, obrigando-se a transferir todos os domnios e propriedades dos imveis prprios, bem como a vender, ceder e transferir os pontos comerciais para Casa Bahia [...]' .

No que tange especificamente ao estabelecimento comercial sede da empresa executada MODELAR, qual seja, Rua da Repblica, n 215, Jardim Novo Mundo, igualmente adquirido pela recorrente, contrato de fls. 24/28 da execuo, onde funciona um depsito de mercadorias, no paira nenhuma dvida acerca da continuidade dessas mesmas atividades pela sucessora CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. naquele local, porquanto, esse fato restou expressamente admitido em sua petio de fls. 88/99 da execuo, ao requerer a nulidade de sua citao, ao argumento de que seu funcionrio'no tinha poderes para receber mandado de citao' (fl. 90).



Vejamos o que restou admitido, nesse ponto, pela recorrente, verbis :

'5. Com efeito, o Sr. Oficial de Justia ad hoc, ento, munido do mandado de citao, dirigiu-se no endereo indicado pelo Exequente, com a finalidade de citar a empresa Casa Bahia.

6. Entretanto, l fora recebido por funcionrio da peticionria, que ressalvou, verbalmente e no instrumento de mandado, expressamente, que no tinha poderes para receber mandado de citao, indicando, incontinenti, ainda, o endereo da sede da empresa, onde se localizam seus representantes legais (...).

18. Ora, Exa., resta patente que no deve ser aplicado ao caso em tela a teoria da aparncia. (...)' (fl. 90).

Se alguma incerteza ainda pairava acerca desse fato, a prpria embargante/recorrente desincumbindo-se de seu dever de lealdade processual, houve por bem dissip-la, ao afirmar:

'Com efeito, no caso em tela, trata-se a citanda de pessoa jurdica com mais de 500 (quinhentas) filiais distribudas em, aproximadamente, 256 (duzentos e cinquenta e seis) municpios brasileiros. No se mostra razovel exigir, no obstante as inmeras obrigaes decorrentes do regular exerccio de suas atividades, e.g., que a peticionria crie estrutura para o recebimento de citaes em cada uma de suas filiais, com a constituio e necessidade de administrao de uma universalidade de pessoas com tais poderes'. (destaquei)

E a embargante vai mais alm, esclarecendo, definitivamente, que no imvel adquirido da ex-executada, de fato, funciona uma de suas filiais, com o mesmo ramo de atividades da antiga executada, seno vejamos:

'No obstante o fato da peticionria refutar in totum a tese de sucesso tributria arguida nos presentes autos e entender que ela se encontra desprovida de qualquer fundamento de validade, frise-se que o Exequente sequer tentou cit-la, por correio, em sua sede, onde se localizavam o seus representantes legais, preferindo que o ato de citao fosse realizado em filial da empresa, sujeitando-se ao risco de ser recebido por pessoa que, como no caso em tela, possivelmente no tivesse poderes para receb-lo' (destaquei) (fls. 97/98).



Demais disso, infere-se do contrato social de fls. 110/133, que a empresa embargante tem por objetivo o estabelecimento de lojas de departamentos para o comrcio varejista diversificado, incluindo artigos de cama, mesa e banho, roupas e confeces, mveis de estilo, tapetes e artigos de decorao, aparelhos eletrodomsticos em geral, utilidades domsticas em geral, dentre outros, ou seja, desenvolve o mesmo ramo de atividades comerciais de sua antecessora, inclusive, no endereo antes declinado e no imvel situado Avenida Anhanguera, n 4627, centro, onde, atualmente a embargante mantm sua filial de n 332 descrita fl. 125 dos autos, alm da ocupao de vrios estabelecimentos antes pertencentes antiga executada, concluindo-se restar configurada a ocorrncia da sucesso tributria, sendo aplicvel, sem dvida, a regra prevista no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional [...]

[...]Noutro ponto, o argumento de que a avena se encontra

pendente do adimplemento de obrigaes contratuais por parte das vendedoras, no descaracteriza a sucesso tributria prevista no art. 133 do CTN.

Esses fatos tambm no passaram despercebidos pelo zeloso julgador singular, ao proclamar que: 'Por mais que a embargante (tente) eximir-se da responsabilidade e tenta negar os fenmenos da incorporao, ciso, fuso ou sucesso de estabelecimentos, o fato que ao adquirir seu ativo, assumiu tambm a responsabilidade tributria, no mnimo pelo fato da antiga empresa Modelar, ter cessado suas atividades conforme dispe o inciso I do mesmo art. 133' (fl. 416).

Em relao afirmao de que as empresas vendedoras mantiveram o exerccio de suas atividades, basta uma leitura atenta dos documentos de fls. 107/149, para perceber que todas as alteraes contratuais levadas a efeito pela antiga empresa MODELAR, aps a data de sua aquisio pela embargantes, 30/03/2000, do conta do encerramento de suas atividades e extino de suas filiais, como se v da 16 e 17 alteraes de fls. 107/110, realizadas em 14/04/2000 e 19/02/2001, respectivamente.

Conforme bem expressou o douto Magistrado: 'a srie de contratos e alteraes contratuais juntados pela embargante em nome da empresa Modelar, apenas confirmam a sua extino, atraindo assim a responsabilidade tributria retro mencionada' (fl. 416).

Nesse contexto, tentar negar a existncia de continuidade da explorao da atividade da antiga empresa antecessora MODELAR pela embargante e sua responsabilidade tributria, negar o bvio e desprezar a capacidade de discernimento dos operadores do direito. Derruda, est, definitivamente, as teses defendidas pela embargante no tocante a essas questes, pois, configurada a sucesso empresarial e, por essa, a transferncia da responsabilidade tributria Apelante, nos moldes do art. 133 do CTN" (fls. 692-699).



De fato, as provas documentais reproduzidas no acrdo recorrido

afirmam que foram transferidos para a recorrente os imveis e os pontos

comerciais. Mas no s. A sede da empresa MODELAR teria se transformado em

uma filial da recorrente, ambas do mesmo ramo de atividades comerciais, e a

empresa sucedida encerrou suas atividades.

O Juiz de Direito de Goinia, por sua vez, na sentena, anotou ser

"pblico e notrio" que a ora recorrente "continuou atuando nos mesmos endereos

e com a mesma atividade, inclusive atendendo a mesma clientela e vendendo os

mesmos produtos" (fl. 481).

O quadro ftico-probatrio acima descrito, enfim, que no pode ser

revisto nesta instncia especial diante dos bices contidos nos enunciados n. 5 e 7

das Smulas desta Corte, demonstra ter havido, sim, a transmisso efetiva do

estabelecimento comercial, com todos os seus elementos corpreos e incorpreos,

e a continuidade na explorao, aplicando-se a espcie a norma do art. 133 do

Cdigo Tributrio Nacional, com o seguinte teor:

"Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato [...]"

A propsito, sobre o conceito de estabelecimento comercial

(empresarial) e seus elementos, leciona Arnoldo Wald (in Comentrios ao Novo

Cdigo Civil, Ed. Forense, RJ/2005, Livro II Do Direito de Empresa, arts. 966 a

1.195, coodenador e em. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira):

"2.115. A doutrina mercantil tradicionalmente ocupou-se em conceituar o instituto. A clssica lio de CARVALHO DE MENDONA ensinava,no incio do sculo passado, que o estabelecimento comercial consiste no 'organismo econmico aparelhado para o exerccio do comrcio'. Por sua vez, WALDEMAR FERREIRA considerava o estabelecimento como sendo o 'complexo de bens orgnicamente reunidos em certo e determinado lugar, como este mesmo, para o exerccio da atividade mercantil ou industrial'.

2.116. Ainda, lecionava RUBENS REQUIO que:



'Compe-se o estabelecimento comercial de elementos corpreos e incorpreos, que o empresrio comercial une para o exerccio de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro lado, classificado como bem mvel. No consumvel ou fungvel, malgrado a fungibilidade de muitos elementos que o integram. Sendo objeto de direito constitui propriedade do empresrio, que o seu dono, sujeito do direito.[...]2.118. O estabelecimento empresarial , antes de tudo,

um fato econmico. Basta pensar numa lanchonete. Obviamente, ao entrarmos nesse local, podemos constatar que seu dono proprietrio, ou tem o direito de uso, de vrios bens: mesas, cadeiras, chapa, pratos, talheres, o imvel, o logotipo, a marca, entre outros pertences. O empresrio, no entanto, fez mais do que juntar os bens: a eles implementou uma certa organizao, o que lhe possibilitou explorar aquela atividade econmica, a empresa. O estabelecimento empresarial, ento, pode ser definido como o conjunto dos bens corpreos e incorpreos que, organizados pelo empresrio em determinado local, permite o exerccio da atividade da empresa.

2.119. Os elementos do estabelecimento empresarial que integram essas duas categorias so:

I) Bens corpreos O estabelecimento formado de bens corpreos como mquinas, utenslios, o imvel, estoque e outros bens materiais, de existncia fsica, utilizados pelo empresrio na atividade da empresa. Como proprietrio desses bens, tem o empresrio, ou a sociedade empresria, direito proteo inerente ao direito de propriedade;

II) bens incorpreos Os bens incorpreos que integram o estabelecimento 'so aqueles que no ocupam espao no mundo fsico' invenes, desenhos de utilidade, marcas e design e o ponto comercial. So bens protegidos pela propriedade industrial.

O negcio jurdico realizado, sem dvida, complementado pela

continuidade da explorao da mesma atividade, com os mesmos produtos, revela

natureza de sucesso tributria, no havendo como acolher o recurso especial

tambm nessa parte.

Com relao responsabilidade pelo pagamento da multa, moratria

ou punitiva, a jurisprudncia desta Corte desfavorvel ao sucessor, que pode

tambm ser compelido a recolh-la. Confiram-se os seguintes precedentes:



"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAO. SUCESSO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CLCULO. VALOR DA OPERAO MERCANTIL. INCLUSO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N. 87/96. MATRIA DECIDIDA PELA 1 SEO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. A responsabilidade tributria do sucessor abrange, alm dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratrias ou punitivas, que, por representarem dvida de valor, acompanham o passivo do patrimnio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido at a data da sucesso. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990)

2. "(...) A hiptese de sucesso empresarial (fuso, ciso, incorporao), assim como nos casos de aquisio de fundo de comrcio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configuraes de sucesso por transformao do tipo societrio (sociedade annima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, no encarta sucesso real, mas apenas legal. O sujeito passivo a pessoa jurdica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra "roupagem institucional". Portanto, a multa fiscal no se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresa que : a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela ciso; d) adquirida; e) transformada. (Sacha Calmon Navarro Colho, in Curso de Direito Tributrio Brasileiro, Ed. Forense, 9 ed., p. 701)

[...]9. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao

regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008" (REsp n. 923.012/MG, publicado em 24.6.2010, Primeira Seo, da relatoria do em. Ministro Luiz Fux).

"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS EXECUO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SUCESSOR EMPRESARIAL POR INFRAES DO SUCEDIDO. ARTIGO 133 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. PRECEDENTES.

1. Em interpretao ao disposto no art. 133 do CTN, o STJ tem entendido que a responsabilidade tributria dos sucessores estende-se s multas impostas ao sucedido, sejam de natureza



moratria ou punitiva, pois integram o patrimnio jurdico-material da sociedade empresarial sucedida.

2. 'Os arts. 132 e 133, do CTN, impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do

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Acordão - Resp 1.220.651 - Casa Bahia

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