BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Estudio de dos casos

Trabajo presentado para optar al título de Especialista en Derechos Humanos

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

BOGOTÁ, DICIEMBRE 2010

“Concebir los derechos humanos

como totalidad implica un

compromiso por no desgajar su

significación teórica de su

realización práctica. Supone un

testimonio de solidaridad con las

distintas formas de alienación e

injusticia que, como indicaba al

iniciar estas reflexiones, todavía

subsisten en fenómenos ominosos de

agresión y amenaza para los seres

humanos. Se trata, a la postre, de

asumir que los derechos humanos

son eslabones que postulan un

universo interconectado cuyo

atributo más notorio es la

interdependencia”

Antonio E. Pérez Luño

ÍNDICE

Resumen 2

Abstract 3

Presentación 4

Glosario 5

La toma del Palacio de Justicia 6

La masacre de Segovia 9

La sentencia contra Alfonso Plazas Vega 10

El auto de la CSJ sobre la masacre de Segovia 20

El principio de legalidad penal 25

La validez de las decisiones judiciales analizadas 30

Bibliografía 35

RESUMEN

En Colombia, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia adelantan

una tesonera labor en procura de impedir que múltiples crímenes cometidos

contra los derechos humanos por variedad de agentes, tanto estatales como

particulares, queden en la impunidad. Esos delitos han sido calificados por el

derecho internacional humanitario como de lesa humanidad. Las sentencias

dictadas por estos organismos judiciales se han apoyado en el denominado

Bloque de Constitucionalidad, mecanismo de integración por medio del cual las

normas del derecho internacional humanitario se incorporan al ordenamiento

constitucional colombiano, razón por la cual las normas infraconstitucionales

que les sean contrarias pierden su validez.

Este tipo de decisiones han sido atacadas, entre otros argumentos,

considerando que el traer con fuerza de obligatoriedad normas del derecho

extranjero, supranacional y consuetudinario, que no forman parte del derecho

penal interno, para ser aplicadas en los procesos penales resueltos con esas

sentencias, las tornan en ilegales pues se asiste al desconocimiento e

inobservancia del principio de legalidad penal.

CLAVES

Bloque de Constitucionalidad; Derecho Internacional Humanitario; Derechos

Humanos; Masacre de Segovia; Principio de Legalidad Penal; Toma del Palacio

de Justicia.

ABSTRACT

In Colombia, the Constitutional Court and the Supreme Court a strong work

forward in an attempt to prevent multiple crimes committed against human rights

for a variety of state and private actors. These crimes have been ranked by

international humanitarian law and multiple international tribunals, as crimes

against humanity. The judgments of these courts have relied on so-called

Constitutional Bloc, integration mechanism by which the rules of international

humanitarian law are incorporated into the Colombian constitutional order, which

is why the rules are contrary infra lose them validity to them.

Such decisions have been attacked, among other arguments, considering that

bringing force of mandatory rules of foreign law, supranational and customary

laws which are not part of criminal law to be applied in domestic criminal

proceedings, those judgments become illegal because it assists in the ignorance

and disregard of the principle of legality.

TAGS

Constitutional Integration Block, International Humanitarian Law, Human Rights,

Massacres, Principle of Legality.

PRESENTACION

El presente ensayo busca hacer una aproximación teórica sobre la observancia o no del principio de legalidad en dos decisiones judiciales que han llamado la atención de la comunidad jurídica nacional e internacional, por las implicaciones que se derivan de ellas, por la categoría de los sujetos sobre los cuales recae la actuación del aparato judicial, por la naturaleza de las acciones punibles investigadas y la época en la cual ocurrieron. La primera de esas decisiones es la sentencia proferida, el 9 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá mediante la cual condenó a treinta años de prisión al coronel retirado del ejército Alfonso Plazas Vega, al hallarlo culpable del delito de desaparición forzada agravada, a raíz de los hechos acaecidos en el Palacio de Justicia, en la ciudad de Bogotá, los días 6 y 7 de septiembre de 1985. La segunda, el auto de fecha 13 de mayo de 2010, emanado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual esa corporación decidió que era competente para conocer de la investigación que se debe adelantar a fin de determinar si el ex parlamentario César Pérez García, es culpable de delitos que se le imputan por su participación en los hechos conocidos como la Masacre de Segovia, ocurridos la noche del 11 de noviembre de 1988. En primer lugar, se hará una aproximación que permita formarse una idea de las circunstancias que antecedieron y rodearon el transcurrir de los hechos, para luego entrar a analizar las dos decisiones en cuanto a sus argumentaciones y las razones en las cuales se apoyan. Posteriormente, se entrará a considerar la génesis y el contenido del denominado principio de legalidad penal y su vigencia en Colombia, para terminar con las consideraciones de la autora sobre la validez o no de las decisiones estudiadas.

GLOSARIO

AUC Autodefensas Unidas de Colombia, organización paramilitar.

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CSJ Corte Suprema de Justicia de Colombia.

CVPJ Comisión de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia.

DRAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

ELN Ejército de Liberación Nacional, organización guerrillera.

ESCAB Escuela de Caballería, guarnición militar.

FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejercito Popular.

FF AA Fuerzas Armadas.

FGN Fiscalía General de la Nación.

M-19 Movimiento 19 de abril, organización guerrillera.

MRN Muerte a Revolucionarios del Nordeste, grupo paramilitar.

PGN Procuraduría General de la Nación.

LA TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA Con esta y otras denominaciones se conoce la toma vio lenta de la sede de los más al tos t r ibunales de just ic ia de Colombia, l levada a cabo en 6 de noviembre de 1985, por una agrupación guerr i l lera denominada M-19. La toma se in ic ió e l día 6 y culminó a l día s iguiente cuando el e jérc i to colombiano i rrumpió, también a sangre y fuego, en la sede judic ia l y tomó el contro l del edif ic io. Como resul tado de la toma y la retoma muchas personas murieron y otras desaparecieron, entre estas v is i tantes ocasionales, empleados judic ia les y guerr i l leros. El número y la ident i f icación de los muertos nunca se supieron a ciencia c ierta, pues muchas de las víct imas perecieron carbonizadas como consecuencia del incendio que se desató en medio de la ref r iega1. La pretensión del grupo guerr i l lero era la de “entablar una demanda armada y a convocar a un ju ic io públ ico contra e l gobierno de Bel isar io Betancur” y “sol ic i tar un pronunciamiento sobre la const i tucional idad del Acuerdo de Cese del Fuego y Diá logo Nacional suscr i to en Corinto, Hobo y Medel l ín, en agosto de 1984”2. Este acuerdo fue suscr i to por e l gobierno nacional con var ias organizaciones guerr i l leras (Farc-EP, ELN, M-19) pero no arro jó resul tados posi t ivos a causa de las desconf ianza de las partes, e l incumpl imiento de unos y otros y la labor encubierta de los que Otto Morales Benítez l lamó “enemigos solapados de la paz” cuando renunció a seguir s iendo parte de la Comisión de Paz creada por e l gobierno de Bel isar io Betancur en 19823. La acción guerr i l lera obtuvo una respuesta enérgica del estamento mi l i tar, respuesta que desembocó en cruentos 1 Otras consecuencias como la pérdida de expedientes debido al incendio que se presentó la noche del 6 de noviembre, la pérdida de connotados juristas integrantes de la CSJ, los daños sufridos por el edificio y el “vacío de poder” surgido por el supuesto desconocimiento de la autoridad civil por parte de los militares, no son objeto del presente ensayo. 2 Así lo indicó el Comandante del M-19, Álvaro Fayad Delgado, en una declaración- comunicado a la opinión pública, fechada en noviembre de 1985 en las montañas del Cauca, sobre los propósitos y el desenlace de la operación “Antonio Nariño por los Derechos del Hombre”, nombre dado por el M-19 a la toma del Palacio de Justicia en Bogotá. Consultable en: www.voltairenet.org/article122366.html 3 Una visión de las conversaciones de paz adelantadas por esa comisión y de los múltiples tropiezos vividos se puede tener a partir de la lectura de “Papeles para la Paz – Otto Morales Benítez” en www.banrepcultural.org/blaavirtual/sociologia/papeles/indice.htm

combates dentro del recinto; las autor idades c ivi les han dicho que no ordenaron operat ivo a lguno de retoma del palacio de just ic ia, a cualquier precio y los mi l i tares han sostenido durante más de 25 años que se l imitaron a cumpl i r con su labor const i tucional en defensa de las inst i tuciones. El 17 de d ic iembre de 2009 los integrantes de la CVPJ presentaron su informe; en é l determinaron que las responsabi l idades recaían sobre e l M-19, e l gobierno nacional y las fuerzas armadas. L laman la atención sobre la in jerencia del narcotráf ico como f inanciador de la acción guerr i l lera por e l in terés que tenían en que no avanzaran los procesos de extradic ión y otros que cursaban ante la Corte Suprema de Just ic ia contra cabezas de los carte les.4 En e l capítu lo VII del informe de la CVPJ los comisionados abordan el tema de los “Procesos adelantados por los hechos del Palacio de Just ic ia” para indicar como en la jur isdicción penal se ha t rasegado un camino que se in ic ió con la conformación de un TEI para invest igar los hechos acaecidos, s iguió con actuaciones del Juzgado 30 de Instrucción Criminal Ambulante de Bogotá,5 de la CSJ,6 hasta l legar a los dos únicos procesos que en la actual idad adelanta esta jur isd icción por ta les hechos. Otros procesos adelantados en la jur isd icción penal mi l i tar y en sede administrat iva no arro jaron condenas o sanciones.7 E l pr imero de los dos procesos penales referenciados por la CVPJ es e l que se vent i la en e l Juzgado 51 Penal del Circui to de Bogotá; a la fecha del informe de la CVPJ esta señala que “e l 30 de octubre de 2008 se concedió la l ibertad a Edi lberto Sánchez Rubiano, Oscar W il l iam Vásquez Rodríguez, Luis Fernando Nieto

4 Consultar en: www.verdadpalacio.org.co/Assets/DOCs/INFORME-FINAL-CVPJ.pdf 5 En este proceso se dictó resolución acusatoria contra varios miembros del M-19 como autores del delito de rebelión y coautores de los hechos punibles de homicidio, tentativa de homicidio y secuestro. Esta actuación terminó como resultado de la cesación de procedimiento que los inculpados solicitaron con apoyo en la ley 77 de 1989, ley de amnistía. 6 La actuación contra el General Víctor Delgado Mallarino, a la sazón Director General de la Policía Nacional, ordenada también por el Juzgado 30, por supuesto desacato a la orden de cesar procedimientos impartida por el Consejo de Ministros al atardecer del 6 de noviembre, terminó con cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, ante la CSJ. 7 Según la CVPJ los procesos en la jurisdicción penal militar y en la PGN terminaron de modo diverso pero todos con la característica común de que los supuestos responsables fueron exonerados de toda culpa. La sanción más grave impuesta, la destitución del General Armando Arias Cabrales no obstante haber sido impuesta por el poder ejecutivo, fue echada para atrás por el poder judicial. La Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes absolvió en dos ocasiones al entonces presidente Belisario Betancur.

Velandia, Ferney Ulmardin Causaya y Antonio Rubay Jiménez Gómez, debido a l vencimiento de términos, y actualmente se están desarro l lando diferentes act ividades probator ias en e l marco de la fase de ju ic io.”8 E l segundo cursa en e l Juzgado Tercero Penal Especia l izado del Circui to de Bogotá, para juzgar a l coronel, en ret i ro, Alfonso Plazas Vega por los del i tos de “secuestro en concurso con desaparic ión forzada”9 En e l numeral 36 del capítu lo VI I del in forme se lee: “A la fecha de la entrega del presente Informe, se está a la espera de la sentencia que determine la responsabi l idad penal del coronel ret i rado Plazas Vega, la cual no es mater ia de e lucidación por parte de esta Comisión”. El informe fue entregado el 17 de d ic iembre de 2009. La sentencia fue dictada por la juez t i tu lar del despacho el día 9 de junio de 2010; con e l la se condenó al coronel ret i rado Plazas Vega a la pena pr incipal de t re inta (30) años de pr is ión y a la pena secundaria de interd icción de derechos y funciones públ icas hasta por e l término de d iez (10) años, por habérsele hal lado culpable del del i to de desaparic ión forzada agravada en la modal idad de coautor mediato.10 Una vez profer ido e l fa l lo , provocó los más encendidos comentar ios en pro y en contra; las organizaciones defensoras de los DDHH y los apoderados de las víct imas apoyaron de manera decid ida la decis ión, mientras que el Presidente de la Repúbl ica y e l Comandante de las FFAA se manifestaron en contra de la misma. Dichos pronunciamientos tampoco serán objeto de estudio o anál is is en razón de que solo se tendrán en cuenta los argumentos juríd icos de las partes y las que la jueza dejó consignados en la sentencia.11 Esta sentencia será uno de los dos objetos de anál is is en e l presente ensayo.

8 Capítulo VII, numeral 32, del Informe Final de la CVPJ. 9 Capítulo VII, numeral 31, del Informe Final de la CVPJ. 10 La juez que dictó la sentencia salió de Colombia por motivo de las amenazas contra su seguridad personal y de su familia. La FGN declaró insubsistente, argumentando el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, a la fiscal que formuló los cargos contra el ex militar. 11 A manera de ejemplo se pueden consultar páginas como: www.palaciodejusticia.org y www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/palacio1.html para constatar la polarización de las posiciones.

LA MASACRE DE SEGOVIA Se conoce con esta denominación a los hechos ocurr idos en e l casco urbano del munic ip io de Segovia, departamento de Ant ioquia, la noche del 11 de noviembre de 1988, cuando elementos armados, que luego fueron ident i f icados como integrantes de las AUC, d ieron muerte a 43 personas habi tantes de ese munic ip io y causaron her idas a más de medio centenar. Los atacantes se movi l izaban en carros s in ident i f icación, iban provistos de armas de las denominadas de uso pr iva t ivo de las fuerzas armadas y d ispararon de manera indiscr iminada contra la población. El grupo armado causante de la masacre12 fue ident i f icado al pr incip io de las invest igaciones por las autor idades como perteneciente a las FARC-EP, pero ésta h ipótesis in ic ia l no encontró recept ividad a l considerarse que Segovia, junto con otros munic ip ios cercanos como Remedios, El Bagre, Zaragoza, contaban con administraciones munic ipales regentadas por mi l i tantes o s impatizantes de la UP, razón por la cual b ien pronto las miradas se d ir igieron hacia las agrupaciones i legales conocidas genéricamente como “paramil i tares”. EL ENTORNO DEL MUNICIPIO DE SEGOVIA Una mirada al mapa ant ioqueño muestra que los municip ios antes c i tados se encuentran en e l noreste ant ioqueño, en una zona que presenta una larga h istor ia de vio lencia y conf l ic to, como que cerca de Segovia se encuentra Anorí, bast ión por muchos años del ELN, Puerto Berrío, munic ip io que junto con Puerto Boyacá (Boyacá), Yacopí (Cundinamarca) y Cimitarra (Santander), son considerados como los s i t ios en los cuales nacieron las autodefensas del Magdalena medio. Segovia se hal la en el corredor que comunica a la región del val le del Magdalena medio con e l departamento de Córdoba y de a l l í con la región del Urabá 12 Según el DRAE, la definición de masacre es: “1. f. Matanza de personas, por lo general indefensas, producida por ataque armado o causa parecida.” Para el Diccionario de Uso del Español, de María Moliner, es la “matanza salvaje de personas". En un documento del DNP (www.dnp.gov.co/.../BoletinesCifrasdeViolencia_FRDPMM.pdf), se define como “el homicidio colectivo de 4 o más civiles, efectuado por un mismo autor o grupo, en un mismo lapso de tiempo.” El Diccionario de Oxford define el termino massacre como “the indiscriminate and brutal slaughter of people”.

ant ioqueño, corredor c lave para los d iferentes actores del conf l ic to armado y para los t raf icantes de cocaína. La población fue fundada por mineros y del asentamiento se encuentran not ic ias desde f inales del s ig lo XVII I , pero sólo hasta 1884 empieza su vida como distr i to independiente con a lcalde nombrado por e l gobernador del estado soberano de Ant ioquia. En Segovia se da una profusa act ividad de extracción de oro, la cual aporta una buena parte de los ingresos del munic ipio.13 Esta act ividad l lamó la atención de las empresas extranjeras que lograron concesiones para la explotación del mater ia l . Los t rabajadores de la minería adelantaron durante los años setenta y ochenta múlt ip les act ividades de reclamo ante la patronal extranjera en procura de mejorar sus condic iones de trabajo. Al calor de estas luchas re ivindicat ivas surgieron l íderes cív icos y s indicales que simpat izaron con part idos pol í t icos d ist in tos a los t radic ionales. Ese terreno abonado sería aprovechado por esos part idos para aumentar su caudal de mi l i tantes, s impat izantes y lograr presencia regional y nacional . Para efectos del presente ensayo es necesario indicar que, en los años ochenta del s iglo pasado, e lectora lmente el munic ip io de Segovia era un fort ín l iberal s iendo el cacique polí t ico de la región Cesar Pérez García. A raíz de la aparic ión en el escenario pol í t ico nacional de la UP, en a lgunos munic ip ios del noroeste ant ioqueño el nuevo part ido empezó a ganar adeptos hasta e l punto de ganar a lgunas a lcaldías y lograr una buena representación en los concejos munic ipales, como ocurr ió en los munic ip ios de El Bagre, Remedios, Segovia, Apartadó. El auge de la UP fue detenido de manera bruta l por medio de una pol í t ica de exterminio que dio como resul tado e l asesinato de más de c inco mi l mi l i tantes y s impat izantes de esa agrupación, la muerte de una gran cant idad de conceja les, d iputados, senadores, representantes y dos candidatos presidencia les.14

13 Una monografía de los municipios de Antioquia, publicada en el año 1941, indica que en Segovia se extrae casi el 25% del total del oro producido en el departamento. La empresa explotadora desde esa época es la Frontino Mines Gold que hoy día continúa atropellando a los mineros negándoles sus salarios y prestaciones. 14 La UP en el año de 1986 logró elegir 5 senadores, 9 representantes, 14 diputados, 351 concejales y 23 alcaldes, bien sea de manera directa o en coalición con otros grupos políticos. La gran mayoría fueron asesinados junto con varios miles de militantes y simpatizantes en una política de exterminio que fue adelantada por agentes estatales aliados con sectores del narcotráfico y el paramilitarismo. La CIDH condenó al estado colombiano el 26 de mayo de 2010 por el asesinato de Manuel Cepeda Vargas, senador de la UP, ocurrido en agosto de

La conf rontación pol í t ica en e l nordeste ant ioqueño, y en otras zonas del país, d io como resul tado que en los años 1987 y 1990 fueran asesinados d ir igentes pol í t icos de izquierda en Remedios, Segovia, El Bagre, Mutatá, así como un atentado fa l l ido contra Pérez García, en mayo de 1988, cuando se desarro l laba un paro popular por e l asesinato del a lcalde e lecto de Remedios. La masacre de Segovia ocurr ió, como ya se d i jo , e l 11 de noviembre de 1988; Cesar Pérez García fue vinculado a proceso penal como autor in te lectual de la masacre en un proceso abierto en e l año de 1994, e l cual culminó en e l 2000, s iendo sobreseído s in que se impusiera sanción a lguna. Con poster ior idad, Pérez García fue condenado por corrupción administrat iva en mater ia de contratación estata l pero a l haber in terpuesto recurso de casación contra la sentencia condenator ia, cont inuó con su act ividad part id ista en el departamento de Ant ioquia, donde fue e lecto como diputado en las ú l t imas e lecciones regionales. En declaraciones dadas por los miembros de las agrupaciones mi l i tares que se desmovi l izaron dentro del proceso impulsado por e l pr imer gobierno de Álvaro Uribe Vélez, se señaló a Pérez García como una de las personas que sol ic i taron la ayuda, y br indaron colaboración, a las AUC para luchar contra las organizaciones guerr i l leras y sus mi l i tantes y s impat izantes, en procura de recuperar e l contro l pol í t ico de la región de la cual es or iundo. Con fundamento en d ichas declaraciones, la CSJ reasumió la acción penal contra e l d ir igente pol í t ico y ordenó su captura. La decis ión judic ia l profer ida e l día 13 de mayo de 2010 lo vincula como presunto autor de los del i tos de homicid io múlt ip le agravado, terror ismo, concierto para del inquir y lesiones personales, por los hechos ocurr idos en e l munic ip io de Segovia (Ant ioquia), e l 11 de noviembre de 1988, es e l segundo de los pronunciamientos judic ia les anal izados en e l presente ensayo. Antes de proceder a l estudio de las dos decis iones judic ia les es necesario aclarar que para efectos del presente t rabajo solo se tendrán en cuenta las partes de las decis iones en las cuales se

1994. Otro proceso continúa ante esa comisión en procura de sanciones por el genocidio cometido.

tocan t res puntos neurálgicos, a saber: la imprescr ipt ibi l idad o no de los del i tos cal i f icados como de lesa humanidad y la apl icación retroact iva de la ley penal como prohib ic ión generada a part i r de la observancia del pr incip io de legal idad penal. Otros asuntos re lat ivos a las sentencias como observancia o no de los términos procesales, e lementos de prueba, val idez de los test imonios, correcta t ip if icación de las conductas cal i f icadas de del i tos, entre otros, por no ser mater ia del ensayo, no serán abordados.

LA SENTENCIA CONTRA ALFONSO PLAZAS VEGA Fue dictada por e l Juzgado Tercero Penal del Circui to Especia l izado de Bogotá, e l día 9 de junio de 2010. Narra los hechos que dieron or igen a l proceso, ubicándolos el 6 y 7 de noviembre de 1985 cuando el M-19 adelantó e l operat ivo “Antonio Nariño por los Derechos del Hombre” (páginas 1 a 5 de la sentencia). A cont inuación hace la ident i f icación del procesado (página 6) y narra la actuación procesal señalando como la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Just ic ia in ic ió e l 22 de agosto de 2001 invest igación previa con basamento en la denuncia que un grupo de c iudadanos instauraron, la cual l levó a que el día 16 de agosto de 2006 se abr iera la correspondiente invest igación penal por los hechos denunciados, habiéndose decretado el 2 de febrero de 2007 la detención del inculpado, al cual se le d ictó medida de aseguramiento (detención prevent iva) e l 12 de ju l io de 2007. Contra e l señor Plazas Vega, la Fiscal ía prof i r ió resolución de acusación como coautor de los del i tos de desaparic ión forzada agravada y secuestro agravado en re lación con once personas, conductas que, para e l juzgado, aparecen en los art ículos 269 y 270.1 del decreto 100 de 1980, secuestro agravado y 165 y 166.1 de la ley 599 de 2000, desaparic ión forzada agravada (páginas 6 y 7). LOS ALEGATOS DE LAS PARTES DE LA FISCALÍA. La Fiscal ía sol ic i tó15 la condena de Plazas Vega por “e l concurso de del i tos imputado”, habida cuenta de que, por una parte, e l del i to de desaparic ión forzada debe ser considerado de e jecución permanente de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Const i tucional y, por otra parte, la imprescr ipt ib i l idad de la 15 Se debe tener en cuenta que en la sentencia la juez narra lo que en su entender dicen las partes, luego no se puede afirmar con certeza que lo que la juez entiende es lo que quiso decir, o creyó decir, la parte correspondiente. Una lectura y comprensión de primera mano solo será posible leyendo el texto o escuchando la intervención sin mediación de terceros. En el terreno procesal cualquier desviación u ocultamiento de sentido o propósito, deberá ser alegada por el interesado al hacer uso de los recursos y demás garantías de ley.

acción penal predicada para este del i to por e l art ícu lo 7 de la Convención Interamericana sobre Desaparic ión Forzada16 no entra en conf l ic to con la Const i tución Nacional . Los del i tos presuntamente comet idos por Plazas Vega eran, a ju ic io de la Fiscal ía, “ la comisión dolosa de los del i tos de secuestro agravado, de conformidad con lo normado en los cánones 269 y 270 del decreto ley 100 de 1980, en concurso con desaparic ión forzada agravada, acorde con lo preceptuado en los art ículos 165 y 166, numeral 1, de la ley 599 de 2000”. Para la f iscal ía e l señor Plazas Vega estuvo a cargo de los rehenes l iberados, ordenó t rasladarlos a la Casa del Florero e l día 7 de noviembre y poster iormente ordeno su t raslado a la ESCAB. Dentro de los t rasladados se encontraban las once personas desaparecidas desde entonces, desaparic ión que es responsabi l idad del ex mi l i tar según se desprende del mater ia l probator io a l legado. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Para la PGN, s i bien es innegable la desaparic ión de las once personas, no se puede endi lgar a l coronel ret i rado Álvaro Plazas Vega responsabi l idad a lguna pues dentro de sus funciones no se encontraban las de responsabil izarse de las personas rescatadas, responsabi l idad que le correspondía a otros integrantes del e jérc i to de conformidad con la compart imentación del mando que colocaba a la ESCAB en manos de la Brigada. LA PARTE CIVIL Part iendo de la consideración de que la comunidad internacional considera a l del i to de la desaparic ión forzada como un cr imen de lesa humanidad, sol ic i tó que el acusado fuera condenado atendiendo a que fue Plazas Vega quien comandó el operat ivo de retoma y se h izo cargo de los rehenes l iberados, inic ia lmente l levados a la casa del Florero y luego a las insta laciones de la ESCAB, rehenes de cuya l iberación se tuvo not ic ia por test imonios de test igos, de notic ias de los medios de

16 El artículo dice así: “Artículo 7. - La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estará sujeta a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.”

comunicación y luego por declaraciones de miembros de las propias FF AA. LA DEFENSA Sol ic i tó que el ex mi l i tar fuera absuelto en razón a que exist ía prescr ipción, ausencia de hechos, fa l ta de pruebas de los t ipos penales, ausencia de certeza sobre la conducta y numerosas dudas en torno a la real ocurrencia de los hechos y a la responsabi l idad que se pretendía imputar. Pid ió que se decretara la prescr ipción de la acción penal tanto para e l del i to de secuestro agravado pues habían t ranscurr ido más de 5 años después de sucedidos los hechos, como para el del i to de desaparic ión forzada, pues habían pasado más de veinte años a fecha 26 de febrero de 2008, cuando la resolución de acusación que dictó la f iscal ía quedó ejecutor iada. Argumentó que en Colombia no existe n i la f igura de la imprescr ipt ib i l idad de la acción penal n i la imprescr ipt ib i l idad de la pena, por lo cual –con el s imple paso del t iempo- la acción penal había perdido vigencia. En cuanto a la apl icación de la ley penal, observó que como los hechos habían ocurr ido en e l año de 1985 era necesario que los mismos se juzgaran y resolvieran atendiendo a la legis lación vigente en esas fechas; esto es, la Const i tución de 1886 y e l Decreto Ley 100 de 1980, en mater ia penal. Recalcó que adecuar como desaparic ión forzada agravada una conducta que in ic ia lmente fue cal i f icada como secuestro agravado es una apl icación retroact iva de la ley penal más desfavorable ya que, de un lado para e l año de 1985 no exist ía en Colombia t ip if icada como del i to la conducta de desaparic ión forzada agravada, que solo vino a ser incorporada en e l panorama legal a part i r del año 2000, y que ta l proceder es prohib ido en razón del pr incip io de legal idad penal. LAS RAZONES DE LA JUEZA TERCERA PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTA Conforme lo indicado, t res son los puntos sobre los cuales recae el in terés; e l pr imero, la existencia o no del fenómeno de la prescr ipción de la acción penal a recaer sobre e l del i to de lesa humanidad presuntamente comet ido por e l señor Plazas Vega; e l

segundo punto, es la determinación de s i en real idad las conductas e jecutadas por e l ex mi l i tar se enmarcan dentro de la t ip i f icación legal del del i to de lesa humanidad indicados y, tercero, s i se vio lenta e l pr incip io de legal idad. Sobre los puntos anter iores, e l despacho discurr ió así: Empieza por apartarse de la consideración del concurso de del i tos y se decanta por la consideración de que solo se le debe juzgar por e l de desaparic ión forzada agravada, dejando de lado e l de secuestro agravado, toda vez que para la época de ocurrencia de los hechos no exist ía en la legis lación interna penal colombiana, t ip i f icado el del i to de desaparic ión forzada. Tras recalcar que, s in embargo, para esa época ya exist ían instrumentos internacionales que “abogaban por la represión de ese t ipo de comportamientos”, señala que para e l año de 1985 el del i to de secuestro era considerado como agravado si quien lo cometía era o había s ido miembro de las fuerzas de seguridad estata les. Dicho del i to podía ser comet ido por cualquier persona y de é l podía ser víct ima cualquier persona, s iendo indi ferente la forma como el secuestro ocurr iera y e l lapso durante e l cual la estuviera constreñida en su l ibertad de desplazamiento. Indicó que ese del i to es considerado como de ejecución permanente, esto es que dura mientras dura, es decir hasta que la persona, por e jemplo, recobra su l ibertad o deja de exist i r . Recuerda que cuando el país para honrar compromisos internacionales17 t ip i f icó las conductas que serían cal i f icadas como del i tos en Colombia, a t ravés de la normat ividad contenida en la ley 589 de 2000, incluyó e l del i to de desaparic ión forzada en e l art ícu lo 165 de la nueva codif icación. Ese del i to t iene connotación de p lur i ofensivo, ya que no solo vio lenta e l derecho a la l ibertad de la víct ima sino que le n iega otros derechos como el de la d ignidad humana, e l l ibre desarro l lo de la personal idad, e l debido proceso, entre otros que le permiten interactuar en sociedad. En cuanto atenta contra los derechos fundamentales más básicos del ser humano, es un del i to que las normas

17 “Pues bien, sea lo primero advertir que fue a través de la Ley 589 de 2000 que se procedió a tipificar este comportamiento delictivo con el claro propósito de adecuar la legislación penal, recogida en el Decreto 100 de 1980, a la normativa internacional” (Sentencia del 9 de junio de 2010, analizada).

in ternacionales cal i f ican como de lesa humanidad, de carácter permanente hasta tanto no se conozca el paradero de la víct ima. Consecuente con lo anter ior, la actuación de Plazas Vega no solo comporta la e jecución de una actuación punib le en un momento dado sino e l mantenimiento de d icho obrar hasta la fecha, pues hoy todavía se desconoce el paradero de los desaparecidos.18 Para e l juzgado lo que pretendió y, a l f inal , logró e l acusado no fue e l secuestro de los rehenes l iberados s ino su efect iva y real desaparic ión, por lo cual e l del i to por e l cual se le debe juzgar es e l de desaparic ión forzada, agravada por la condic ión de agente estata l del actor.19 En cuanto a la prescr ipción de la acción penal, consideró: Siendo el del i to de desaparic ión forzada agravada un del i to de lesa humanidad de e jecución permanente, e l término de prescr ipción se debe contar desde el momento en e l cual quedó ejecutor iada la resolución de acusación, esto es desde el 26 de febrero de 2008 y no desde el 7 de noviembre de 1985 cuando ocurr ieron los hechos por los cuales se le acusa. En lo re lacionado con el pr incip io de legal idad y la apl icación de la ley penal más favorable, para la jueza es c laro que de conformidad con el pr incip io de legal idad solo se pueden imponer penas que estén previamente escr i tas en una ley que sea preexistente a la conducta cuya comisión se le imputa a la persona acusada. De la misma manera, la conducta e jecutada por e l acusado debe estar contemplada como del i to en una ley

18 “…lo que resulta altamente significativo es el dolo sobreviniente del agente consistente en la negativa de informar la situación de la víctima o su paradero, aspecto éste que permite diferenciar a la desaparición forzada de otros punibles como el secuestro y la detención ilegal”. (Sentencia del 09 de junio de 2010, analizada). 19 “…para la época de los hechos que se juzgan, año 1985, en países periféricos, se había generalizado la práctica de la desaparición forzada, como el crimen perfecto del cual se valían miembros de las fuerzas de los Estados para mantener en la total impunidad su actuar, dado que, desde su inhumana lógica “no hay víctimas, por ende, no hay victimarios ni delitos”, tendencia que era conocida en Colombia, que comenzó a hacer carrera a partir de la década de los setentas, y que a pesar de las voces de diversos sectores su penalización se vio frustrada puesto que algunos miembros de las Fuerzas Armadas eran de la opinión de que algún proyecto en ese sentido obstaculiza la lucha contra el terrorismo.” (Sentencia del 09 de junio de 2010, analizada).

que sea preexistente a l momento en e l cual la inf racción fue e jecutada. Por ú l t imo, conducta t ip if icada como del i to debe acarrear la imposic ión de una pena cierta, según lo que indique la norma legal preexistente. Al haber indicado que el del i to es de t racto sucesivo, cae dentro de las previs iones de la nueva ley d ictada en e l año 2000 pues se t iene que para esa época el agente estata l antes que detener su accionar ante la agravación legal decretada, s iguió e jecutándola. Lo anter ior es más entendib le s i se considera que en t ratándose de un del i to de e jecución instantánea la ley a apl icar es la de v igencia a l momento de la e jecución del acto, pero ante una ejecución cont inuada cae dentro de la esfera de la nueva disposic ión legal penal.20 La no prosperidad de la prescr ipción sol ic i tada por la defensa del acusado la sustenta la jueza c i tando de manera extensa una sentencia de la Sala Penal de la CSJ en la cual se lee: “La Sala Penal de la Corte, en esta oportunidad re i tera y unif ica su cr i ter io juríd ico respecto a l t iempo en que debe in ic iarse e l término de prescr ipción de la acción penal para aquel los del i tos de conducta permanente, e l cual como se interpretaba antes, ya no depende del “ú l t imo acto” s ino desde la e jecutor ia de la resolución de acusación”.21 Todo lo anter ior se refuerza con la consideración de que -a l momento de ocurrencia de los hechos- en d i ferentes instrumentos internacionales, suscr i tos, unos, sí y otros, no, por Colombia, ya exis t ían consideraciones asumidas como derecho consuetudinar io, que son apl icables a l caso en estudio.22

20 “La actividad de consumación en los delitos permanentes no cesa al verificarse en un momento determinado los elementos integrantes del tipo, de tal suerte que como lo señala Soler: “todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación”. Además, se hace necesario resaltar que ese mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, es así como, en cierta medida, el hecho se renueva constantemente...Así las cosas, se tiene que en tanto dure la permanencia, perdura la consumación, por lo que deviene como consecuencia que si a la fecha se desconoce el paradero de las víctimas, debido al accionar típico del autor, dado el carácter permanente del delito el mismo continúa consumándose” (Sentencia del 09 de junio de 2010, analizada). 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de julio de 2007, M. P. Javier Zapata Ortiz. 22 Los instrumentos internacionales citados en la sentencia son: “Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada o involuntaria (Resolución 47/133 de 188 de diciembre de 1992) de la Asamblea General de las Naciones Unidas;

Todo el lo aunado con el hecho de que, para e l juzgado que prof iere la sentencia, e l ex mi l i tar encausado en real idad tenía mando autónomo sobre e l manejo de la s i tuación, a l menos en lo tocante con las operaciones de retoma del Palacio de Just ic ia y la conducción de los rehenes l iberados a la guarnición mi l i tar bajo su d irección, la ESCAB.

Convención Interamericana sobre “Desaparición Forzada de Personas” aprobada con la Resolución 1256 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos; según y los organismos internacionales citados, son: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Penal Internacional;

EL AUTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA SOBRE LA MASACRE DE SEGOVIA

Decis ión profer ida e l día 13 de mayo de 2010, por la Sala de Casación Penal de la CSJ, por medio del cual se d ispuso decid ió que la CSJ si era competente para abocar conocimiento de la invest igación contra e l ex congresista César Pérez García, por los del i tos de homicid io múlt ip le agravado, terror ismo, concierto para del inquir y lesiones personales, por hechos ocurr idos en e l munic ip io de Segovia (Ant ioquia), e l 11 de noviembre de 1988, conocidos como “La Masacre de Segovia”. Las consideraciones para decid ir que sí es competente para seguir conociendo del caso: Que a la fecha de ocurrencia de los hechos e l señor Pérez García fungía como parlamentar io, desempeñando el cargo de Representante a la Cámara de Representantes por el período 1986-1990, habiendo perdido su curul de par lamentario en 1994. Que la Fiscal ía Delegada en e l Juzgado Regional de la Unidad Especia l izada de Terror ismo, ordenó compulsar copias con dest ino a la CSJ para que se invest igara e l posib le nexo entre Pérez García y e l grupo paramil i tar MRN, en los hechos de la Masacre de Segovia, a raíz de lo cual la Fiscal ía Regional de Bogotá ordenó la captura de Pérez García por los posib les nexos indicados, medida que fue revocada en 1995 por la Fiscal ía Regional de Medel l ín, por fa l ta de méri to. El proceso fue reasignado a la Fiscal ía Tercera de Derechos Humanos, la cual abocó conocimiento en d ic iembre de 2008, dependencia que remit ió la actuación a la CSJ. Para def in ir s i tenía o no competencia la CSJ considera que los hechos que se le endi lgan a Pérez García sí tenían re lación con el desempeño de su función como parlamentar io, pues “exist ió un interés pol í t ico con la f inal idad de mantener en d icho terr i tor io la hegemonía de quien para esa época representaba el l iderazgo del part ido l iberal” , junto con e l hecho de que lo que or iginó la masacre fue e l auge de la UP al hacerse con la a lcaldía y la mayoría en e l concejo munic ipal . En cuanto a la imprescr ipt ib i l idad de la acción penal, la CSJ di jo :

Con anter ior idad a la expedic ión de la ley 589 de 2000, e l del i to de genocid io y otros de impacto internacional no eran considerados como ta les en la legis lación penal colombiana, teniéndose que la norma vigente a la sazón de los hechos era la ley 100 de 1980, d isposic ión en la cual se le daba la denominación de homicid io agravado para los homicidios por mot ivos pol í t icos. Dado que no exist ía norma, es necesario determinar s i esos hechos se encuadran dentro de los que t ratados internacionales c lasi f ican como crímenes de lesa humanidad y por lo tanto f rente a e l los es imposib le apl icar la f igura de la prescr ipción. Además, determinar s i se vio lenta e l pr incip io de legal idad a l invest igar a una persona por hechos acaecidos cuando no había norma interna que fuera preexistente a la comisión de los hechos. La CSJ resolvió los puntos anter iores d ic iendo que: El pr incip io de legal idad no se vulnera pues s i b ien no exist ían normas internas, sí exist ían t ratados internacionales que prohibían la e jecución de las i legales conductas imputadas a l ex par lamentar io. De la única manera que es legal seguir adelantando la invest igación es argumentando que esos del i tos son imprescr ipt ib les teniendo como base los t ratados internacionales sobre DDHH que el país ha reconocido y que son aplicables en su condic ión de pr incip ios del derecho internacional . De esos t ratados se desprende que cuando se pretende, o se logra, la e l iminación tota l o parcia l de un grupo re l igioso, étn ico, cul tura l racia l , de género, se está ante e l del i to de genocid io, e l cual es un del i to de lesa humanidad. Al ser de lesa humanidad, ese del i to es imprescr ipt ib le. Las normas del derecho internacional que constan en t ratados suscr i tos por Colombia relacionadas con derechos fundamentales forman parte del derecho interno nacional a t ravés de la f igura del b loque de const i tucional idad aún en e l caso de que por mora del legis lador las normas internas no se hayan adecuado a los l ineamientos internacionales.

Esas consideraciones s irven, entonces, para conclu ir que un del i to como el concierto para del inquir agravado, s i b ien no está considerado como de lesa humanidad en e l concierto penal nacional , s i lo está en e l ámbito internacional . El anál is is que hace la CSJ ha s ido hecho, con iguales resul tados, por otras instancias judic ia les de otros países. Cualquier duda que pueda surgir a l respecto de la pert inencia y conducencia del camino legal escogido, p ierde su fuerza ante la consideración de que lo que se busca es la protección de unos b ienes juríd icos superiores re lacionados con los derechos humanos y que gozan de especia l consideración en e l campo juríd ico internacional . TRES DUDAS PARA RESOLVER Sin embargo, en aras de c lar i f icar, la CSJ se da a la tarea de resolver t res dudas o interrogantes sobre e l tema. La pr imera, e l derecho internacional no se ref iere a l del i to de genocid io por razón de mot ivos pol í t icos. La segunda, Colombia no rat i f icó la Convención de las Naciones Unidas de 1968, sobre imprescr ipt ib i l idad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y, la tercera, según la Const i tución nacional , no hay penas imprescr ipt ib les La pr imera de las t res cuest iones, la resolvió la CSJ considerando que si b ien las acciones de exterminio contra un grupo pol í t ico no se hal lan dentro de la enunciación que se h izo en la convención para la Prevención y Sanción del Del i to de Genocid io, es posib le ampl iar “e l umbral de apl icación”23 ante la presencia de todos los requis i tos exigidos para t ip i f icar las conductas como del i to de genocid io, ta l como se h izo en e l caso del genocid io de la UP. Para la CSJ “ la categorización o denominación que se le dé a un grupo específ ico no es lo determinante para la adecuación t íp ica como cr imen…sino la

23 “Al respecto deben recordarse las reglas de interpretación de los tratados internacionales consagradas en la Convención de Viena de 1969, aprobada por la Ley 32 de 1985, ratificada el 10 de abril de 1985 y en vigor para Colombia desde el 10 de mayo de 1985, donde se estableció que los tratados internacionales constituyen los parámetros generales y mínimos de protección de derechos y de los principios de derecho internacional, los cuales deben ser desarrollados de forma específica por cada uno de los Estados, lo que no es óbice para ampliar el umbral de aplicación cuando, de forma general, se cumplen todos los requisitos que en dichos Tratados y Convenios se han determinado.” (Auto analizado del 13 de mayo de 2010)

f inal idad de destru ir” a l grupo con la cual se actúe, s in o lvidar que ya desde los Juic ios de Nüremberg la persecución sobre bases pol í t icas se considera como cr imen contra la humanidad, aunque la denominación de grupo polí t ico no esté expresa.24 En cuanto a la no rat i f icación de la Convención de 1968, de las Naciones Unidas, la CSJ encuentra que desde el 11de noviembre de 1970 la imprescr ipt ib i l idad de los crímenes descr i tos en la convención “const i tuye Princip io de derecho internacional” ; además, las normas que se re laciona con los Derechos Humanos son parte integral del l lamado Derecho Internacional General o normas del ius cogens , las cuales son: no derogables, no d isposi t ivas, no d isponib les, a más de tener carácter universal , a l punto de que ni s iquiera en aquel los casos en los cuales un determinado país no ha suscr i to los convenios puede sustraerse a su cumpl imiento a la imposic ión de las sanciones por su vio lación. Rat i f icando sus considerandos, sobre este interrogante, la CSJ pone de presentes pronunciamientos tanto de la Corte Const i tucional de Colombia como de la Corte Const i tucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos refer idos a sentencias d ictadas sobre e l caso de la Masacre de Mapir ipán y la Masacre de I tuango, los cuales señalan que t ratándose de normas humanitar ias estas son “obl igator ias para los Estados y las partes en conf l ic to, incluso s i éstos no han aprobado los t ratados respect ivos, por cuanto la imperat ividad de esta normat ividad no der iva del consent imiento de los Estados s ino de su carácter consuetudinar io”. Lo anter ior se ve reforzado si se t iene en cuenta, d ice la CSJ, que a part i r de la Const i tución de 1991 se reconoció la incorporación en e l s istema juríd ico nacional del concepto de “Bloque de Const i tucional idad”.25

24 “Debe resaltarse que la inexistencia de esta última circunstancia no resulta válido para desconocer su existencia, pues recuérdese que para la configuración del mismo se requiere la intencionalidad de destruir total o parcialmente un grupo con determinada identidad definida a través de algunos actos, señalados en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de genocidio, como el asesinato de los miembros del grupo, entre otros actos, por razón de su pertenencia al mismo, y ahora en la Corte Penal Internacional.” (Auto analizado del 13 de mayo de 2010) 25 “…figura que ha logrado conciliar el principio de supremacía de la Constitución (art. 4°) con el reconocimiento de la prelación en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario (art. 93), con lo que se quiere significar, resumidamente, que la Constitución no se agota en su articulado sino que incluye otras disposiciones contenidas especialmente en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y la Convención Americana

En cuanto a la inexistencia en Colombia de las penas imprescr ipt ib les, la CSJ razona que si b ien según el mandato del art ícu lo 28 de la Const i tución Nacional entre nosotros no pueden exist i r penas y medidas de seguridad de carácter imprescr ipt ib le, es dable que por apl icación del b loque de const i tucional idad se acepte “ la imprescr ipt ib i l idad de la acción penal en t ratándose de vio laciones graves a los Derechos Humanos, como ocurre con los del i tos de Lesa Humanidad”.26 Cierra la CSJ dic iendo que es de suma necesidad declarar que se está ante un desconocimiento de Princip ios Dde Humanidad, que se ha conf igurado un del i to de Lesa Humanidad y que por lo tanto la CSJ, Sala de Casación Penal, asume de cara a l país y a la comunidad internacional e l compromiso de invest igar lo y de sancionar a los responsables.

sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Ley 16 de 1972), entre otros, los cuales contienen una serie de postulados mínimos, que rigen en el orden interno y representan un límite al Estado colombiano, en el sentido de no poder disminuir el alcance de dichas garantías. Tales normas, por mandato de la jurisprudencia y las recomendaciones de los organismos internacionales sobre derechos humanos deben servir de criterio preferente de interpretación tanto en la justicia constitucional como en la ordinaria; lo cual, si bien no puede desconocer las particulares configuraciones sociales y culturales del país, contribuye a la llamada globalización de los derechos humanos…” (Auto analizado del 13 de mayo de 2010) 26 “En síntesis, el Estado Colombiano tiene el deber de cumplir y hacer cumplir, mediante sus Instituciones, de investigar y juzgar las graves violaciones a Derechos Humanos, pues, es su obligación adquirida para con la humanidad mundial, definida mediante los Tratados y Convenios Internacionales que sobre la materia ha suscrito, en atención al principio pacta sunt servanda, así como en los Tratados que no ha suscrito pero que son vinculantes por referirse a Principios de Derecho Internacional, por su pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas, por su aceptación de jurisdicción subsidiaria respecto de Organismos Judiciales Internacionales y que en su jurisprudencia le ha recordado y reiterado dichos deberes, como surge del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada el 11 de mayo de 2007, dentro del caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, en el que se le indicó: “En casos de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio. La Corte resalta que la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades” ” (Auto analizado del 13 de mayo de 2010)

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL En las dos providencias analizadas hay varios puntos en común, siendo el más importante el relacionado con el principio de legalidad penal. La jueza y la Sala Penal se preguntan, con inquietud inocultable, si la decisión que van a tomar contraviene o no este principio y ambas instancias hacen un juego de argumentación para llegar a la conclusión de que al declarar procedente la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario al calor del bloque de constitucionalidad, no se afecta para nada este principio. Esta argumentación, en mi sentir, se ajusta en un todo tanto a la normatividad jurídica, nacional e internacional, y a las necesidades de intervención legal en procura de aclarar los hechos de violencia ocurridos en el país, frente a los cuales desde muy variados escenarios distintos actores propugnan por la más completa impunidad, movidos por los más variopintos intereses. GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL En su versión más clásica el principio de legalidad penal indica que: “Nullum crimen, nulla poena, sine poena lege”, enunciación reconocida a von Feuerbach, autor que sostenía que para poder imponer una pena está debe existir en una norma penal (ley) y que para poder imponer una pena se debe estar ante la ocurrencia de una acción punible. Para Rosario de Vicente de Martínez, el “asentamiento del principio de legalidad” y los orígenes del mismo se hallan en la filosofía de la Ilustración, en las doctrinas de Montesquieu y Rousseau,27 y Beccaria, en la equilibrada interacción de los tres poderes (judicial, ejecutivo, legislativo) y en la independencia de cada uno. Cuando el poder del monarca fue reemplazado por un poder más fundado en la representación popular, una enunciación como la contenida en la formulación del principio de legalidad, a más de novedosa, era una ruptura total con lo que era costumbre en cuanto a la aplicación de los castigos y las sanciones, los cuales dependían del arbitrio del soberano. A lo largo de la historia de la

27 “Es cierto que Rousseau, en su obra, El Contrato Social, <<se sitúa en los antípoda del sistema político liberal, por su rechazo de sus tres grandes pilares: derechos del individuo, sistema representativo y división de poderes>>, pero no cabe duda que su influencia en la obra de Beccaria y, poco después, en la Revolución Francesa, se contrae a la idea sobre el origen de la sociedad, un pacto entre hombres libres, esto es, a la idea del pacto por el cual los hombres ceden parte de sus derechos a la comunidad, de manera que se forma una voluntad general de la que emanan las leyes, siendo los gobernantes meros depositarios de la misma.” (Jaén Vallejo, Manuel, 29-30).

civilización occidental el principio se fue erigiendo como un eje vertebral de las diferentes codificaciones,28 pero a finales del siglo XIX se empiezan a dar las primeras tentativas de ruptura contra la aceptada impenetrabilidad del precepto. Estas tentativas las encuentra de Vicente Martínez en las tesis de Binding y en los “penalistas de la Escuela Correccionista y la Positivista italiana”, en el campo de la teoría política, y los regímenes totalitarios a partir de la Época del Terror, en la Revolución Francesa, y los gobiernos comunistas y fascistas establecidos en la primera mitad el siglo XX. En lo que se relaciona con Colombia, el principio de legalidad se encuentra desde los textos constitucionales de los años siguientes a la independencia y en los primeros códigos adoptados por las provincias y los estados, según lo consigna Antonio José Cancino Moreno.29 Una vez triunfante la doctrina de la Regeneración, el gobierno se dio a la tarea de unificar y modernizar las disímiles legislaciones de los anteriores estados soberanos; para efectos de la redacción del nuevo código penal, narra Cancino Moreno, el Consejo de Estado comisionó a Demetrio Porras, Clodomiro Tejada, Luis Carlos Rico y Juan Pablo Restrepo, quienes se desempeñaban como Consejeros de Estado. Porras se encargó en solitario de la redacción de la propuesta pero cuando recién terminaba la propuesta de la parte general, falleció y siendo reemplazado por Restrepo, el cual presentó “un proyecto que se convirtió en el Código de 1890 (Ley 19).” En el año de 1922 se adoptó una nueva norma sustantiva penal a través de la ley 109 de ese año, pero no tuvo vigencia. Luego de varios intentos fallidos, en 1938 entró en vigencia la ley 95 de 1936, por medio de la cual se adoptó código penal basado principalmente en la normatividad italiana. En esa misma fecha a regir el código procesal penal. Nuevas reformas se intentaron, también sin éxito, en 1972, 1974, 1978, hasta llegar a la expedición del Decreto Ley 100 de 1980, con vigencia desde el primer día de 1981. Esta norma fue reemplazada por la ley 599 de 2000.

28 El principio se halla ya en las primeras codificaciones occidentales y de allí se va entronizando cada vez más, por lo cual es posible hallar esbozos del principio y su posterior desarrollo y aceptación, en las Constituciones de Filadelfia (1774), Virginia y Maryland (1776), en los Estados Unidos de Norteamérica; en la “Josephina” austríaca de 1787 ó Código Penal de José II Austria; en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; en el Código Penal de Baviera de 1813, redactado por el mismo Feuerbach bajo el reinado de Maximiliano I; en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948; en la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, aprobada en 1950; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, aprobada en 1966 y en la mayoría de los códigos penales de los países europeos, con excepción de Dinamarca e Inglaterra, con la salvedad de que en esta última rige el common law. (De Vicente Martínez, Rosario, 20) 29 Cancino Moreno, Antonio José. Las Instituciones Penales Colombianas y su evolución a partir del Código de 1837

Al hacer el estudio del principio de legalidad, de la tipicidad y de la exclusión de la analogía, Cancino Moreno, encuentra que desde los códigos de 1837, 1858 y 1873, el principio de legalidad forma parte del derecho penal interno colombiano. En el proyecto de Porras, en el Proyecto de Concha (Ley 109 de 1922), en la Comisión de 1923, en el Proyecto de Antonino Cordova, en el Código Penal de 1936, la Comisión de 1972, la de 1976 y la de 1978, se encuentran claras referencias y redacciones tanto del principio de legalidad penal, como del principio de prohibición de la aplicación analógica de la ley penal y de irretroactividad de la ley desfavorable o de aplicación de ley penal favorable. Queda claro entonces que tanto en el ámbito internacional como en el nacional el principio de legalidad penal ha sido considerado como elemento central de los diferentes ordenamientos penales. Es necesario detenerse en una acotación que hace Cancino, sobre el proyecto del año 1972. Dice que el proyecto se trabajó teniendo como base, entre otras propuestas, el denominado “Proyecto de Código Penal Tipo para América Latina”, elaborado por un grupo de trabajo conformado por renombrados penalistas de varios países latinoamericanos.30 Por Colombia, a la primera reunión celebrada en 1963 en Santiago de Chile acudió Ricardo Medina Moyano; en esa primera reunión a la par con los lineamientos sobre funcionamiento del grupo, se aprobó una serie de principios que guiarían la labor de los juristas; estos principios, relacionados con el tema del presente ensayo, son los siguientes:

I. Nadie puede ser condenado en razón de un hecho que no haya sido previamente declarado punible por la ley.

II. Nadie puede ser condenado a penas que no hayan sido expresamente conminadas por ley anterior al hecho cometido.

III. Nadie puede ser condenado por disposiciones que no tengan el carácter formal de leyes penales previas.

IV. Las leyes penales deben describir hechos punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar dudas sobre su prohibición.

V. En ningún caso se podrán configurar hechos punibles o imponer penas por aplicación analógica de la ley penal.

VI. Las leyes penales se aplican por igual a todas las personas, sin discriminación alguna.

VII. No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales deberán proscribir toda forma de responsabilidad objetiva.

30

En www.zambrano.com/doctrina_penal/.../dp-proyecto_ccpenal_latina.doc

VIII. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Las medidas de seguridad sólo pueden ser aplicadas a quienes reúnan las condiciones previstas por la ley penal.

IX. Nadie puede ser condenado sino en virtud del debido proceso legal previo, seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular.

La defensa libre es condición indispensable para el debido proceso. En ningún caso se admitirá el juzgamiento por tribunales de excepción.

X. La persona juzgada regular y definitivamente no podrá hacerlo de nuevo por el mismo hecho.

XI. La persona sometida a proceso penal se presume inocente mientras no sea condenada.31

Enumeración de principios que nos da pie para considerar el segundo ítem de este acápite. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Uno de los presupuestos básicos es el de que los destinatarios de la norma penal la conozcan todos los destinatarios, no solo de manera formal sino que entiendan tanto lo que se prohíbe como el castigo que lleva aparejada la infracción. Esto quiere decir que la norma penal no puede estar oculta, que debe ser de público conocimiento, ya que en esa medida el individuo tiene la posibilidad de decidir de qué manera actúa (libertad individual) sin que tenga el temor de que se le endilgue la comisión de un delito cuando su actuar no esté reputado como ilegal (seguridad jurídica). Las normas penales en tanto sean desfavorables para la situación del presunto infractor, o del condenado, no se aplican con criterio de retroactividad, pero si se aplican cuando le son favorables. Esto se entiende a partir de considerar que si la ley es el único medio aceptable para determinar los delitos y las penas, que las normas deben ser conocidas por sus destinatarios y que la seguridad jurídica es elemento esencial para la tranquilidad de los ciudadanos, mal se puede llevar al pasado una norma que incorpore como delito una conducta que antaño no era reputada como tal en un texto penal legalmente expedido, para sancionar a alguien que ejecutó la acción antes de que la norma fuera expedida y entrara en vigencia.

31 En 1995 con ocasión del I Encuentro de la Comisión Redactora del Nuevo Código Penal Tipo Iberoamericano, celebrada en Colombia, se aprobó un artículo que decía: “Principio de Legalidad. Un hecho sólo puede ser objeto de pena o de otra consecuencia jurídica prevista en este Código, si éstas han sido previamente establecidas por una ley formal, proveniente de órgano legislativo democráticamente legitimado” (Jaén Vallejo, Manuel; 37)

Si se da la consideración contraria, es decir que la ley deja de considerar como delito una conducta determinada, es dable predicar y aceptar que los efectos beneficiosos de esa ley se extiendan a los que cometieron la acción proscrita, por consideración de que al dejar de ser punible, no se justifica seguir penando a quienes en el pasado la cometieron o no conceder beneficios tales como rebaja de penas o modificación de las condiciones de aplicación y cumplimiento de las mismas.32 En palabras de Jaén Vallejo, “el principio de legalidad tiene un contenido plural, que puede sintetizarse en cuatro normas, cuatro prohibiciones, que representan, pues, formas típicas de vulneración, motivo de caracterización por la teoría”. Esas cuatro normas son: ley escrita, ley cierta, ley estricta, ley previa. La exigencia de la ley escrita se refiere a “la prohibición de fundar la represión penal de una conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal”; la exigencia de la ley estricta hace referencia a la no aplicación analógica de la ley; la exigencia de la ley previa, impone que no se apliquen normas de manera retroactiva –en lo desfavorable- y que no se expidan normas que tengan efectos retroactivos; la exigencia de la ley cierta implica que está prohibido “crear leyes penales con contenido indeterminado”.33 Lo anterior da pie para entrar, de la mano de Jaén Vallejo y de Kai Ambos, en la consideración de si las decisiones judiciales estudiadas violan o no el principio de legalidad; detractor el primero y defensor el segundo de la aplicación de las normas internacionales al ámbito nacional cuando se trata de juzgar los delitos atroces contra los Derechos Humanos, la autora del ensayo está en la orilla de los defensores.

32 Aunque estas consideraciones se presentan como de fácil entendimiento y aplicación, tal no es así. Por ejemplo, la CSJ durante más de tres años se mantuvo en la línea de no aplicar el principio de favorabilidad argumentando la no retroactividad de la ley penal, cuando estudiaba si concedía la rebaja de penas que consagró el artículo 351 de la ley 906 de 2004 (allanamiento a cargos) a situaciones que sucedieron bajo el imperio de la ley 600 de 2000 (sentencia anticipada). Solo en el 2008 cuando la CSJ encontró que era insostenible su posición dado que la Corte Constitucional por vía de tutela echaba por tierra sus decisiones, opto por cambiar su línea jurisprudencial. 33 Jaén Vallejo, M; 38.

LA VALIDEZ DE LAS DECISIONES JUDICIALES ANALIZADAS Partiendo de la base de que la construcción del conocimiento se mueve bajo la influencia de las condiciones individuales y las condiciones socioculturales, tenemos que esa construcción es dinámica y que los criterios de verdad y validez son cambiantes. Así como para atender a las nuevas realidades que surgían con el ascenso de los sectores burgueses el estado monárquico hubo de dar paso al estado burgués, con el dramático cambio de paradigmas consecuencial y la construcción de un nuevo orden social, la presencia de nuevas realidades en los tiempos actuales impone transformaciones en muchas de las esferas del conocimiento. Uno de esas renovaciones es la que se recoge en la aparición de la teoría que propugna por la constitucionalización del derecho, entendida esta doctrina como “el efecto expansivo de las normas constitucionales, cuyo contenido material y axiológico se irradia, con fuerza normativa, por todo el sistema jurídico”34, efecto que entre nosotros se empezó a sentir con fuerza descomunal a partir de las decisiones que la primera Corte Constitucional empezó a proferir a partir de 1992 en desarrollo de los preceptos contenidos en la Carta de 1991. El denominado Bloque de Constitucionalidad es uno de los frutos más valiosos de ese desarrollo y a su amparo se han podido incorporar, no de manera pacífica hay que reconocerlo, normas del derecho internacional al ordenamiento interno en procura de una defensa integral y efectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales de los asociados. El camino ha sido tortuoso y desde múltiples escenarios se lanzan acervas críticas por lo que se llama el gobierno de los jueces. Decisiones de la Corte Constitucional que tocan sensibles puntos en materia económica, presupuestal, de salud, de educación, son refutados diciendo que se invaden órbitas que corresponden a otros poderes. Cuando por ejemplo se ordena atender enfermedades no cubiertas por el POS, destinar recursos para la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios sin que se hallen incluidas partidas en el presupuesto aprobado por los órganos competentes, para dar solo dos ejemplos, económicos, legales, presupuestales, se riposta señalando que la Corte Constitucional se da a la tarea de legislar o de inaplicar, por vía de tutela, disposiciones aún vigentes. Esa crítica se hace extensiva a otros operadores judiciales que en sus decisiones aplican los lineamientos de la Corte Constitucional, por la vía del precedente judicial, a casos sometidos a su estudio y decisión.

34 Barroso, Luis Roberto; “El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del Derecho”, en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2538

Las decisiones judiciales analizadas en este ensayo son una buena muestra de lo anterior. Se endilga a la CSJ y a la Jueza que se apartan del derecho penal interno para dar aplicación a normas internacionales a través de argumentaciones que adquieren categoría de ley, con clara inobservancia del principio de legalidad en cuanto esas normas no son parte del derecho penal colombiano, pues no se cumplen con los requisitos de ley cierta, escrita, previa y estricta. Es decir, se vulnera el principio de legalidad penal. La defensa de Plazas Vega argumenta que los delitos que se endilgan a su defendido no constituían acciones punibles según el ordenamiento legal vigente al momento de ocurrencia de los hechos, que la acción penal se encuentra prescrita y que se quiere aplicar al ex militar una norma desfavorable con carácter retroactivo. Por su parte, la CSJ dedica una buena parte de su razonamiento a desvirtuar, de antemano, la posible crítica que se le haga por la supuesta violación del principio. En mi criterio el árbol argumental de las decisiones es correcto. Han ocurrido unos hechos que a la luz del derecho constituyen delitos de lesa humanidad; esos hechos son considerados imprescriptibles por ese sistema internacional en la medida que constituyen violación de la dignidad humana y de los más elementales principios que sustentan los derechos humanos; Colombia ha suscrito los convenios, tratados y demás instrumentos internacionales donde se recogen sanciones y procedimientos a tener en cuenta cuando se esté ante hechos de esa naturaleza; en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 4 y 93 de la Carta de 1991, esos convenios, tratados e instrumentos forman parte del ordenamiento constitucional en cuanto tengan que ver con los derechos humanos; las normas internas que sean contrarias a los predicamentos constitucionales son inaplicables e inoponibles; los procesos penales que se celebren deben observar la disposición del debido proceso y las garantías tanto para las víctimas como para los victimarios. La vía escogida por la Corte Constitucional y la CSJ no es producto de una decisión apresurada. Es una construcción lenta pero segura que apunta a no dejar sin castigo este tipo de crímenes, labor que se hubiera podido hacer aún bajo la egida de la Constitución de 1886, en la cual existían preceptos que al ser desarrollados de la manera amplia y con sujeción a la legalidad, como hoy se hace por las llamadas Altas Cortes, nos hubiera ahorrado una buena cantidad de muertos, de corrupción y de pérdida de legitimidad de las instituciones. Ahora bien, debajo de esa construcción subyace un criterio político, legal y filosófico que se impone como criterio de verdad, en ocasiones por cerrados márgenes de votación pero siempre revestidos de legalidad en cuanto que se observan los procedimientos legales instituidos. Como bien lo dice Luis Andrés Fajardo Arturo, “El Bloque, tal como está descrito en el artículo 93 de la Carta Constitucional, bien podría haberse usado de forma

restrictiva y haberse quedado en la reiteración de los derechos fundamentales de la Constitución, ergo, no significar ampliación alguna de la misma.”35 Cuando digo que aún con la Constitución de 1886 se hubiera podido llegar a los mismos resultados, quiero significar que falto voluntad política y compromiso, en ese entonces, para cumplir con los compromisos internacionales asumidas mediante tratados suscritos, lo cual se traduce en la observación que hace la CSJ de que pasaron casi cincuenta años sin que el legislador colombiano adecuara la normatividad interna a las exigencias internacionales surgidas de las nuevas realidades económicas, políticas y culturales de un mundo compuesto de comunidades cada vez menos aisladas y cada vez más inmersas en los procesos de globalización, transculturación y pérdida de soberanía. Ahora bien, esa inobservancia, ese incumplimiento, no ocurrían por qué sí; respondían a una realidad política, a unas relaciones sociales, a la acción de unos grupos de poder con representación en el parlamento que no se mostraban interesados en ese tipo de cosas. Masacres, genocidios, magnicidios, matanzas, son y han sido el pan nuestro de cada día en nuestra historia. Desde la muerte de Sucre y Córdoba, el atentado a Bolívar, las matanzas de las guerras civiles de la segunda mitad del siglo XIX, continuadas con las de la Guerra de los Mil días, los magnicidios de Uribe Uribe, Gaitán, las matanzas de los bandoleros en las décadas de los años cincuenta y sesenta del siglo XX, persiguiendo ora liberales ora conservadores, al amparo o en connivencia de las autoridades y el concurso, en ocasiones de las FFAA, son terrorífico abrebocas para lo que es de saber general ocurrió en esta materia en los últimos treinta años. Y en la censura no sé dejan por fuera actores; todos olivos y aceitunos, para lo que toca, son unos. Y en todos los casos la impunidad como telón de fondo. Impunidad que, a decir de Kai Ambos, se erige como trasfondo “de las severas violaciones a los derechos humanos” y cuya “disminución se ha convertido en la función más importante del derecho penal internacional. Quien toma en serio esta función humanitaria debería colaborar con el desarrollo de un sistema de imputación penal internacional o, por lo menos, darle la bienvenida a tales contribuciones”, refiriéndose a los esfuerzos que desde la academia, los tribunales y los defensores de los derechos humanos se hacen para evitar que siga siendo una realidad aquello que indica Carlos S. Nino, al decir que “es mucho más difícil enfrentar las violaciones masivas de los derechos humanos que los crímenes comunes, incluso cuando los agentes políticos que los cometieron ya dejaron de tener poder e influencia. El silencio y la impunidad

35 “Efectos del Bloque de Constitucionalidad en materia de prescripción de la acción penal en Colombia” en http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/civilizar-/Civilizar_17_%20art%203.pdf.

han sido más bien la norma que la excepción”.36 Si se quisiera una prueba palmaria de que se debe apoyar la labor de la Corte Constitucional y de la CSJ, en este campo, bastaría con mostrar como en la actualidad en el parlamento colombiano los amigos de los violadores de los derechos humanos, y ellos mismos violadores, se desviven por lograr que en la Ley de Reparación a las Víctimas del conflicto armado, se deje por fuera todo lo ocurrido con anterioridad al 1 de enero de 1991, en procura de que la impunidad siga reinando pues si no hay víctima no hay delito y si no hay delito no hay pena a imponer. Solo así, pienso, se puede evitar que estos crímenes sigan quedando en la impunidad. Sólo con la aplicación de las normas internacionales a través del Bloque de Constitucionalidad lo que ha sido, y es, práctica inveterada en Colombia dejará de serlo: la prescripción de la acción penal como mecanismo de purificación y de imposibilidad de sanción legal. Esta salida es, también en mi criterio, más afortunada que seguir otros caminos que se proponen, los cuales de ser seguidos conllevarían a resultados impredecibles.37 En esa tarea se empeña la CSJ y cualquiera que se reclame demócrata y defensor de los derechos del hombre la debe acompañar, sin perder el espíritu de crítica. Crítica que debe estar atenta a que no se de lo que advierte Jaén Vallejo, en las conclusiones de su obra, cuando advierte que si bien es cierto el principio de legalidad ha servido como herramienta para luchar contra graves violaciones de los derechos humanos y contra crímenes de lesa humanidad, se debe estar atento a que la reducción del principio en un comienzo aceptable en aras de los fines buscados, no permee a la totalidad del derecho penal. Como lo anotaba Benedetti, hay que defender a la alegría hasta de la misma alegría. La CSJ en el pronunciamiento analizado dice que asume un indeclinable compromiso para investigar y sancionar los hechos por los cuales se sindica a Pérez García, a la luz de los lineamientos surgidos de la aplicación del Bloque de Constitucionalidad; es ese el compromiso que aplaudo y comparto y que espero ilumine el accionar de la misma CSJ y de otros operadores al estudiar casos similares. En cuanto a la defensa y observancia del principio de legalidad, el cual reitero no encuentro desconocido ni vulnerado, vale decir que a lo mejor estamos asistiendo a la solución de la tergiversación puesta de presente por Zaffaroni al decir que “confundimos el principio de legalidad penal, que es una garantía que

36 Carlos S, Nino, “El castigo como respuesta a las violaciones de los derechos humanos” en http://www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Nino_Elcastigocomorespuesta.pdf 37 La tesis de Wolfgang Naucke sobre un tipo de derecho penal que sea aplicable de manera flexible y sin plena observancia del principio de legalidad para casos específicos es una de esas propuestas.

se remonta a la Revolución Francesa, con el servilismo a la ley infraconstitucional, que es bonapartista”, siendo ello posible en la medida que se pasó de un escenario en el cual sólo se concebía el control de los legisladores sobre los jueces a uno donde los jueces pueden controlar a los legisladores.38 Para terminar, una reflexión en torno a un argumento que es traído a colación cada que se quieren atacar decisiones como las analizadas. Se dice: es muy bueno que a las víctimas de estos atroces delitos se les proteja y se les brinde debida justicia, lo que no está bien es que eso se haga a buena cuenta de los derechos de los procesados y con abandono del principio de legalidad, para a renglón seguido argumentar que dado que en Colombia las conductas no se hallaban tipificadas como delitos, no se puede derivar de la comisión de las mismas delito alguno y por ende no puede haber ni responsabilidad exigible, ni condena ni imposición de pena. Hacerlo es burlar el principio de legalidad. Lo primero a decir es que está muy bien que a las víctimas y a sus familiares, a la sociedad, se les brinde justicia, así sea tardía, ya que el estado y sus agentes no les brindaron la seguridad a la cual tenían derecho ni les protegieron su vida, honra y bienes, cuando debían hacerlo, bien porque no lo hicieron cuando se dieron voces sobre la posibilidad y proximidad de los ataques o bien porque desde el inicio de las acciones se había decidido que “si no aparecía el chaleco mucho menos las mangas” para graficar la decisión de desaparecer a los sobrevivientes de la tragedia del palacio de justicia. Lo segundo, es considerar la sacralización del principio de legalidad y de otros principios y basamentos no solo del derecho sino de múltiples ramas del saber, el conocer y el hacer. Pero como nos referimos al principio de legalidad, dejaremos otras consideraciones sobre otros principios y enunciados de lado. En su obra “La verdad y las formas jurídicas”, Foucault cita a Nietzche para decir que el conocimiento es una construcción humana y que en esa medida es arbitrario y regido por unas relaciones de poder que lo imponen, lo mantienen y lo reinventan según las necesidades derivadas de esas mismas relaciones de poder. El principio de legalidad es una elaboración del hombre y como tal responde a esas relaciones de poder; es común la presentación que se hace del principio como algo que surgió con la Ilustración y en contra del despotismo absolutista monárquico, es decir es una elaboración que el nuevo ciudadano, el nuevo hombre, elaboró, construyó, inventó, para defenderse de la tiranía que estaba destruyendo al darle paso al naciente estado burgués.

38 Zaffaroni, Raúl E; 62.

“El principio, en la formulación teórica actual, no resulta una constante histórica concebida de una idea universal e inmutable, no se infiere naturalmente, si no que obedece a una construcción humana”39 Pero no podemos olvidar quienes eran esos nuevos hombres que empezaron a hacer el derecho, esos nuevos ciudadanos; eran aquellos que tenían dinero, que ascendían en la escala social y se declaraban iguales a aquellos que hasta ayer les menospreciaban por su falta de nobleza, alcurnia y sangre azul. Pero hasta ahí llegaban sus afanes igualitarios. Así que, si el principio de legalidad les servía para blindarse frente a quienes ayer les apartaban, también les servía para someter a aquellos a quienes seguían considerando inferiores, sin posibilidades de ascenso social y con una sola función en la vida, servir y ser explotados.40 Si no olvidamos eso, nos queda más fácil entender quienes hacen el derecho hoy y como lo hacen. Antes cité lo dicho por la CSJ sobre el incumplimiento que hizo durante más de medio siglo, a ciencia y paciencia, el estado colombiano al no adecuar la legislación interna a las normas internacionales que había suscrito, al no ponerla en sintonía con esos cánones internacionales. Y no se hizo por razón de que quienes tenían la tarea de hacerlo antepusieron sus personales intereses, o los de su clase, a los compromisos del país y a la defensa de los ciudadanos. Ese incumplimiento conllevaba violación y desconocimiento de principios, preceptos, axiomas y basamentos del derecho positivo liberal burgués tanto o más graves que el supuesto desconocimiento del principio de legalidad, en los casos estudiados y en otros del mismo jaez. Las relaciones de poder imponían que las normas necesarias para adecuar la legislación no se dictaran pues aún no se había terminado, como hoy tampoco, el proceso de despojo y la 39 “El olvido de la legalidad. Un análisis del principio de legalidad a través de la <inflación penal> y sus consecuencias”, Bigliani Paola y Constanzo Mariano, en “Las garantías penales y procesales, enfoque histórico comparado”, Hendler S. Edmundo, compilador; Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires; Editores del Puerto, 1ª reimpresión, 2004, Buenos Aires – Argentina. 40 “Citaré un texto que data de 1804, hacia el final de esa evolución que intento exponer, texto escrito por un obispo de apellido Watson que predicaba ante la “Sociedad para la Supresión de los Vicios”: “Las leyes son buenas pero desafortunadamente están siendo burladas por las clases más bajas. Por cierto, las clases más altas tampoco las tienen mucho en consideración, pero esto no tendría mucha importancia si no fuese que las clases más altas sirven de ejemplo a las clases más bajas” Imposible ser más claro: las leyes son buenas, buenas para los pobres; desgraciadamente los pobres escapan a las leyes, lo cual es realmente detestable. Los ricos también escapan a las leyes, aunque esto no tiene la menor importancia puesto que las leyes no fueron hechas para ellos” (“La verdad y las formas jurídicas”, Foucault, Michel; página 106, Editorial Gedisa, abril de 1980, Barcelona – España).

apropiación de todas las esferas del poder estatal por parte de la elite que buscaba lograr el poder o mantenerlo. Si esas normas se hubieran no solo dictado sino aplicado con la misma fuerza con la que otras normas eran aplicadas para mantener el orden, masacres como las referenciadas al inicio de esta trabajo no se hubieran quedado sin castigo y esas sentencias hubieran podido servir de retén a muchas de las masacres que, con posterioridad a 1980, ocurrieron. Si se acepta que “El sistema procesal es el reflejo de la organización y de los sistemas sociales, económicos y políticos imperantes en cada país… [que] … El régimen de enjuiciamiento penal es un espejo de la sociedad a la que pertenece…”41 se podrá entender porqué es sólo a partir de la Constitución de 1991 y de los nuevos paradigmas sociales y jurídicos imperantes en el mundo que la Corte Constitucional se da a la tarea, y la sociedad colombiana lo acepta, de construir la doctrina del llamado Bloque de Constitucionalidad y de exigir que los convenios y pactos internacionales suscritos por Colombia sean cumplidos y tengan real y efectiva vigencia entre nosotros. Es en esa exigencia del cumplimiento de los compromisos internacionales suscritos y en la incorporación de esos convenios, pactos y acuerdos a la legislación nacional donde los detractores encuentran la violación del principio de legalidad, entre otras cosas. Como no encuentran en la legislación interna, en la legislación nacional, la ley, el decreto, el inciso, que diga casi a pie juntillas a qué horas, en qué fecha, por quiénes, debe ser cometida la acción para que pueda ser punible, se despachan contra las decisiones arguyendo la violación del principio de legalidad y sus implicaciones derivadas. Se está construyendo un nuevo derecho, un derecho que responde a unas condiciones históricas dadas y cuya construcción deja en el camino, a manera de vencidos, muchos de los pilares y axiomas que sustentaban el derecho positivo occidental. El derecho civil cede ante la legislación comercial y mercantil, la soberanía nacional se difumina ante la arremetida de la globalización, el derecho a la intimidad se ve arrasado por las nuevas tecnologías que ya no son exclusividad de gobiernos y corporaciones sino que están al alcance de cualquier hijo de vecina, las víctimas reclaman ser tenidas en cuenta por un derecho penal que durante mucho tiempo se solazó en la contemplación del derecho del inculpado, entre otros muchos cambios. Ese cambio no afecta en nada el que el derecho siga siendo instrumento de dominación, de control y de justificación del dominio que unos pocos ejercen sobre la mayoría.

41 Blanco Escandón, Celia, en http://www.jurídicas.unam.mx/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr20.pdf

Obviamente no estoy de acuerdo con el hecho de que por defender a las víctimas, por darles corporeidad, voz, presencia e importancia se pisoteen los innegables derechos que como persona y como sujeto procesal le correspondan al inculpado. Como bien lo dice la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca – ACIN – al referirse al fallo de la Corte Constitucional que declara inconstitucional la aplicación del principio de oportunidad a favor de los paramilitares desmovilizados, “En primer lugar debemos señalar que la decisión de la Corte Constitucional constata una vez más la existencia de una nueva perspectiva del proceso penal, donde las víctimas adoptan un rol preponderante, pero en todo caso sin desconocer las garantías judiciales de los procesados. En ese sentido, el papel de la víctima está orientado a obtener de la justicia el reconocimiento de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación y por lo tanto, gozan de plenas facultades. Este fallo conmina a todos los operadores judiciales a que en el ejercicio sus funciones jurisdiccionales realicen una labor de ponderación entre los derechos de las víctimas y el de los procesados, sin que esto implique la prevalencia de unos por encima de los otros. Una decisión judicial en derecho es aquella respetuosa de las garantías fundamentales de todos los intervinientes y por tanto de los derechos de las víctimas.”42 El principio de legalidad no es pues, como lo quieren hacer ver algunos, algo pétreo, grabado en mármol, guardado en los altares esotéricos del saber jurídico. Como elaboración del conocimiento humano es contrastable, modificable, revisable y susceptible de ser aplicado de manera parcial o inaplicado si la necesidad de preservar intereses y bienes de mayor importancia y significado así lo ameritan; ello debe ser el resultado de la acción del mismo ser humano occidental que un día lo imaginó, lo desarrolló y lo legó a las generaciones venideras para que la barbarie y el autoritarismo no fueran algo de todos los días y no para que tras de él se escondieran los que acuden a esa barbarie para defender a las instituciones y a la democracia de reales o supuestos enemigos. Alguien tenía que hablar por las victimas y en buena hora los jueces lo están haciendo así se diga que han perdido la imparcialidad.

42 En http://www.nasaacin.org/index.php?option=com_content&view=article&id=1292:corte-constitucional-declara-inexequible-principio-de-oportunidad&catid=1:ultimas-noticias

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