DIREITO PENAL

MILITAR

Prof. Pablo Cruz

Aplicação da Lei Penal Militar

Parte 1

APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR

Legalidade: Art. 1º Não há crime sem lei anterior que odefina, nem pena sem prévia cominação legal.

Quadro da denominada "função de garantia penal":

1. nullum crimen, nulla poena sine lege praevia(proibição da edição de leis retroativas que fundamentam ouagravem a punibilidade);

2. nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibiçãoda fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelodireito consuetudinário) Teoria do Tipo;

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...

3. nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibiçãoda fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelaanalogia);

4. nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibiçãode leis penais indeterminadas).

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• Lei supressiva de incriminação: Art. 2° Ninguém pode serpunido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentençacondenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de naturezacivil.

• Retroatividade de lei mais benigna: § 1º A lei posterior que, dequalquer outro modo, favorece o agente, aplica-seretroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentençacondenatória irrecorrível.

Apuração da maior benignidade: § 2° Para se reconhecer qual amais favorável, a lei posterior e a anterior devem serconsideradas separadamente, cada qual no conjunto de suasnormas aplicáveis ao fato.

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A depender da situação, até mesmo uma alteração benéficana legislação comum pode retroagir e se transportar para a searamilitar, caso o transporte das categorias penais comuns nãoatinjam a lógica penal castrense.

Conforme se verá, o CPM não prevê progressão de regime,somente havendo regime fechado na seara militar. Contudo, oSTF, tem flexibilizado a situação de modo admitir a adoção deregime diverso do fechado, caso preenchidas as condiçõesobjetivas e subjetivas previstas na legislação comum. Vejamos oimportante precedente: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. ...

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... PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTOMILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DAINDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DACF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIADO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo deindividualização da pena é um caminhar no rumo dapersonalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-seem três momentos individuados e complementares: o legislativo,o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força desubtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor aodelinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como

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... expressão de um concreto balanceamento ou de uma empíricaponderação de circunstâncias objetivas com protagonizaçõessubjetivas do fato tipo. Se compete à lei indicar os parâmetros dedensificação da garantia constitucional da individualização docastigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativoque exsurge da Constituição: o momento concreto da aplicaçãoda pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmenteconcreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário.Ali, busca da “justa medida” entre a ação criminosa dossentenciados e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procurade uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relaçãode causa e efeito: de uma...

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... parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado aoesforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convíviosocial; de outra banda, a passagem de um regime prisional maissevero para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivíduos quesão, não foram excluídos da garantia constitucional daindividualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, aConstituição Federal de 1988, quando quis tratar por mododiferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Porilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do MagnoTexto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito oupor ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciáriacompetente, salvo nos casos de transgressão militar ou

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... crime propriamente militar, definidos em lei”. Novaamostragem está no preceito de que “não caberá habeas corpusem relação a punições disciplinares militares” (§ 2º do art. 142).Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve porparte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária(incisos IV e V do § 3º do art. 142). 3. De se ver que essetratamento particularizado decorre do fato de que as ForçasArmadas são instituições nacionais regulares e permanentes,organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas àDefesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, poriniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art.142). Regramento singular, esse, que toma em linha

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... de conta as “peculiaridades de suas atividades, inclusiveaquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e deguerra” (inciso X do art. 142). 4. É de se entender, desse modo,contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento depena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado emestabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da faltade previsão legal na lei especial, seja pela necessidade doresguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplinano âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida paradeterminar ao Juízo da execução penal que promova a avaliaçãodas condições objetivas e subjetivas para progressão de regimeprisional,

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... na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, oCódigo Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Leicastrense. (HC nº 104.174/RS, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de18.5.2011)

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• Medidas de segurança: Art. 3º As medidas de segurançaregem-se pela lei vigente ao tempo da sentença,prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempoda execução.

• Inicialmente cabe informar que as medidas de segurança naseara militar não se aplicam somente aos inimputáveis,detendo tratamento e configuração semelhantes àsdenominadas penas restritivas de direitos.