P R O B L E M A S J U R I D I C O S

DE LAS

A S O C IA C IO N E S EN P A R T IC IP A C IO N

C O N F E R E N C I Ai

P R O N U N C I A D A E N EL ILUSTRE

C OLEGIO N O T A R I A L DE M A D R I D

EL D I A 2 7 DE M A R Z O DE i 944

P O R

E M I L I O L A N G L E Y R U B I OC a te d rá tic o d e D e re c h o M e rc a n til en la U n iv e rs id a d d e O v ie d o

S U M A R I O

Proposición del tema.—Escaso desarrollo de la institución jurídica de las cuentas en participación.—Sistema de libertad adoptado por las leyes.—Principales aplicacio­nes de este contrato en. nuestro tiempo.

A n á l is is del c o n c e p t o leg a l .— 1.° «Comerciantes». Falta de justificación de este re­quisito.—2.° «Interés de los unos en las operaciones de los otros».— Participaciones recíproca y simple o unilateral.—Participaciones ocasional, temporal y permanente. 3.° «Contribución con la parte del capital que convengan».— El destino determinado de la aportación.—La responsabilidad singular a que queda afecta.—Inexistencia de un fondo común.—Quién es propietario de la aportación.—Las concesiones de uso. la cláusula de restitución «in natura».—Prestaciones de trabajo.— Idem de garan­tía.—4.° «Participación en los resultados prósperos o adversos».—Su proporción.— La responsabilidad limitada del partícipe.

Lo que no e s cuen ta e n p a r t ic ip a c ió n .—Contratos de mandato, comisión o arrenda­miento de servicios, con cláusulas parciarias.—La participación obrera en los bene­ficios del patrono y la fusión de intereses de los empresarios y productores a lbs fines superiores de la Economía nacional.— Diferencias entre la asociación en par­ticipación y la sociedad de comercio.—Aquélla no es sociedad accidental.—Con­currencia del fin común de lucro.—Falta de patrimonio social, de vínculo directo entre los partícipes múltiples, de requisitos formales y de personalidad jurídica. Consecuencias lógicas de esta falta de personalidad.—La participación no debe confundirse con la sociedad irregular.—Ni con la sociedad tácita.—Es un contrato «sui generis».

L as r e la c io n es de o r d en in t e r n o .—Libertad de los contratantes y respeto de los ca­racteres esenciales de esta asociación.—Supremacía del gestor y derecho de control del partícipe.—Responsabilidad del asociante.—La liquidación.—La obligación de contabilidad.—Participaciones por más de un año o por tiempo indefinido.—Per­cepción de los beneficios y retirada de la aportación.

L as r e l a c io n e s co n t e r c f r o s .—Inexistencia del contrato, a estos efectos.—La doc­trina de la sociedad oculta o secreta.—Cómo debe ser entendido este carácter.

C o n c l u s io n e s pr á c t ic a s .—Para quiénes es recomendable este tipo de asociación.- Ex­tremos que deben tenerse presentes al establecer las cláusulas de un contrato de cuenta en participación.

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Problemas jurídicos de las asociaciones en participación

Señores colegiados:

Yo no puedo venir a este Ilustre Colegio Notarial con ánimo de explicar una lección de Derecho. Sé m uy bien que estas con­ferencias no pueden ser de divulgación, sino de investigación o especialización, ya que están dedicadas a cultísim os profe­sionales de la vida jurídica. Por esta causa, después de rendir hom enaje a vuestros m erecim ientos y de expresar viva gratitud por el honor que representa para m í el disertar ante tan docto auditorio, sólo he de decir, como previa declaración de un m o­desto propósito personal:

— He estudiado un grupo de problemas de la especialidad científica a que m e consagro. He puesto empeño en desentrañar dificultades y en esclarecer conceptos oscuros, teniendo presen­tes las enseñanzas de los más autorizados maestros extranjeros y nacionales; pero ante todo y por cima de todo, he querido profundizar en el significado de las normas constitutivas del Derecho positivo español. Así os traigo algunas soluciones, con el buen deseo de que os resulten útiles; quizá más que por ellas m ism as, por las críticas o reflexiones que susciten en vuestro pensam iento y por las consecuencias prácticas a que lleguéis, -de las cuales podréis serviros luego en ese ancho campo de aplicación y experim entación objeto de vuestro trabajo coti­diano.

Voy a hablar de la asociación m ercantil de cuentas en par-

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ticipación. Mas en la im posibilidad de hacer una exposición com pleta de tan extensa m ateria — que podría llenar una serie de conferencias o un grueso volum en— opto por referirm e al núcleo m ás fundam ental de las innum erables cuestiones que plantea, seleccionando éstas según su im portancia e interés, des­de el punto de vista de las garantías necesarias para los contra­tantes y para los terceros.

Al estudiar esta institución, adviértese que no ha llegado a la m adurez norm ativa por otras alcanzada, tanto en el marco- de la ley como en el laboratorio de la teoría y aun en el seno de las relaciones privadas forjadoras de usos y costumbres. ¿Por qué sucederá así? ¿Será un culpable olvido de los leg is­ladores y de los tratadistas? ¿Escaso interés general por un contrato que apenas tiene frecuente em pleo sino en sectores elevados del comercio y de la industria? ¿Falta de necesidad de una cuidadosa construcción jurídica, porque las iniciativas particulares basten para asegurar la apetecible tutela de los derechos? ¿Im posibilidad de reducir a principios típicos una profusión de relaciones económ icas que suele m ostrar en los di­versos casos los m atices jurídicos m ás heterogéneos?

No divaguem os acerca de las anteriores preguntas. Lim ité­m onos a registrar el hecho de que nuestro Código de comercio dedica a las cuentas en participación sólo cinco artículos —bre­ves, insuficientes, borrosos— y de que las legislaciones extran­jeras adoptan, por lo general, un sistem a análogo; es decir, que establecen unas escasísim as reglas y proclam an la libertad de las partes para estipular cuanto se refiere a los objetos, form as, proporciones de interés y condiciones de esta asociación. Se ha pensado —y es cierto— que no hay m ejor m edio para el buen desenvolvim iento de las relaciones jurídico-privadas que la li­bertad; pero se da al olvido que esa libertad ha de encauzarse dentro de ciertas líneas fundam entales im prescindibles, sin las cuales se pueden convertir en fuente de errores, especulaciones ilícitas, litigios y daño. Aquí, como siem pre, no puede ser ili­m itado el arbitrio: fijar su grado es el gran problem a del legis­lador.

Me atrevo a afirmar que corresponde a los Notarios un pues-

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lo de vanguardia en la tarea de dar orientaciones claras v se­guras al Derecho que han de crear y vivir los em prendedores de estos negocios m ercantiles. Porque acuden a ellos, aun sin exigirlo así la ley, aquellas personas o entidades que, fiadas en la prenda segura de su saber y honorabilidad, buscan los m e­dios hábiles de garantir con firmeza sus derechos; y bien pue­de decirse que, en un contrato como este, en el cual desem pe­ñan las condiciones pactadas un papel tan decisivo, hasta el punto de serlo casi todo, tienen un valor m áxim o la esmerada íedacción de sus cláusulas y el fino espíritu jurídico de orde­nación y de previsión.

Nos encontram os ante una figura contractual desdibujada en su contorno, carente de m uchos perfiles esenciales. Hemos de colaborar en su m ejoram iento, no sólo por ese deber gene­ral y difuso de contribuir al im perio de los ideales de Justi­cia, sino por una exigencia, concreta y fortísim a, de la época en que vivim os. Me refiero al hecho de que el m ayor volumen de las especulaciones m ercantiles y explotaciones industriales se desarrolla hoy por las concentraciones capitalísticas que de­nom inam os Empresas. Y precisam ente este contrato les brinda un instrum ento útil para establecer entre sí determ inadas alian­zas que, perm itiéndoles cumplir fines m uy variados, les pro­porcionan las considerables ventajas de econom izar gastos, tra­bajos y tiem po, y de conservar su com pleta autonom ía e inde­pendencia. Por otra parte —y esta es la función moderna tal vez m ás destacada de la participación— hay ciertos sindicatos financieros, no todos, que adoptan esta configuración jurídica. El profesor belga P e l s m a e k e r (1 ) expone cómo actúan así los sindicatos «de emisión», en los cuales el gestor —un banquero— suscribe en nombre propio todas las acciones u obligaciones de una com pañía o los títulos de un empréstito v después los va colocando en el público. Sólo ese gestor contrata: él di­rige, compra, vende o garantiza, pero tiene detrás un grupo de asociados, que le facilitan disponibilidades y comparten el ries-

(1) Des Associations en Participation et des Syndicats Financiers. 3.a ed. París, Duchemin, 1934.

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go, quedándose con los títulos no vendidos, si el negocio no logra com pleto resultado. Así ocurre también con los sindica­tos «de gestión financiera», que sirven para operar en interés com ún con los valores m obiliarios que tienen en cartera sus m iem bros. Así, en fin, se recurre a la cuenta en participación para efectuar algunas especulaciones bursátiles, para regulari­zar la cotización de ciertos valores, etc.

Sólo es preciso en todo caso que, al establecer los pactos en que se traduzca la asociación, queden bien delineados los derechos y obligaciones de las partes y, adem ás, que nunca resulten alteradas las características esenciales de este contra­to. Aquí es donde surgen no pocas dificultades; porque, según puso de manifiesto el libro m agistral de L i e f m a n n , Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften (1), las creaciones de un in te­rés común revisten m odalidades que varían casi hasta el infi­nito; y no puede ser más penoso, con frecuencia, el trabajo del jurista que aspira a calificarlas, encerrándolas en un m olde le­gal predeterm inado.

Esto aconseja que nos planteem os, como prim er problema, lo que es y lo que no es cuenta en participación.

ANALISIS DEL CONCEPTO LEGAL

Nuestro Código de comercio (art. 239) pretende ofrecer la noción de este contrato cuando declara: «Podrán los comer­ciantes interesarse los unos en las operaciones de los c tros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convi­nieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen». Un detenido exa­men de estas palabras nos lleva a la conclusión de que tal con­cepto es erróneo, incom pleto v confuso. Vamos a descomponer sus elem entos, para comprobarlo.

1.° Comerciantes.—El requisito de que tengan ambas par­tes esta cualidad carece de sentido, como opinan la m ayoría de

(1) 4.“ ed. Jena, Fischer, 1923.

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nuestros m ercantilistas. No sólo porque contradice el carácter objetivo que se quiso dar a la ley de 1885 (bastaba con haber exigido que la convención se celebre a fin de realizar actos de comercio), sino porque se opone a una de las funciones econó­m icas de la m ism a, cual es la participación de personas que

' no pueden o no quieren ejercer el comercio en nombre propio.Pero, en últim o término, esa condición subjetiva resulta in­

necesaria, ya que por virtud del art. 2.° son actos de comercio los com prendidos en el Código «y cualesquiera otros de natu­raleza análoga», rigiéndose estos actos por las disposiciones del m ism o, sean o no comerciantes quienes los ejecuten v estén o no especificados en él. De m odo que existirá y producirá sus efectos este contrato m ercantil incluso si se celebra por indi­viduos no com erciantes o por sociedades civiles. Así lo confir­mó el Tribunal Supremo, al declarar que si una persona aporta fondos y favorece el negocio, aunque no sea comerciante, ni pueda serlo por desem peñar un cargo público, no obstará esto para que los demás cumplan sus compromisos en sus relacio­nes m utuas (1).

2.° Interés de los unos en las operaciones de los otros .— Si de propósito se hubiese buscado una frase para expresar oscu­ram ente la sencilla idea de que una persona se interesa, m e­diante una aportación, en los resultados de las operaciones de com ercio que otra realiza, quizá no se habría encontrado otra m ás perfecta. «Interesarse los unos en las operaciones de los otros» es crear una participación recíproca, pero no es la par­ticipación sim ple o unilateral típica de este contrato. En el caso de reciprocidad, cada parte asume el doble papel de aso­ciante y asociado, en negocios diferentes; cada una dirige y realiza operaciones com erciales como titular d'e su propia em ­presa, sum inistra capital a la otra y luego se comunican m ù­tuam ente los resultados obtenidos con sus respectivas gestiones. El supuesto es, desde luego, adm isible v el convenio lícito (2);

(1) Sent. 8 de julio de 1894.(2) En igual sentido B e n it o y E ndara , Manual de Der. mere., Madrid, Suá-

rez, 1929, t. III, núm. 2.552.

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lo que ahora afirmamos, es que nunca debió ser dibujada con tal duplicidad la figura de este contrato, sino que hubiese sido m ucho m ás acertado, diáfano y sencillo expresarse en singular y no en plural.

Com pensemos la censura por este defecto de redacción, con un elogio por el em pleo del vocablo «operaciones» sin adición alguna que lim ite su sentido. Ello significa que la participa­ción puede ser, en España, de tres especies: ocasional o m o­m entánea, tem poral y perm anente. Esta buena orientación — la m ism a del últim o Código de comercio que ha regido en Ita­lia (1)— defiere de la seguida antes por el viejo Código de Sainz de Andino, que calificaba im propiam ente a este contrato de «sociedad accidental» (2), así como de la adoptada por el D ere­cho germánico, que le da carácter de perm anencia, reducién­dolo al tipo de participación «en una empresa comercial» (§ 335 del HGB). Nos parece plausible aquella am plitud del concepto, porque abre la puerta a m uchas posibilidades económ icas; si bien constituye otro error pretender que la participación, sea o no ocasional, haya de regirse por idénticas normas. Luego verem os que esto no es posible, en la práctica.

3.° Contribución con la parte de l capital que convengan .— Observemos, ante todo, que el texto legal habla de contribuir «para ellas», o sea, para esas operaciones. Evidentem ente, el asociado efectúa su prestación patrim onial con un determ inado destino. De aquí nace su indiscutible derecho de exigir al aso­ciante que realice las operaciones com erciales señaladas y no otras, así como también que aplique esa parte de capital a las mism as.

En consecuencia, pensam os que si la aportación tiene asig­nado un fin concreto, es forzoso establecer el principio de la

(1) El Código de Zanardelli (1882) abarcaba la participación en las utilidades y pérdidas «de una o varias operaciones o también de un comercio entero» (art. 233).

(2 ) Algunos tratadistas nacionales (B la nco C o n s t a n s , D ía z D o m ín g u e z , E s p e j o

d e H in o jo s a y G ay de M o n t e l l a ) no han sabido sustraerse a esa idea de accidenta­lidad, propia del antiguo modelo francés, que se desvaneció con la reforma de 1921 y que es, en buena doctrina, inaceptable conforme al Derecho español vigente.

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responsabilidad singular a que queda afecta. No servirá, pues, de garantía sino a los acreedores del titular del negocio que lo sean a causa de las operaciones comprendidas en la asocia­ción. El gestor no podrá vincular esos bienes por créditos no específicos, ya que le han sido conferidos con un propósito dado, con un destino directo y particular.

El Código español se expresa con ambigüedad cuando dice «contribuyendo para ellas (las operaciones) con la parte del capital que convinieren». Quien no se halle bien penetrado de la naturaleza jurídica de la cuenta en participación, puede in­terpretar esto en el sentido de que, al formarse tal asociación, se conviene que, para emprender esos actos, quedará constitui­do un capital y que cierta parte de él será entregada por el partícipe. Esta creencia sería com pletam ente falsa. Según pro­clam a, casi unánim em ente, la ciencia jurídica universal, en la participación, a diferencia de la sociedad, no se constituye un fondo común, un capital de la asociación misma: no hay más que una aportación del partícipe al negocio del titular y esto sólo determ ina una relación obligacional interna entre las par­tes, sin trascendencia exterior. No aparece más capital que el del gestor y sería inútil form ar un fondo común, allí donde ni hay acreedores sociales, ni ese fondo habría de constituir la garantía exclusiva de las operaciones realizadas...

Al llegar a este punto, se nos plantea otro im portante pro­blem a, de los m ás debatidos. Si la asociación en participación carece de patrim onio propio, separado de los bienes particu­lares de sus m iembros, ¿quién será propietario de la aporta­ción ?

Hay dos tesis principales y contrarias: 1.a la francesa, se­gún la cual sigue siéndolo el partícipe, hasta el día del reparto final de las ganancias y pérdidas, explicándose el poder de dis­posición de esos bienes que asiste al gestor, como una relación análoga a la com isión m ercantil; y 2.a la alem ana e italiana, que sostiene la incorporación de tal suministro al patrimonio del dominus negotii. El sistema patrio es una incógnita, por­que nuestra legislación guarda completo silencio acerca de esta cuestión fundam ental.

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R o d r í g u e z A l t u n a g a (1), B e n i t o (2), y G a r r i g u e s (3) esti­m an que se opera la transferencia de la propiedad al gestor. El comentarista G a y d e M o n t e l l á (4), por el contrario, entiende que el asociado la conserva. A nuestro juicio, no es lícito pro­nunciarse de m anera absoluta en un sentido ni en otro, pues­to que no ordenando nada la ley acerca de ello están los con­tratantes en com pleta libertad para pactar lo que deseen y su voluntad decide.

Ahora bien, la dificultad m ayor aparece cuando no han pre­visto y resuelto ese extrem o las partes. Entonces ¿qué partido se deberá optar?

Creemos que la aportación pasa a ser propiedad del titu­lar del negocio. En prim er térm ino, si se trata de averiguar cuál ha sido la intención de los interesados; ha}' que reconocer, con V i v a n t e ( 5 ) , que siendo los bienes aportados los m edios para conseguir el fin propuesto, es justo presumir que la volun­tad de los contratantes es el paso de propiedad. Esto es singu­larm ente claro en cuanto a las aportaciones del dinero y de co­sas fungibles o consum ibles. En segundo lugar, fijando la m ira­da en el Código de comercio, parece ser esta la interpretación m ás acertada:

a) Porque la transm isión se acom oda m ejor a la prohibi­ción legal de que el gestor use de m ás crédito directo que el suyo (art. 241). Si el capital de aportación sirve naturalm ente para que el titular aum ente su propio crédito, habrem os de en­tender que le pertenece.

b ) Porque no hay otra responsabilidad que la individual del gestor (art. 241). La base de esa responsabilidad es su de­recho de propiedad. Los terceros que contratan con él confían en los bienes de que dispone v se verían luego defraudados si resultasen de otro.

(1) Derecho mercantil. Madrid, 1917, pág. 136.(2) Manual cit., III, núm. 2.559.(3) Curso de Der. mere. Madrid, 1940, II, 1.°, pág. 119.(4) Cód. de com. español comentado. Barcelona, Bosch, 1936, t. II, pág. 536.(5) Tratado Der. mere. Trad. E s p e j o de H i n o jo s a . Madrid!, Reus, 1932. T. II,

núm. 825 bis.

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c) Porque como los terceros sólo tienen acción contra el gestor (art. 242), nunca podrían perseguir tales bienes siendo ajenos. Estos no realizarían una función de garantía, sino de caza de incautos.

d) Porque si nuestro legislador adm itiese la conservación de la propiedad de tales bienes por el asociado, al sobrevenir la quiebra del asociante ^onsideraríalos de dominio ajeno y los pondría a disposición de su legítim o dueño, conform e al ar­tículo 908; y vem os, al repasar la enumeración del art. 909, que no sucede así, m ientras que los entregados en sim ple comisión hállanse en caso distinto (núm. 4.° del mismo precepto); y

e) Porque si se admite, como es opinión general, que la propiedad de las adquisiciones hechas por el gestor correspon­de exclusivam ente a éste, en térm inos que los partícipes no dis­frutan, a la disolución, sino del derecho de pedir la rendición de cuentas y la entrega de su parte en las ganancias, parece lógico que presida igual criterio en cuanto a la aportación m is­ma. Si en lo adquirido (mercancías compradas, etc.) no hay copropiedad, ni propiedad exclusiva a favor del que entregó m edios para tal fin, lo natural es pensar que esos m edios los hizo suyos quien los recibió y que el derecho de propiedad del partícipe se ha transformado en un derecho de crédito (1).

N uevas disparidades de criterio se manifiestan entre los m ercantilistas a propósito de las especies de aportación. ¿Se­rán posibles las m eras concesiones de liso? ¿Y las prestaciones de tra b a jo ? ¿ Y la aportación de garantía? Si nos hacemos es­tas preguntas en España, tampoco hallam os contestación ex­presa en el texto del Código. Según acabamos de decir, pueden convenir las partes en que el partícipe conserve la propiedad de los bienes aportados y, por tanto, no conceder al gestor sino el uso de los m ism os. El pacto de reserva es lícito, ya que «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condicio-

(1) Según la Sent. de 30 de junio de 1941, en las cuentas en participación «110

hay patrimonio en mancomún». Estimós, además, que es «inconciliable cón ellas» el hecho de que los partícipes conserven la propiedad de su parte. Esto último ya pa­rece exajerado.

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nes que tengan por conveniente, siem pre que no sean contra­rios a las leyes, a la moral, ni al orden público» (1). Peno nos perm itim os creer que esa reserva sólo podrá tener eficacia en las relaciones internas; porque, de lo contrario, trascenderían los efectos del contrato más allá de las partes que los otorgan y se atentaría contra la moral, la buena fe del comercio y los derechos de tercero al conferir en mera posesión unos bienes que deben responder de los resultados de unas operaciones hechas por el poseedor. Es innegable que reclam a tutela jurí­dica esa apariencia de potencialidad económ ica del titular, que causa el contrato y que es base de confianza para los acreedo­res. En suma, el paso de propiedad será la regla y su reserva por voluntad de los interesados la excepción; pero sin que ésta pueda afectar a las relaciones externas. Se nos antoja que esta es la solución más justa. Las aportaciones de sim ple uso o dis­frute parecen estar especialm ente indicadas tratándose de b ie­nes inm uebles; y con respecto a ellos, no es preciso establecer la expresada lim itación en lo externo, dada la existencia de un Registro público, que ofrecè a los terceros la garantía deseada.

Significado distinto encierra una cláusula de restitución in natura al asociado, de los bienes entregados al asociante. Aquí se transfiere la propiedad y sólo existe una obligación de devol­verlos, que se traduce en un resarcim iento del daño, si no puede ser cumplida.

En cuanto a la aportación consistente en una prestación de obra, no podríam os adm itirla si interpretásem os literalm ente la ley. El Código habla de contribuir con capital (art. 239) y es sabido que éste puede consistir en dinero, bienes, m ercade­rías, efectos, derechos, créditos, etc., pero no en industria o trabajo (2). A pesar de ello, como lo esencial es la acum ulación de m edios para alcanzar un fin com ún de lucro, no sería opor­tuno rechazar de plano toda interpretación extensiva. Un .su­m inistro de trabajo es una aportación económ ica útil para la

(1) Art. 1.255 del Cód. civil.(2) La oposición de tales términos es patente en el Derecho de sociedades (artícu­

los 116, 138, 140 y 141).

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•empresa. La aportación equivaldrá, en este caso, al valor de ios servicios. Y el contrato de cuenta en participación no resul­tará desnaturalizado, con tal de que ese valor quede sujeto a la posterior liquidación de ganancias y pérdidas.

Por últim o, puede darse el caso (singularmente en sindi­catos financieros) de que el partícipe o los partícipes no se com prom etan a realizar una entrega de bienes, sino a garanti­zar la em isión que haga la Empresa gestora, quedando sujetos, claro está, a las eventualidades de pérdidas o beneficios. Repe­timos, a este propósito, lo anterior: el texto de nuestro Código no perm ite una aportación de esta clase, que no es «capital» rigurosam ente hablando, mas no sería descabellado forzar un poco sus térm inos con tal propósito, porque con razón se ha dicho (1) que «el hecho de tomar a su cargo una parte de los riesgos es una prestación patrim onial y constituye una apor­tación regular». De no adm itirse tal doctrina, habrá que situar esta hipótesis en el terreno del afianzamiento m ercantil (ar­ticulo 439).

4.° Participación en los resultados prósperos o adversos .— Es el últim o elem ento de los que integran la noción legal de este contrato. El requisito de que afectarán al partícipe tanto las pérd idas como las ganancias es ineludible y de él se vale la técnica para discriminar figuras jurídicas que, a pesar de tener cierto punto de contacto, son esencialm ente distintas.

La proporción en que tales resultados se habrán de im po­ner, será «la que determinen» los coasociados. Si en algún caso olvidan éstos concretar una estipulación de tan primordial in ­terés, habrá de fijarse la proporción que sea razonable, según las circunstancias y la índole del negocio (2).

Otra lam entable laguna presenta nuestro Código en cuanto ai difícil problem a de si el partícipe contrae o no responsabi­lidad limitada. Cuando las pérdidas que le correspondan so ­brepasen el im porte de su aportación, ¿estará obligado a am-

(1 ) P e l s m a e k e r , ob . cit., p á g . 105.

(2) Así resuelven este supuesto el Cód. de comercio alemán (§ 336) y el Ante­proyecto de Cód. de comercio español de 1926 (art. 208 dél Libro II).

Conferencias.

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pliar ésta? (Me refiero, desde luego, a la hipótesis de no ha­berse previsto nada acerca de ello en el contrato; pues de otro modo, es llano que se estará a lo convenido.)

Los tratadistas que no encierran el alcance del riesgo den­tro de ningún m áxim um , se fundan principalm ente en tres ra­zones: 1.a La situación del asociado no puede ser m ás favora­ble que la del asociante. 2.a La lim itación de responsabilidad de uno de los contratantes no va im plícita allí donde am bos ponen la suerte en común, y 3.a Ese es un favor excepcional conce­dido por la lev al com anditario y al accionista, pero no al par- tí cipe.

A nuestro juicio, esta argum entación, de aparente solidez, encierra un sofisma. Deriva de confundir la participación con ia sociedad en nombre colectivo ; m ientras que de buscarse ana­logía con la com pañía m ercantil, m ayor se encontrará con la comandita. Por otra parte, ni el partícipe es de m ejor condición que el gestor si tiene lim itadas sus pérdidas, ya que sólo éste hace y dirige las operaciones y siem pre se corresponden los térm inos de obligación y poder, ni el poner la suerte en común im plica forzosam ente la identidad de cuantías.

Hay, por el contrario, m uy serios m otivos para adoptar la tesis de la responsabilidad lim itada, que es la m ás extendida en el extranjero. El partícipe suministra, para operaciones de­term inadas, una aportación determ inada también, y hem os de presum ir que no quiere arriesgar más de lo que entrega o pro­mete. Adem ás, sólo quien tiene pleno poder de gestión y contra­ta con los terceros puede contraer una responsabilidad perso­nal, ilim itada. En fin, no podría explicarse una obligación per­sonal del partícipe — escribe Caroselli (1)— sino a través de una relación social, que no existe en este contrato ; por ello debe en­tenderse que aquél destina a la em presa una sum a y no una «cuota».

(1) L’associazione in partecipazione. Padova, Cedam, 1930, págs. 165 y 175.

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LO QUE NO ES CUENTA EN PARTICIPACION

Tiene casi tanta importancia elim inar lo que no es asocia­ción en participación como articular las piezas de s.u concepto; porque habiendo incurrido muchos de nuestros tratadistas en num erosos equívocos al estudiar sus especies y su naturaleza jurídica, interesa hacer acopio de datos negativos, que sirvan de com plem ento a los positivos.

Como se deduce de cuanto queda dicho antes, no se define únicam ente este contrato por el hecho de que dos o más perso­nas participen en un mismo negocio comercial: esto puede ser también sociedad m ercantil y sim ple pacto accesorio unido a otro contrato principal m uy diferente (seguro, préstamo, etc.).

Em pezando por esto últim o, hem os de rectificar la opinión de ciertos autores (1), para quienes esta asociación singular existe si el principal interesa al factor en alguna operación, ha­ciéndole participar en las ganancias (2). Es un profundo error. Cuando un auxiliar del com erciante o un com isionista va retri­buido en esta form a, sólo hay una cláusula parciaria de su con­trato de m andato o comisión, pero no una cuenta en partipa- ción propiam ente dicha; ya que ésta exige, per definitionem, la atribución de beneficios o de pérdidas, según sea el resul­tado producido. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo (3). con relación a un dependiente que percibía un tanto por cien­to de las utilidades de venta. Tampoco hay cuenta en parti­cipación, sino m andato parciario, cuando el capitán del buque navega «a flete común o al tercio» (art. 613); como, asimismo, debe ser aquélla excluida y, en cambio, debe ser calificada la relación de arrendamiento de servicios parciario, si el na­

t i ) A lvarez d e l M a n za n o , B o n il l a y M iñana , Tratado de Der. mercantil español comparado con el extranjero. Madrid, Suárez, 1916, II, pág. 719, y D ía z D o m ín c u e z ,

Tratado elemental de Der. mere., Granada, 1909, II, pág. 388. Siguió estos pasos el ci­tado Anteproyecto de Cód. de comercio español.

(2) Art. 288, § último del Cód. de com.(3) Sent. 11 de julio de 1888.

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riero ajusta al tripulante a la parte o al liete (1). Tanto por descubrirse en estos casos un vinculo de subordinación entre el em pleado u obrero y su principal, como por tener los co­bros de aquél un carácter de rem uneración o salario y, ade­más, por no im ponerse la sum isión a las eventuales pérdidas, los m encionados supuestos caen fuera de la institución que analizam os. Como también apartamos de ella —por la m ism a causa y contra el parecer de otro com entarista (2)— la gene­ral participación de los obreros en los beneficios de su patro­no. Esta participación o la fusión en un interés común de em ­presarios y productores a los fines superiores de la Econom ía nacional son, respectivam ente, sociedades especiales y tenta­tivas de solución del problem a social, com pletam ente al m ar­gen del contrato m ercantil de cuentas en participación, objeto de nuestro estudio.

Pasem os ya a lo que constituye una de las m ayores pre­ocupaciones de cuantos juristas han tocado el escabroso tem a: cómo se aproxim an o se deslindan la asociación en partic ipa­ción ij la sociedad de comercio.

No puedo abordar doctrinalm ente, con la extensión debi­da, el problem a de si la participación se halla dentro de la ór­bita de los contratos de sociedad m ercantil o si goza de una naturaleza jurídica peculiar v diversa. Me lim itaré a justifi­car mi pleno convencim iento de que, conform e al Derecho es­pañol vigente, dista m ucho del de sociedad, por el lugar que ocupa en el Código, por su forma de celebración, por las re­laciones internas y externas, etc.; y trataré de dem ostrar tam ­bién que no es lícito aproxim arlos, ni aun recurriendo a los calificativos de sociedad anóm ala o accidental, o irregular o tácita y oculta. Sólo tengo que hacer una salvedad: la cuenta en participación es sociedad para el Fisco, a los efectos de la tributación por derechos reales (3). ¡Pero no puede sorpren­

di En contra, además de los autores citados, B e n it o , Manual, III, núm. 2.573.(2 ) Gz. d e E qh Áv a r r i, Comentarios al Cód. de com., 2." ed., Valladolid, s. á. III,

páginas 7 y sigs.(3) «El contrato de cuentas en participación a que se refiere el tít. II, lib. II del

Cód. de com., se considerará como sociedad y tributará en tal concepto sobre la base

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der, como una novedad, que se olvide la pureza de los p r in ­cipios cuando m edian las tentaciones del interés! En todo caso, esta es una calificación de tipo m eram ente adm inistrativo, sin trascendencia para el Derecho privado.

Em pecem os por advertir que, mientras en el Código de co­m ercio de 1829 era denom inada esta institución «sociedad ac­cidental» y figuraba dentro del Título «De las compañías m er­man tiles», en el Código de 1885 ocupa por si sola otro Título separado; en el cual se elude, sistemáticam ente, el em pleo de las palabras socio, sociedad y hasta asociación. En nuestro tiem ­po se estima que no hay tal accidental forzosa y prepondera la doctrina de que tampoco hay verdadera sociedad, de nin­guna clase.

Entre todos los factores reunidos en la noción legal de la com pañía m ercantil (art. 116), sólo encontramos uno aplica­ble a la participación: el fin común de lucro. En atención al m ism o explica el profesor M o s s a (1) que aunque esta asocia­ción no es sociedad comercial, es siem pre «un contrato de fon­do social», ya que tienden las partes al reparto de los prove­chos derivados de ìa s operaciones realizadas. Pero esta nota —que da a la relación un fuerte matiz diferencial del préstamo (entre otros más)— no basta por sí sola para producir la identi­dad, ni siquiera la íntim a analogía, con la sociedad mercantil.

Falta, como hem os dicho, la form ación del fondo común, del patrim onio social, que es un esencial requisito de toda so­ciedad m ercantil o civil, según nuestro Derecho positivo.

Difiere tam bién la posición que suelen ocupar los contra­tantes entre sí, cuando se reúnen más de dos; porque en la com­pañía todos se hallan ligados como socios, v cuando ingresa uno nuevo también lo es con respecto a los demás; mientras que, norm alm ente, los partícipes hállanse vinculados sólo con

Je la parte de capital en que se hubiere convenido que el comerciante participe de los resultadas prósperos o adversos de las operaciones de otros comerciantes.» (Regla­mento de 29 de marzo de 1941, art. 19, § 25.)

(1) Diritto commerciale. Milán, S. E. L., 1937. Parte primera, pág. 247.

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el titular y ellos son indiferentes entre sí, sosteniendo con aquél otras tantas participaciones distintas (1).

Tampoco necesitan constituirse tales asociaciones cum plien­do los requisitos legales de otorgam iento de escritura pública e inscripción de ésta en el Registro m ercantil (art. 119), pues «no están sujetas en su form ación a ninguna solem nidad, pudiendo contraerse privadam ente de palabra o por escrito» (art. 240). Claro está que ello no ha de interpretarse como una prohibición y es aconsejable el em pleo de la form a escrita, ya que así que­dará constancia de sus efectos, bien definidos; pero la ley con­cede absoluta libertad, en contra de lo que dispone con respec­to a la com pañía (2). Advirtamos de pasada, que si voluntaria­m ente se otorga escritura pública, el docum ento no es inscribi­ble en el Registro m ercantil, cuyo Reglam ento no se refiere para nada a la asociación en partipación. Este silencio está justi­ficado, porque ni procede la inscripción subjetiva de la asocia­ción por no ser persona com erciante, ni hay que asegurar el efecto de la publicidad m aterial del Registro tratándose de un docum ento que no está llam ado a causar ninguno con relación a terceros. Ahora bien, si la persona asociante es una com pañía mercantil, nos parece lógico que, de no haberse previsto en su escritura constitucional la posibilidad de que asum a algún par­tícipe, se otorgue con este fin otra adicional y se la inscriba, puesto que eso representa una alteración del principio básico de que las ganancias sólo pertenecen a la sociedad y sus m iem ­bros (3).

Finalm ente, la asociación en participación carece de la per­sonalidad jurídica (4) reconocida a la com pañía m ercantil en todos sus actos y contratos (art. 116, § 2.°). Las operaciones co­

t í) L u e b b e r t , Die rechtliche Natur der stillen Gesellschaft. Stuttgart, 1906, p á g . 45.

(2) Sentencias de 20 de enero de 1865 y 3 de julio de 1891.(3) En cuanto a la prueba de la existencia del contrato, puede hacerse «por cual­

quiera de los medios reconocidos en derecho, conforme al art. 51» (art. 240). Y, por ello, la Sent. de 13 de enero de 1919 declaró no infringido el art. 1.219 del Código civil cuando una escritura, no inscrita en el Registro mercantil, fue apreciada como elemento para determinar cuáles eran los bienes aportados a la cuenta en participación.

(4) Sents. 8 de abril de 1897 y 30 de junio de 1941.

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m erciales objeto de la participación no se realizan por la aso­ciación m ism a, como una entidad con derechos y obligaciones propios y con un patrim onio autónomo, sino que es el com er­ciante titular quien «las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual» (art. 2 4 1 ) , y los terceros que con­tratan con él sólo tienen acción contra este mismo (art. 2 4 2 ) .

Aunque la originalidad de V i d a r i ( 1 ) atreviéndose a sostener que se crea una persona juridica en el orden interno, ya que no en el externo, v aunque F a g g e l l a (2 ) ha llegado a más, su­poniendo que la personalidad puede surgir por voluntad de las partes, incluso sin aquella distinción, estos sutiles esfuerzos doctrinales han caído en el vacío, im poniéndose la realidad con­traria en las legislaciones y en la ciencia. En esto nada vale la voluntad — enseñaron L y o n - C a e n y R e n a u l t ( 3 )— puesto que los particulares no pueden crear personas morales más que con la autorización del legislador y bajo las condiciones por él de­terminadas. Igual ocurre en el Derecho español: la persona­lidad propia e independiente de las asociaciones de interés particular ha de ser concedida por la ley (4).

Tal principio negativo da también sus frutos ideológicos. Por no ser persona jurídica la asociación en participación, no tiene razón social (art. 241), ni denom inación, ni dom icilio propio. ‘Tam poco puede crear acciones o partes beneficiarías de un capital que no existe. Y las m ercancías adquiridas por las ope­raciones de com ercio que se ejecuten, pertenecen en propie­dad, según hem os dicho, al único titular del negocio.

Otra notoria consecuencia de la separación doctrinal que señalam os entre la cuenta en partipación y la sociedad m ercan­til, habrá de ser la inaplicabilidad a la primera de las seve­ras reglas establecidas para la segunda en cuanto al incum pli­m iento de la obligación de aportar lo prometido (artículos 170

(1) Corso di Diritto commerciale. Milán, Hoepli, 1898, III, núm. 1.736.(2) Diritto controverso in tema di associazione in participazione, en la Riv. Dir.

■Comm., 1913, II, 497. Le ha refutado A n g e l i n i R o t a , La pretesa personalità giuridica •deWassociazione in part., en la misma Rivista, 1914, I, 44.

(3) Traité de Dcho. comm. Paris, 1890. T. II, pàg. 752.(4) Art. 35, núm. 2.° del Código civil.

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y siguientes); como, en general, la inaplicabilidad al contrato' de cuenta de las normas que disciplinan el de sociedad com er­cial (1). Ya declaró una vieja Sentencia (2) que no son exten­sivas, entre otras, las referentes «a los efectos» que producem Por consiguiente, las om isiones del Código en este punto se tendrán que llenar siguiendo el orden general de fuentes en él establecido (artículos 50 y 2.°).

No he de concluir esta parte sin dejar aclarados otros dos extrem os que ofrecen peligro de confusión. Es el primero, que si bien la asociación de que tratamos prescinde de la escritura pública y de la inscripción en el Registro m ercantil, no por ello puede ser concebida como una sociedad irregular. Este tipo de sociedad presenta caracteres especiales (invalidez de su contratación con terceros, producción de todos sus efectos en la relación interna), pero al ñn y al cabo es una auténtica sociedad, que consta de los elem entos esenciales correspondien­tes a su naturaleza y que está reconocida como tal por la lev (art. 117, § 1.°).

El segundo punto que interesa, asim ism o, dejar señalado con exactitud, es que la cuenta en partipación tam poco queda bien definida al denom inarla sociedad tácita. Hubo un tiem po en el cual la doctrina no ahondaba lo suficiente para percibir la diferencia: es cuando E n d e m a n n escribía aquello de que la so­ciedad en com andita no era sino «la publicación de la partici­pación» {die Bekanntm achung der Participatiorí). Mas, en nues­tros días, destácase en prim er plano la dota de que la com pa­ñía com anditaria tiene un patrim onio común o social, que la participación no posee; porque en la participación no hay m ás patrim onio que el del titular, o sea, el de uno de los coasocia­dos, el del gestor que contrata con los terceros. Y desde que el profesor H o e n i g e r (3) hizo esta especifica determ inación de su esencia, se ha aprendido a distinguir las instituciones de la

(1 ) C o n tra V iv a n te , Tratado, e it . , II, n ú m e ro s 828 y 829, y G a r r i c u e s , Curso c it_

II, 1.°, págs. 122 y sigs.(2) De 20 de enero de 1865.(3) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, LXXXIV (1921), pág. 464.

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participación (stille Gesellschaft) y la sociedad tácita o interna (Innengesellschaft).

Llegam os de este modo a la conclusión de que el contrató que exam inam os es bien distinto, por su naturaleza, de la so­ciedad m ercantil. Algunos escritores han creído posible lan­zar a la circulación m ás y más teorías, afirmando que los aso­ciados en partipación están ligados por otras clases de víncu­los: así han hablado de mutuo, de mandato o comisión, de arrendam iento de obra... y hasta de depósito. Mas estas son doc­trinas que podríam os llam ar menores, tanto por sus escasos adeptos, cuanto por la relativa facilidad con que se desvanecen, ante una crítica reveladora de las muchas divergencias per­ceptibles en la naturaleza y en la disciplina de tales contra­tos (2).

Por nuestra parte, nos inclinam os a afirmar que si bien p u e­den descubrirse en esta asociación diversos elem entos, algunos de los cuales entran también, aisladam ente, en tal o cual otra convención, esto no destruye la tipicidad del conjunto, form a­do por ellos y por algunos más que le son propios. Será per­mitido así calificarlo de contrato sui generis y reconocer la au ­tonom ía de la institución. Que es, evidentem ente, lo que nos está indicando la estructura de nuestro Código de comercio, en el que la cuenta en partipación llena, por sí sola, un Título de su Libro segundo.

LAS RELACIONES DE ORDEN INTERNO

En la im posibilidad de desarrollar aquí un estudio acaba­do de los efectos jurídicos que, con relación a las partes, se de­rivan de este contrato, quiero hacer una observación general y luego detenerm e sólo en ciertos derechos v obligaciones de sig-

(2) Recientemente he publicado otra monografía, titulada Las cuentas en partici­pación. Prevenciones contra sus peligros, en la cual examino estas diferentes teorías, desde el punto de vista del Derecho español. (Véase Rev. Gral. de Leg. y Jurispr. Oc­tubre de 1945.)

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rìificación relevante, cuyos detallados perfiles cambian según la trama de porm enores que les matizan.

Ya aludí anteriorm ente a la libertad de que gozan estos contratantes para fijar las condiciones de la asociación y, aun celebrando el sistem a, señalaré la necesidad de ciertas normas que aseguren el respeto de las características esenciales de la m isma. Estos principios básicos son el lím ite que debem os po­ner a las estipulaciones reguladoras de las relaciones internas. La voluntad de los interesados puede conceder m uy variadas m odalidades a los vínculos que crea; mas para que constitu­yan una auténtica cuenta en participación y, consiguientem ente, gocen de su régim en y tutela jurídica, no se han de rebasar aquellas líneas que diseñan la fisonomía propia de la misma.

Uno de los efectos principalísim os es el derecho del titu­lar del negocio a ejercer una supremacía en la dirección y ges­tión de las operaciones com erciales. Esta alta posición del aso­ciante hállase inderogablem ente im puesta por el Código patrio. En ella hace también hincapié la doctrina extranjera. Cuando el art. 241 dispone cómo han de llevarse a cabo las negociaciones, dice que el com erciante «las hace v dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual». Hacerlas, representa contratar con los terceros; dirigirlas, es guiar, gobernar, regir. Es, pues, totalm ente inadm isible una pariedad de poderes del asociante y del asociado. Véase lo que enseña, a este propósito, un exim io maestro (1):

«Si el asociado tiene, aunque sea exclusivam ente en lo in ­terno, un poder idéntico al del gestor, no hay asociación, sino sociedad com ercial y sociedad en nombre colectivo. Otra cosa es el derecho d'e control — am plio pero subordinado, profundo pero de sim ple crítica o consejo— conferido al asociado. Otra cosa es el poder de gestión incierta que se manifiesta como su­prem acía o soberanía oculta, m ás peligrosa generalm ente que la sincera y abierta. Cuando ésta existe, aunque sea solam en­te en lo interno, es bien cierta la presencia de una sociedad co-

(1 ) Lorenzo M o s s a , L’apporto dell’associato in partecipazione. En Rivista Diritto Comm. 1932, II, 603.

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lectiva y, para nosotros, es ciertísim a la obligación de los so­cios; porque obligación sigue a poder sobre la Em presa y no únicam ente al hecho de mostrarse en público.»

Recogem os estas inspiradas palabras del profesor de D e­recho m ercantil en la Universidad de Pisa, por entender que no han de juzgarse exóticas entre nosotros. La legislación na­cional ha de ser interpretada, igualm ente, en el sentido de que puede el partícipe aconsejar, criticar, estar a la vista del trá­fico del gestor e incluso prestarle su colaboración y sus servi­cios, como em pleado o como apoderado, ya que el Código no prohibe esto últim o, en contra de lo que preceptúa acerca del socio com anditario (art. 148 § 4.°). Pero, en cambio, el asocia­do — a quien los ingleses llam an «socio durmiente»— nunca po­drá contratar, ni podrá anular la preponderancia del asocian­te en la Empresa, bien constituyendo un Consejo de Adminis­tración, bien im poniéndole la obligación de que someta cada una de sus decisiones a previa consulta v resolución suya o de los demás partícipes, o confiando la gestión del negocio al grupo de los coasociados (1). Quedaría en la sombra, de otro m odo, la concepciói\ m ism a de la cuenta en participación, en su estructura m ás normal y corriente: pues no suele tratarse de unas personas que se reúnen para establecer un negocio en común, sino de una sim ple adhesión a un negocio constituido, que su único dueño dirige y efectúa, rindiendo luego cuentas a la parte adherida.

Claro es, por otro lado, que a esa facultad superior corres­ponde, lógicam ente, una estrecha responsabilidad. Quien la os­tenta ha de cuidar del interés ajeno como si fuese exclusiva­m ente propio y responde, según opinión difundida, de la culpa leve in concreto.

«La liquidación — ordena el art. 243— se hará por el gestor, el cual, term inadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados». Es un derecho y una obligación

(1) Contra G a y d e M o n t e l l a , Cód. de com. cit., II, págs. 536 y 544 a 546. La Sent. de 22 de mayo de 1930 declaró que es «legalmente imposible» que una cuenta en participación tenga «una dirección común».

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del dominus, en lo que tampoco son aplicables las reglas esta­blecidas sobre la liquidación de las com pañías m ercantiles, se­gún leem os en la jurisprudencia de nuestro más alto Tribu­nal (1). Algunos autores dicen que es, m ás bien que una liqu i­dación, un sim ple ajuste de cuenta.

Siendo el titular comerciante, como dispone el Código, ha de llevar libros de comercio (art. 33) y asentar en ellos las ope­raciones. Serán utilizados luego para la rendición de cuentas. Pero si aquél no es comerciante, depende de las circunstancias el considerarle o no obligado al trabajo y al gasto de una con­tabilidad en toda regla. Lo único exigible será que satisfaga cum plidam ente las necesidades de una buena adm inistración económ ica, y habrem os de distinguir, por ello, entre la partici­pación perm anente y una ocasional, en la cual baste con los docum entos y papeles donde consten a las claras tan escasas operaciones.

Las situaciones más com prom etidas se presentan con oca­sión de las partipaciones por más de un año o p or tiempo 'in­definido. Como el Código expresa que el gestor rendirá la cuen­ta «terminadas que sean las operaciones», ¿habrá de esperar el asociado años y años, hasta la extinción de la Empresa, para enterarse del curso o resultado del negocio y para disfrutar de sus ganancias? Esto es absurdo: jam ás debe aplicarse nin­guna lev de modo que lleve a situaciones disparatadas. Y es que los redactores del cuerpo legal vigente transcribieron las m ism as palabras que aparecían en el de 1829 y no tuvieron presente que, por haber suprimido la nota de asociación «acci­dental», habían de establecer también reglas adecuadas para las asociaciones de vínculo duradero. Estas reglas son las que, inspirándose en el Código de com ercio alem án, sentaba el An­teproyecto español de 1926 (1), al decir que el partícipe podrá

(1) Sent. 8 de abril de 1897. La necesidad de la liquidación ha sido afirmada insis­tentemente: sin practicarla, no puede ser devuelto lo aportado (Sent. 8 de julio de 1897). ni pueden ser reclamadas las cantidades entregadas en aumento de. la participación (Sentencia 11 de abril de 1896.

(2) Art. 212 del Libro segundo.

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«reclam ar al final de cada año mercantil que se le rinda cuenta d e los negocios ultim ados en ese período, se le abone lo que corresponda y se le inform e del estado de los asuntos pen­dientes».

Necesario será, pues, que los contratantes, con estipulacio­nes oportunas, rem edien sem ejante entuerto. El Tribunal Su­prem o les ampara: pueden pactar —ha sentenciado (1)— que la dación de cuentas y entrega de beneficios se verifiquen «anual­mente». Mas incluso si no m edia pacto expreso que así lo im ­ponga, sería de justicia y buen sentido que lo impusieran los Jueces y Tribunales, fallando que si la ley manda rendir cuen­tas cuando term inan las operaciones, esto se refiere a las que vayan term inándose dentro de cada ejercicio económico y no representa en m odo alguno la im posición arbitraria de un apla­zam iento indefinido o por varios años.

Por últim o, practicada la liquidación y rendida la cuenta, el asociado tiene derecho a la percepción de los beneficios. En cuanto a la retirada de su aportación (íntegra o reducida por las pérdidas), estimo que debe tener lugar a la clausura de la cuenta y no demorarse hasta la consum ación de la últim a ope­ración pendiente; pero es aceptable la excepción que formulan R e n t u d (2) y F l e c h t h e i m (3), referente al caso en que las ope­raciones todavía en curso sean de tal importancia que aconse­jen lo contrario. Por la razón, tantas veces repetida, de que la participación no es sociedad, resulta inaplicable a aquélla lo dispuesto en el art. 235, que condiciona el derecho del socio de exig ir la entrega del haber que le corresponda en la división de la m asa social, al hecho de que se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de la compañía o se haya depositado su im porte. En la participación, no hay masa social que dividir, ni procede anteponer el derecho de los acreedores no partícipes al derecho de crédito del asociado. Practicada la liquidación v

(1) Sent. 3 de julio de 1891.(2) Die stille Gesellschaft. Heidelberg, 1885, pág. 174.(3) Die stille Gesellschaft, en el Tratado de Duringer-Hachenburg, 1924. § 340,

nota 10.

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rendida la cuenta, el partícipe es un acreedor del titular com o cualquier otro, pues no reconoce la ley acreedores de la aso­ciación.

LAS RELACIONES CON TERCEROS

Pocas palabras dedicaré a la vida exterior del contrato, por­que no existe. La asociación de cuentas en participación, tan distinta de la sociedad en las relaciones internas, lo es m ucho m ás desde este punto de vista. Según el Derecho español y el comparado, carece en absoluto de proyección externa, funciona sin esas relaciones. Como tal asociación no tiene personalidad, no es com erciante ni responsable. El titular dirige, adm inistra, contrata v responde ante terceros, obrando por sí m ism o y no com o representante de nadie. No hay, pues, acreedores ni deu­dores de la asociación, sino del gestor; y los partícipes quedan a un lado para tales efectos (art. 242).

Lo que más puede interesarnos, al llegar a esta últim a jor­nada de nuestro camino, es el problem a de si el Derecho es­pañol sigue o no la orientación francesa según la cual estas asociaciones son sociedades ocultas o secretas (1). Por m i par­te, niego resueltam ente que haya de interpretarse así el hecho de que la participación no se halle sujeta a la publicidad del Registro, ni de que se le nieguen efectos en el orden externo. Me parece una verdad indiscutible la form ulada por V i v a n t e (2) al hacer la reflexión de que, siendo este un contrato perfecta­m ente legal, sería m uy extraño que debiese concluirse y llevar­se a cabo clandestinam ente, para conservar su propia natura­leza. Ese pretendido secreto nada tiene de esencial. La notoria existencia de un partícipe en un negocio ¿por qué ha de m o ­dificarlo, cuando el principio com ercial de la «verdad sabida y buena fe guardada» no ofrece sino m ayores garantías genera­les? El asociado no puede aparecer en la razón com ercial del

(1) La ley de 24 de junio de 1921, modificativa del Cód. de com. francés, las define como «sociedades cuya existencia no se revela a los terceros».

(2) Tratado cit., II, núm. 826.

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asociante, ni puede contratar las operaciones (art. 241; tam ­poco se liga en relación directa con los terceros (art. 242); pero no hay obstáculo en que sea conocido. Lo importante es que no com eta el engaño de simular que es un verdadero socio; y el hecho de revelarse tal cual es, como sim ple asociado en par­ticipación, antes beneficia que daña.

Podría llegarse a aceptar unánim em ente dicha calificación de «oculta», si sólo se quisiese afirmar con ello que el titular obra en nombre propio, que la asociación no tiene existencia con respecto a terceros, que no puede actuar como ente colec­tivo. Pero lo absurdo es que se sostenga —como T h a l l e r - P e r -

c e r o u (1)— que el gestor ha de operar «sin dar a conocer a ios terceros el interés que le une a sus partícipes», o sea, sin haberlos «desenmascarado», y que se llegue a la sorprendente consecuencia de que, por una indiscreción del gestor, que to­leren sus copartícipes, se transforma el contrato en sociedad colectiva. Tiene sobrada razón P e l s m a e k e r (2) cuando escribe que el texto legal de su país (y lo m ism o ocurre en España) no dice que la participación «deba perm anecer ignorada del pú­blico». El secreto no Implica más que la prohibición de contra­tar, la prohibición de que los coasociados obren colectivam en­te o em pleen una razón social; pero fuera de esto, puede ser hecha pública y puede obrar a cara descubierta y aun conviene que así sea.

CONCLUSIONES PRACTICAS

Para terminar, juzgo provechoso exponer, en breve resumen, aquellas indicaciones que m e parecen útiles, como guía, para desarrollar las cláusulas de un contrato de esta naturaleza.

Em pezaré por recordar que la institución se recom ienda :1.° Al com erciante o industrial que, con modestas disponi­

bilidades económ icas, pero con posibilidad personal de dar a

(1) Traite élémentaire de Dr. comm. París, Rousseau, 1931, t. I, págs. 315 y 316.(2) Ob. cit., págs. 51 y 52.

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su negocio desenvolvim iento, necesite obtener algunos m edios com plem entarios y no le satisfaga recurrir al gravoso recurso del préstamo o de la sociedad, ni dejar de ser el único director y adm inistrador de su Empresa.

2.° Al que, aun contando con m edios económ icos suficien­tes, no quiera afrontar todo el riesgo, sino fraccionarlo.

3.° A la persona que por su incom patibilidad legal para e l ejercicio del comercio (1), o por su edad, estado de salud, carencia de conocim ientos, aptitudes o vocación por el m ism o y, en pocas palabras, por falta de condiciones individuales para esta clase de actividad, no pueda o no quiera dedicarse a ella, pero busque, como m edio de alcanzar rendim ientos lucrativos, una participación en los resultados de ajenas especulaciones.

4.° A cuantos deseen asociarse com ercialm ente sin llegar a constituir una com pañía, dado su reducido número o el apre­m io de circunstancias propicias o la conveniencia de evitar gas­tos y form alidades de organización o la de no dar publicidad al contrato. Aquí pueden incluirse los frecuentes casos de par­ticipación en el com ercio m arítim o, para el armam ento o apro­visionam iento del buque, así como la asociación de com ercian­tes que acudan a ferias o adjudicaciones, si bien éstos se abs­tendrán de actividades constitutivas del delito de m aquinación para alterar el precio de las cosas (2).

5.° A las Em presas explotadoras de igual com ercio o indus­tria o de elem entos que se com plem enten en una determ inada producción, a las cuales pueda convenir esta alianza de inte­reses — perm anente o transitoria, unilateral o recíproca— para em prender obras, o am pliar negocios, o ejercer un control, o com partir la suerte participando en utilidades sin abdicación de la propia independencia, o crear la solidaridad de fines su­ficiente para elim inar una com petencia dañosa, etc. Será indis­pensable, en estos casos, como siem pre, que se haga aportación y que se comparta el riesgo.

6.° A los sindicatos financieros «de emisión», que se in ter

(1) Arts. 13 y 14 del Cód. y otras muchas leyes y disposiciones especiales.(2) Arts. 539 a 541 del Cód. penal de 1944.

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pongan entre la entidad emisora de títulos (acciones u obliga­ciones) y la masa del público adquirente, para colocar aqué­llos en ésta, beneficiándose con el sobreprecio de reventa o con la prima ofrecida por dicha entidad. Pueden los sindicatos to­m ar en firme la em isión o colocarla en comisión y prestarle su garantía.

7.a A los sindicatos «de gestión financiera». Estos suceden, a veces, a los de em isión, con el propósito de m anejar en in­terés común los valores no colocados entre el público. También pueden proponerse, v. gr., corregir una baja sufrida por cier­tos valores, procediendo el gestor a comprar nuevam ente los vendidos y obligándose los partícipes a bloquear, durante un plazo, los que poseen.

Los pactos contractuales deben tener en cuenta los siguientes extrem os:

Ante todo, es aconsejable, aunque no legalm ente necesario, que el contrato se celebre siem pre por escrito, para que consten en algún documento las cláusulas que fijen con claridad y pre­cisión los efectos dignos de ser previam ente puntualizados. Para resolver cuanto no Haya sido previsto por las partes, ni por la legislación m ercantil, habrá que acudir a los usos y costum­bres com erciales y, en su defecto, al Derecho común.

Ha de determ inarse cuánto durará la asociación, o si se pro­longará por tiem po indefinido. También, si quedará o no extin­guida en caso de m uerte del partícipe.

Si m edia interés en guardar secreto acerca de la existencia de la asociación, puede .consignarse esta obligación expresa­m en te y aun prever las derivaciones de su incumplimiento.

Tiene im portancia vital la específica determinación de la •operación que ha de realizarse, o del grupo de operaciones a que se extenderá la asociación, o bien se consignará que esta ha de com prender toda la explotación del gestor.

Asim ism o es indispensable establecer la respectiva propor­ción en que los asociados participarán en los resultados prós­peros y en los adversos.

No tratándose de participación sim ple sino recíproca, han de señalarse sus efectos con relación a cada parte, en la doble

Confe ren c ia s . ^

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cualidad de asociante y asociado que entonces ostenta cada una..En cuanto a las obligaciones del titular, contrae prim ordial­

m ente la de realizar las operaciones m ercantiles previstas y aplicar a ellas la correspondiente aportación, quedando exclui­dos su em pleo y garantía de todas las demás que efectúe por su exclusiva cuenta. Conviene hacer constar si los bienes se confieren al asociante en propiedad o en m era posesión. En este últim o caso, indem nizará al dueño de los m ism os si dispone de ellos en favor de tercero. Cuando se com prom eta a restituir­los in natura, indem nizará también si luego no los puede devol­ver. Desde la extinción del contrato, el gestor no emprenderá nuevas operaciones sino por su sola cuenta; pero continuará las que se hallen en curso, basta que queden consumadas.

El asociante debe reconocer al partícipe un derecho de con­trol y asesoram iento, dada su calidad de cointeresado. Este de­recho puede ser más o m enos am plio, pero jam ás anulará las- facultades de dirección y gestión, que corresponden a la otra, parte por m inisterio de la ley.

Ei titular responde de su gestión y en ella pondrá la dili­gencia de un buen comerciante, cuidando del interés ajeno como propio y absteniéndose de procurar la obtención de aquellas ventajas personales que vayan en perjuicio de su asociado. Pue­de com prom eterse a no realizar por cuenta propia operaciones- com erciales de la m ism a especie; pero de no pactarse la prohi­bición absoluta de concurrencia, siem pre quedará obligado a no hacer una com petencia perjudicial para los intereses de la asociación. Cuando, sin abandonar el negocio, delegue en al­gún caso nombrando un sustituto, responderá de la gestión de éste.

Tam bién queda sujeto al estrecho deber legal de practicar­la liquidación y de rendir al partícipe una cuenta justificada. No estará dem ás prever si ha de llevar determ inados libros, o bien se em pleará la fórm ula general de que se com prom ete a llevar una contabilidad apropiada a las necesidades del nego­cio, según una buena adm inistración m ercantil. En cambio,, no puede om itirse la fijación de reglas sobre tiem po y forma del balance, com unicación de los. resultados de la liquidación...

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exhibición de libros, documentos y papeles comprobantes, abo­no de los beneficios y devolución del capital no absorbido por las pérdidas. Cuando la participación sea permanente, se obli- • gará el gestor a rendir cuenta, en cada año, de las operaciones term inadas durante el m ismo, asi como a pagar las utilidades e inform es del estado de las operaciones en curso, al fin de cada uno de sus ejercicios. Desde luego que, al form ular las cuen­tas, se cargará a sí mismo las pérdidas que le correspondan.

Por últim o, debe abstenerse de admitir, sin consentim iento del asociado, en las operaciones que la asociación comprenda, a ningún nuevo partícipe. De ser consentido y admitido, los diversos partícipes se considerarán ligados con el titular, pero no entre sí, con relación directa, salvo pacto en contrario.

Las obligaciones a cargo del partícipe serán formuladas, igualm ente, con precisión y amplitud. Claro está que la más im portante consiste en hacer entrega de la parte de capital que se determ ine. Si esto ha de efectuarse a plazos (por des­em bolsos parciales o por com pensaciones del arrendamiento de cosas o por cesiones de uso o por prestaciones de trabajo) se habrán de fijar las .condiciones de lugar, tiem po y modo. El incum plim iento de esta obligación de entrega le privará del derecho a los beneficios, no le exim irá de las pérdidas, le hará indem nizar daños y perjuicios y facultará al titular para res­cindir el contrato; pero se puede acordar la m itigación de es­tos rigores. Toda aportación no consistente en dinero, sino en bienes, derechos, o prestaciones de obra, deberá ser valorada. Puede darse perfectam ente el caso de que el gestor sólo opere con sus recursos particulares y no llegue a exigir a los coaso­ciados la entrega de sus aportaciones: se comprende sin difi­cultad que esto suceda, cuando lo importante para aquél no sea obtener recursos con que negociar, sino contar con otras per­sonas para dividir los riesgos.

El asociado soportará siem pre las pérdidas (así como dis­frutará de las ganancias), conform e al régimen o proporción que se estipule. Este riesgo de pérdida ha de asumirlo siem ­pre, incluso si aporta industria o trabajo, en cuyo caso puede hacerse consistir en que no sea reintegrado total o parcialm en-

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ie de su valor o en que no perciba beneficios. Es esencial dejar bien sentado si la responsabilidad del partícipe se lim ita a la cuantía de la aportación entregada o prom etida, o bien en qué casos deberá am pliarla y hasta qué lím ite o sin lím ite alguno. Cuando se celebre el contrato para realizar una serie de opera­ciones com erciales, se entenderá desde luego que las pérdidas de unas se cubrirán con las utilidades de otras. Cuando la aso­ciación haya de ser perm anente o por tiem po indefinido, se acla­rará si el beneficio percibido habrá de ser devuelto por razón de pérdidas posteriores, o si el beneficio anual se aplicará a enjugar pérdidas durante tal o cual tiempo, v. gr., m ientras la aportación aparezca reducida por ellas. También se expresará si el beneficio no cobrado por el partícipe irá o no en aumento de su capital de aportación. No parece que exista inconveniente alguno en convenir la deducción de una parte de las ganancias para destinarla a constituir, m ientras dure la asociación, un fondo de reserva que dé m ayor solidez económ ica al negocio: en la asociación perm anente, no dejaría de estar justificado. Claro es que, de hacerse esto, se pondrá en relación con el sis­tem a de participación proporcional en los resultados de las operaciones que los contrayentes adopten.

Por duro que resulte, el asociado ha de acatar el derecho de gestión exclusiva que al titular corresponde legalm ente, so­m etiéndose a su correspondiente voluntad y poder, ya que diri­girá y administrará como único dueño y dispondrá de la apor­tación, aunque siem pre dentro de los fines de la asociación m is­ma. Como dijim os, ello no obsta para que se pueda estipular una activa intervención del partícipe, en lo interno o externo, pero.siem pre subordinada.

Finalm ente, es lógico que se abstenga el asociado de hacer operaciones en com petencia, con daño directo para la asocia­ción. Puede llegarse hasta la prohibición absoluta de que haga por cuenta propia operaciones com erciales de la m ism a especie.

Con esto, termino. Teniendo presentes las notas apuntadas, cabe esperar que serán evitados no pocos conflictos, de los que origina a cada paso el choque de los intereses económicos. Por nuestra parte, los devotos del Derecho, al cumplir el com etido

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de bosquejar principios y reglas, podem os al m enos sentir la ilusión de que contribuimos eficazmente, con nuestros desve­los constructivos de un ordenam iento acertado v previsor, a hacer más justas y pacíficas las relaciones de los hombres. De desear es que no deje de suceder así, incluso cuando se liguen con vínculos envueltos en cerradas brumas doctrinales, como son los que acompañan a este inquietante contrato de cuentas en participación, aparentem ente m uy sencillo, pero con un fon­de) repleto de graves interrogaciones para los juristas.