UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

MONOGRAFÍA

TEMA: LA TUTELA LEGÍTIMA, REQUISITOS Y EJERCICIO

PRESENTADO POR:

RUTH NOEMI RUÍZ PEÑA ANA CECILIA RAMOS MORENO

CLAUDIA DEL CARMEN CAMPOS SERRANO

PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS

ASESOR: LIC. DORIA ELIZABETH HERNÁNDEZ DE MUÑOZ

MARZO 2006

SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

AUTORIDADES

RECTOR: ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ

VICE-RECTORA DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA

SECRETARÍA GENERAL LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA

DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS LIC. JUAN JOSÉ ZALDAÑA LINARES

SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.___________________________________________________ i

CAPÍTULO I.______________________________________________________ 1

1. MARCO HISTÓRICO._____________________________________________1

1.1. La tutela en Roma.____________________________________________1

1.2. Evolución de la tutela en El Salvador._____________________________ 7

CAPÍTULO II.______________________________________________________10

2. MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL.__________________________________10

2.1. MARCO DOCTRINARIO.______________________________________10

2.1.1. Etimología._______________________________________________10

2.1.2. Definiciones fundamentales de la tutela.________________________10

2.1.3. Características de la Tutela._________________________________ 12

2.1.4. Naturaleza de la Tutela ____________________________________ 15

2.1.5. Clases de Tutela__________________________________________15

2.1.6. Sujetos que intervienen en la tutela ___________________________ 21

2.2. MARCO NORMATIVO LEGAL._________________________________ 23 2.2.1 Constitución de la República_________________________________ 23

2.2.2. Código de Familia_________________________________________ 26

2.2.3. Ley Orgánica del Ministerio Público____________________________27

2.2.4. Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y

de la Adolescencia.________________________________________ 30

2.2.5. Convención sobre los Derechos del Niño._______________________ 32

CAPÍTULO III.______________________________________________________38

3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA TUTELA LEGÍTIMA.______________________ 38

3.1. Definición.___________________________________________________38

3.2. Sujetos._____________________________________________________39

3.3. Características de la tutela legítima._______________________________43

3.4. Diferencia entre la tutela de menores y la de los mayores incapaces,

no sometidos a autoridad parental._______________________________44

3.5. Inhabilidades, excusas y remociones._____________________________49

3.6. Ejercicio de la Tutela Legítima___________________________________ 55

3.7. Obligaciones del Tutor y Facultades del Pupilo______________________ 57

3.8. Fin de la Tutela_______________________________________________60

3.9 Jurisprudencia comentada______________________________________ 61

CAPÍTULO IV___________________________________________________68

4. DERECHO COMPARADO______________________________________ 68

4.1 La Tutela en la Legislación de Honduras_________________________ 68

4.2. La Tutela en la Legislación de Argentina._________________________70

4.3. La Tutela en la Legislación de España.__________________________ 72

4.4. La Tutela en la Legislación de Costa Rica._______________________ 74

4.5. Diferencias de la tutela en El Salvador con la legislación familiar

de Honduras, España, Argentina y Costa Rica.____________________ 76

4.6. Semejanzas de la tutela en El Salvador con la legislación de

Honduras, España, Argentina y Costa Rica._______________________ 77

CONCLUSIONES_______________________________________________ 78

RECOMENDACIONES___________________________________________ 80

BIBLIOGRAFÍA_________________________________________________ 81

ANEXOS.______________________________________________________ 85

APÉNDICE

i

INTRODUCCIÓN

La tutela es una institución que tiene por finalidad asistir y representar a los

menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental.

La tutela anteriormente se regulaba en el Código Civil, en su título XVIII, “De las

Tutelas y Curadurías en General”, desde los artículos 338 al 456, pero fue derogado

el primero de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, al entrar en vigencia el

Código de Familia; en éste la tutela está regulada en el libro cuarto que se refiere a la

“Asistencia Familiar y Tutela”, bajo el Título II, que se desarrolla en seis capítulos,

desde el Art. 272 al 343 C. F.

En el artículo 274 del Código de Familia, se establecen las diferentes clases de

tutela que regula nuestro país, siendo estas: Testamentaria, Legítima y Dativa.

El presente trabajo monográfico se limitará a desarrollar la “Tutela Legítima sus

requisitos y ejercicio”. La estructura de nuestro trabajo se encuentra dividida en

cuatro capítulos, en los cuales se desarrollan aspectos relevantes para entender de

una manera ordenada el tema planteado.

En el capítulo primero se hace una reseña histórica de la tutela en forma general,

explicando los orígenes de esta institución tutelar, cuales eran las clases de tutela,

cuales eran las causas que ponían fin a la tutela, así como la evolución jurídica que

ha tenido en nuestro país. El capítulo segundo, se refiere al marco conceptual

dividido en dos situaciones que son: Doctrinario y Legal, son los que sirven de

soporte para sustentar el posterior trato del tema.

En el doctrinario se toman en cuenta las definiciones que aportan diferentes

expositores del derecho como por ejemplo, Augusto César Belluscio, Manuel

ii

Ossorio, Enrique Rossel Saavedra, Guillermo A. Borda entre otros, quienes coinciden

en cuanto al objeto de la tutela.

En cuanto al Marco Legal, se ha identificado legislación nacional e internacional

que tiene como fin proteger, respetar derechos de los menores y mayores de edad,

dentro de esas normas estudiaremos la Constitución de la Republica, el Código de

Familia, Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley del Instituto Salvadoreño para el

Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, y como norma especial la Convención

Sobre los Derechos del Niño.

En el primer y segundo capítulo se abordó la tutela, en forma general, pero como

el tema es demasiado extenso, lo delimitamos con el fin de profundizar mas y

conocer cual es el rol que tiene la institución de la tutela legitima en las familias de

nuestra sociedad. Es por eso que el capítulo tercero solo aborda de una manera más

especifica la tutela legítima, la cual procede en menores de edad no sometidos a

autoridad parental y mayores de edad incapaces.

Se realizará un análisis jurídico con la ayuda del Código de Familia, expresando

definiciones, sujetos, características, diferencias entre la tutela de menores y la tutela

de los mayores incapaces, mencionaremos requisitos para ostentar el cargo de tutor

así como su ejercicio y otros puntos de importancia que ayudaran a entender la

figura tutelar.

Dentro de este capítulo también señalaremos aspectos de tipo jurisprudencial en

los cuales mencionaremos tres casos concretos en los que se desarrolla la tutela

legítima, que se asigne un tutor al menor o incapaz no sometidos a autoridad

parental para que éste busque el bienestar de su pupilo; jurisprudencia que se nos

proporcionó en los diferentes Tribunales de Familia de San Salvador.

El cuarto capítulo contiene el derecho comparado, esto se refiere en cuanto a los

lineamientos que siguen los diferentes países en cuanto a la tutela se refiere, por lo

iii

que hacemos la comparación con países como: Argentina, España, Honduras y

Costa Rica, con ello se pretende identificar las diferencias y semejanzas que existen

con nuestra legislación familiar salvadoreña.

Con esta investigación se pretende conocer la figura jurídica tutelar, identificar los

criterios que determinan al Juez para calificar la idoneidad del tutor, conocer si

existen ventajas y desventajas de la tutela legítima y por último investigar que tan

eficaz es la tutela legítima como institución subsidiaria de la autoridad parental, para

conseguir lo anterior nos auxiliamos de cuestionarios, entrevistas realizadas en los

Tribunales de Familia. (Ver anexo 1).

Además con base al planteamiento del problema, los objetivos planteados, y el

estudio realizado se llega a formular algunas conclusiones y recomendaciones.

Universidad Francisco Gavidia Facultad de Ciencias Jurídicas Tema: La Tutela Legítima, Requisitos y Ejercicio

Año 2006

Autores: Claudia del Carmen Campos Serrano

Ana Cecilia Ramos Moreno

Ruth Noemí Ruiz Peña

SÍNTESIS

La presente monografía titulada La Tutela Legítima, Requisitos y Ejercicio, se

desarrolla con la finalidad de dar a conocer los aspectos más importantes que se

obtuvieron en la investigación, ya que se considera la tutela como una institución

encargada de garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos que tiene el

menor no sometido a autoridad parental y los mayores de edad declarados

incapaces judicialmente. Así también se establece las facultades, deberes y

obligaciones que se le asignan al tutor.

La tutela legítima es un cargo impuesto a ciertas personas llamadas tutores a favor

de los pupilos para representarlos legalmente, por lo tanto se considera dicha

institución subsidiaria de la autoridad parental.

Se realiza un análisis jurídico con la ayuda del Código de Familia expresando

definiciones, sujetos, características, diferencias entre la tutela de menores y la tutela

de los mayores incapaces mencionaremos, requisitos para ostentar el cargo de tutor,

así como su ejercicio y otros puntos de importancia que ayudarán a entender la

figura tutelar.

1

CAPÍTULO I 1. MARCO HISTÓRICO

1.1 La tutela en Roma. Para comprender los orígenes de la tutela es importante conocer la institución

familiar, debido a que en ella se desarrolla la misma. En Roma, la familia era una

institución importante, incluso se puede considerar uno de los pilares de la sociedad

romana. La familia de entonces no se limitaba a padres e hijos, como sucede ahora,

sino que abarcaba mucho más. Todo el poder estaba concentrado en el Pater

Familias, que era el juez y el sacerdote familiar.

La familia incluía a la mujer, que pese a estar sometida a su marido compartía

autoridad; y a todos los descendientes del Pater Familias, por vía masculina, las

esposas de estos, sus hijos; los miembros por vía femenina que aún no se habían

casado y que pasarían a pertenecer a la familia de su esposo cuando lo hicieran; los

libertos que antes habían sido esclavos de la familia, e incluso los propios esclavos,

aunque al no ser éstos considerados ciudadanos, legalmente, tampoco podían

pertenecer a una familia.

Pertenecer a una familia significaba poseer derechos de ciudadanía, por lo que los

que perdían esos derechos se veían excluidos de la posibilidad de formar una

familia. “La tutela tiene su fundamento en la situación de incapacidad en la que

quedaban las personas al morir el Pater familias, debido a que estas estaban

sometidas a la patria potestas”. 1

De lo anterior se deduce que la institución familiar denominada tutela surge en

Roma. La Ley de las Doce Tablas le reconocía al padre de familia, el derecho de

1 Laura Martín Sanz. La Tutela del Código Civil y su Antecedente Histórico, La Tutela Romana. Madrid. ES. Editorial Dykinson. 1998. P. 14.

2

nombrar un tutor para los hijos que tenía bajo su potestad y que por su muerte serían

sui juris, persona que no se encontraba sometida a la patria potestad.

Esta facultad era una emancipación del poder del jefe de familia y tan absoluta

como la misma potestad paterna, el padre podía nombrar tutor aun para los hijos que

desheredaba. El nombramiento no podía hacerse sin un testamento válido, más

adelante se admitió que aun cuando el testamento no fuera regulado en la forma

testamentaria, la persona designada debía ser confirmada por el magistrado. Con la

misma restricción, se le permitió al padre la oportunidad de nombrar un tutor para sus

hijos emancipados, éstos eran los que se liberaban de la patria potestad, al

transcurrir el tiempo. La tutela en el Derecho Romano, como la definió Servio Sulpicio

era: “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil,

para proteger a aquel que por causa de su edad no podía defenderse por sí mismo”. 2

“Esto se aplicaba a los impúberes sui juris de ambos sexos (menor de 14 años) y

además durante un largo período del Derecho Romano, por razón del sexo a las

mujeres impúberes sui juris (menores de 12 años)”. 3

Respecto de la edad de los menores, se estableció una división:

1. Cuando el pupilo era menor de siete años, se le consideraba incapaz de

ejecutar toda clase de acto jurídico.

2. Cuando el menor alcanzaba la edad de siete años, ya contaba con ciertas

capacidades, podían adquirir la posesión, la propiedad, los derechos reales y

ejercitar actos que mejoraran su condición. Se les prohibía enajenar sus bienes, así

como obligarse o comprometerse, por lo que era el tutor el que celebraba los actos y

contratos del pupilo y asimismo, lo autorizaba para contratar y éste adquiría

2 Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, CORELESAL. Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia. San Salvador, SV. 1994. P. 702. 3 Ibídem.

3

obligaciones o ejercía derechos siendo titular de las acciones derivadas de los actos

o contratos.

La tutela no tenía por objeto el cuidado del individuo en lo personal ni en la

educación del pupilo, sino una asistencia jurídica al menor y concluía cuando el

pupilo varón cumplía los catorce años de edad, según lo establecido por Justiniano,

ya que estos eran capaces de administrar libremente sus bienes y de obligarse.

La tutela se consideraba propia de los romanos, los tutores sólo se dedicaban a

conservar los bienes del pupilo que por sucesión algún día serían suyos

posteriormente; pero esta idea evolucionó y la tutela adquirió un carácter de

protección para el incapaz. “Para ser tutor se requería que fuera ciudadano romano,

estuviera libre, del sexo masculino, en cuanto a este último requisito existió una

excepción, ya que podían serlo las mujeres que obtenían permiso del emperador

para la tutela de sus propios hijos”. 4

Es importante recordar que los romanos no admitían la representación, de ahí que

los actos que realizaban los tutores mediante la gestión recaían sobre el incapaz y su

patrimonio; consecuencia de lo anterior fue la obligación del Tutor para rendir

cuentas como efectos de la tutela y así poder resarcir los gastos.

Para la tutela romana era requisito indispensable, el fallecimiento del Pater

Familias para constituir una tutela, no pudiéndose dar en casos que las personas

eran retiradas de la patria potestad y por ende quedar sometidos a los sujetos

familiares a una tutela.

En el Derecho Romano no sólo se hablaba de la tutela, sino también de la

Curatela, como dos instituciones de protección que se ejercitaban principalmente

4 Ibídem. P. 703.

4

sobre las personas necesitadas de defensa, generalmente, por razones de edad,

referidas al ámbito patrimonial y no a la protección de las personas.

La capacidad de obrar de los menores púberes sometidos a tutela y a curatela era

ciertamente limitada; en cambio, la capacidad jurídica no estaba restringida y por lo

tanto, la personalidad patrimonial del pupilo o menor no se encuentra absorbida ni

por la tutela ni por la curatela, como lo está la capacidad de la persona sometida a la

patria potestas, en Roma se llamaba patria potestas al conjunto de poderes de los

que gozaba el pater familias y que éste ejercía sobre las personas libres que

constituían su grupo familiar, es decir: sus hijos legítimos de ambos sexos, los hijos

de los varones de la familia, aquellos hijos que han sido adoptados, su esposa y los

libertos.

“En tiempos de la República, la tutela se caracterizó como una institución de

carácter marcadamente egoísta, esto es, porque se consideró el cargo tutelar en

interés del propio tutor; mientras que el menor pasa a un plano secundario. En

cambio, ahora la tutela es concebida más como un deber y una carga impuesta en

interés público, siendo el cargo de tutor un cargo estrictamente privado, sometido a

una recia inspección pública de contenido no exclusivamente patrimonial”.5

Esta valoración que puede ser apreciada en las fuentes, en la práctica no es tal,

puesto que todavía la tutela se presenta como en el Derecho Clásico, como un

poder y un derecho perteneciente al tutor sobre la persona del pupilo, y no como un

instituto proteccionista de las mujeres y los impúberes. La tutela se presenta como

una institución del ius civile que tiene una función protectora, para con las personas

que no están bajo la patria potestas de ningún Pater familias y que no pueden

defenderse por sí mismos.

5 Laura Martín Sanz. Ob. Cit., p. 25.

5

El tutor ejercía autoridad para un interés propio y en el de la familia. Cuando se

dice “por un interés propio”, es porque el tutor sería el más próximo heredero del

pupilo si éste muriese durante la tutela. El tutor conserva y cuida el patrimonio

popular, primeramente para el pupilo, eventualmente también, para si mismo, ya que

son llamados como tutores legítimos, los que a la muerte del pupilo resultan ser los

herederos legales de éste.

Es importante determinar los sujetos que por su condición deben estar sometidos

a tutela. La tutela romana se va a dirigir no solo al sujeto impúber, ya sea varón o

mujer, una vez alcanzada la condición de sui iuris, sino también a la mujer púber de

igual condición, existiendo así la tutela de los impúberes (tutela impúberum) y la

tutela del sexo (tutela mulierum), la cual decayó en desuso y desapareció más tarde.

De lo anterior se observa el desigual tratamiento que el derecho dispensaba a la

mujer en cuanto a su capacidad.

Durante la época romana, existieron diferentes clases de tutela:

a) Tutela testamentaria: Esta consistía en que el paterfamilias nombraba un tutor en

su testamento para sus hijos impúberes, que estaban bajo su potestad.

b) Tutela Legítima: Aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas se le

otorgaba al agnado más cercano del impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre

y cuando no existiera la tutela testamentaria.

Hubo otras divisiones de tutela legítima que son las siguientes:

Tutela Legítima del Patrono: En la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen

por tutor a su patrón y a la muerte de éste a sus descendientes.

Tutela del ascendiente emancipador: Era la que se reserva al ascendiente al

emancipar a su hijo.

6

Tutela fiduciaria: Que se daba a los terceros que habían invertido en la

emancipación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y

desde la época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias

emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela

fiduciaria; y

c) “Tutela Dativa: Esta tenía lugar a falta de tutores legítimos o testamentarios y

eran nombrados en Roma por el pretor y la mayoría de los tributos de la Plebe, de

acuerdo con lo establecido por la Lex Atilia. En las providencias correspondía la

designación de esta clase de tutores a los Gobernadores, según las leyes Julia y

Ticia, de fines de la República. Más adelante, el poder de nombrar tutor lo que no

podía hacerse bajo condición ni a plazo recayó en otros magistrados”. 6

La tutela en Roma se extingue por las siguientes causas:

a. Con la muerte del menor.

b. Por llegar el pupilo a la mayoría o emanciparse por matrimonio.

c. Por demencia del menor, declarada judicialmente, en cuyo caso, la tutela se

transforma en curatela.

d. Por la profesión religiosa del menor, pues es motivo de extinción de la patria

Potestad, con tanta mayor razón lo será de la tutela.

e. Por recuperación de la patria potestad, en caso de que el padre hubiera sido

suspendido o privado de su ejercicio.

f. Por reconocimiento del hijo extramatrimonial o declaración judicial de la filiación

porque entonces nace la patria potestad.

g. Por muerte del tutor sea real o presunta, la simple ausencia puede dar lugar a la

remoción por descuido del cargo y

h. Por interdicción del tutor.

6 Francisco Hernández Tejero. Lecciones de Derecho Romano. Madrid, ES: Editorial Darro. 1978. P. 312.

7

De las causas anteriormente expuestas se observan las diferentes formas en las

que cesa la Tutela, consideradas como causas lógicas o naturales, por ejemplo, en el

literal a), una vez fallezca el menor o una vez muerto el pupilo, no tendría razón de

ser la Tutela.

1.2 Evolución de la Tutela en El Salvador. En nuestra legislación se hace referencia por primera vez a las tutelas en el

Código de Procedimientos Civiles, promulgado como Ley de la República por

Decreto Ejecutivo, el 20/11/1857, publicado en la Gaceta de El Salvador, periódico

que circulaba en ese tiempo, el día 21/11/1857. En dicha ley se hace referencia a las

guardas, citándolas del Código Civil.

Nuestro Código Civil de 1860, apoyó la doctrina romana, y retoma la clasificación

de: Tutela Legítima, Testamentaria y Dativa7, pero haciendo énfasis en el aspecto

patrimonial de la guarda. Originalmente, el Código de 1860, en su Art. 348, definía

las tutelas y las curadurías como cargos impuestos a ciertas personas a favor de

aquellas que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus

negocios y que no se hallan bajo la potestad del padre o marido que pueda darles la

protección de vida.

Las personas que ejerzan estos cargos se llaman: Tutores o Curadores y

generalmente, Guardadores. Los artículos 351 y 352, disponían que “estaban sujetos

a curaduría los menores adultos que no habían obtenido la habilitación de edad, los

que por prodigalidad o demencia no podían administrar correctamente los bienes y

los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Posteriormente,

mediante la reforma del año 1902, se estableció la curaduría nada más para los que

7 Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña. CORELESAL. Ob. Cit., P. 710.

8

por demencia hubieran sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.8

El fundamento de la reforma se encuentra en el comentario de la Comisión

Redactora de la Legislación Salvadoreña, que dice: “Uno de los tratados más

complicados de nuestro Código Civil es el de las tutelas y curadurías que en muchos

códigos modernos aparece reducidísimo. La distinción entre tutelas y curadurías

respecto de la guarda de los menores de edad no tiene razón de ser, lo único que

resulta del cambio de la tutela en curaduría al llegar el pupilo a la pubertad es, un

aumento de trámites en el nuevo nombramiento, nuevo inventario y rendición de

cuentas en que se invierten inútiles sumas de dinero que podrían servir para atender

mejor a la crianza y educación del pupilo”.

“La Comisión Redactora de la Legislación Salvadoreña, imitando la legislación de

varios países, conserva el nombre de tutela y hace durar ésta hasta que el pupilo

llegue a la mayoría de edad. En el derecho comparado contemporáneo hay una

marcada orientación hacia la unificación de la tutela y la curatela, su finalidad

eminentemente es proteger al pupilo”.9

El Código Civil Salvadoreño regulaba la tutela a partir del Art. 338 hasta el Art.

456, bajo el Título XVIII, “De las Tutelas y Curadurías en General”. La tutela solo

protegía a los menores no sujetos a la potestad de los padres y la curatela a los

mayores incapaces.

Pero, el Código de Familia respondiendo al criterio de unificación derogó la

Curatela por innecesaria, debido a que ambas estaban sujetas a las mismas reglas y

su diferencia era más bien histórica. Cuando expresamos que ambas instituciones se

someten a las mismas reglas nos referimos a los aspectos siguientes: A la forma de

8 Ibídem. p. 711. 9 Ibídem.

9

nombrar al Guardador, las distintas formalidades y diligencias que precedían al

ejercicio del cargo del pupilo, así como las incapacidades, excusas, remociones y

remuneraciones del guardador.

El Código de Familia regula a la tutela en el Libro IV, “Asistencia familiar y tutela”,

bajo el Título II, a partir del Art. 272 hasta el Art. 343. Esta legislación busca la

agrupación de elementos formales a fin de transformar la institución de la tutela en

un verdadero medio jurídico de protección, a fin de que el interés de los pupilos sea

de consideración esencial.

10

CAPÍTULO II 2. MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL

2. 1 DOCTRINARIO

2.1.1. Etimología.

Etimológicamente, la palabra tutela procede del verbo latino “TUEOR”, que

significa defender, proteger. Nos da idea de cuidado, protección o amparo. 10

La tutela es considerada como una institución creada para la protección de los

menores de edad e incapaces que no están bajo la autoridad parental.

2.1.2. Definiciones fundamentales de la tutela.

Augusto César Belluscio, define la tutela como el derecho que la ley confiere para

gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria

potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

Gustavo Bossert, da una definición de tutela señalando que es “una Institución

destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a

patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de

filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En

tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa

no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas pertenecientes a su

persona y a sus bienes, es por ello que se considera necesario designarle un tutor. 11

10 Anita Calderón de Buitrago; et al. Manual de Derecho de Familia. San Salvador, SV: UCA editores. 1994. P. 675. 11 Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, AR. Editorial Astrea. 2001. P. 563.

11

Sara Montero, considera a la tutela como “la institución que tiene por objeto la

representación y asistencia de los incapacitados mayores de edad y menores de

edad no sujetos a patria potestad”.12

Daniel D´Antonio señala que la tutela “es el conjunto de derechos y deberes que

la ley establece con relación a una persona para la protección y formación integral de

un menor de edad no sujeto al ejercicio de la autoridad parental.13

Manuel Ossorio dice que la tutela “es una institución creada para la protección de

los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de

aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas”.14

Enrique Rossel Saavedra también considera a la tutela como un cargo que llevará

la persona debido a que no puede dirigirse por sí misma y no tiene la protección de

los padres, para que lo cuiden y le administren sus negocios.

Guillermo A. Borda señala que “la tutela es una institución de amparo; se procura

dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por falta

de padres; que cuide del menor velando por su salud y moral atendiendo su

educación, administrando sus bienes, que supla su incapacidad, llevando a cabo los

actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural”. 15

En cuanto a las definiciones anteriormente expuestas por la doctrina, podemos

decir que en las mismas existe coincidencia en cuanto al objeto de estudio, ya que

todas se refieren a la protección de los derechos de los menores, a las personas que

no tienen la capacidad de valerse por sí mismas y que por ello se han establecido

normas para regularla. Además, la mayoría se refieren a la Patria Potestad,

12 Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit., p. 676. 13 ibídem. 14 Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, AR. Editorial Heliasta. 2000. P. 996. 15 Guillermo Borda. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, AR: Editorial Abeledo Perrot, 2002. P. 348-349.

12

denominación que ya no es utilizada en nuestra legislación, por haberse preferido

“autoridad parental”.

Según lo expresado por los autores, se llega a la conclusión que tutela es: La

Institución complementaria y subsidiaria de la Autoridad Parental que tiene por objeto

el cuidar y representar a las personas incapaces en cuanto a sus bienes y

principalmente la persona misma.

La tutela es considerada como una institución familiar que tiene como finalidad la

protección de los derechos de los menores de edad o incapaces no sometidos a

Autoridad Parental, y mayores incapaces, enmarcándose en el derecho de familia.

2.1.3 Características de la tutela. La tutela es una institución del derecho de familia, cuya naturaleza peculiar puede

delinearse a través de sus caracteres. La doctrina resalta las siguientes:

2.1.3.1 Función supletoria de una autoridad parental. La supletoriedad de la tutela hace referencia solo al caso de los menores de edad.

La tutela de mayores no es sustitución de alguna otra institución jurídica, pues si

tomamos en cuenta que la autoridad parental termina por la muerte de los padres o

del hijo, por la adopción del hijo, por el matrimonio de éste o por haber cumplido la

mayoría de edad, al presentarse cualquiera de estos eventos automáticamente esa

persona deja de estar sujeta a autoridad parental; pero si tiene alguna otra de las

incapacidades consignadas en la ley como naturales o legales, entrará en tutela

como una institución de derecho de familia.16

16 Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit., P. 679.

13

2.1.3.2 Personalísima. Es inherente a la persona del tutor, lo cual significa que no se puede transferir por

acto entre vivos ni transmitirse a los herederos, ello sin perjuicio que pueda designar

mandatario para determinados actos. En este supuesto, no se delega la función si no

que determinados actos se hacen ejecutar por otro, pero siempre el tutor es

responsable. En todo caso, la indelegabilidad de la función no implica que el tutor

deba realizar personalmente cada gestión.

No obstante, el Código de Familia ha considerado una situación de transferencias

de la tutela, que podrá darse cuando hallándose en ejercicio el tutor legitimo o dativo,

se presentara el tutor testamentario. En este caso, se le transferirá la tutela al último,

a menos que el juez decida otra cosa en interés del tutelado.

El carácter personalísimo deviene del hecho de que en ejercicio del cargo por un

acto de voluntad, el tutor quisiera delegar en otro o transferirlo por acto entre vivos o

mortis causa. 17

2.1.3.3 Unipersonal o pluripersonal. Dependiendo de la normativa de cada país, la tutela puede ser unipersonal, lo

cual significa que un pupilo solamente puede tener un tutor o guardador. En nuestro

país, el Código de Familia establece que si el juez lo considera conveniente puede

designar uno o más tutores, siempre buscando los intereses del pupilo.

En ciertos casos, cuando existan intereses opuestos de dos o más incapaces

sujetos a la misma tutela, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez, quien nombrará

un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces que él mismo designe,

mientras se decide el punto de oposición.

17 Ibídem.

14

2.1.3.4 Temporal.

Aun cuando la duración de la tutela varía según las circunstancias, puede

señalarse que ésta es temporal en el caso de la tutela de menores, pues termina

cuando éstos llegan a la mayoría de edad; por el contrario, cuando los pupilos se

declaren judicialmente incapaces, mientras están sometidos a la tutela, ésta no

termina, pues se prórroga automáticamente, de pleno derecho y se ejercerá mientras

dure la incapacidad.18

2.1.3.5 Su origen está en la ley.

Su origen no deriva ni de la naturaleza, ni de la sola voluntad de los padres, sino

que es establecida, por disposición de la Ley.

2.1.3.6 Cargo remunerado. El tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado, que

podrá fijar al pariente o extraño que conforme a derecho lo nombre en su testamento

y para los tutores legítimos y dativos la fijará el juez.

En ningún caso bajará la retribución del cinco ni excederá del quince por ciento de

las rentas y productos líquidos de dichos bienes. 19

2.1.3.7 Control Estatal.

Es ejercido por el juez, teniendo a su cargo la salvaguarda y vigilancia de los

funcionarios tutelares, en cuya actividad puede actuar de oficio o a solicitud del

Procurador General de la República o de Procuradores Auxiliares Departamentales

y de cualquier interesado. La razón del control se encuentra en el carácter de orden

18 Anita Calderón de Buitrago; et al. Ibídem, P. 680. 19 Ibídem. P. 681.

15

público de la institución tutelar y en el deber del Estado de proteger a los menores e

incapaces.

Como aplicación del aludido control, el Juez, una vez discernido el cargo, puede

decretar las medidas de supervisión y control que estime oportunas en beneficio del

pupilo. 20

2.1.4 Naturaleza.

La tutela es considerada como una institución familiar que tiene como finalidad la

protección de los derechos de los menores de edad o incapaces no sometidos a

autoridad parental y mayores incapacitados; como ya se dijo, se enmarca en el

derecho de familia.

La tutela testamentaria, está íntimamente relacionada con el derecho sucesorio,

nace de un testamento. La tutela legítima es conferida por la ley y por último, la tutela

dativa nace como un derecho supletorio de la testamentaria y legítima, y es conferida

por el Juez.

2.1.5 Clases de tutela. La doctrina reconoce tres clases de tutela y son las siguientes:

1) Tutela Testamentaria;

2) Tutela Legítima y

3) Tutela Dativa.

Las tres tienen formas propias de nacimiento, para comprender en qué consisten

cada una de ellas, se detallaran algunas definiciones; pero de las tres, únicamente se

seguirá analizando la tutela legítima.

20 Ibídem. P. 681.

16

2.1.5.1 Tutela Testamentaria. Cabanellas la define como: La discernida de acuerdo con el nombramiento que el

padre o la madre hacen en su testamento y que puede recaer sobre cualquier

persona con capacidad de obrar y que no este excluida de la ley.

Gustavo A. Bossert manifiesta que la tutela testamentaria es “cuando los padres

en ejercicio de sus facultades, pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que

ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada

uno de los padres, en su testamento”.21

De lo anterior se comprende que la testamentaria es la que se constituye por acto

testamentario y surte efecto después de la muerte del testador. Algunos autores

consideran que se le da preferencia a esta tutela debido a que hay una manifestación

de voluntad y la ley presume que son los padres los que van a elegir a la persona

indicada para que cuide a su hijo. Sin embargo, en la práctica es muy poco que surja

esta figura, debido a que son más solicitadas las otras dos.

2.1.5.2 Tutela Legítima.

Se expondrán los diferentes criterios que tienen algunos expositores del Derecho,

debido a que es esta clase de tutela, el objeto de nuestra investigación.

Ossorio considera que la tutela legítima es la que surge cuando no hay algún

testamento en el que se exprese la designación de tutor, y que recae por orden en el

abuelo paterno o materno, en las abuelas paternas o maternas, en los hermanos o

hermanas y medios hermanos.

21 Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Ob. Cit. P. 566.

17

Cabanellas da una definición bastante corta, cuando se refiere a la tutela legítima,

pues sólo indica que es la que se difiere respetando el orden que la ley indica.

En la definición de Ossorio, se observa que no hace referencia a los tíos ni a los

primos hermanos; sin embargo, el Código de Familia sí los toma en cuenta. Se

entenderá tutela legítima aquéllas facultades conferidas por la ley en cuanto al grado

próximo del parentesco para ejercer el cargo de tutor.

Somarriva dice que guarda legítima “es la que se confiere por ley a los parientes

del cónyuge del pupilo y se recurre a ella en términos generales cuando no hay

guarda testamentaria”.22

Por esa razón, para Somarriva, la tutela legítima tiene lugar en cuatro casos:

1. Cuando falta la guarda testamentaria;

2. Cuando la testamentaria expira;

3. Cuando se emancipa al menor;

4. Cuando se suspende la Patria Potestad por el decreto de Juez.

Bossert menciona que la tutela legal nace cuando se dan las siguientes

circunstancias: Cuando los padres no hubiesen elegido tutor; el Juez no haya

designado a persona alguna y si el tutor falleciese o fuera removido del cargo, es ahí

donde corresponde al juez nombrar a alguno de los parientes más cercanos al

menor o mayor incapaz.

Dentro de los llamados existe el siguiente orden: Abuelos, tíos, hermanos o

medios hermanos, sin distinción del sexo. Pero, el Juez podrá alterar dicho orden,

debido a que él tiene la facultad de elegir al que considera más idóneo, buscando

siempre la protección del menor y salvaguardando sus intereses económicos.

22 Manuel Somarriva Undurraga. Manual de Derecho de Familia. Santiago de Chile, CH Editorial Nascimiento. 1946. p. 542.

18

Borda explica quienes pueden y quienes no pueden ejercer el cargo de tutor:

a) No es permitido para un menor de edad, debido a que éste no tiene la madurez

para solventar los problemas que surjan dentro del ejercicio del cargo, más bien

necesita que alguien lo represente;

b) Las personas que no han cancelado sus deudas debido a que hace sospechar la

situación económica que pueda tener, lo que revelará la falta de responsabilidad;

c) En cambio, sí pueden ser tutores las personas capaces, pero no se refiere a la

persona jurídica, debido a que ésta no brindará el amor y la atención que el

tutelado necesita.

Para Gustavo Bossert es indispensable que el tutor nombrado por el Juez preste

juramento, en el que se comprometa a cumplir con sus obligaciones. Posteriormente,

el juez le discernirá el cargo a la persona seleccionada, una vez realizada ambas

acciones el tutor podrá entrar a ejercer su cargo.

Dentro de los deberes y derechos podemos mencionar que:

a) El pupilo debe de vivir en la casa del tutor, así ejercerá una mayor vigilancia y

control del menor; y

b) El cuido del pupilo como un buen padre de familia;

c) El tutor antes de que se le entreguen los bienes del pupilo deberá hacer un

inventario de ellos para entrar a administrarlos. La finalidad de este deber es para

pedir posteriormente la rendición de cuentas al tutor, así como también si existe

una mala distribución podrá demandar por daños y perjuicios;

d) El tutor tiene derecho a corregir a su pupilo, pero en forma moderada;

e) El pupilo tiene la responsabilidad de respetar y obedecer al tutor, así como lo

haría con sus propios padres;

19

f) El tutor no puede obligar al pupilo a que apoye la doctrina religiosa que éste

profesa.23

La tutela legítima se desempeñará gratuitamente, excepto cuando el pupilo tenga

bienes y por la administración que realiza el tutor, éste tendrá derecho a una

retribución de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor; si de las

ganancias obtenidas solo se cubre el alimento y educación del menor, el Juez podrá

disminuir la décima que se reconoce del tutor.

Existen circunstancias en las cuales es imprescindible que el tutor se excuse de

sus funciones, debido a que ha sobrevenido alguna incapacidad o inhabilidad, por no

haber inventariado los bienes del menor o porque la finalidad de su cargo no se

estaba cumpliendo, protección, educación y otros aspectos personales que requiere

el tutelado.

Para Enrique Rossel Saavedra, la tutela legítima es llamada Guarda y menciona

los casos en los que la guarda se podrá ejercer de manera supletoria.

Estos casos son los siguientes:

a) Cuando el padre o madre no han ejercitado el derecho de nombrar al hijo,

legítimo o natural, curador por testamento;

b) Cuando el nombrado era incapaz de ejercer la guarda o se excusó de hacerlo;

c) Cuando expiró la guarda testamentaria;

d) Cuando se suspende la Patria Potestad por decreto del Juez, respecto del

padre y de la madre;

e) Cuando es emancipado el menor, ya sea legal, judicial o voluntariamente.

Naturalmente, la emancipación genera la guarda legítima cuando el hijo no tiene

madre que ejerza la patria potestad.24

23 Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni. Ob. Cit. P. 572 al 574. 24 Enrique Rossel Saavedra. Manual de Derecho de Familia. Santiago de Chile, CH. Editorial Jurídica de Chile. P. 353.

20

Para Saavedra existen dos clases de guarda legítima, una para los hijos legítimos

y otra para los hijos naturales.

Para la del legítimo, se otorgará primero al padre del pupilo; en segundo lugar, la

madre; y en tercer lugar los demás ascendientes.

Para el hijo natural, son llamados el padre o madre, la ley ya no hace otros

llamamientos, de manera que los demás casos la guarda del hijo es dativa.25

De acuerdo a este autor, existen tres formalidades para ejercer la guarda:

a) El discernimiento: es el decreto judicial que autoriza al tutor para ejercer su cargo.

b) El inventario: Detallará todos los bienes del pupilo.

c) La fianza: Es la caución rendida por el tutor.

De lo anterior se entiende que para Rossel, existen dos clases de tutela y se hace

una distinción de hijos, situación que en nuestro medio no ocurre, porque la igualdad

de derechos es de los hijos que se conciben dentro del matrimonio o fuera de él. En

ese sentido, el Art. 202 del Código de Familia expresa: “Todos los hijos cualquiera

que sea la naturaleza de su filiación tienen los mismos derechos y deberes

familiares”.

2.1.5.3 Tutela Dativa.

Cabanellas nos da el concepto de tutela dativa como: “La discernida por

designación judicial o del Consejo de Familia y no por disposición testamentaria, ni

por Ministerio de Ley; con lo cual se diferencia tanto de la tutela testamentaria como

de la tutela legitima”.26

25 Ibídem, p. 353-354. 26 Guillermo Cabanellas de Torre. Diccionario Jurídico Elemental. Duodécima Edición. Buenos Aires, AR. Editorial Heliasta SRL.1994. P. 391

21

Ossorio define brevemente y solo expresa que esta sería la que el Juez discierne

a falta de la testamentaria y de la legítima.

Guillermo Borda considera que la tutela Dativa “surge cuando el padre no ha

designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el cargo, o

cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el Juez

debe de proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de

desempeñarla.27

Chávez Ascencio la define como subsidiaria de la testamentaria y de la legítima,

es decir, solo podrá designarse el tutor dativo cuando por excusa, inidoneidad o

remoción del tutor legítimo o testamentario no hubiere ningún otro pariente que

pudiere ejercer la tutela.

De las definiciones anteriores consideramos que las últimas dos son apropiadas

y más completas; las anteriores no se apegan a nuestra realidad; por ejemplo, la

primera se refiere a un Consejo de Familia que no es aplicable en nuestro medio.

2.1.6 Sujetos que intervienen en la tutela.

2.1.6.1. Activos:

Son los tutores, conocidos también como guardadores, los que representan al

menor o al mayor de edad incapaz. Como ya se dijo, pueden ser uno o varios.

También el Procurador General de la República interviene y es el representante legal

de los incapaces que carecieren de tutor.

27 Guillemo A. Borda. Ob. Cit. P. 356.

22

2.1.6.2. Pasivos: Siendo la tutela una institución que tiene por objeto la representación y asistencia

de los incapaces mayores de edad, y de los menores de edad no sujetos a la

autoridad parental, se determina que los sujetos pasivos de la tutela son los

incapacitados en general. En derecho, toda persona es capaz, excepto aquella que

específicamente señala la ley como incapaz. La capacidad es la regla; la incapacidad

es la excepción.

Es importante aclarar los siguientes términos:

Pupilo. Según Rafael de Pina, define al pupilo como la persona que por su estado de

minoridad se encuentra bajo la tutela28. Según Cabanellas, pupilo es “el huérfano

menor de edad con relación a su tutor.29

Ambas definiciones son bastante cortas, debido a que no se tomó en cuenta al

mayor de edad, pero que una definición completa comprenderá a la persona que se

encuentra representada jurídicamente y bajo el cuido personal de un tercero, en

sustitución de sus padres, con respecto a su abandono, en el caso del menor de

edad; o según su capacidad, en el caso del mayor de edad.

Incapacidad. Cabanellas dice que incapacidad es: El defecto o falta total de capacidad, de

aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Rafael de Pina al

referirse a la incapacidad la define como la carencia para la realización, disfrute o

ejercicio de derechos o para adquirirlos por sí mismo.

Ambos autores expresan que el incapaz es el que no está facultado para ejercer

derechos y poder contraer obligaciones por sí misma, sino es mediante la

representación de otra persona legalmente capaz para ello.

28 Rafael de Pina. Diccionario de Derecho. México, MX. Editorial Porrúa. 1988. P. 181. 29 Guillemo Cabanellas de Torres. Ob. Cit. P. 391.

23

Según nuestro criterio, la incapacidad es la carencia de capacidad legal para

disfrutar de un derecho o para ejercerlo, sin asistencia o autorización, por lo que

dicha persona tiene que ser representado por otra legalmente capaz.

Autoridad Parental.

Sara Montero Duhalt, la define como “la institución derivada de la filiación, que

consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a los

ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de

edad”.30

Para Eduardo Antonio Zannoni, son todos los deberes y derechos que

corresponden a los padres para con los hijos, desde que éstos nacen, siempre y

cuando sean menores de edad y no se hayan emancipado.

A nuestro criterio, la autoridad parental son las facultades y obligaciones que

tienen los padres para con los hijos para cubrirles sus necesidades personales y de

administrar los bienes de éstos, así como para representarlos legalmente.

2.2 MARCO NORMATIVO LEGAL

Es importante conocer las diferentes normas que regulan la situación jurídica del

menor, que lo protegen y velan por sus derechos. Se empezará analizando, la

Constitución, como norma primaria y luego se pasará a las normas secundarias, así

como el estudio de la ley especial.

2.2.1 Constitución de la República.

La Constitución de la República, como norma primaria, es la que regula los derechos

30 Sara Montero Duhalt. Derecho de Familia. México, MX. Editorial Porrúa. 1984. P. 339.

24

y garantías de las personas, y también comprende un capítulo que regula los

Derechos Sociales, en la que por supuesto incluye a la familia. Como es importante

saber lo que la Constitución expresa, analizaremos algunas normas de interés.

El Art. 1. En su primer inciso dice: “El Salvador reconoce a la persona humana

como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la

consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”.

El inciso tercero: “En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los

habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar

económico y la justicia social”.

En este artículo, El Salvador considera a la persona como el origen y fin de la

actividad del Estado y que está organizado para que brinde seguridad, para que

exista el bien común, principio que aún no se ha logrado.

Art. 2.

El primer inciso de este artículo regula que: “Toda persona tiene derecho a la

vida, a la integridad física y moral. A la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la

propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos.

El Estado debe de crear los medios necesarios para que toda persona se

encuentre protegida y pueda cubrir sus necesidades básicas y elementales.

El Art. 32.

El primer inciso expone: “La familia es la base fundamental de la sociedad y

tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los

organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social,

cultural y económico”.

25

El Estado, por ser el ente regulador, es el que buscará los mecanismos

necesarios y apropiados para la protección de la Familia. La familia es considerada la

base fundamental de la sociedad, puesto que en ella se inicia el desarrollo social del

niño. La familia, en un sentido jurídico, es un grupo constituido por los cónyuges y

convivientes, así como los parientes. Art. 2 Código de Familia.

El Estado cumpliendo ese fin ha dictado la legislación necesaria, para que la

familia tenga bienestar, un verdadero desarrollo social, cultural y económico.

Art. 34.

Regula lo siguiente: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y

ambientales que permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del

Estado.

La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la

protección de la maternidad y de la infancia”.

El Estado debe garantizar los medios y condiciones necesarios para que los

menores gocen de sus derechos, sin distinción de raza, sexo y religión, para que el

menor tenga un desarrollo integral. El Estado ha creado muchas instituciones, dentro

esta se encuentran:

a) La Procuraduría General de la República.

b) La Secretaría Nacional de la Familia.

c) Organizaciones como la UNICEF.

d) El Instituto Salvadoreño de Protección para el Desarrollo Integral de la Niñez y

Adolescencia.

e) Organismos jurisdiccionales para que resuelvan las controversias que se

susciten en el ámbito familiar.

26

El Art.35, primer inciso, regula que: “El Estado protegerá la salud física, mental y

moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la

asistencia”

El Estado ha creado la figura de la tutela, debido a que considera que las

personas que tendrán el cargo de proteger al menor, les darán la educación y la

asistencia necesaria para que sea un hombre de bien y que al mismo tiempo sea útil

para la sociedad.

De los artículos antes citados se hace la siguiente reflexión: Que la familia, como

grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar

de todos sus miembros, y en particular el de los niños y adolescentes, debe recibir la

protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus

responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño debe crecer en

el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

2.2.2 Código de Familia.

Como el tema se refiere a la tutela legítima para los menores no sometidos a la

autoridad parental y mayores incapaces, no se puede dejar de analizar el Código de

Familia, el cual respetando lo dispuesto en el artículo 32 de nuestra Constitución,

regula especialmente en la materia familiar, las relaciones de los miembros que

componen la familia y de estos con la sociedad.

Art. 2. Concepto de Familia

“La familia es el grupo social permanente, constituido por el matrimonio, la unión no

matrimonial o el parentesco”.

En este artículo se define a familia, la cual se caracteriza por ser un grupo social

estable. Si bien es cierto que la familia es un grupo social en el que debe de reinar la

unidad, a veces por diferentes circunstancias se rompe dicha unión como, por

27

ejemplo, en el país muchos padres que abandonan a sus hijos dejándolos a la

intemperie no importándoles lo que le pueda suceder al niño.

Por ello este Código velando por la seguridad del niño brinda asistencia para las

familias por medio de la institución tutelar.

Art. 3. Protección de la Familia

“El Estado está obligado a proteger a la familia, procurando su integración, bienestar,

desarrollo social, cultural y económico”.

El Código de Familia retoma del artículo 32 de nuestra Carta Magna, la

obligación que tiene el Estado para con las familias salvadoreñas. Si alguno de los

miembros que la integran queda en total desamparo ha creado la tutela para que la

persona que la necesita se beneficie de ella.

Art. 4 Principios Rectores.

“La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la

igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás

incapaces, de las personas adultos mayores y de la madre cuando fuere la única

responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las

disposiciones del presente Código”.

Entiéndase como principio, los fundamentos que rigen al Código de Familia.

Todos son importantes, pero para el desarrollo de este tema, interesa jurídicamente

la parte subrayada.

2.2.3 Ley Orgánica del Ministerio Público.

La Procuraduría General de la República forma parte del Ministerio Público, que

es el ente encargado de brindar la asistencia jurídica gratuita a todas las personas,

tuvieren o no recursos económicos suficientes para costearse una asesoría

28

profesional de derecho. Asimismo, esta institución tiene la importante misión de velar

por la defensa de la familia y de las personas e intereses de los menores y demás

incapaces y otras funciones que la Constitución regula en el Art. 194, párrafo

segundo.

Tratándose del rol de la Procuraduría General de la República sobre los menores,

podemos afirmar lo siguiente:

Art. 23. “Además de las atribuciones señaladas por los tres primeros numerales del

Art. 100 de la Constitución, la Procuraduría tendrá las siguientes:

1°) Velar por la defensa de las personas e intereses de ausentes o impedidos de

administrar sus propios bienes.

El Código de Familia expone que la persona que ejerza el cargo de tutor se

encargará de administrarle los bienes a la persona declarada judicialmente como

incapaz. Es por ello que los Procuradores tendrán la obligación de brindar asistencia

jurídica al menor o al incapaz que la requiera.

9ª “Procurar se provea de tutor o curador a los incapaces que carezcan de ellos o se

remuevan por causas legales a los ya nombrados”.

Como el interés de la Procuraduría es el bienestar de los habitantes, cuando se le

presenta un caso en el que alguien necesita que se le preste ayuda, ésta

considerando lo expuesto anteriormente, nombrará a una persona que se encargue

del desamparado, cumpliendo lo que expresa este artículo.

En la Procuraduría existe un Departamento encargado de las relaciones familiares,

éste está a cargo de un Jefe que cuenta con Colaboradores Jurídicos y el personal

subalterno necesario para su funcionamiento.

29

Lo anterior se encuentra en el Art. 48 cuando expresa: “El Departamento de

Relaciones Familiares estará a cargo de un Jefe y contará con los Colaboradores

Jurídicos y el personal subalterno necesario para su funcionamiento. Su objeto

principal será la solución de los problemas que susciten la guarda de los menores,

obligaciones de quienes ejerzan la patria potestad, tutela o curaduría, reclamos de

alimentos y en general de todos los que se refieren a relaciones de familia”.

El objeto principal se refiere a solucionar la problemática que se da con respecto a

la guarda de los menores y todo lo relacionado con la familia.

Art. 49. “Corresponden al Departamento de Relaciones Familiares las siguientes

atribuciones:

3°) Velar porque los representantes legales y guardadores de los menores de edad e

incapaces ejerzan sus cargos conforme a la ley. En su caso promoverá el juicio de

remoción correspondiente”.

Este Departamento vigilará si efectivamente el tutor asignado está cumpliendo con

las obligaciones asignadas o correspondientes, debido a que la ley regula los

derechos y deberes de los cuales está sujeto el tutor. De lo contrario, la Procuraduría

General de la República, a través de ese Departamento, interpondrá un recurso para

que el tutor sea removido de su cargo.

El Art. 95 expresa: “Todo Juez, Tribunal o Funcionario avisará al Procurador

General de la República o al Fiscal General de la República, en su caso, de los

juicios o procedimientos civiles, comerciales, criminales o administrativos ya iniciados

o que se iniciaren, en los casos siguientes:

b) De los relativos al estado familiar de las personas, tutelas, curatelas, divorcios y a

los de nulidad de matrimonio”.

30

En este artículo se observa cómo el Juez acudirá al Procurador en los casos

expuestos en el literal mencionado, para que éste nombre a un Procurador que

brinde la asesoría jurídica al interesado. Para esta investigación, la atención se ha

centrado en lo relativo a la tutela.

2.2.4 Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia.

El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia

fue creado para que asuma la protección integral de los menores, principio inspirado

en el Código de Familia y regulado en el art. 1 de la presente la Ley.

El objeto de esta institución es ejecutar y vigilar que se cumplan las normas que

protegen al menor en todo el territorio nacional para lograr un verdadero desarrollo

integral menor.

Art. 3 Fundamento de la protección.

“ La protección integral del menor se fundamenta en los derechos que a su favor

establece la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, la legislación

protectora de la Familia y Menores, y los principios rectores del derecho de menores

y de familia, y así como las políticas estatales de protección al menor”.

Las atribuciones del instituto se encuentran en el Art. 4. Se mencionarán las que

se consideran indispensables para el desarrollo de la investigación:

b) Promover el desarrollo integral de la personalidad del menor, tomando en cuenta

sus derechos y deberes fundamentales y necesidades subjetivas involucrando en tal

protección a la familia, a la comunidad, a las municipalidades y al Estado; y

d) Conocer de la amenaza o violación de los derechos del menor y de la situación de

orfandad en el que se encuentre el mismo; investigar y evaluar su situación, la de su

31

familia y la de aquellos que pretendan brindarle protección en su hogar, en su caso,

tomar las medidas de protección a favor del menor que se compruebe que está

amenazado o violado en sus derechos o en situación de orfandad.

El Art. 45 de esta ley menciona las medidas que el instituto decretará cuando

exista una violación al menor, como las siguientes:

a) Orientación y apoyo-socio familiar.

b) Amonestación;

c) Reintegro al Hogar con o sin supervisión;

d) Colocación Familiar;

e) Colocación en Hogar sustituto;

f) Colocación Institucional.

Estas medidas serán aplicadas, dependiendo de la circunstancia en la que se

encuentre el menor.

En el Art. 46, se observa cómo la institución dará orientación y apoyo a la familia,

durante el tiempo necesario, con el propósito de conservar la unidad familiar y evitar

que el menor se aleje de su círculo familiar.

En el Art. 47, se regula una de las medidas que aplica el instituto en caso de

menor gravedad, la cual se le aplica a los responsables del menor y a éste, para que

no se sigan violentando los derechos que nuestra Constitución consagra hacia el

menor y además para que se cumplan las obligaciones que corresponden en la

protección del menor.

El Art. 52 menciona otras medidas que se pueden aplicar en forma simultánea o

sucesiva de las expresadas en el Art. 45 de esta ley.

a) Orientación psicológica,

b) Amonestación,

32

c) Inclusión en programas de apoyo comunitario y de tratamiento a alcohólicos o

toxicómanos, y

d) Obligación de matricular al hijo o pupilo en un Centro Educativo o Vocacional y

velar por su asistencia y su aprovechamiento escolar.

El Art. 54 regula el término de las medidas, las cuales durarán dependiendo de

los estudios y resultados que se obtengan de controlar el ambiente en el que se

encuentra el menor y terminarán de pleno derecho cuando el menor cumpla la

mayoría de edad.

2.2.5 Convención sobre los Derechos del Niño. Art. 2

1. “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente

Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin

distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, idioma, religión,

opinión política o de otra índole, el origen racional, étnico o social, la posición

económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del

niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que un

niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la

condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de los padres o

sus tutores o de sus familiares”.

La redacción del artículo enfatiza la obligación de los Estados Partes de terminar

con la discriminación que puedan recibir por parte de las personas que tienen a su

cargo su cuido, para el caso, los tutores o sus familiares.

La Convención contempla las diferentes clases de discriminaciones que pueden

tener niños sin familia, refugiados, con discapacidades u otras circunstancias que

33

reflejan la discriminación de que pueden ser objeto; por lo tanto, los Estados tienen

la obligación de tomar medidas apropiadas, acciones afirmativas para disminuir o

eliminar las condiciones que causen o ayuden a que la discriminación siga en

aumento.

Discriminación, desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a

una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, político u otros. 31 Debido

a que en el país existen muchos niños que se encuentran huérfanos, fuera del hogar,

por el maltrato ocasionado por los padres, el Estado ha creado una institución de

protección, la cual es nuestro punto de investigación: La tutela legítima.

Art. 3.

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que

se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometerán a asegurar la protección y el cuidado

que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y

deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la

ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas

adecuadas.

3. Los Estados Partes asegurarán de que las Instituciones, Servicios y

Establecimientos encargados del cuidado o protección de los niños cumplan

las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en

materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así

como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

31 Manuel Ossorio. Ob. Cit. P. 352.

34

En el inciso primero se considera como punto principal que al momento de tomar

alguna medida se imponga el interés superior del niño; con ello se denota que el

derecho de los menores prevalece ante cualquier circunstancia.

En el inciso segundo existe un compromiso por parte de los Estados Partes para

que haya una verdadera protección y cuidado del niño y por eso el Estado vigilará el

cumplimiento de las obligaciones y deberes por parte de los padres tutores o

personas que tengan a su cargo dicha responsabilidad. Quiere decir que se busca la

garantía del Estado, en primer lugar, en la familia, y a falta de éstas, en las

instituciones sustitutas.

En el tercer inciso responsabiliza a los Estados Partes para que vigilen las

actuaciones que realizan las instituciones asignadas y que además cumplan con sus

obligaciones.

Art. 5.

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de

los padres o, en su caso de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,

según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas

legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,

dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos

en la presente Convención.

Se observa una vez más la relación entre el niño, familia y el Estado. Aquí se

pone de manifiesto como los padres, tutores u otra persona encargada del niño

tienen la responsabilidad de formar y de educar al menor como un sujeto de

derechos, a quien se le ayuda a crecer y que pueda lograr su autonomía y así poder

ejercer los derechos que esta Convención les reconoce, lo que ayudará a enfrentarse

con seguridad a los peligros que se le presenten en el medio.

35

Art.9.

En el primer y cuarto inciso se expresa lo siguiente:

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra

la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades

competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,

que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación

puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño

sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven

separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

4. Cuando esta separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado

Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte,

incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la

custodia del Estado; de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado

Parte, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,

información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausente, a no ser que

ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se

cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma

consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Este artículo menciona que el niño no debe estar separado de sus padres,

excepto cuando estos le den malos tratos e incluso pongan en peligro su vida. Aquí

podemos relacionar el caso de la tutela, cuando los padres no realizan

adecuadamente sus obligaciones de cuido y protección, alguien cercano a éste

puede promover el proceso de pérdida de la autoridad parental o suspensión de su

ejercicio para que se le nombre tutor, quien por supuesto deberá cumplir con sus

responsabilidades.

36

Art. 19.

1. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,

sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de

perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o

explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la

custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que

lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,

procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con

objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él,

así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación,

remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los

casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la

intervención Judicial”.

Los Estados crearán las medidas necesarias para cuando un niño este siendo

abusado o maltratado, ya sea bajo la custodia de los padres, de un representante

legal o de otra persona que lo tenga a su cargo, es por ello que muchos han perdido

la Autoridad Parental y ha surgido la tutela legítima como resguardo hacia los

menores y los mayores declarados incapaces.

Art. 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo

superior interés exija que no permanezcan en este medio, tendrán derecho a

la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales,

otros tipos de cuidado para esos niños.

37

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de

guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario la

colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al

considerar las soluciones, se presentará especial atención a la conveniencia

de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico,

religioso, cultural y lingüístico.

En el primer inciso de este artículo se vuelve a enfatizar sobre la importancia que

tiene el niño para que se le dé protección y asistencia legal. Hay que tomar en cuenta

que la decisión de separar al niño de la familia debe ser un último recurso, pues

deben agotarse todas las posibilidades, debido a que el Estado debe procurar que

los derechos que consagra la Constitución para con los niños sean respetados desde

el seno familiar. En el inciso segundo se habla de otros tipos de cuidado que debe

garantizar el Estado, y dentro de ese tipo de cuidado podemos mencionar a la tutela.

En el inciso tercero, la Convención da ejemplos, de las diferentes maneras de cómo

puede proteger el Estado, para el caso, la guarda a familiares, la adopción u otra

medida para que el menor reciba la atención que se merece.

38

CAPÍTULO III 3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA TUTELA LEGÍTIMA.

Después de analizar la tutela, en forma general, como institución jurídica que

protege los intereses de las personas que no se encuentran sometidas a la autoridad

parental y debido a que la figura de la tutela es demasiado amplia, se analizarán las

disposiciones que regula el Código de Familia, en cuanto a la tutela legítima,

requisitos y su ejercicio, la cual, como ya hemos señalado, procede en dos

situaciones: En menores de edad no sometidos a autoridad parental y en mayores de

edad incapacitados.

3.1 Definición de Tutela Legítima.

Se entiende por tutela o guarda el cargo impuesto a ciertas personas a favor de

los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental para

representarlos legalmente, definición regulada en el artículo 272 primer inciso del

Código de Familia.

De esta definición se puede observar que la tutela es una institución subsidiaria a

la autoridad parental debido a que ambas tienen un objetivo central: la persona

denominada por la ley como incapaz.

La tutela legítima surge cuando el padre o la madre no han designado en su

testamento a un tutor para su hijo; por lo que esta tutela es conferida por la ley.

Según el Art. 274, inc. 2° C. Fam., el Juez es quien nombra a la persona que

considere apta por ser idónea para ejercer el cargo de tutor.

De ese modo, la tutela legítima se confiere por orden de inmediato parentesco a

los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, tal como el Art. 131 último

inciso del Código de Familia los menciona.

39

En el Art. 272 Inc. 2° del Código de Familia menciona que: “La tutela del menor

casado se limitará a la administración de sus bienes y a la representación en actos y

contratos relacionados con los mismos”.

Algo bastante similar ocurre con lo dicho en el Art. 210 C. Fam., tratándose de

padres menores de edad, en que la administración de los bienes y la representación

en actos y contratos relacionados con los mismos”, será asumida por los que

tuvieren la autoridad parental o la tutela de los padres.

A nuestro entender, lo anterior significa que “el menor casado” tiene cierta

capacidad legal para obligarse en tanto no se refiera a su patrimonio; por ejemplo,

podrá conferir autorizaciones para que sus hijos menores de edad puedan salir del

territorio de la República, de igual modo que el padre o madre “menor de edad”.

3.2 Sujetos de la Tutela Legítima.

Los sujetos que intervienen en esta clase de tutela son:

a) Menores de edad no sometidos a la autoridad parental.

Entiéndase por menor: El que no ha cumplido la edad establecida por la ley, para

poder adquirir capacidad jurídica, capacidad que se adquiere con la mayoría de

edad. Para el Código Civil Salvadoreño, en su artículo 26, menciona que el menor de

edad es el que no ha cumplido los dieciocho años; y

b) Mayores de edad incapacitados.

Para que exista la tutela legal es importante que las personas mayores de edad

incapaces sean previamente declaradas incapacitadas y no deben encontrarse bajo

la autoridad parental en caso de prórroga o restablecimiento de la misma.

En efecto, el Art. 292 del Código de Familia, hace referencia a la incapacidad del

pupilo, en el que se menciona que nadie puede ser declarado incapaz sino por

40

Sentencia Judicial en virtud de causas legales y con intervención en su defensa del

Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales. Es

necesario, para declarar la incapacidad, que existan estudios médicos al respecto de

los sujetos menores o mayores de edad, con el propósito de declarar su incapacidad

y asignarle así a un tutor que proteja, ayude o facilite su ejercicio.

En el Art. 1318 del Código Civil se mencionan a las personas que son

consideradas incapaces, dentro de estas tenemos: A los dementes; los impúberes,

que se refieren al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha

cumplido los doce años; y los sordos que no puedan darse a entender de manera

indudable, estos son considerados incapaces absolutos, por ello existe la

representación de tutores según sean menores o mayores de edad.

El Código de Familia menciona expresamente las causas de incapacidad civil las

cuales están señaladas en el Art. 293.

1. La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan intervalos lúcidos.

En cuanto a esta incapacidad nos referiremos a aquellos sujetos que tengan un

impedimento mental, que no sepan defenderse ni desenvolverse por sí mismo en

una sociedad.

Esta incapacidad es bastante grave, debido a que la persona ya no tiene

remedio, sin embargo, no es de extrañar que con tantos avances científicos se

descubra la manera de superar dicha enfermedad. Por ello, el Código de Familia,

en el Art. 298, hace referencia a que se rehabilitará al incapaz cuando éste

demuestre señales de poder comprender situaciones que anteriormente no podía

hacer y porque no tenía la capacidad de desenvolverse ni desempeñar ciertos

actos y contratos como los que una persona natural realiza.

2. La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender, de manera

indudable, en la que el sujeto escuche lo que los demás digan, siendo incapaz

por no desenvolverse por sí solo.

41

Esta causal también la establece el Código Civil como incapacidad; sin embargo,

hay más probabilidades de que el sordo se rehabilite, ya que solo tiene que

demostrar que puede darse a entender, por ejemplo, a través de un lenguaje

especializado.

Para determinar ambas causales el Juez nombrará un perito, éste realizará los

estudios y exámenes respectivos y todo lo que sea necesario para determinar si

efectivamente esa persona tiene alguna de las incapacidades. Tomando en cuenta

que existe un Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Familia, quien también

realiza exámenes psicosociales para verificar si hay una verdadera relación socio

afectiva entre el pariente y el pupilo, para lo cual envía un informe al Juez de Familia.

Con todo esto es el Juez quien le compete resolver las incapacidades. “Tanto para el

menor no sometido a autoridad parental, como el mayor incapaz, entre las personas

que pueden pedir la incapacidad se encuentran los familiares; el Procurador General

de la República y los Auxiliares Departamentales32.

Cuando se trate de la autorización para internar a un sujeto incapaz se establece

un trámite para garantizarle el internamiento en un centro psiquiátrico y para que

tenga ciertos controles y autorizaciones de tipo judicial para que exista una mayor

seguridad. Los internamientos se pueden autorizar por la resolución del juez, por la

seguridad de la persona. Art. 294 C. Fam.

El artículo 295, hace una diferencia entre los actos y contratos de una persona

que no se encuentra en su sano juicio y menciona que si los actos se celebraren

después de la declaratoria de incapacidad estos son nulos; pero, si el presunto

incapaz los realizó antes de haberse declarado como tal, son válidos, puesto que el

sujeto se encontraba con la capacidad de entender lo que estaba haciendo, salvo

que la incapacidad la tuviese con bastante tiempo de antelación.

32 Luis Vásquez López. Formulario Práctico de Familia. San Salvador, SV. Editorial LIS. 1995. P. 165.

42

También existe incapacidad para los menores de edad no sometidos a autoridad

parental, por lo general, la incapacidad era para los mayores de edad en quienes

concurren causas de incapacidad que están establecidas en el Art. 293 del Código

de Familia. Esta posición que, además de ser nueva, es excepcional, puesto que se

admite la incapacidad de los menores de edad en quienes concurra una causal legal

que de lugar a ella, está regulada con el propósito de propiciar la prórroga de la

autoridad parental o la Tutela. Art. 296 C. Fam.

Por otro lado, la incapacidad de los menores debe ser declarada por el juez a

petición de quienes ejerzan la autoridad parental o la tutela, del Procurador General

de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales.

Es un deber para los que ejercen la tutela promover un juicio de incapacidad

antes de que el menor incapaz cumpla la mayoría de edad, con el objeto de poner al

menor enfermo mental o sordo mudo bajo guarda.

Asimismo, la declaratoria de incapacidad tiene diferentes efectos tanto para los

menores como para los mayores incapaces.

A los mayores incapaces se les priva de la administración de sus bienes; nulifica

los actos y contratos que se celebren después de haber sido declarados incapaces, y

los coloca bajo la protección de un tutor quien los representará en todos los actos

jurídicos que le afecten e interesen.

Para los menores de edad, los coloca inmediatamente antes que lleguen a su

mayoría de edad, bajo la autoridad parental prorrogada, si todavía cuentan con

padres que la asuman; los priva de la administración de los bienes que provengan de

su esfuerzo o trabajo personal; y anula los actos o contratos que, como menores

adultos, hubiere realizado estando ya incapacitados.33

33 Ibídem. P. 164.

43

A nuestro juicio, el Código de Familia regula una cuarta forma en que puede

nombrarse a un tutor y nos referimos a la tutela prorrogada sancionada en el Art.

297, en la que expresa que el tutor del menor incapaz continuará de pleno derecho

en el desempeño de su cargo, después de haber alcanzado el pupilo la mayoría de

edad.

3.3. Características de la tutela legítima. 1) Función supletoria de la autoridad parental: En general, así se concibe a la tutela debido a que el tutor va a ejercer las funciones

que como padres les corresponden, pero dicha característica es aplicada nada más

al menor de edad, debido a que la autoridad parental termina por la muerte de los

padres, por haber cumplido la mayoría de edad y otras que más adelante

detallaremos.

Esta característica se deduce de los artículos 272 y 273 del C. Fam.

2) Personalísima. El Art. 286 del Código de Familia, nos da esa característica y es que la tutela se

considera como tal, debido a que si el tutor quisiera transferir dicho cargo a otra

persona que para el tutor pudiese ejercer bien el cargo, facultad que no le es

permitida, solo el Juez podrá nombrar a otra persona.

3) Unipersonal y Pluripersonal. Esta característica se sustrajo del artículo 275 que reza: “Por regla general, la tutela

será ejercida por una persona; sin embargo, podrán ejercerla varias personas

cuando el testador así lo hubiese dispuesto; o el Juez lo considere conveniente a los

intereses del pupilo”.

44

Dependiendo del caso se nombrará un tutor cuando hay guarda para varios

hermanos; en cambio, si se da lo que manifiesta el Art. 276 último inciso, procederán

a designarse dos o más tutores.

4) Temporal Se dice que es temporal debido a que una de las circunstancias por las que finaliza

la tutela es que el menor adquiera la mayoría de edad o el incapaz mayor sea

rehabilitado.

5) Se origina de la ley. Su origen no deriva ni de la naturaleza ni por voluntad de los padres, sino que se

encuentra establecida en la ley, en el artículo 287 del Código de Familia.

6) Cargo remunerado. Este cargo es remunerado debido a que el tutor percibirá cierta cantidad de dinero

por la administración de la tutela, siempre y cuando existen bienes de por medio.

7) Control Estatal. En la tutela, el control la ejercerá el Juez, así como el Equipo Multidisciplinario

encargado de darle seguimiento a las tutelas. El Juez actuará de oficio o a solicitud

de la Procuraduría General de la República.

3.4. Diferencias entre la tutela de menores y la de los mayores incapaces, no sometidos a autoridad parental.

La Ley hace distinción entre la tutela legítima de menores de edad no sometidos a

autoridad parental y los mayores de edad incapacitados. Por ejemplo, en el orden

para ejercer la tutela.

45

El Art. 287 del C. Fam. Establece el orden en cuanto a las personas que son

llamadas a ejercer la tutela, cuando el menor de edad no tenga un representante

personal y para ello se establece lo siguiente:

Dentro de las personas llamadas para ejercer la tutela legítima de los menores de

edad se encuentran:

1) Abuelos,

2) Hermanos;

3) tíos y

4) primos hermanos.

La ley nombra en primer lugar a los abuelos, ya que estos al faltar los padres del

menor son los que se encuentran en una estrecha relación familiar, aparte de que la

ley faculta también a los abuelos para la crianza de los hijos, por lo tanto ellos tienen

un papel preponderante para con sus nietos.

En segundo lugar, se encuentran los hermanos que por supuesto son mayores de

edad, estos son los que además de tener una relación consanguínea y de igualdad,

son personas en las que sus hermanos menores depositan confianza, por ello es que

se toma en cuenta asignar como tutor a uno de los hermanos, porque pueden

sustituir a sus padres, brindándoles apoyo, cuidado y cariño.

En tercer lugar, se cuenta con los tíos, que por tener una relación de familia les

corresponde el cuidado de sus sobrinos, esto si el padre, el abuelo o hermano no

tuvieren las posibilidades de hacerlo, ellos saben las necesidades que el pupilo

pueda tener y por el grado de parentesco que poseen, es posible asignárseles dicho

cargo.

. Los primos hermanos que es el último orden que presenta el Art. 287 C. Fam., ya

que de acuerdo a las relaciones de familia que poseen conocen también sobre las

necesidades del menor.

46

Mientras que para las personas que son llamadas para que ejerzan la tutela sobre

los mayores de edad incapacitados, es diferente su llamado. El Art. 291 lo establece

así:

1) El Cónyuge.

2) Los hijos.

3) Padres,

4) Abuelos;

5) Hermanos;

6) Tíos y

7) Los primos hermanos.

En cuanto a los mayores adultos estarán sujetos a tutela siempre que no estén

bajo autoridad parental prorrogada o restablecida, como lo establece el referido

artículo.

Nuestra legislación familiar toma en cuenta, en el primer lugar, al cónyuge ya

que considera que por la comunidad de vida que se crea en el matrimonio y el

deber de asistencia que del cónyuge nace, se considera a éste que es la persona

más adecuada para cuidar los bienes y cuidar a la persona incapacitada.

En cuanto a los hijos, ellos tienen la obligación de asistir a sus padres en todas

las circunstancias que lo requieran, tal como lo establece el Art. 204 de este

mismo Código.

El legislador ubica en tercer lugar a los padres, si el mayor adulto no tiene

cónyuge y no tiene hijos, les corresponde a los padres cuidar y proteger de él.

Tomando en cuenta que son las personas adecuadas para ejercer la tutela de su

hijo, son ellos los que deben asistir moral y económicamente a sus hijos y más en

esta situación en la que su hijo ha sido declarado incapaz

47

Ahora si no se encuentran ninguno de los tres anteriores, la ley faculta al

abuelo para que sea nombrado como tutor, siempre tomando en cuenta lo idóneo

que puede ser para ejercer dicho cargo.

La ley poco a poco va agotando los distintos miembros que conforman a la

familia, por ejemplo, en los numerales cinco, seis y siete, nombra a los hermanos,

tíos y por último a los primos hermanos. Si bien estos conforman a la familia

muchas veces no tienen una comunicación o no conviven juntos; sin embargo, la

ley busca a alguien de la familia que pueda cuidar y proteger al familiar que

necesita ser protegido.

Es importante aclarar que el Juez debe respetar el orden que establece la ley

para ser llamados a ejercer el cargo de tutor, aunque a veces pueda variar el

orden, de ahí que la tutela legítima es la conferida por ley.

Obviamente, en esta tutela legítima se toman en cuenta los vínculos de familia

que son los que habitualmente le brindaran cariño o afecto, por lo que son

preferidos a diferencia de la atención que le pueda brindar un extraño.

Durante el desarrollo de la investigación se ha insistido mucho en el término

“idóneo”, expresión tomada del Art. 277 del Código de Familia. Para entender

esta característica es importante saber a que se refiere la palabra idoneidad.

Según Manuel Ossorio, idoneidad “es la capacidad o capacitación para el

desempeño de un cargo o función”. 34

El Juez hace su valoración tomando en cuenta el artículo 277 que dispone que

se va a nombrar como tutor a la persona que tenga buenas relaciones con el

menor no sometido a autoridad parental y el mayor incapaz. Esto se refiere a que

34 Manuel Ossorio. Ob. Cit. P. 489.

48

el menor debe sentir el agrado de esa persona y percibir el amor que ésta le

brinde: para eso, el Juez de Familia, por medio del Equipo Multidisciplinario,

estudian al menor y mayor, entrevistándolos, así como observarán el ambiente en

el que vivirán; confirmar si existe, por ejemplo, una buena comunicación con las

personas que probablemente lleguen a representarlos.

Otra valoración que hace el Juez es verificar las condiciones personales, por

ejemplo, que la persona que solicita la tutela trabaje, debido a que necesitará

cubrir cualquier imprevisto ya sea de salud u otro tipo. En la jurisprudencia, hubo

un caso en el que en uno de los Tribunales de Familia, compareció la abuela de

un menor, para que la nombraran tutora de su nieto, pero la señora tenía sesenta

años de edad y dependía económicamente de su hijo, por ello, el Juez valoró y

dispuso que fuera el tío del niño para representarlo y no la abuela, siendo que

ésta es una de las personas que son llamadas para ejercer el cargo. También

puede darse el caso que existan dos o más parientes de igual grado y que ambos

sean idóneos; pero el Juez tendrá la obligación de nombrar al que cumpliere los

requisitos, así como lo hizo en el caso antes mencionado.

El Juez también tendrá en cuenta que el tutor y el pupilo sean del mismo sexo,

así se evitarían abusos de diversos tipos como ser discriminado o abusado

sexualmente.

En nuestra legislación familiar, el menor de edad que contrae matrimonio,

extingue la autoridad parental. Esto significa que adquiere cierta capacidad, por

ministerio de ley, para ejercer algunos actos en que puede actuar por sí mismo,

de lo contrario necesitará un tutor que lo represente.

Si uno de los cónyuges fuese menor de edad queda sujeto a tutela siendo

llamado, en primer lugar, a su tutela legítima, el cónyuge que fuere de mayor de

edad, pero si ambos son menores de edad, se nombrará como representante al

Procurador General de la República, quien tendrá la representación legal de

49

éstos, así como de los huérfanos de padre o madre, de filiación desconocida o

abandonados. Así lo establece el Art. 224 del Código de Familia.

Por otro lado, se nombrará a un solo tutor aunque se sometan a guarda a

varios hermanos, así lo expresa el artículo 276 del C Fam., que menciona la

pluralidad de los pupilos.

Finalmente, se considera que el Código de Familia menciona una cuarta forma

tutela de forma tácita, es la denominada prórroga de la tutela en la cual la

persona a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad tendrá siempre un tutor

que vele por sus intereses, ayudándole así a su desarrollo integral.

3.5. Inhabilidades, excusas y remociones.

La expresión inhábil se refiere a la persona que no cumple con las necesidades

necesarias para hacer algo, en este caso, para ser tutor.

El Código de Familia, en su Art. 301 expresa las diferentes inhabilidades que se

pueden dar y que pueden impedir que la persona pueda ejercer el cargo de tutor. El

artículo antes mencionado, expone doce inhabilidades las cuales se explicaran:

1° No pueden ejercer dicho cargo los menores de edad y los incapaces.

Se considera menor de edad aquel que no ha cumplido los dieciocho años y es

incapaz aquella persona que no puede ejercer actos y contratos por sí mismo.

2° Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo

la condena, y los procesados por cualquier delito que haga suponer fundadamente

que no desempeñarán convenientemente la tutela.

Es prohibido otorgarle el cargo de tutor a la persona que ha sido privada de su

libertad como, por ejemplo, si es condenada a cumplir con el arresto domiciliario o

50

con la pena de prisión, por cometer algún hecho ilícito, debido a que el tutor tendrá

que ser alguien idóneo, tomando en cuenta que el pupilo verá en el tutor un patrón a

seguir.

3° Los que hubieron sido removidos de otra tutela, o no hubieren obtenido la

aprobación de las cuentas de su administración o no hubieren pagado el saldo que

resultare en su contra.

Las causas de remoción están reguladas en el Art. 304 del Código de Familia, en

las que posteriormente se detallarán. El tutor tiene que rendir cuenta al pupilo por la

administración que ha realizado de los bienes de éste. Cuenta que se rendirá al final

de cada año, al terminar la tutela o cesar el cargo. Esta situación se presenta debido

a que muchas veces el tutor no realiza como es debido su trabajo, despilfarra o hace

mala administración de los bienes del pupilo, lo que causa un detrimento económico,

situación que genera que esta persona, ya no sea capaz de ejercer dicho cargo.

4° Los que observaren conducta inmoral o padecieren de enfermedad o vicio que

pudieren poner en peligro la salud, la seguridad o la moral del menor o incapaz.

Algunos tutores realizan actos inmorales que van en contra de las normas o leyes,

no hacen lo correcto, como por ejemplo el homosexualismo debido a que este

Código establece que el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer y no

permite la unión de dos personas que sean del mismo sexo. Al menor tiene que

respetársele su integridad moral lo que incluye la preservación de su imagen, de su

identidad, y de su autonomía.

Existen personas que desean ser tutores, pero debido a que padecen de alguna

enfermedad crónica, les es difícil ejercer el cargo, como por ejemplo el VIH,

Alzhaimer y otras más.

51

Otra causa que impide que la persona pueda ejercer el cargo de tutor, es que

tenga vicios como el alcoholismo o drogadicción. Todo lo anterior pone en peligro la

salud, la seguridad o la moralidad del pupilo.

5° Los declarados en quiebra o concurso.

Jamás sería idónea para ejercer el cargo de tutor una persona que tenga deudas

pendientes, que traigan como consecuencia el estado de quiebra, situación que

reflejaría la irresponsabilidad para cumplir con sus obligaciones.

6° Los que tuvieren pendiente litigio propio o de su cónyuge, o compañero de vida,

sus ascendientes, descendientes o cónyuge o conviviente de cualquiera de estos

contra el menor o incapaz.

Un ejemplo de litigio es establecer la paternidad, el padre duda que ese niño sea

su hijo, por lo tanto promueve la impugnación de la paternidad establecida en el Art.

151 del Código de Familia. Otro caso puede ser cuando la mujer este reclamando

pensión alimenticia.

7° Los que hubieren perdido la autoridad parental o hubieren sido suspendidos en el

ejercicio de la misma o se les hubiere privado de la administración de los bienes de

los hijos.

El Código de Familia, en el Art. 240, menciona cuatro causas que provocan la

pérdida de la autoridad parental y en el Art. 241 se expresan cuatro causas en las

que se suspende la autoridad parental. También se incluye la privación de la

administración de los bienes, regulada en el Art. 235 del Código de Familia,

generándose dicha situación cuando son culpables de dolo o de negligencia grave.

8° Los acreedores o deudores del menor o incapaz por cantidad apreciable en

relación con los bienes de estos a criterio del Juez, a menos que con conocimiento

de la deuda o crédito hayan sido nombrados por testamento.

52

Dentro de las inhabilidades también se encuentra la situación de que el tutor

quiera ejercer el cargo en razón de ser acreedor o deudor del menor, siendo un

impedimento lógico porque este se podría aprovechar de las ganancias que se

obtendrían de la administración de los bienes o tratar de cobrar su deuda con una

cantidad que sobrepasa el monto adeudado.

9° Los ciegos y los sordos cuando no pudieren darse a entender.

Los ciegos y sordos que no se pueden dar a entender, no son aptos, dicho

razonamiento tiene su fundamento en la ausencia de las condiciones físicas que la

ley ha considerado esenciales para el desempeño de la tutela, puesto que no

existiría una buena comunicación con el pupilo o mayor incapaz. Además la norma

muy claramente inhabilitó al ciego para ser tutor, en consideración a lo complejo del

cargo.35

10° Los que carezcan de domicilio en la República.

Esta inhabilidad surge debido a que esa situación conspiraría con el debido control

judicial de la tutela y de los hechos y actos del tutor y cuando el tutor tiene intereses

que no van encaminados al bienestar del pupilo.

11° Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapaz.

Si la persona interesada a ejercer el cargo de tutor no tiene la finalidad de

proteger al menor y de administrarle sus bienes de una forma correcta, sino que

busca su bienestar económico; y,

12° Los enemigos de los padres y de los ascendientes del menor o incapaz.

La persona que ha tenido asperezas con los progenitores del pupilo o mayor incapaz,

debido a que estos no se interesarían en el bienestar del pupilo, por lo tanto sería

inapropiado calificar a dichas personas como tutores. Si el juez las aceptare estaría

35 Anita Calderón de Buitrago; et al. Ob. Cit. P. 693.

53

en contravención con el Art. 277 que habla de la idoneidad. Todas estas

prohibiciones tienen interpretación taxativa.

Debido al carácter obligatorio que tiene el tutor, la ley también expresa las

diferentes excusas que puedan manifestarse con el objeto del interés y la comodidad

de los llamados a ejercerla.

El Art. 302 nos establece motivos tales como:

1. Los que tuvieren a su cargo otra tutela, salvo si se tratare de pupilos hermanos.

Pueden excusarse las personas que ya ejercen el cargo de tutor, sin embargo si el

desprotegido es hermano del que es su pupilo sí puede ejercer dicho cargo.

2. Los mayores de sesenta años.

Las personas que tengan sesenta años de edad están dispensadas para ejercer

cargos de esta índole, ya que por el contrario son ellos los que necesitan ayuda,

cuidados y protección. Estas personas son susceptibles a padecer cualquier

enfermedad, por su edad, pueden fallecer en cualquier momento y dejar al pupilo en

total desamparo.

3. Los que tuvieren bajo su autoridad parental tres o más hijos.

El Art. 214 menciona que es deber de los padres educar y formar integralmente a sus

hijos, facilitarles el acceso al sistema educativo y orientarles en la elección de una

profesión u oficio. Este deber será difícil cumplirlo cuando el tutor tenga como

responsabilidad el sostener a tres o más hijos.

4. Los que por su limitados recursos no puedan atender el cargo sin menoscabo de

su subsistencia.

54

Hay personas que no cuentan con los recursos económicos para sostenerse o cubrir

incluso sus propias necesidades básicas.

5. Los que padezcan enfermedad crónica que les impida cumplir los deberes del

cargo.

Existen enfermedades que imposibilitan que el tutor pueda seguir cumpliendo con

sus obligaciones debidas, como alguna enfermedad mental crónica e incurable.

6. Los que tengan que ausentarse de la República por más de seis meses o lo

hicieren reiteradamente.

Existen personas que por no perder su residencia en otro país, se ven en la

necesidad de viajar constantemente, incluso por más de seis meses ya sea por

cuestiones de su trabajo o por otra causa, lo que traería inestabilidad e inseguridad

para el pupilo.

Todas las excusas deberán de alegarse antes de comenzar el ejercicio del cargo o

después.

Para las remociones el Art. 304. Menciona siete casos en los cuales el tutor tendrá

que removérsele de su cargo para el caso.

a) Aquellos a quienes después de discernido el cargo, les sobrevenga alguna de las

inhabilidades, enumeradas en el Art. 301 de este Código;

b) Los que desempeñaren el cargo con negligencia, ineptitud o infidelidad;

c) Los que promovieren o favorecieren la corrupción o delincuencia del pupilo;

d) Los que maltrataren o abandonaren al tutelado;

e) Los que a sabiendas hubieren cometido inexactitud en el inventario;

f) Los que se ausentaren del lugar de su domicilio por más de seis meses; y,

g) Los que incumplieren grave o reiteradamente los demás deberes que impone el

cargo.

55

La ley expresa que si el pupilo tiene bienes, el tutor tiene derecho a una

retribución, según el Art. 327, que consiste en que se pagará anualmente una

cantidad que no bajará del 5% ni excederá del 15% de la rentas y productos líquidos;

pero, cuando el tutor es removido de su cargo por las diferentes causas ya

mencionadas, en el Art. 304 se menciona que el tutor no tendrá derecho a esa

retribución.

3.6. Ejercicio de la tutela legítima.

Para que el tutor pueda ejercer el cargo se necesita que previamente cumpla con los

siguientes requisitos:

a) Que se dé el discernimiento de parte del Juez.

b) Que presente Inventario y Valúo de los bienes.

c) Que rinda garantía.

Discernir es tanto como encargar el juez la tutela de un menor de edad. Según

Busso, el discernimiento es el acto judicial, consecutivo al nombramiento, celebrado

con las formalidades del juramento, por medio del cual se pone al nombrado en

posesión del cargo, quedando desde ese momento autorizado para ejercer las

funciones de los tutores. 36

La ley ha creado este trámite esencial, mediante el cual el Juez podrá observar

las incapacidades que pueda tener el guardador nombrado y así gracias a él va a

existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el tutor pasa a ser

representante legal del pupilo, evitando así el surgimiento de dificultades.

Es importante recordar que mientras la persona no sea discernida no podrá

empezar a ejercer su cargo, una vez discernido el cargo se marginará en la partida

36 Julio López del Carril. Patria Potestad, Tutela y Curatela. 1° Edición. Editorial Depalma, Buenos Aires, AR. 1993. P. 183.

56

de nacimiento del menor no sometido a Autoridad Parental y el mayor declarado

incapaz.

El inventario se encuentra regulado en el Art. 307 y consiste en que deben de

contabilizarse los bienes del pupilo o mayor incapaz, de una manera completa. El

guardador no debe de alegar que por error se han inventariado bienes no existentes

o exageró la cantidad. Sin el inventario sería imposible calificar la cuenta que debe

rendir el guardador, una vez practicado el inventario el tutor rendirá una garantía. Así

lo manifiesta el Art. 308 del Código de Familia.

La ley menciona en el Art. 309 la llamada garantía por causa sobreviviente, que

surge cuando después de discernido el cargo se descubre la necesidad de constituir

garantía. Esta situación la hará saber el Juez al Tutor, o según el caso, al Procurador

General de la República. Esta garantía tiene que cubrir por lo menos el importe de

los bienes, la renta que se obtuvo durante los últimos tres años y los intereses que

hubiese obtenido el pupilo de sus bienes, Art. 310.

Cuando se habla de garantías, la ley expresa tres clases: Hipoteca, Prenda y la

Garantía Personal en la que el tutor jura cumplir con sus obligaciones, pero para

aceptar esta otra el tutor tiene que estar solvente en sus pagos, se valorarán los

bienes inventariados o el concepto que tienen de él las personas cercanas a éste,

por lo que esta garantía tiene por objeto asegurar al pupilo sus bienes. Cuando la

garantía consista en prenda tendrá que depositarse en alguna institución crediticia.

La ley también menciona algunas reglas que tienen que respetarse cuando el

ejercicio de la tutela la realizan varios tutores, como las siguientes:

Todo acto que realicen deben de ponerse de acuerdo, sino hay arreglo, el Juez

llamará tanto al pupilo como a ellos para encontrar la solución y resolverá lo más

favorable al pupilo. Si surgieran desacuerdos constantes el Juez tomará las medidas

necesarias para nombrarle al pupilo otros tutores u otra regla puede ser que cada

57

uno de los tutores actúe independientemente por lo que cada uno se encargue de

cumplir con sus obligaciones.

Se menciona también que cuando faltare alguno de los tutores la tutela subsistirá

por los demás a no ser que cuando se les nombrara como tal se hubiese dispuesto

que ninguno debe de faltar de ser así se termina la tutela.

3.7. Obligaciones del tutor y facultades del pupilo.

Es importante saber cuales son las obligaciones que la ley establece hacia el

tutor, por ejemplo, el legislador en el Art. 314 no expresa tácitamente cuales son las

facultades, por ello nos remitimos al régimen de la autoridad parental para el caso,

tomando en cuenta los art. 211, 214 y 218, 316 del mismo Código de Familia.

Entonces el tutor tendrá que procurar:

a) El cuido personal del pupilo;

b) Educación del Pupilo, elección de profesión u oficio;

c) Manejo del Patrimonio y

d) Rendición de Cuentas.

La educación es uno de los fines del Estado y por ello en el Art. 53 de la

Constitución de la República establece: “Que es un derecho inherente a la persona

humana y en consecuencia es obligación del Estado su conservación, fomento y

difusión”, es así como en el derecho de familia, se establece que es deber del tutor

brindar la educación al pupilo, lo que significa dirigir y desarrollar las facultades

intelectuales del joven facilitándole la elección de una determinada carrera u oficio,

para prepararse profesionalmente para su vida futura.

Cuando el pupilo está en proceso de aprendizaje de una profesión u oficio, antes

de ejercer el cargo de tutor, no podrá éste intervenir en dicho proceso si lo determina

el Juez tomando en cuenta la opinión del pupilo, las aptitudes que tiene para el

58

desarrollo de una determinada profesión y también en qué circunstancia se

encuentra el menor.

El Art. 319 establece que queda a criterio del juez ordenar el depósito de los

bienes del pupilo en una institución de crédito. Debido a que el Juez desempeña un

papel importante, con suficiente facultad para ser efectiva la protección del pupilo y el

cuidado de sus bienes, bien puede calificar que el tutor tenga en depósito sus bienes,

con el fin de proteger los intereses del pupilo. Este artículo establece la obligación

que le corresponde desde el momento de entrar en ejercicio de la guarda del menor

o un incapaz, para la protección de este y velar por la prosperidad y beneficios del

capital que tiene el pupilo.

El Art. 320 menciona que es obligación del tutor, que todo dinero que le

corresponda al pupilo, sea depositado en una institución de crédito para beneficio de

éste, tomando en cuenta que el dinero tanto del pupilo como del tutor estén en

cuentas separadas, para tener un buen manejo del capital y de los intereses que este

genere, con la finalidad que el tutor no se beneficie del capital que no le corresponde.

Manejar para uso personal, sino que será utilizado para los intereses del pupilo,

siendo así que el momento de dar las cuentas del pupilo, en base al Art. 329 y del

Art. 331 al 338, del Código de Familia, todo esto en perfecto orden y no exista

confusión para provecho del tutor. Es importante no perder de vista que la Rendición

de cuentas, el discernimiento y la tutela y otros documentos más como las

resoluciones, se llevará un control por medio de un libro que lleva el Juzgado Primero

de Instancia de Familia., así lo regulan los artículos 339 y siguientes.

El Art. 321 menciona que el tutor como representante del pupilo es responsable

de llevar acorde las cuentas, los intereses que no produzca el capital, ya sea por

descuido o mal manejo del tutor.

En cuanto a las facultades del pupilo, éste tendrá las mismas facultades que el

hijo de familia, tal como lo expresa el art. 228 de la referida ley, en el cual se

59

considera que el menor que haya cumplido los catorce años puede administrar los

bienes adquiridos de su propio trabajo o industria.

Esto en relación al art. 114 del Código de Trabajo que permite trabajar a los

menores a partir de los catorce años. Teniendo en cuenta que el pupilo no podrá

realizar actos sin autorización judicial.

El pupilo tendrá derecho a que se le tome en cuenta en la administración de sus

bienes para tener un conocimiento amplio de cómo se está desarrollando su

patrimonio, siempre y cuando el pupilo haya cumplido los catorce años, tal como

establece el Código de Familia, esto limita al menor adulto a ejercer actos y contratos

por ser menor de edad, debido a que no ha llegado a su mayoría de edad, tal como

lo establece el art. 26 del Código Civil. El Art. 1318 se refiere que el menor adulto es

incapaz y no puede actuar por sí, celebrar actos y contratos sin la autorización de su

administrador, para el caso el tutor recaerá en responsabilidad.

Del Art. 322 al 324 del Código se mencionan las diferentes circunstancias en las

que para que el tutor actué necesita autorización judicial, como por ejemplo para

internar al pupilo en un establecimiento de salud mental o de educación, para

enajenar o gravar bienes inmuebles o derechos reales del pupilo en la que dicha

autorización solo procederá por causa de utilidad o necesidad comprobada y otras

más. Repudiar herencias, legados y donaciones a favor del pupilo, transigir o

comprometer en árbitros las cuestiones en que el pupilo tenga interés y otros actos.

Aunque en la venta de títulos valores y los frutos y ganados que se perciban durante

la administración, no se requiere autorización, sin embargo existen algunas

limitantes.

De lo anterior puede comentarse que si bien la tutela faculta al guardador no solo

para el cuidado de su persona, sino también para que le cuide sus bienes, pero

existen actos como los anteriores que por su naturaleza necesitan el control judicial,

por ello la ley le tiene que autorizar al tutor para que este realice dichos actos.

60

El Código no pierde su objetivo que es proteger los intereses del menor no

sometido a autoridad parental o mayor incapaz, por ello regula actos que son

prohibidos al tutor, lo anterior se encuentra en el Art. 325, sin olvidar que el Art. 16

del Código de Familia también establece otra regla más y es la de que el tutor le es

prohibido contraer matrimonio con el pupilo si la cuentas que el tutor rinde no

hubieren sido aprobadas judicialmente, si incumplieren esta norma automáticamente

el tutor no tendrá derecho a la remuneración establecida en el Art. 327 del C. Fam.

3.8. Fin de la tutela legítima.

El Art. 330 C. Fam. Menciona que la tutela termina por las siguientes causas:

1º Por alcanzar el pupilo su mayoría de edad, salvo que la tutela se haya prorrogado.

El Código Civil menciona que son consideradas mayores de edad todas las

personas que han cumplido los dieciocho años, así se espera que la persona

adquiera la madurez física y emocional para poder valerse por sí misma y podrá

realizar actos y contratos sin intervención de un representante, a excepción de la

tutela prorrogada en la que el mayor de edad, seguirá bajo la guarda del tutor sin que

sea necesario un nuevo nombramiento.

2º Por la muerte del pupilo o del tutor. Si falleciere cualquiera de ellos, quedaría sin efecto la tutela, puesto que para que

se protejan los derechos del menor o incapaz es necesario que exista un tutor que

adquiera ese cargo y para que un tutor le asignen dicha obligación es necesario que

exista un menor o un mayor de edad declarado incapacitado.

3º Por rehabilitación del incapacitado. El mayor de edad incapaz estará sometido a tutela debido a la sentencia que

pronunció el Juez en el que decretó la incapacidad, pero éste con el tiempo puede

61

rehabilitarse, puede desenvolverse, defenderse por sí mismo y como el objeto de la

tutela es proteger al mayor o menor incapaz ya no tendría razón seguir con la tutela;

y,

4º Por quedar el pupilo sujeto a la autoridad parental. La tutela es una institución supletoria de la autoridad parental, al nacer a la vida

jurídica la misma ya no tiene lógica que la tutela siga su función.

3.9 Jurisprudencia comentada. Primer caso.

Generalidades: Número de causa x del año 2002; solicitante: Tío paterno; pupilos:

varios niños de diferentes edades. Tribunal Juzgado Segundo de Familia de San

Salvador. Tutela Legítima.

Resumen del proceso.

En este proceso de nombramiento de tutor, sea acumulan los autos de dos

tribunales más, como son el Tribunal de Familia de San Francisco Gotera intentado

por la Abuela paterna quien tenía a su cargo los cuatro menores, el Juzgado de

Familia de San Marcos, interpuesto por el Abuelo Paterno y son acumulados dichos

procesos en el Juzgado Segundo de Familia de San Salvador en donde dio inicio el

quince de abril del dos mi dos.

Los cuatro menores quedaron huérfanos, habiendo perdido la vida sus padres en

un accidente de tránsito, conociendo del delito de homicidio culposo el Juez Cuarto

de Tránsito y quien consideró ordenar por daños ocasionados una fianza,

garantizándole un depósito por cuatro mil quinientos setenta y un dólares exactos, a

favor de los menores y además existe un seguro de vida colectivo en SISA, por tres

mil cuatrocientos veintiocho dólares; el Juez Segundo de Familia de San Salvador,

62

pide la remisión a los diferentes tribunales para la acumulación de autos

recibiéndose, con fecha uno de agosto del dos mil dos. El día veinte de septiembre

del dos mil dos, se realiza la Audiencia Conciliatoria habiéndose anteriormente citado

a los demandantes y testigos ordenándose a la vez el estudio socioeconómico Art.

272 y 287 del Código de Familia. El quince de noviembre del mismo año se tuvo por

parte a la Procuraduría General de la República en representación del abuelo

paterno; el seis de marzo de dos mil tres, se celebra la audiencia de sentencia,

habiéndose apersonado el abuelo paterno y los testigos, no así los demás

determinándose que la abuela paterna no visitaba a los nietos, el tío paterno

pretendía poner un negocio con el dinero que le corresponde a los sobrinos y

determinan que el más idóneo para el cuidado personal de los menores es el abuelo,

en vista que procuraba por el cuido y educación de ellos, los había visitado con

frecuencia y dichos menores le tenían aprecio y cariño. El siete de marzo de dos mil

tres es dictada la sentencia nombrándose como tutor legítimo al abuelo paterno y

removiendo del cargo a la abuela paterna, (ambos estaban separados, desde hace

mucho tiempo) se ordena marginar la partida de nacimiento de los menores, abrir la

cuenta bancaria para el resguardo de los fondos.

El fundamento jurídico para la sentencia fue Art. 200, 277 y 300 del Código de

Familia. En relación a los artículos 82 y 83 de la Ley Procesal de Familia. El veintidós

de mayo de dos mil tres se discierne el cargo juramentando al tutor, una semana

después que el Juez emite la sentencia en base a los artículos 287 y 288 del Código

de Familia.

Conclusión.

Del presente proceso se puede hacer la observación siguiente: Cuatro menores

quedan en orfandad por el fallecimiento de sus padres, la situación que tres personas

quieren optar el cargo de tutor de los menores, como existían demandas en

diferentes tribunales del país se opta por acumular los procesos, para efectos de

conocer la situación.

63

Por existir una fianza por cinco mil dólares por las resultas civiles del accidente de

transito en donde fallecieron los padres de los menores, así como también un seguro

colectivo de vida por cuatro mil dólares, al analizar las correspondientes audiencias

conciliatorias y el respectivo estudio psicosocial (para los que pretendían la tutoría,

así como también para los menores) por medio del equipo multidisciplinario, para

determinar la idoneidad del tutor, se pudo comprobar que existía cierto interés

económico del tío paterno y la abuela paterna de los menores, esta ultima quien no

los visitaba cuando estuvieron en vida sus padres y el tío queriéndose lucrar con el

dinero aduciendo instalar un negocio.

De lo anterior se determina que el más idóneo para ocupar el cargo de tutor es el

abuelo, ya que éste estuvo pendiente de aquellos y velaba por que tuvieran

educación, asimismo los visitaba con frecuencia le tenían afecto y cariño.

Segundo caso.

Generalidades: Número de causa x del año 2004; solicitante: Lic. Irma Irene

Domínguez; pupilo Mario Alberto Cisneros Figueroa, Tribunal Juzgado Tercero de

Familia de San Salvador. Tutela Legítima.

Resumen del caso.

El presente caso es promovido por la Lic. Irma Irene Domínguez, con fecha doce

de marzo de dos mil cuatro, presenta demanda, en la que expone que contrajo

matrimonio con el señor Mario Cisneros Figueroa, quien sufre un accidente cerebro

vascular el día veinticinco de mayo del dos mil cinco, del que quedo imposibilitado de

ejercer obligaciones como padre, debido a que de esa unión se procrearon cuatro

hijos. Por lo tanto para poder suspender la autoridad parental, es necesario

promover la declaración judicial de incapacidad y nombramiento de tutor para que la

Lic Domínguez, sea nombrada tutora del señor Mario Cisneros, como sujeto

64

demandado, en base al artículo 299 num.1 del Código de Familia, en la demanda

solicitó lo siguiente:

a) Que se le admita su demanda;

b) Solicitó el nombramiento de Procurador adscrito de familia para el señor

Cisneros, tal como lo establece el Art. 19 del Código Procesal de Familia;

c) Que se pronuncie sobre la suspensión de la autoridad parental del demandado y

la decrete a su favor, se agreguen los estudios sociales y psicológicos de los

menores y el peritaje psiquiátrico del demandado y por último

d) Que se pronuncie la sentencia definitiva.

Para fundamentar su petición anexa: Certificación de Partida de Nacimiento,

Certificación de Resolución de la Comisión Técnica del Instituto Salvadoreño del

Seguro Social, donde es declarado pensionado permanente, Certificación del

Matrimonio y prueba testimonial.

La Juez en su primera resolución pronunciada a las once horas del día veinte de

abril de dos mil cuatro, le previno a la lic. Domínguez para que ofreciese y

determinara los medios de prueba.

En el segundo acto pronunciado a las once horas del día catorce de mayo de dos

mil cuatro, se agregaron los escritos y se comisionó al Equipo Multidisciplinario de

ese tribunal que investiguen sobre la situación. Se libró oficio al Instituto de Medicina

Legal, examen médico, psiquiátrico y se cita al señor para realizarle el examen.

La tercera resolución pronunciada a las once horas del día veinticinco de junio de

dos mil cuatro, agrega el informe y de acuerdo al Art. 292 del Código de Familia, se

libra oficio a la Procuraduría General de la Republica y se señala Audiencia de

Sentencia, a las doce horas del día catorce de julio de dos mil cuatro y se citan a la

Licenciada Domínguez, a los testigos y al Procurador de Familia, quien le nombrará

un Abogado al señor Cisneros para que lo represente.

65

La sentencia del presente caso es pronunciada a las doce horas del día catorce

de julio de dos mil cuatro, en la que se procede a dar inicio a la audiencia de

sentencia.

La Jueza después de valorar el informe, tomar las declaraciones testimoniales,

así como los Estudios Psiquiátricos del señor Cisneros, considera nombrarle a éste

como tutora legitima a su esposa, para que lo cuide, le administre sus bienes y lo

represente legalmente.

El fallo de la Sentencia fue el siguiente: En base a los artículos 272, 292, 293 del

Código de Familia y 42, 44, 56, 82,122, 180, 182 y 218 de la Ley Procesal de

Familia. A nombre de la Republica FALLO: 1) Declarase la incapacidad por adolecer

de enfermedad mental crónica e incurable, 2) Nómbrese Tutora Legítima del señor

Cisneros a su esposa y se libre oficio a la Alcaldía correspondiente para que se

realice la respectiva marginación.

Conclusión.

Este caso es un ejemplo concreto de la tutela legítima de mayores de edad

incapacitados, debido a que la incapacidad del señor Cisneros le previno después de

haber sufrido un accidente, por ello le es imposible ejercer sus obligaciones como

padre.

En este caso como lo establece el Art. 291. C. Fam., la esposa quien aparece en

el primer orden de dicho artículo solicita la declaratoria de incapacidad y se le

nombre tutora de su esposo. La Jueza valora la circunstancias y como la Lic.

Domínguez cumple los requisitos exigidos por la ley, en el fallo se le otorga el cargo

de tutora.

66

Tercer caso.

Generalidades: Número de causa x del año 2001. Solicitantes: Ana Carolina

Castro Flores; pupilo: María Gladys Mena Flores, Juzgado de Familia de Santa

Tecla. Tutela Legítima. (Nombres ficticios)

Este caso consiste en que la señora Ana Carolina Castro, hija de la señora María

Gladys Mena Flores, promueve las diligencias de Declaratoria de Incapacidad y

nombramiento de tutor, en el Juzgado de Familia de Nueva San Salvador, hoy de

Santa Tecla, situación que surge debido a que su madre presenta a simple vista

presenta signos de discapacidad mental, después de haberle practicado diferentes

estudios psicológicos se diagnostica que padece de demencia Alzheimer,

considerada como una enfermedad degenerativa, por lo que el Neurólogo considera

que no está capacitada para administrar su negocio, ni para administrar incluso su

propia vida. Por ello la hija presenta solicitud para que sea nombrada como tutora

para poder cuidar a su madre y proteger sus bienes y como medidas solicita la

suspensión temporal de la Administración de los bienes de todos sus bienes

personales, del ejercicio de la administración y representación judicial y extrajudicial

y uso de la firma social de la empresa en el que la señora es accionista. La solicitud

fue admitida y mientras realizaban todos los estudios psicosociales, exámenes de

Medicina Legal y otros procedimientos más se nombra como tutora provisional a la

señora Ana Carolina Castro.

Durante la Audiencia de Sentencia la Juez procedió a resolver sobra la caución

juratoria presentada por la solicitante, se tuvo por aceptada pero como no es

suficiente para cubrir el valor de los bienes de la señora Castro, se le previno rindiera

garantía la cual podrá ser fianza bancaria o con bienes o con garantías hipotecarias,

también se recibió prueba testimonial ofrecida por la señora Carolina Castro.

67

Por lo tanto después de valorar los informes, los peritajes y las otras pruebas

presentadas y utilizando la Sana Critica la Juez en primer lugar declara incapaz a la

señora María Gladis Castro y nombra como tutora legítima de la misma a la señora

Carolina Castro, segundo la Jueza previene a la solicitante presente fianza dentro de

los quince día siguientes a la notificación de la Sentencia, por el monto de cierta

cantidad de colones, que cumpla con los establecido en el artículo trescientos siete

del Código de Familia y en la misma se ordena librar oficio al Registro de Estado

Familiar para que marginan la partida de nacimiento.

Conclusión.

En este caso se actuó de conformidad al artículo doscientos noventa y uno del

Código de Familia, debido a que en este caso se nombro tutora legítima a la hija de

la señora quien verdaderamente les une lazos sanguíneos. Sin embargo se puede

observar que la Jueza ha perdido la finalidad principal de la tutela, si bien es cierto es

necesario proteger los bienes del pupilo, pero primordialmente interesa el cuido, el

bienestar de la señora Castro. La Jueza solo hizo el nombramiento de tutora y hasta

la fecha la señora Carolina Castro aún no ha podido rendir fianza. (Ver anexo 2)

68

CAPÍTULO IV 4. DERECHO COMPARADO

Durante el desarrollo de la investigación hemos dicho que la tutela legítima es una

institución de protección que tiene como finalidad el cuidado y protección de los

menores no sometidos a autoridad parental y los mayores declarados incapacitados,

así como una figura subsidiaria de la autoridad parental.

Debido a que la tutela tiene aplicación no solo en nuestro país, sino en otros

países, para efectos didácticos se presentará una breve comparación entre la

legislación familiar salvadoreña y algunas de otros países que cuentan con tal

normativa, en la que se especificarán rasgos propios de dichas legislaciones, luego

se elaborará algunas diferencias y semejanzas.

4.1 La tutela en la legislación de Honduras.

Rasgos Característicos.

El Código de Familia Honduras regula la Tutela y la Curatela. La tutela se aplica

para los menores que no se hallaren bajo Patria Potestad y para los mayores adultos

que hubiesen sido declarados en estado de interdicción, será el tutor quien los

cuidará y representará legalmente. Art. 263. C. Fam.

El Art. 321 en cuanto a la Curatela expresa lo siguiente “Al incapacitado de los

derechos civiles en virtud de sentencia pronunciada en causa criminal, se le

nombrará un curador”.

En el Derecho familiar Hondureño la tutela es ejercida por un tutor y un protutor,

estos son considerados cargos públicos y podrán ejercer todas la personas que se

encuentren en su pleno goce de sus derechos civiles. Art. 265 C. Fam.

69

La tutela puede ser Testamentaria, Legítima y Judicial, así lo regula el Art. 266. C.

Fam; la testamentaria nace por instituir testamento, la tutela legítima es aplicable a

los familiares más cercanos al pupilo. Para el menor, según el Art. 269. C. Fam.,

corresponde el siguiente orden: Los abuelos maternos o paternos; los Hermanos del

Pupilo y los Tíos, para los mayores el Art. 271 C. Fam. Menciona, al cónyuge, al

padre o madre; a los hijos mayores de edad; y a los Abuelos y la judicial procederá

por nombramiento del juez competente cuando no haya tutor testamentario ni

legítimo.

Para la designación de la tutela al tutor, el juez tomará en cuenta la familiaridad

con el menor o incapaz, la solvencia, la idoneidad y la preparación, Art. 269 C. Fam.

El Art. 274 expresa que “El protutor intervendrá en las funciones de la tutela, para

asegurar su recto ejercicio. La designación del protutor se hará en la misma forma

que la del tutor. Puede recaer en parientes del pupilo o en otras personas, siempre

que reúnan las condiciones de notoria honradez y arraigo”.

En el Art. 282 C.Fam., se menciona las diferente inhabilidades en las que puede

incurrir el tutor y el protutor; como por ejemplo no pueden ejercer el cargo si son

menores de edad, si hubiesen removidos de otra tutela y otras circunstancias mas

que afecten el ejercicio del cargo.

El tutor una vez nombrado puede ser separado y removido del cargo de la tutela y

protutela por las causas legales del Art. 284, pudiendo incluso excusarse del cargo el

Art. 285 las regula.

Para el ejercicio de la tutela, se necesita que el tutor y el protutor se les discierna

el cargo procediendo a posteriori e inventariar y evaluar los bienes del pupilo dentro

del plazo legal de treinta días siguientes a la afectación del cargo y una vez

elaborado este, quedan obligados a constituir garantía la que consistirá en hipoteca,

Fianza Bancaria, Personal y Caución Juratoria, Art. 287. 288 y 293.

70

Existe una retribución anual en ambos cargos, la cual consiste del 5% al 15% de

las rentas y productos líquidos. El tutor dentro del primer mes de ejercicio deberá

someter a consideración del Juez el presupuesto anual del gasto, Artículos 296 y

311. C. Fam. El tutor y el protutor tendrán las mismas facultades que la ley da a los

padres naturales y el pupilo les debe respeto y obediencia, Art. 299. C. Fam.

En Honduras, el tutor y el protutor terminarán sus funciones por la muerte del

pupilo, por cumplir la edad de veintiún años, por contraer matrimonio a los dieciocho

años de edad, así lo expresa el Art. 320. C. Fam.

4.2 Tutela en la legislación de Argentina.

Rasgos característicos.

En el Código Civil Argentino existe la Tutela y la Curatela. La tutela es un Derecho

que confiere la ley para gobernar las personas y bienes del menor de edad que no

está sujeto a la Patria Potestad, mientras que la Curatela se establece al mayor de

edad incapaz de administrar sus bienes, artículos 377 y 468 del C. Civil.

El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles. El

Art. 382, clasifica a la Tutela de la siguiente manera:

1 Por los padres,

2 Por la ley;

3 Por el Juez.

De la tutela Legal surgen cuando los padres no le han asignado tutor a sus hijos o

cuando los nombrados no ejerzan su cargo o incluso dejan de ser tutores, Art. 389 C.

Civil.

71

El Art. 390 menciona que para la Tutela legal tendrá el siguiente orden:

1. Los abuelos,

2. Tíos;

3. Hermanos;

4. Medio Hermanos sin distinción de sexo.

El Art. 391 menciona que el Juez otorgará la tutela a la persona que tenga una

buena reputación, solvencia, tomando en cuenta los intereses del menor. El

Artículo 398 menciona a las personas que no puede ser tutores dentro de estos

se encuentran los menores de edad, los mudos, los privados de razón y otras

circunstancias más.

Para el ejercicio de la tutela es necesario que el cargo sea discernido por el

Juez competente, Art. 399 C. Civil. El tutor nombrado deberá asegurar bajo

juramento el buen ejercicio, Art. 406. C. Civil. Los bienes del menor no serán

entregados al tutor si este no hubiese inventariado y evaluado los bienes, así lo

expresa el Art. 408.

El tutor es el Representante Legítimo del menor en todos los actos civiles, Art.

411. En los artículos 412, 413 y 416 establece que el tutor debe de brindarle

educación, alimento y administrar los intereses del pupilo como un buen padre de

familia, también se espera del menor o incapaz respeto y obediencia, tal como lo

harían con sus padres, Art. 415 C. Civil.

Existe una remuneración al que ejerce el cargo de tutor y los artículos del 451

al 454 expresan que el tutor percibirá la décima parte de los frutos líquidos, en

cuyo caso podrá disminuirse si el pupilo no obtuviese buenas ganancias.

En el Art. 455 nos menciona los diferentes modos en los que terminará la

tutela, por la muerte del tutor o del menor, si es removido o excusado del

ejercicio, situación que se da por no haber formado inventario y porque no ejerció

72

su cargo como es debido, Art. 457. C. Civil y por último cuando el menor llega a

su mayoría de edad o contrae matrimonio.

Finalizada la tutela el tutor deberá dar cuentas de su administración del menor en

el termino que el Juez lo ordene, Art. 460. C. Civil.

4.3 Tutela en la legislación de España.

Rasgos Característicos.

En el Código Civil de España existen las figuras de la tutela y la curatela, el art.

222 C.C. hace mención de los sujetos que se encuentran sometidos a tutela de la

siguiente forma:

1) Los menores que no estén bajo patria potestad.

2) Los incapacitados una vez se haya declarado mediante Sentencia Judicial.

3) Los sujetos a la patria potestad prorrogada al cesar esta, salvo que proceda la

curatela.

La tutela se divide en:

1) La otorgada por testamento art. 223 C.C.

2) La tutela otorgada a los parientes mas próximos del tutelado en la que el

nombramiento se seguirá en el siguiente orden:

1) Al cónyuge que conviva con el menor o incapacitado.

2) A los padres.

3) A la persona designada por los padres.

4) Descendientes, ascendientes o hermanos que designe el Juez. Art. 234.

73

Excepcionalmente el Juez puede alterar dicho orden o prescindir alguna de ellas,

surgiendo así la tercera tutela la Dativa. Art. 235 C. Civil.

Podrán ejercer el cargo de tutor en España aparte de las personas naturales, las

personas jurídicas siempre y cuando no busquen fines lucrativos sino que su

objetivo se referirá a la protección del menor e incapacitados art. 242 C. Civil.

Los Arts. 243 y 244 C. Civ., hacen mención en cuanto a las diferentes personas

que no podrán ejercer el cargo de tutor: Los que no estuvieren privados o

suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, los removidos de una tutela

anterior, y los que tuvieren una enemistad con el menor o incapacitado y otras

causas más.

La Remoción está regulada en el Art. 247 del 251 al 257 se mencionan las

excusas. En cuanto al ejercicio de la tutela el Juez puede exigir al tutor el

rendimiento de fianza para asegurar que este verdaderamente cumpla con sus

obligaciones, así como también podrá dejar sin efecto la garantía una vez existiere

una causa justa Art. 261 C.C.

El Art. 262 menciona que el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes

del tutelado dentro de 60 días contando el día que tomo posesión. Los tutores están

obligados a educar al menor y procurarle una formación integral y además

proporcionarle alimento, de informarle al Juez finalmente sobre la situación del

menor o incapacitado, así como rendirle cuentas de su administración art. 269 C.C.

Y los sujetos a tutela deben respeto y obediencia, Art. 268 C.C.

En este país el tutor tiene derecho a una retribución por la Administración la

cuantía no debe bajar del 4% ni exceder del 20% del rendimiento líquido de los

bienes. La tutela se extinguirá cuando el menor cumpla los dieciocho años, por

fallecimiento de la persona sometida a la tutela al dictarle resolución en la que ponga

74

fin a la incapacitación o por la Adaptación del tutelado menor de edad. Art. 276 y 277

C.C.

4.4 Tutela en la legislación de Costa Rica.

Rasgos Característicos.

En el Código de Familia de Costa Rica existen las dos figuras la tutela y la

curatela. La tutela se aplica para aquellos menores que nos encuentren bajo patria

potestad, Art. 175. C. Fam., y bajo la curatela estarán sujetos los mayores de edad

que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida

atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de

lucidez, Art. 230. C. Fam.

La tutela se clasifica en:

a) Testamentaria,

b) Legítima y

c) Dativa.

La Tutela Legítima, surge a falta de tutor testamentario y el Art. 277 C. Fam. Da el

siguiente orden:

1:.- Los abuelos,

2:.- Los hermanos consanguíneos y

3:.- Los tíos.

También aclara que si hubiese varios parientes de igual grado el Tribunal

nombrará tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimiento y

familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituya una

garantía para el desempeño satisfactorio de su cargo.

75

De los Art. 187 al 190 se mencionan las incapacidades, Excusas y Remociones

de la Tutela, por ejemplo no podrán ser tutores los menores de edad ni la persona

declarada en estado de interdicción, la persona que presente una discapacidad que

le dificulte tratar personalmente los negocios propios y otras circunstancias más.

Para el ejercicio del cargo el tutor debe garantizar su administración como

representante del menor y puede consistir en dinero efectivo, hipoteca, póliza de

fidelidad del Instituto Nacional de Seguros, garantía fiduciaria y simple caución

juratoria, Art. 203 y 204 del C. Fam.

En cuanto al ejercicio del cargo del art. 205 al 209 se menciona que el tutor tiene

que elaborar un inventario de los bienes del menor, dentro de los treinta días

siguientes a la aceptación del cargo, plazo que podrá ser prorrogado por el Tribunal

por un período de sesenta días según las circunstancias, se menciona que al entrar

el tutor en ejercicio de su cargo, hará que el Tribunal fije la cantidad que ha de

invertirse en el cumplimiento de esos deberes. La suma designada por el Tribunal, lo

mismo que la fijada por el testador con ese objeto, podrá alterarse tomando en

cuenta el aumento o la disminución del patrimonio del pupilo y otras circunstancias.

El pupilo debe obediencia y respeto al tutor. Este tiene respecto de aquel, los

derechos y obligaciones de los padres con las limitaciones que la ley establece, así

lo establece el Art. 213. C Fam. El Art. 214 menciona que el menor debe ser

alimentado y educado según sus posibilidades.

El tutor o sus herederos rendirán cuenta de la administración al menor o a sus

representantes, dentro de sesenta días, contados desde aquel en que terminó la

tutela. El Juez podrá prorrogar ese término a otros sesenta días, cuando haya justa

causa, Art. 220. C. Fam.

El tutor podrá ejercer gratuitamente el cargo de tutor pero si el pupilo tuviera

bienes tiene derecho a cobrar ciertos honorarios por la administración, el Art. 223

76

expresa que sobre los primeros mil colones, un veinticinco por ciento; de más de mil

a cinco mil, un veinte por ciento; de más de cinco mil a diez mil, un quince por ciento;

y de la suma que pase de diez mil, un diez por ciento y que cuando el testador haya

fijado la cantidad de honorarios y ésta sea menor que la que el tutor pudiera cobrar

para él según la tarifa indicada, tendrá derecho a cobrar la diferencia. El tutor debe

de inscribir el discernimiento encomendado en el Registro Público quedando sujeto a

partir de ese momento a desempeñar el cargo, con los derechos y obligaciones como

si se tratare de un padre de familia, artículos 186 y 213 del C. Fam.

4.5 Diferencias de la tutela en El Salvador con la legislación familiar de Honduras, España, Argentina y Costa Rica.

a) En El Salvador se utiliza la expresión autoridad parental, mientras que en los

diferentes países que hemos examinado todavía se habla de patria potestad, pero

básicamente el contenido es el mismo.

b) En los cuatro países brevemente analizados, existen las figuras de la Tutela y la

Curatela, como instituciones de protección, mientras que en nuestro país ambas

se unificaron y desapareció la Curatela.

c) En el Código de Familia de Honduras se nombra tutor y protutor y en las demás

legislaciones se nombra solo tutor, también los hondureños consideran que una

persona es mayor al haber cumplido los veintiún años, mientras que en El

Salvador, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, de esto se deduce que

en Honduras los pupilos están sujetos a la tutela más tiempo.

d) En El Salvador, la tutela esta regulada en el Código de Familia, mientras que en

Argentina y España se encuentra en el Código Civil.

e) En el Salvador, la tutela se aplica a menores no sometidos a Autoridad Parental y

mayores de edad incapacitados mientras que en Argentina, Costa Rica, Honduras

77

y España, los menores la regula la tutela y para los mayores la Curatela. Incluso

en España podrán ejercer el cargo de tutor también las Personas Jurídicas.

f) La tutela da derecho a una retribución anual en El Salvador, no bajará del 5% ni

excederá del 15% de las rentas y productos líquidos; En Argentina es la décima

parte; en España del 4% al 20% y

g) La última diferencia radica en que dentro de los llamados a ejercer la tutela no

están los primos hermanos y nuestra Legislación los tiene en cuenta.

4.6 Semejanzas de la tutela en El Salvador con la legislación de Honduras, España, Argentina y Costa Rica.

a) En todas las legislaciones la clasificación de la tutela es la siguientes:

Testamentaria, Legítima o Legal y Dativa o judicial.

b) En todos los países analizados existe una retribución para el que ejerce la

administración de los bienes.

c) La Retribución que se percibe el tutor por la Administración de los bienes del

pupilo en Honduras es igual a la de nuestro país.

d) En todas las legislaciones es obligación, que el tutor inventarié y avalué los

bienes del pupilo.

e) Dentro de las funciones que se tienen del cargo el pupilo y el tutor entre sí, son

iguales, para el caso del tutor ejercerá las mismas funciones de los padres

naturales y del pupilo se exige obediencia y respeto para con el tutor.

f) La designación de la tutela dependerá del Juez, quién determinará la idoneidad y

solvencia de la persona.

78

CONCLUSIONES

Durante el desarrollo del tema “La Tutela Legítima, Requisitos y su Ejercicio”,

se pueden extraer las siguientes conclusiones.

Que la tutela es una institución subsidiaria de la autoridad parental, es un

medio jurídico eficaz de protección, orientado por los valores e intereses

personales, más que económicos, cumpliendo así con el Art. 3 del Código de

Familia.

Los sujetos de la tutela no son exclusivamente los menores de edad sino

también los mayores de edad declarados incapaces.

Que el Juez de Familia para determinar la idoneidad de una persona se basa

en el Art. 277 del Código de Familia, se llegó a está conclusión con las

respuestas que dieron del Cuestionario los Jueces y Colaboradores Jurídicos,

tanto de la Cámara de Familia como de los Juzgados de Familia.

Que de las tres clases de tutela que regula el Código de Familia, es más

solicitada la tutela legítima, debido a que siempre son los familiares los que

solicitan el cargo de tutores.

Que el Estado cumpliendo con su deber ha creado instituciones y medios

jurídicos para proteger al menor y al mayor incapaz, sin embargo no está

demás aclarar que en el país existen demasiados niños en las calles sin

alguien que los proteja.

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Que la tutela legítima se encuentra sujeta a las mismas reglas de la tutela

testamentaria y dativa, en cuanto a su ejercicio así como también de los

deberes y facultades del tutor.

A partir del desarrollo de nuestra investigación se obtiene la siguiente ventaja

y desventaja:

La ventaja de la Tutela Legítima es que existe confianza de parte del

Legislador para que sean los parientes más próximos del incapaz de quienes

ejerzan tan delicado cargo, esto es consecuencia del principio de la

Solidaridad familiar que establece el Art. 1 del Código de Familia, que la

confianza del Legislador no sólo radica en el cuido del incapaz sino que

también en cuanto a la administración de los bienes, también que la persona

en lugar de seguir las Diligencias de Adopción que exigen mucho más

requisitos y un largo trámite, pueden avocarse a la Tutela.

Existe la desventaja de que se tiene poco conocimiento de la tutela como

institución de protección, lo que impide que los usuarios del Sistema Judicial

requieran las diligencias de nombramiento de tutor.

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RECOMENDACIONES

Que el Tribunal de Familia se asegure que verdaderamente los tutores estén

cumpliendo con las obligaciones que la ley les da, que exista un seguimiento

real.

Debido al poco conocimiento de la tutela, son pocos lo usuarios del Sistema

Judicial que requieren tramitar las Diligencias de Nombramiento de Tutor, por

lo tanto se necesita que el Estado divulgue a nivel social, en qué consiste la

figura de la tutela, para que la gente pueda optar por ese medio.

Que el estado de más facilidad al tutor para el ejercicio de la tutela, en cuanto

a que como garantía de administración se permita rendir la caución juratoria

siempre y cuado estemos en presencia de un tutor solvente y de buenas

costumbres.

El Estado debe crear una verdadera política que tenga como finalidad proteger

y cuidar al menor, porque a pesar del mecanismo de protección llamado

tutela, existen muchos niños abandonados que de ambulan en las calles.

81

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ANEXOS