UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
PRESENTADO POR: HORTENSIA MARISOL QUEZADA ARDON
ASESOR : LIC. JULIA MARTA MARROQUIN DE CERROS
SAN SALVADOR, 11 DE AGOSTO DEL 2003
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMÍREZ
RECTOR
Dra. ANDINO DE RIVERA
VICE – RECTOR
TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA
SECRETARIA GENERAL
LICDO. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DECANO
DR. EDUARDO TENORIO
DIRECTOR DE ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS IA MARTA MARROQUIN DE CERROS
ASESOR
SAN SALVADOR, 11 DE AGOSTO DEL 2003
INDICE
CONTENIDO: # DE PAG. INTRODUCCCION …..………….………………………. i CAPITULO I 1. ANTECENTES ……..…………………………… … 1 1.2 ALGUNAS DEFINICIONES BASICAS …………………………………. 2-6 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ………………………………… .. 6 CAPITULO II 2.1 EL COMERCIO INTERNACIONAL ………………………………… . 7-8 2.2 COMPORTAMIENTO ACTUAL DEL SISTEMA DE COMERCIO INTERNACIONAL ………………………………… 8-9 2.3 RASGOS CARACTERISTICOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL …………………………………… … 9 CAPITULO III 3.1 ORGANIZACIONES INTERNACIONALES DE CARÁCTER UNIVERSAL Y REGIONAL ……………………………… 9-10 3.2 MODELOS DE INTEGRACION ECONOMICA REGIONAL ………………………………….. 10 CAPITULO IV 4.1 EL MULTILATERALISMO Y EL REGIONALISMO .............................. 11-12 4.2 ORIGEN DE LAS NEGOCIACIONES DE LOS PAISES CENTROAMERICANOS Y MEXICO ………………….. 12-14 4.3 CARACTERISTICAS DEL TRATADO ENTRE MEXICO Y EL TRIANGULO NORTE …………… 14-15
4.4 LA COMPETITIVIDAD DE LOS PAISES DEL TRIANGULO NORTE EN EL MERCADO MEXICANO …………………… 16-19 CAPITULO V NOMBRES COMERCIALES, LA PIEDRA ANGULAR DE LA PRO- PIEDAD INTELECTUAL EN MATERIA DE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO …………………… 20-31 CAPITULO VI CONTRATOS INTERNACIONALES SOBRE PROPIEDAD INTE-LECTUA ……………………. . 31-34 CAPITULO VII PROTECCION INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL ……………………. 34-37 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ……………… …… . 38
INTRODUCCIÓN
En Tuxtla Gutiérrez I, los presidentes de Centroamérica y México decidieron impulsar la integración económica de sus respectivos territorios mediante un acuerdo de complementación económica. Dicho acuerdo contemplaba diversas dimensiones pero, en definitiva, la comercial primó sobre las restantes. Diversas circunstancias llevaron a la firma de acuerdos diferenciados, no obstante el deseo inicial de que Centroamérica firmara un acuerdo comercial con México como bloque regional. Entre 1995 y 2000, Costa Rica, Nicaragua y finalmente el Triángulo del Norte formalizaron tratados de libre comercio con México (véase el anexo). El tratado comercial entre México y el Triángulo del Norte entró en vigor en 2001. La firma de estos tratados refleja la preocupación y necesidad de los países centroamericanos de insertarse en su “esfera natural” regional: América del Norte. En definitiva, el acceso al mercado mexicano es parte de una estrategia de ingreso al mercado norteamericano. No es de extrañar que los países hayan iniciado gestiones para regular su acceso al mercado canadiense. De acuerdo con la teoría tradicional del comercio internacional, los acuerdos comerciales entre países con grados de desarrollo dispares deberían producir las mayores ganancias posibles como resultado de la dotación diferenciada de recursos. No obstante, se reconoce que la materialización de tal bienestar no se traduce en una distribución equitativa de los beneficios que genera el libre comercio. Se argumenta que el cabildeo de los grupos económicos o sociales que podrían verse afectados negativamente por el libre comercio constituye el principal obstáculo a la materialización de los beneficios del libre comercio. 1 El argumento que presenta este documento va más allá de este tipo de consideraciones. Los tratados de libre comercio no son per se portadores de la bonanza económica porque, al igual que cualquier otra medida de política económica, tienen beneficios y costos. Por las estructuras económicas prevalecientes en países con niveles de desarrollo dispares, favorecen determinados sectores, mientras que a la vez perjudican a otros. Más aún, la evidencia empírica disponible indica que los tratados de libre comercio pueden llevar fácilmente a una concentración en la exportación de productos, así como en las empresas exportadoras. Nicaragua, país en el cual 79% y 63% de las exportaciones a México se concentraron en el rubro cacahuetes sin cáscara en 1998 y 1999, respectivamente, refleja esta situación mejor que ningún otro caso. De este análisis empírico surge un abanico de interrogantes sobre la conveniencia y eficiencia de los tratados de libre comercio. Estos interrogantes toman como punto de referencia el volumen de flujos comerciales, los costos de oportunidad que conlleva la firma de tratados de libre comercio, los posibles escenarios de configuración de los tratados de libre comercio y de los patrones de especialización potencial que éstos implican. Más importante aún, un somero análisis de los tratados plantea una pregunta clave para cualquier hacedor de política económica: ¿qué tipo de medidas pueden evitar ganancias y
pérdidas excesivas de los agentes económicos afectados por cambios de rumbo en la política económica?
CAPITULO I
1. 1. ANTECEDENTES:
Luego de los procesos de ajuste de la década de los ochenta, Centroamérica inició una etapa de pacificación regional y liberalización comercial tendiente a integrarla en su esfera geográfica “natural” (América del Norte). Los esfuerzos de integración extrarregional avanzaron con el perfeccionamiento del arancel externo común, la ampliación de los beneficios de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe y la formalización de los tratados de libre comercio entre los países centroamericanos y México. Los objetivos anunciados de estos tratados de libre comercio plantean aumentar el crecimiento económico de Centroamérica, aún poco dinámico en la década pasada, a través del desempeño exportador y la atracción de la inversión extranjera directa. No obstante, la evidencia empírica que se desprende de los tratados que ya han entrado en vigor (Costa Rica-México en 1995 y Nicaragua-México en 1998) muestra que el intercambio comercial entre los países centroamericanos y México es aún muy reducido en términos relativos e indica una clara tendencia hacia la concentración de las empresas exportadoras y en los productos exportados. Esto denota un hecho obvio: estos tratados de libre comercio tienen escaso efecto en el desempeño del socio comercial principal, pero inciden en la composición de la oferta de los países centroamericanos. En este sentido, generan ganadores y perdedores. De manera más precisa, tienen un costo económico en términos de desempleo y posible desplazamiento de empresas y actividades productivas. Estos costos deben tenerse en consideración conjuntamente con los beneficios para poder así diagnosticar la eficiencia y optimalidad de la apertura comercial. Los resultados empíricos establecidos y la necesidad de reconocer los beneficios y costos asociados a los acuerdos comerciales obligan a realizar el análisis prospectivo del tratado comercial entre el Triángulo del Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras) y México, suscrito en el 2000 y que entró en vigor durante el primer semestre de 2001. Este tratado ha generado grandes expectativas en determinados sectores de las poblaciones de los países que comprenden el Triángulo del Norte, a la vez que ha creado temores ligados a la desaparición de las pequeñas y microempresas que no estarían en condiciones de competir con México con el consiguiente deterioro de sectores productivos clave. El desafío de los tratados de libre comercio y de la apertura comercial en general, así como de cualquier reforma que modifique determinados patrones de conducta, consiste en mostrar que sus beneficios son superiores a sus costos con el fin de legitimarlos ante la sociedad. A su vez, esto significa no sólo medirlos en términos de resultados económicos tales como el aumento del volumen de comercio y la atracción de flujos de inversión extranjera directa. También implica reconocer los costos asociados y poder generar mecanismos que permitan trasladar parte de los beneficios de los ganadores a los perdedores, sentando las
bases para delinear políticas de transición de mediano y largo plazo que eviten las ganancias y pérdidas excesivas de los agentes económicos afectados por los cambios de rumbo en la política económica. Este documento analiza el tratado de libre comercio entre el Triángulo del Norte y México, centrándose en la normativa comercial del tratado, la evidencia empírica que se desprende de los tratados de libre comercio México-Costa Rica y México-Nicaragua, y el grado de competitividad que evidencian las exportaciones del Triángulo del Norte hacia México.1
1.2 Propiedad intelectual – Algunas Definiciones Básicas
• Patente: Una patente es un derecho exclusivo concedido a una invención que es el producto o proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica para un problema. Una patente proporciona protección para la invención al titular de la patente por un período limitado, que suele ser de 20 años.
• Marca: Una marca o nombre comercial es un signo distintivo que indica que ciertos productos o servicios han sido producidos o proporcionados por una persona o empresa determinada. El plazo de protección para las marcas varía, pero, por lo general, puede renovarse indefinidamente.
• Dibujo o modelo industrial: Un dibujo o modelo industrial es el aspecto ornamental o estético de un artículo producido en la industria o la artesanía; el registro y las renovaciones ofrecen protección durante 15 años como máximo, en la mayoría de los casos.
• Derecho de autor y derechos conexos: Derecho de autor es un término jurídico que engloba a los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas (incluyendo los programas informáticos). Los derechos conexos se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de grabaciones sonoras y a los organismos de radiodifusión por sus programas radiofónicos y televisivos.
• Indicación geográfica: Una indicación geográfica es un signo utilizado para productos que tienen un origen geográfico concreto y poseen cualidades o una reputación derivadas específicamente de su lugar de origen. (Para una descripción más detallada de cada uno de estos elementos de propiedad intelectual, consúltese la página http://www.wipo.int/about-ip/es/ y los folletos pertinentes de la OMPI.)
• Secretos comerciales / información no divulgada: se trata de información
protegida que no suele ser conocida por las personas que generalmente se ocupan del tipo de información en cuestión, o que no tienen fácil acceso a ella, y cuyo valor comercial reside en el hecho de ser secreta y de que ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta por la persona que controla legítimamente esa información.
1 NACIONES UNIDAS COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE – CEPAL 24 de julio de 2001
1.3 La propiedad intelectual y las pequeñas y medianas empresas
1.3.1 La propiedad intelectual al servicio del sector empresarial
En el marco de una economía que cada vez más se basa en los conocimientos, la propiedad intelectual es un factor clave en las decisiones que se toman cotidiana-mente en las empresas. Prácticamente todos los días aparecen en el mercado nuevos productos, marcas y dibujos y modelos creativos que son el resultado de una innovación y creatividad continuas. Las pequeñas y medianas empresas ("las PYME") suelen ser la fuerza motriz que impulsa dichas innovaciones. No obstante, no siempre se explota plenamente su capacidad innovadora y creativa ya que muchas de estas empresas no conocen el sistema de la propiedad intelectual ni la protección que éste puede dar a sus invenciones, marcas y dibujos y modelos industriales. Si una buena invención o creación no dispone de protección, la harán suya los competidores más fuertes que estén en condiciones de comercializar el producto o servicio a un precio más bajo sin tener que compensar financieramente al verdadero inventor o creador. Otorgar una protección adecuada a la propiedad intelectual de una empresa constituye un paso decisivo ya que ello contribuye a evitar que se cometan infracciones y a convertir las ideas en activos comerciales con un verdadero valor de mercado. El pleno aprovechamiento del sistema de la propiedad intelectual permite a las empresas beneficiarse de su capacidad innovadora y su creatividad, lo que a su vez fomenta la innovación. Para ayudar a las PYME a utilizar mejor sus activos de propiedad intelectual en la realización de sus actividades comerciales, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha creado un programa destinado a ayudar a los administradores de pequeñas y medianas empresas, a las instituciones de apoyo a las PYME y a los gobiernos nacionales en el fomento de la concienciación y la utilización del sistema de propiedad intelectual entre las PYME, en todo el mundo.
Aumentar la competitividad mediante la protección de la propiedad intelectual
Muchos productos o servicios nuevos contienen distintos tipos de propiedad intelectual. Las empresas con visión de futuro tiene que hacer frente al reto de extraer el valor latente de su propiedad intelectual y utilizarlo eficazmente en su estrategia comercial. Las empresas que dedican tiempo y recursos a la protección de sus activos de propiedad intelectual pueden aumentar su competitividad de distintas maneras. En efecto, la protección de la propiedad intelectual les ayuda a:
• impedir que los competidores copien o imiten los productos o servicios de una empresa;
• evitar inversiones antieconómicas en actividades de investigación y desarrollo y de comercialización;
• crear una identidad como empresa constituida en sociedad de capital gracias a una estrategia basada en marcas registradas;
• negociar licencias, franquicias u otros acuerdos contractuales basados en propiedad intelectual;
• aumentar el valor comercial de la empresa; • adquirir capital de riesgo y mejorar el acceso a fuentes de financiamiento; y • introducirse en nuevos mercados.
Además, las empresas que realizan una búsqueda sistemática para verificar que no haya conflictos con los derechos de propiedad intelectual de terceros logran evitar conflictos y litigios innecesarios, ahorrando así tiempo y recursos.
Administrar eficazmente la propiedad intelectual
Una gestión eficaz de la propiedad intelectual permite a las empresas utilizar sus activos de propiedad intelectual para aumentar su competitividad y su ventaja estratégica. Obtener protección para la propiedad intelectual equivale a dar un paso inicial decisivo, pero administrar eficazmente la propiedad intelectual significa algo más que proteger las invenciones, marcas, dibujos y modelos industriales o el derecho de autor de una empresa. También supone la capacidad de la empresa para comercializar esas invenciones, lanzar al mercado sus marcas, conceder licencias sobre sus conocimientos técnicos, realizar transacciones conjuntas y celebrar otros acuerdos contractuales de propiedad intelectual, así como ejercer y supervisar eficazmente sus derechos de propiedad intelectual. De hecho, el conjunto de los elementos de propiedad intelectual de una empresa debe considerarse como una colección de activos fundamentales que le añaden un valor significativo. Las pequeñas y medianas empresas también se pueden beneficiar de la riqueza de la información tecnológica y comercial disponible en bases de datos sobre patentes y marcas, lo que les permitirá estar al corriente de los últimos adelantos tecnológicos, identificar a eventuales socios futuros y estar al tanto de las actividades innovadoras de los competidores. Una gestión eficaz de la propiedad intelectual y su utilización en la elaboración de estrategias comerciales son tareas que revisten una importancia cada vez mayor para los empresarios del mundo entero.
Las PYME ante un desafío
La falta de suficiente información sobre la importancia de la propiedad intelectual en las actividades empresariales cotidianas, los altos costos asociados a la obtención y observancia de los derechos de propiedad intelectual y la concepción de que el sistema de propiedad intelectual sólo está al alcance de los iniciados, es demasiado complicado y ocupa demasiado tiempo: he aquí algunas de las razones por las que muchas PYME suelen tardar en proteger sus activos de propiedad intelectual. Por su carácter de organización intergubernamental dedicada a promover la creación, utilización y protección de la propiedad intelectual en todo el mundo, la OMPI aprovecha su experiencia en cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual para ayudar a sus Estados miembros a superar esos obstáculos y aprovechar mejor el sistema de la propiedad intelectual. Habida cuenta de la importancia de las PYME en la economía de todas las naciones -de hecho, constituyen aproximadamente el 90% de las empresas del mundo y se les atribuye más del 70% de la producción de productos y servicios- la utilización eficaz por las PYME de sus activos de propiedad intelectual es un elemento clave en el desarrollo económico actual.
Principales objetivos
La iniciativa de la OMPI con respecto a las PYME tiene por objetivos: • alentar a las PYME a utilizar de manera más eficaz la propiedad intelectual, como
parte de sus estrategias comerciales; • fomentar una mayor utilización del sistema de propiedad intelectual por las PYME;
• fortalecer la capacidad de los gobiernos nacionales de elaborar estrategias, políticas y programas que satisfagan las necesidades de propiedad intelectual de las PYME;
• mejorar la capacidad las instituciones públicas, privadas y de la sociedad civil pertinentes, tales como las asociaciones comerciales e industriales, para prestar a las PYME servicios relacionados con la propiedad intelectual;
• suministrar información amplia y asesoramiento básico sobre cuestiones de propiedad intelectual, por conducto de Internet, a las organizaciones de apoyo a las PYME existentes en el mundo entero.
Las actividades de la OMPI relacionadas con las PYME
La OMPI está identificando programas y actividades que existan en la actualidad para mejorar la competitividad de las PYME a nivel nacional, regional e internacional, para evaluar mejor las necesidades de las PYME, señalar y difundir información sobre las prácticas óptimas y forjar acuerdos de asociación con las instituciones correspondientes. La cooperación con esas instituciones y el fortalecimiento de su componente de propiedad intelectual es uno de los puntos centrales del programa de la OMPI sobre PYME. Las actividades de la OMPI de divulgación abarcan los programas de enseñanza a distancia, la distribución de publicaciones y de carpetas de material informativo, la organización de seminarios piloto de formación, la difusión de información por Internet, las campañas de prensa y el apoyo directo a instituciones y asociaciones empresariales en sus propias actividades de difusión. La información sobre la función de los derechos de propiedad intelectual en la estrategia comercial global de una empresa se presenta desde una perspectiva de gestión, destacando la importancia de las patentes en la estrategia de elaboración de los productos, así como la utilización de las marcas, los dibujos y modelos y las indicaciones geográficas como instrumentos de estrategia comercial. Los talleres, los seminarios y el material de información se centrarán en:
• la introducción a los conceptos de propiedad intelectual desde una perspectiva comercial;
• la gestión de la propiedad intelectual para lograr un éxito comercial; • el uso de datos sobre patentes y marcas como fuente de información tecnológica y
comercial; y • la explotación de los activos de propiedad intelectual mediante la concesión de
licencias y franquicias, y la creación de consorcios tecnológicos y empresas mixtas. La OMPI sigue perfeccionando y ampliando su programa destinado a las PYME. Si desea más información diríjase a: La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas,
tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión. La publicación de la OMPI titulada: "Intellectual Property Reading Material" (sólo disponible en inglés) contiene una amplia introducción sobre la Propiedad Intelectual. La publicación "Wipo Guide to Intellectual Property Worldwide" (sólo disponible en inglés) recopila las distintas legislaciones de los Estados Miembros en materia de propiedad intelectual así como informaciones útiles sobre el tema.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: 2.1 DELIMITACION DEL PROBLEMA: Con las condiciones antes mencionadas damos paso a la enunciación del problema y delimitación del tema a tratar en la monografía: La Propiedad Industrial y los Tratados Internacionales
2.2 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN: La importancia de este tema se encuentra en la necesidad de nuestro país de abrir mas el mercado y buscar nuevas alternativas del lado de la demanda de nuestros productos, lo cual desde luego implica fomentar la competencia. Una de las herramientas para fomentar la libre y sana competencia es la protección de la propiedad industrial y los mecanismos para lograrlos deben necesariamente estar en buena medida contenido en los instrumentos internacionales en materia de derecho comercial.
CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTOS DE COMERCIO INTERNACIONAL.
1. EL COMERCIO INTERNACIONAL: No es posible en nuestros tiempos hablar de comercio internacional sin tocar su perspectiva económica, pues el comercio internacional es el sector mas afectado por la pronunciada evolución de la internacionalización de la economía. Esta perspectiva económica debe enfocarse desde dos puntos: en primer lugar con una referencia a la teoría de la ventaja comparativa elaborada por David Ricardo y desarrollada posteriormente por G Habeler2 que en términos simples pude resumirse de la siguiente manera: Si un Estado produce un limitado numero de bienes, puede generar cada uno de esos bienes a una escala mayor, y por tanto, de manera más eficiente que si intentara producirlo todo3; se parte pues, de que los países tienen diferentes costes de producción para elaborar un mismo producto; en consecuencia un país tendrá que exportar aquellos bienes que sean intensivos en el factor relativamente abundante, y deberá importar aquellos bienes que sean intensivos en el factor relativamente escaso. Actualmente la critica a la teoría de la ventaja comparativa se centra en no tener en cuenta los niveles de desarrollo de los Estados y, en que la demanda mundial de materias primas solo genera un crecimiento muy limitado, un comercio internacional regulado únicamente a través de las fuerzas del mercado, no hace nada mas que propagar el desequilibrio entre las naciones, aumentando el grado de dependencia de los Estados menos desarrollados de los desarrollados; a consecuencia de lo anterior es frecuenté escuchar en nuestros tiempos que el comercio internacional se desenvuelve en condiciones de competencia imperfecta. En segundo lugar la perspectiva económica debe analizarse desde el marketing internacional entendido como: el estudio de las posibilidades que ofrecen para las empresas otros mercados además del local, dicho estudio genera un conjunto de estrategias que se denominan marketing internacional, relacionadas con los modos de penetración de los mercados exteriores – transnacionales filiales de propiedad única, multinacionales etc.- todo con el fin de seleccionar de una manera eficaz los mercados. Dicha selección puede ser oportunista (cuando se basa en circunstancias coyunturales) o sistemática (cuando se aplica una determinada metodología para reducir el margen de error) el marketing internacional aumenta conforme se desarrolle el comercio internacional y esto se encuentra íntimamente relacionado con la unificación del derecho mercantil. Es momento de hacer una breve referencia a la perspectiva Jurídico Formal del comercio internacional, Debemos dejar claro desde ya que comercio Exterior y Comercio Internacional obedecen a realidades Jurídicas distintas, el comercio
2 G. Habeler, Theory of International trade, Londres, 1963 3 Los estados realizan comercio internacional por dos razones primordiales: porque son diferentes entre si y, al igual que los individuos pueden beneficiarse de sus diferencias, mediante una relación en la que comercian para conseguir economías de escala en la producción. Vid José Carlos Fernández Rozas Sistema de Comercio Internacional Madrid 2000
exterior se predica de un estado determinado, referida a un conjunto de operaciones de exportaciones e importaciones, tanto de bienes como de servicios, que contemplan a dichos Estados como protagonistas. Dichas operaciones- exportaciones e importaciones- están reguladas por el derecho administrativo económico, referidas a facilitar o limitar el ingreso de bienes y servicios de otros países, esta relacionado con políticas arancelarias, barreras no arancelarias y parancelarias; así podemos hablar de comercio exterior de México, de Estados Unidos o de El Salvador. Por otra parte Derecho Del Comercio Internacional debe considerarse parte del Derecho Internacional de la Economía, contienen un importante componente regulador que condiciona la labor del legislador estatal4, esto desde luego influye contrayendo la autonomía de producción de normas Jurídicas. La estructura del derecho del comercio Internacional se construye a partir de la labor realizada por las organizaciones internacionales de cooperación económica y comercial; no esta demás decir que la labor realizada por estas ha experimentado un gran impulso en los últimos veinticinco años. Se trata mas bien de un derecho en formación cuya finalidad principal es la organización y ordenamiento de los intercambios económicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las organizaciones internacionales. Cabe enfatizar que se trata de una rama del derecho producto de la intersección de dos ciencias a saber: el derecho y la economía y el ajuste de dos campos de actividad el Derecho y la Diplomacia5. 2. COMPORTAMIENTO ACTUAL DEL SISTEMA DEL COMERCIO
INTERNACIONAL: En nuestro tiempo, superando situaciones de autarquía económica, los Estados están mas dispuestos a relacionarse económicamente con el exterior. Históricamente se han comprobado los beneficios de las transacciones comerciales internacionales, que entre otras cosas han permitido la especialización del trabajo y por ende el aumento en la productividad con las subsiguientes mejoras de las posibilidades de consumo, dado que se desarrollan las posibilidades de producción. La ausencia de un comercio de este tipo no solo limita el consumo de los Estados, sino frena al desarrollo tecnológico, con la consiguiente reducción de los mercados. Este fenómeno tiene tres importantes consecuencias: 1) la interdependencia del mercado de productos con el consiguiente aumento de las exportaciones y las importaciones; 2) la interdependencia del mercado laboral y 3) la interdependencia de los mercados financieros. De lo anterior podemos determinar los nuevos principios rectores del comercio internacional, resultados de la ideología de la OMC, que pretenden ser adoptados universalmente independientemente del nivel de desarrollo económico de los países. Dichos principios se enuncian como sigue: 1) el comercio internacional obedece a un trato carente de discriminaciones; 2) el comercio debe tender a la liberalización, y los
4 Jose Carlos Fernández Rozas Sistema de Comercio Internacional editorial Civitas Madrid España 2001 pag 37 y siguientes 5 Jose Carlos Fernández Rozas Sistema de Comercio Internacional editorial Civitas Madrid España 2001 pag 38 y siguientes
obstáculos a que se enfrente esta <<liberalización>> deben ser superados a través de negociaciones y 3) el comercio debe ser previsible, no deben establecerse arbitrariamente obstáculos al libre comercio. No obstante la buena intención de la OMC de desarrollar el comercio internacional, no debe olvidarse que este ultimo solo es un medio para alcanzar el bienestar de los pueblos, y no un fin en si mismo, dichos principios deben siempre ser aplicados teniendo en cuenta esta premisa, no es posible aplicarlos en detrimento del bienestar de la sociedad de un país determinado. 3. RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL: El auge de la internacionalización de la economía en el ultimo cuarto de siglo se ha debido a tres aspectos fundamentales 1) El desarrollo de las inversiones internacionales, 2) la deslocalizacion de la producción y 3) el desarrollo de las sociedades transnacionales. El detrimento de la soberanía estatal se correlaciona con el fortalecimiento de las empresas transnacionales. En la actualidad todos los mercados tiene como objetivo acceder al mercado mundial- al que identifican como llave del desarrollo- en este contexto es creada la OMC como máximo exponente institucional de la globalización con la finalidad principal de reglamentar los intercambios económicos mundiales.
CAPITULO TERCERO
MARCO INSTITUCIONAL Y ORGANIZACIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO DEL DERECHO INTERNACIONAL
3.1 ORGANIZACIONES INTERNACIONALES DE CARÁCTER UNIVERSAL Y
REGIONAL6: Obligatoriamente este apartado debe comenzarse haciendo referencia al GATT(Acuerdo General de Aranceles y Comercio) En su afán por impulsar rápidamente la liberalización del comercio después de la Segunda Guerra Mundial; y de empezar a resolver el enorme lastre de las medidas proteccionistas que seguían en vigor desde 1930, las 23 partes fundadoras del GATT comenzaron a entablar negociaciones arancelarias desde 1946 de ahí surgió el GATT (por sus siglas en ingles) que entro en vigor en enero de 1948 su sede esta en Ginebra Suiza, se dedico primordialmente a la promoción del comercio mediante negociaciones multilaterales. Toda la Estructura del Gatt descansa en cuatro reglas básicas: 1) Protección de las ramas de producción nacional únicamente mediante aranceles 2) Reducción y consolidación mediante aranceles 3) El comercio al amparo de la cláusula de la nación mas favorecida 4) Trato nacional No ahondaremos en el tema por razones de espacio en nuestro trabajo monográfico. No obstante los buenos resultados alcanzados por el GATT, la conciencia económica de los pueblos evoluciono y reflexiono sobre la carencia de una institución a nivel internacional que regulara los principales aspectos del comercio entre los países, a
6 Ray. D. (1998), Development Economics, Princeton University Press, New Jersey, pág. 733.
esta necesidad respondió la creación de la Organización Mundial del Comercio OMC creada en la octava ronda de negociaciones comerciales multilaterales, cuya acta final fue firmada en Marrakech el 15 de abril de 1994, todos los acuerdos de la OMC entraron el vigor el 1 de enero de 1995 sus principales funciones son7: 1) la Administración y aplicación del acuerdo constitutivo y de los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales 2) ser foro para negociaciones entre sus miembros 3) administrar el entendimiento para la solución de diferencias 4) examinar las políticas comerciales de los países miembros y 5) Cooperar con el F.M.I y el B.I.R.F. Por ultimo es importante reseñar a la U.N.C.T.A.D Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo creada por el comité económico social de la ONU el 23 de Marzo de 1964 en Ginebra, nace de la percepción de que el problema del desarrollo esta íntimamente relacionado con el comercio internacional. Esta institución apunta la problemática del desarrollo en el contexto del comercio internacional. Sus aportes mas significativos son el sistema generalizado de preferencias ( relativo a los productos manufacturados) y el fondo común de materias primas (en lo que corresponde al comercio de productos básicos). Todas las instituciones mencionadas y otras como la C.C.I, cada una en su referencia especifica configuran la armazón institucional del comercio internacional, todas han sido creadas en la segunda mitad del siglo XX; sin duda el funcionamiento en conjunto de ellas logra incidir en las relaciones comerciales internacionales, robando escenario al bilateralismo estricto y a las políticas económicas de cada país individualmente considerado, con lo cual se aumenta la interdependencia de los países en el área comercial.8 3.2 MODELOS DE INTEGRACIÓN ECONOMIA REGIONAL. EN ESPECIAL
DEL MODELO DE INTEGRACIÓN ECONOMICA CENTROAMERICANA. En la actual etapa de la sociedad internacional el regionalismo esta ejerciendo un poderoso atractivo para muchos círculos geográficos, especialmente en América Latina y el Caribe y en África que sin embargo, están comprometidos con el multilateralismo. Esta aparente ambivalencia encuentra justificación en motivos de muy diverso alcance9. En primer lugar porque los avances logrados en la ronda de Uruguay fueron insatisfactorios, lo cual desvirtuó los diferentes acuerdos, poco profundos y a veces contrarios a los países en desarrollo. Como ejemplo podemos citar acuerdos como el RTRIPS que aun no se percibe, pero que es preocupante en un contexto en donde la competencia internacional se acrecienta, estimulada por una verdadera competición entre los países en el ámbito comercial y económico
7 Carlos Alberto Guajardo, Comercio Internacional y Globalización, Ediciones Jurídicas Cuyo Argentina 1999. 8 Vid Carlos Alberto Guajardo, Comercio Internacional y Globalización, Ediciones Jurídicas Cuyo Argentina 1999 9 H. A Grtigera Naon “Sovereignty and Regionalsim” Law & Pol’y Int’l Bus 1996
CAPITULO CUARTO MULTILATERALISMO Y REGIONALISMO EL CONTEXTO DE LOS ACUERDOS COMERCIALES
4.1 EL MULTILATERALISMO Y EL REGIONALISMO. La interdependencia entre las economías es sin lugar a dudas cada vez mayor. Dos de los principales factores que han contribuido a esta tendencia son las disminuciones Significativas de las barreras naturales y gubernamentales al comercio. La tecnología ha sido clave para la virtual erradicación del primer tipo de obstáculos al comercio, mientras que los acuerdos comerciales multilaterales han logrado la reducción significativa del segundo tipo.10 En particular, la ronda de negociaciones comerciales multilaterales denominada Ronda Uruguay (1986-1993) involucró a 120 países e incluyó por primera vez en la historia del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) acuerdos importantes en materia de agricultura, textiles, estándares técnicos, valoración en aduanas y normativa antidumping. Entre los acuerdos logrados en la Ronda Uruguay se incluyó la carta para la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sucesora del GATT, y nuevos procedimientos para la solución de controversias. Éstos debían de velar por la aplicación de las reglas acordadas en todas las rondas de negociaciones multilaterales. 3 Luego de su creación, la OMC siguió adelante con negociaciones en las áreas de productos de información tecnológica, servicios de telecomunicaciones básicos y servicios financieros. A la par del desarrollo de las negociaciones multilaterales proliferaron también los acuerdos regionales basados en concesiones preferenciales tendientes a formalizar vínculos económicos entre socios comerciales “naturales”. La importancia de estos acuerdos fue reconocida en el artículo XXIV del GATT, así como por el hecho de que la mayor parte de los países miembros de la OMC (en la actualidad son 136 países) pertenecen a la vez a uno o más acuerdos regionales. Entre 1980 y 1991 se notificaron 23 acuerdos preferenciales regionales al GATT y la OMC. Entre 1992 y 1999 esta cifra ascendió a 99. Al año 2001, la OMC registra 130 acuerdos regionales vigentes. La importancia de los acuerdos regionales y el reconocimiento oficial de su legitimidad muestran que la localización geografía es una variable determinante del intercambio comercial. Los países que forman parte de dichos acuerdos evidencian una tendencia a formar acuerdos comerciales que incluyan al mayor número posible de socios dentro de un área geográfica. De hecho, se ha planteado que el intercambio comercial en una región
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10 La Ronda Uruguay u Octava Ronda de negociaciones inició en Punta del Este (Uruguay) y concluyó en Ginebra (Suiza). Las rondas de negociaciones comerciales multilaterales previas a la de Uruguay tuvieron lugar en Ginebra, Suiza (1947); Annecy, Francia (1949); Torquay, Reino Unido (1950); Ginebra, Suiza (1955-1956); Dillon, Estados Unidos (1960-1962); Estados Unidos, “Ronda Kennedy” (1964-1967); Tokio, Japón (1973-1979). Véase Wall, H. (2001), “Have Regional Trade Blocs Diverted U.S. Exports?”, The Federal Reserve Bank of St. Louis, International Economic Trends, febrero y Krueger A. O. (1999), “Are Preferential Trading Agreements Trade-Liberalizing or Protectionist?”, Jou nal of Economic Perspectives, Vol. 13, No. 4, Fall, pp. 105-124, para el debate actual sobre los bloques comerciales. Véase, Scott, A. J. (2000) “Economic geography: the great half-century”, Cambridge Jou nal of Economics, Vol. 24, No. 4, julio, pp. 483-504, para un análisis sobre el papel de la variable geográfica en el análisis económico.
puede mejorar el bienestar mientras mayor sea su número de participantes. Así, se concibió la Asociación de Estados del Pacífico (APEC) y se configuraron las negociaciones que, en principio, tenderían a la creación del Área de Libre Comercio de las América (ALCA) en el año 2005. El fracaso de la última ronda multilateral celebrada en Seattle, Estados Unidos (diciembre de 1999), y que acabó sin acuerdo alguno sobre los temas pendientes de negociación, ha mostrado de manera más evidente aún la importancia de la variable geográfica para la negociación de los acuerdos comerciales. Por una parte, Seattle demostró hasta qué punto las preocupaciones políticas del momento pueden influir y dominar las negociaciones comerciales multilaterales que buscan acuerdos cuyos resultados son más de mediano y largo plazo. Por otra parte, y más importante aún, pese a la faceta que mostró dicha ronda como un enfrentamiento entre países ricos y pobres, los debates más ásperos tuvieron lugar entre los países industrializados pertenecientes a distintas áreas geográficas (los Estados Unidos, Japón y la Unión Europea) en los temas de subsidios agrícolas, política de competencia, y normativa antidumping. Un área regional podría de hecho conseguir lo que no pueden lograr los acuerdos comerciales multilaterales, ya que al formar parte de la misma región sus miembros pueden evitar la disparidad de intereses que caracterizó la reunión de Seattle. Las negociaciones económicas de Centroamérica y México, cuyo origen se remonta a la cumbre de Tuxtla (1991) y que se han plasmado en la firma de tratados de libre comercio entre México-Costa Rica (1994), México Nicaragua (1997) y México-Triángulo del Norte (2000), deben analizarse a la luz de esta afirmación. Detrás de dicho intento de integración hay obviamente motivos políticos y sobre todo económicos. Entre los políticos no se puede negar, en el caso de la relación México-Triángulo del Norte, la participación de México en los procesos de paz centroamericanos. Entre los motivos económicos hay que destacar, en primer lugar, un crecimiento poco dinámico de las economías centroamericanas. Pese a la consolidación de sus procesos de paz, estos países no han logrado durante la década de los noventa sobrepasar las tasas de crecimiento de décadas anteriores, lo cual cuestiona seriamente su capacidad y la de los modelos económicos adoptados para mejorar el bienestar de la población. También hay que notar que el proceso de integración centroamericano ha sido esencialmente uno de consolidación de estrategias de apertura hacia afuera, tal como lo atestigua la concentración de los esfuerzos de integración en la fijación de los parámetros que conforman el arancel externo común. Finalmente, el futuro económico de los países centroamericanos se enfrenta a retos importantes entre los que destacan el cumplimiento de los plazos para la desgravación contemplada en el acuerdo multifibras, la incorporación de China a la OMC y el final del “período de gracia” de aplicación de los subsidios a la exportación para los regímenes de zonas francas. 4.2 ORIGEN DE LAS NEGOCIACIONES DE LOS PAISES CENTROAMERICANOS Y MEXICO El origen de las negociaciones entre los países centroamericanos y México para determinar los parámetros y fijar objetivos para el establecimiento de acuerdos que permitieran
incrementar el proceso de liberalización de sus economías se remonta formalmente al Acta y Declaración de Tuxtla Gutiérrez, México (Tuxtla I, 1991). En dicha reunión se estableció un acuerdo de complementación económica asimétrica que incluía siete programas de cooperación económica (liberalización comercial, cooperación financiera, desarrollo de la oferta exportable centroamericana, cooperación en el sector primario, abastecimiento energético, fomento de las inversiones, y capacitación y cooperación técnica). En la práctica se otorgó prioridad al aspecto comercial y se contempló la participación y acción conjuntas de los países centroamericanos en dicho acuerdo. Los esfuerzos para alcanzar la agenda acordada en la reunión de Tuxtla I se vieron interrumpidos por los problemas económicos que enfrentó México a fines de 1994. Suspendidas las negociaciones conjuntas, los países centroamericanos continuaron adelante en las negociaciones de manera independiente. En abril de 1994 Costa Rica y México suscribieron bilateralmente el Tratado de Libre Comercio entre ambas naciones, que entró en vigor el 1 de enero de 1995. Según la Secretaría de Economía de México, es el tratado más completo que se había negociado en América Latina hasta entonces, ya que incorporó “un conjunto de reglas que dan transparencia y seguridad a los sectores productivos y que promueven el comercio de bienes y servicios, darán protección a los sectores industriales, marcas y derechos de autor facilitando las inversiones en ambos países”. Mediante el tratado, Costa Rica desgravaría de manera inmediata el 70% de las importaciones procedentes de México, mientras que el 20% se desgravaría en 5 años y el 10% restante en 10 años. Por su parte, México eliminaría de manera inmediata los aranceles para el 75% de las importaciones procedentes de Costa Rica; el 15% se desgravaría en 5 años, y el 10% restante en 10 años. Paralelamente a estos acontecimientos, entre 1996 y 1997 se retomaron las negociaciones entre México y Nicaragua que habían comenzado en 1993. Éstas incluyeron 10 rondas técnicas de negociación, cuatro reuniones de coordinadores, tres reuniones de viceministros y dos reuniones de ministros. El proceso de negociación concluyó el 18 de septiembre de 1997 y se firmó el 18 de diciembre en 1997 (Managua, Nicaragua). El Tratado de Libre Comercio entró en vigor el 1 de enero de 1998. México y el Triángulo del Norte decidieron reanudar sus negociaciones comerciales luego de la Reunión de Tuxtla II (San José, Costa Rica, febrero de 1996). En el transcurso de 1998 los Presidentes de Guatemala, Honduras, El Salvador y México manifestaron su interés por finalizar las negociaciones comerciales, en la reunión de presidentes de Tuxtla III (julio de 1998, San Salvador, El Salvador). Finalmente, después de celebrar 18 rondas de negociaciones entre México y el Triángulo del Norte, éstas concluyeron el 10 de mayo de 2000 y se firmó el Tratado de Libre Comercio el 19 de junio, ratificado por los poderes legislativos de Guatemala y El Salvador en noviembre y diciembre, respectivamente. Por su parte, Honduras postergó la ratificación hasta febrero de 2001 debido a preocupaciones de sectores industriales. Finalmente, el tratado entró en vigencia en marzo para El Salvador y Guatemala, y en junio para Honduras (véase el recuadro 2).
Los tratados comerciales de México con Centroamérica son similares en su estructura y en su contenido. Se componen de entre 19 y 21 capítulos que su vez se agrupan en 9 o 10 partes. Por lo general constan de los siguientes temas: aspectos generales, comercio de bienes, comercio de servicios, barreras técnicas al comercio, compras del sector público, inversión, propiedad intelectual, disposiciones administrativas, solución de controversias y otras disposiciones. Cabe destacar, no obstante, que en el caso de Costa Rica no se incluyeron los servicios financieros como parte de la negociación comercial, mientras que en el caso del Triángulo del Norte no se incorporaron las compras del sector público (véase el anexo para un resumen del contenido normativo de los tres tratados comerciales por capítulos). Además, en este último se hizo una división en la parte arancelaria entre los productos industriales y los agrícolas. El capítulo siguiente detalla las características específicas del tratado de libre comercio entre el Triángulo del Norte y México.11 4.3 CARACTERÍSTICAS DEL TRATADO ENTRE MÉXICO Y EL TRIÁNGULO DEL NORTE En este apartado se distinguen cinco aspectos que constituyen las características del tratado de libre comercio México-Triángulo del Norte: a) los objetivos del tratado; b) la separabilidad jurídica respecto de la lista de excepciones a la libre circulación de mercancías; c) la separación entre la parte industrial y la agrícola; d) la asimetría, y e) las exclusiones del tratado. 1. Objetivos El tratado tiene tres objetivos, básicos: a) la expansión y diversificación del comercio; b) el fomento de la inversión extranjera directa, y c) la eliminación de barreras a la libre circulación de bienes y servicios y al movimiento de capitales y personas de negocios. Para cumplir dichos objetivos, el tratado especifica que cada parte otorgará trato nacional a los bienes de la otra (artículo III del GATT). También establece que se podrán mantener prohibiciones, restricciones y aranceles sobre la importación de bienes excluidos del 11 Esto ha llevado a afirmar que de hecho no existe un tratado entre México y el Triángulo del Norte como tal, sino que hay tres tratados comerciales distintos: México-El Salvador, México-Guatemala
tratado según la normativa de la OMC y que ninguna parte podrá aumentar los aranceles o adoptar nuevos gravámenes sobre bienes incluidos originalmente en el programa de desgravación arancelaria. En la misma tónica, se afirma que ninguna parte podrá adoptar o mantener prohibiciones o restricciones a la importación o exportación de cualquier bien de otra parte. Las prohibiciones o restricciones incluyen, entre otras: a) restricciones cuantitativas; b) precios o valores mínimos; c) limitaciones voluntarias a la exportación, y d) otorgamiento de licencias de importación con la condición de que el importador adquiera producción nacional o tenga que exportar, o con la condición de que el bien importado incluya cierto porcentaje de contenido de la parte importadora. 2. Separabilidad jurídica En el tratado la normativa comercial se aplica, en su mayoría, por igual a todos los países del Triángulo del Norte. No obstante, existen en algunos capítulos tratamientos diferenciados para las relaciones bilaterales México-El Salvador, México-Guatemala y México-Honduras. Es en este sentido que se puede hablar de un tratado comercial jurídicamente separable para cada socio comercial centroamericano. En este apartado se describe el trato diferenciado por país respecto de la lista de excepciones a la libre circulación de mercancías. a) El Salvador Este país puede adoptar prohibiciones o restricciones a la importación de llantas usadas y recauchadas comprendidas en la partida arancelaria 40.12; vehículos automóviles, tractores, velocípedos y demás vehículos terrestres usados comprendidos en el capítulo 87; artículos de prendería comprendidos en las partidas arancelarias 63.09 y 63.10; sacos y talegas usados para envasar clasificados en la partida 63.09 y 63.10. b) Guatemala Guatemala podrá adoptar o mantener requisitos de precios de importación a la importación de bienes descritos en los capítulos 63 y 87 c) Honduras El tratado establece que Honduras puede adoptar prohibiciones o restricciones a la importación de madera, llantas usadas y recauchutadas comprendidas en la partida arancelaria 40.12; vehículos, automóviles, tractores, velocípedos y demás vehículos terrestres usados comprendidos en el capítulo 87; artículos de prendería usados comprendidos en las partidas arancelarias 63.09 y 63.10; sacos y talegas usados para envasar, clasificados en la subpartida arancelaria 6305.10; y los electrodomésticos comprendidos en las partidas arancelarias 84.18, 84.50, 84.51 y 85.1666000. d) México México puede optar por mantener prohibiciones o restricciones a la importación de algunos bienes incluidos en los capítulos 84, 87 y 27.
4.4 LA COMPETITIVIDAD DE LOS PAÍSES DEL TRIÁNGULO DEL NORTE EN EL MERCADO MEXICANO La competitividad de los países del Triángulo del Norte en el mercado mexicano se analizó estableciendo, en primer lugar, una ordenación de los principales productos de exportación de acuerdo con cinco indicadores seleccionados. En segundo lugar, se llevó a cabo un análisis comparativo de cuotas constantes de mercado, considerando que los productos principales eran el universo de la muestra. Este ejercicio se realizó para Centroamérica, Costa Rica, Nicaragua, el Triángulo del Norte y para subgrupos de los principales competidores en los rubros seleccionados (véanse los cuadros 14 a 17). 1. La ordenación de los principales productos de exportación de acuerdo con indicadores seleccionados La competitividad de los productos de exportación del Triángulo del Norte en el mercado mexicano se analizó, en una primera instancia, estableciendo una ordenación de los principales productos de exportación de acuerdo con cinco indicadores. El primer indicador muestra la composición de las ventas externas. El segundo refleja la importancia que tienen los productos del Triángulo del Norte en el mercado mexicano. El tercero es un indicador de orientación y, como su nombre indica, establece si la composición de las exportaciones se orienta en la misma dirección que el dinamismo del producto. En otras palabras, muestra si el cambio en la estructura de las exportaciones de los países del Triángulo del Norte varía en consonancia con el cambio en la estructura de las importaciones de México. Los últimos dos indicadores son el dinamismo y la eficiencia. El dinamismo se refiere a la ganancia o pérdida de participación de un rubro en el mercado mexicano, y la eficiencia a la ganancia o pérdida de participación de un país en los rubros que exporta hacia México. Para calcular tanto el dinamismo como la eficiencia se realizaron correcciones para contrarrestar el efecto de tamaño de mercado, de tal manera que éste no afecte al desempeño de dichos indicadores, los resultados no muestran tendencias claras. De hecho reflejan una importante heterogeneidad. Ningún producto tiene todos los indicadores a su favor; todos tienen flancos débiles. Así por ejemplo, el producto látex de caucho natural en Guatemala ocupa el primer lugar en participación e importancia, pero el duodécimo lugar en orientación y el decimoquinto en eficiencia (véase el cuadro 16). Estos resultados muestran entonces que, aunque es el producto más importante en la estructura guatemalteca de exportaciones y en su participación en el mercado mexicano, no es un producto en el cual Guatemala se caracterice por su eficiencia. En segundo lugar, los principales productos son primarios, con escaso valor agregado, lo que realza la vulnerabilidad de los países del Triángulo del Norte. En tercer lugar, algunos de los productos que ocupan lugares de primer rango en la clasificación efectuada han quedado de hecho fuera del tratado o sujetos a un período de adaptación antes de incorporarse a los flujos comerciales entre ambos socios comerciales. Esto puede deberse al poder de presión de algunos grupos económicos y al poder discrecional de las autoridades de los países respectivos para incluir o no los productos en el tratado de libre comercio. En todo caso, existe un costo de oportunidad importante al
no incorporar a los flujos comerciales productos potencialmente ganadores. Tal es el caso del caucho y del alcohol etílico en el caso de El Salvador. 2. El análisis de cuotas constantes de mercado para el universo de los principales productos vis-à-vis de los principales competidores El análisis de cuotas constantes consiste en descomponer el cambio de las importaciones en efectos demanda, participación e interacción. El efecto demanda indica la parte del crecimiento de las importaciones que habría sido absorbida por un sector dado de un país determinado, de no haberse alterado la participación del país en el sector en cuestión. Se subdivide a su vez en un efecto estructural de demanda y un efecto global de demanda. El efecto estructural de la demanda denota la parte del crecimiento de las importaciones que responde a la dinámica relativa de un producto o sector específico en relación con la dinámica del conjunto de productos o sectores considerados. Un valor negativo en el efecto estructural indica que el producto en cuestión es no dinámico y un valor positivo que el producto es dinámico. El efecto global de demanda indica la parte del crecimiento de las importaciones de un producto o sector debida al incremento de las importaciones totales. En el cálculo del efecto global de demanda se asume que las participaciones del país en el producto (o sector) y de éste en el total de las importaciones durante el período de tiempo considerado se mantienen constantes. Asimismo se presupone que el incremento de las importaciones totales afecta a todos los productos en la misma proporción. Es decir, el efecto global de demanda no discrimina entre los productos. El efecto participación muestra el cambio en la participación de un país en un producto o sector entre dos puntos en el tiempo, manteniendo el valor de las importaciones igual al del año base. Cuando el efecto participación entre el momento 1 y el momento 0 es positivo, el país ha sido eficiente. De lo contrario, el país pierde eficiencia. El análisis de cuotas constantes de mercado se realiza ceteris paribus. Es decir, el dinamismo de un producto o sector se analiza suponiendo que la eficiencia del país en ese producto o sector no cambia. De la misma manera la eficiencia del país se examina suponiendo que el dinamismo del producto es constante. Finalmente, la demanda global presupone constancia en el dinamismo de un producto y la eficiencia del país. En este sentido, este análisis puede considerarse estático, lo cual no quiere decir que no sea útil. La utilidad del análisis proviene de la identificación de los factores determinantes en las exportaciones, es decir, de determinar si el motor de las exportaciones es la eficiencia del país, el dinamismo de sus exportaciones o la demanda externa. A partir de estas observaciones, se pueden delinear directrices de política económica. En caso de que el factor determinante de las exportaciones de un país sea la demanda externa, se puede concluir que una disminución en el ritmo de crecimiento de su socio comercial principal puede tener una repercusión negativa en su desempeño exportador. La vulnerabilidad que confiere la dependencia excesiva en la demanda externa (es decir, en el efecto ingreso positivo) indica la necesidad de fomentar la eficiencia del país en sus productos exportables. En caso de que
el factor determinante sea el dinamismo del producto exportado, el país en cuestión puede verse afectado de manera negativa por un efecto sustitución (debido a preferencias o a cambios en los precios relativos) que desvíe la demanda de los productos que el país exporta hacia productos alternativos. De mantenerse esta tendencia, el país aquí considerado debería plantear estrategias para cambiar su estructura exportadora. No obstante, el efecto sustitución puede también ser favorable para el país. Un cambio en la demanda hacia los productos que el país exporta puede traducirse en una oportunidad para aumentar el dinamismo y por ende el valor de los productos exportados. Por último, se puede considerar el caso de que el comportamiento de las exportaciones venga determinado esencialmente por la eficiencia del país. Si el efecto participación es negativo, una política de promoción de exportaciones debería centrarse en consideraciones de eficiencia. De ser el efecto participación positivo, se podría pensar en políticas de continuidad o en la búsqueda y explotación de fuentes complementarias de crecimiento exportador. Estos ejemplos no pretenden agotar la gama de situaciones posibles, sino simplemente mostrar que el análisis de cuotas constantes de mercado puede desembocar en planteamientos de política económica y estrategias que permitan mejorar la capacidad exportadora de las economías consideradas. Para el caso particular de las exportaciones del Triángulo del Norte a México, el análisis de cuotas constantes de mercado mostró que el efecto predominante es el que mide la eficiencia del país. Esto indicaría que el desempeño exportador de los países del Triángulo del Norte está basado en la capacidad de los países que lo componen de aumentar su participación de mercado más que en el dinamismo del producto o en el crecimiento de la demanda de México Estos resultados tienen implicaciones considerables de política económica. Cuando el comportamiento de las importaciones viene determinado esencialmente por la eficiencia del país, las políticas de promoción de exportaciones deberían centrarse en la productividad. Se podría pensar además en políticas de búsqueda y explotación de fuentes complementarias del crecimiento exportador. Delinear este tipo de estrategias será una de las prioridades que los países del Triángulo del Norte deberán enfrentar si quieren revertir un saldo comercial crecientemente desfavorable cuyas consecuencias futuras podrían ser negativas para el desempeño económico, sobre todo si a raíz de la puesta en marcha del tratado México adquiere una significativa importancia como socio comercial de Centroamérica. No obstante, tal y como se mostró en la sección anterior, debido a la varianza en los indicadores seleccionados, los productos con un elevado grado de eficiencia no tienen por qué ser los más dinámicos, o aquellos cuya orientación sea la más adecuada, o los más relevantes para el mercado mexicano. De hecho, esto puede crear importantes conflictos de política económica que requieran estudios cuidadosos de evaluación de costos y beneficios. Por lo tanto, promocionar un producto en el cual uno de los países del Triángulo del Norte
es eficiente pero cuya orientación es negativa (es decir, la composición de las exportaciones se mueve en dirección opuesta a la del mercado mexicano) significa cambiar la estructura exportadora, algo que no es evidente en el corto o mediano plazo. De la misma manera, fomentar la exportación de un producto en el cual el país es eficiente, pero para el cual la participación del país en el mercado mexicano es insignificante, puede carecer de nacionalidad económica. En cualquier caso, estos ejemplos muestran que la elección de objetivos es tortuosa y que los tratados de libre comercio pueden conllevar opciones de política económica con elevados costos asociados. Para profundizar aún más en la utilización de la metodología de cuotas constantes de mercado se calcularon los efectos de demanda global, demanda estructural y eficiencia para los productos principales de Centroamérica, el Triángulo del Norte, Costa Rica, Nicaragua y los competidores principales para esos productos. El análisis difiere del que se llevó a cabo anteriormente porque el universo de productos consta de los productos principales. Es decir, se analiza, para los principales productos, cuáles son los determinantes del cambio absoluto en las importaciones. Los cálculos se llevaron a cabo de forma agregada para cuatro, seis y ocho dígitos considerando distintos períodos (1990-1992, 1992-1994, 1994-1996, 1996-1998, 1990-1994 y 1990-1998), lo cual puede indicar la estabilidad o inestabilidad de los determinantes del desempeño exportador (véanse los cuadros 19 a 21). Los cuadros muestran que el efecto participación es relevante para explicar el desempeño Exportador, validando así los resultados obtenidos anteriormente. Además, al concentrar el análisis sólo en los productos principales, el efecto global de demanda se convierte en la variable explicativa principal con independencia del nivel de desagregación escogido. Es decir, las exportaciones del Triángulo del Norte hacia México dependen, además de su eficiencia, de la demanda externa y, por ende, del crecimiento de la economía mexicana. Así, cualquier disminución en la tasa de crecimiento de dicha economía podría traducirse en una disminución de la capacidad exportadora del conjunto de los principales productos. Este análisis impone una restricción adicional. No sólo pueden existir elevados costos en la puesta en práctica de estrategias destinadas a aumentar la eficiencia; además, éstas pueden resultar gravemente afectadas si no están sincronizadas con el ciclo económico del país que posea el nivel de desarrollo relativo más alto.
CAPITULO QUINTO NOMBRES COMERCIALES LA PRIEDRA ANGULAR DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN MATERIA DE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO
En lo referido a la propiedad intelectual y su relación con los tratados de libre comercio, debemos apuntar que la parte medular de esta sección se encuentra en los nombres comerciales (nombres utilizados por el comerciantes para identificar su establecimiento) debido a que son los que presentan mayor dificultad cuando un comerciante de la otra parte intenta establecer su empresa en el país. A continuación presentaremos la forma en que es conceptual izado y protegido este aspecto de la propiedad intelectual.
Los nombres comerciales y los emblemas forman parte de la propiedad industrial. Están considerados tanto por la doctrina, como por los diferentes sistemas legales como signos distintivos protegidos bajo las normas de propiedad industrial.
Los nombres comerciales tienen como función fundamental ser distintivos de la empresa, establecimiento o actividad que identifican, con lo cual prestan un doble servicio. En primer lugar, sirven al titular del derecho ya que les permite diferenciar su actividad, empresa o establecimiento de cualesquiera otras que se encuentren dentro de su misma región, confiriéndoles el derecho de servirse y explotar ese nombre para las actividades y establecimientos que designan y de oponerse a que cualquier otro lo utilice para identificar otras empresas o actividades de la misma o similar industria que se encuentren en la misma región geográfica. Por otra parte, los nombres comerciales le sirven al público para poder identificar a detriminada actividad o establecimiento sin que exista confusión.
Por otra parte, se trata lo relativo a la adquisición del derecho, siendo este punto motivo de un breve análisis, debido a la diferencia que existe entre los diferentes sistemas legales, en cuanto a la forma de adquisición del derecho, ya que para algunos países para que se produzca el derecho es necesario la inscripción del nombre comercial en el Registro respectivo, mientras que para otros sistemas, el derecho se adquiere a través de su primer uso. Este último sistema es el consignado en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Postura que es adoptada también por la Ley de Marcas Salvadoreña, la cual constituye un avance de nuestra legislación en comparación a la forma en cómo lo regulaba el ya derogado Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.
Se esboza una breve enumeración de los tipos de signos que pueden ser utilizados como nombres comerciales, y de aquellos que de acuerdo con las legislaciones no puede ser constitutivos de nombre comercial.
Se considero importante presentar las diferencias existentes entre los nombres comerciales y otros signos distintivos, en especial las marcas.
Finalmente, en cuanto a los nombres comerciales, se citan los acciones y procedimientos contemplados en la ley para la defensa y protección de los derechos adquiridos sobre los nombres comerciales.
En cuanto al tema de los emblemas, éstos al igual que los nombres comerciales, también sirven como signo distintivo para identificar a un producto o servicio determinado. Su tratamiento tanto en la doctrina como en las leyes es parco, ya que es incluido dentro de las marcas o bien dentro del nombre comercial, limitándose nuestra ley a dar una definición de los mismo y a indicar que le serán aplicables las disposiciones relativas a los nombres comerciales.
2. Nombres comerciales y emblemas
Propiedad industrial:
concepto: Para Manuel Pachón Muñoz citado por el Doctor Guy José Bendaña12 la propiedad industrial: "..es un conjunto de bienes, más o menos heterogéneos, cuya característica común consiste en ser el objeto sobre el cual recae el derecho sobre un bien inmaterial relacionado con la actividad industrial o comercial de un empresario"
De acuerdo con la doctrina puede decirse que la propiedad industrial abarca, dentro de sus normas y protección, los siguientes aspectos o grupos:
1. Derechos sobre creaciones nuevas, dentro de las que comprende a las patentes de invención, los modelos de utilidad y los dibujos y diseños industriales.
2. Los signos distintivos, los cuales abarcan las marcas, los nombres comerciales y las expresiones o señales de propaganda.
3. Las normas que reprimen la competencia desleal
3. Nombres Comerciales
Concepto: Los nombres comerciales son los signos utilizados para distinguir a una empresa de otras, con el objeto de que la misma sea reconocida por el público dentro del mercado. Breuer Moreno, citado por Bertone y Cabanellas13, señala que el nombre comercial es: "aquel bajo el cual un comerciante –empleando la palabra en su sentido más amplio-ejerce los actos de su profesión; es aquél que utiliza para vincularse con su clientela; para distinguirse a sí mismo en sus negocios o para distinguir a su establecimiento comercial".
El derogado Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, en su artículo 48, definía al nombre comercial como el nombre propio o de fantasía, la razón social o denominación con el cual se identifica una empresa o establecimiento. La Ley de Marcas los define en su artículo 2 así: " Un signo denominativo o mixto con el cual se identifica y distingue a una empresa o a sus establecimientos".
Conforme lo anterior se puede concluir que nombre comercial es el signo distintivo utilizado por una persona individual o jurídica para identificar a su establecimiento y
12 Guy José Bendaña Propiedad Industrial en Centroamérica Editorial Rossemberg Guatemala 1998 13 Bertone y Cabanelllas Derecho Marcario Editorial De Palma 2001 Buenos Aires Argentina
actividades comerciales distinguiéndolas de los demás. De estas definiciones, se establece que el nombre comercial se utiliza como elemento distintivo no sólo de las empresas mercantiles sino que también para establecimientos en general.
Naturaleza Jurídica
Al igual que sucede con la naturaleza jurídica de la propiedad industrial y la de todos los elementos que la comprenden, no existe consenso en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de los nombres comerciales. Existen varias corrientes al respecto de la naturaleza jurídica de los nombres comerciales, entre las cuales se encuentran:
1. Derecho de personalidad: Estas teorías no fueron muy difundidas, dada la necesidad de diferenciar a los nombres comerciales del nombre civil.
2. Derecho de monopolio: Esta teoría se basaba en que los derechos de propiedad industrial eran monopolios que la ley confería a los titulares del derecho. Fueron severamente criticadas.
3. Bienes Inmateriales: Al igual que con las marcas, a los nombres comerciales se les ha atribuido la calificación de bienes inmateriales.
4. Derecho de Propiedad: Esta teoría establece que los nombres comerciales tienen un contenido patrimonial, correspondiéndoles su propiedad al titular del derecho. Esta teoría tiene su sustento en el Convenio de París, el cual los ubica dentro de los derechos de propiedad industrial.
De las corrientes anteriores sobre la naturaleza jurídica de los nombres comerciales, se considera como más apropiada la que los concibe como derechos de propiedad, ya que los nombres comerciales forman parte del patrimonio de la persona titular del derecho; asimismo, tienen un contenido económico innegable y además pueden ser objeto de enajenación y explotación comercial.
Función del Nombre Comercial
Aún cuando el comerciante pueda adoptar para sus mercancías, actividad o empresa una forma particular, un emblema o una marca que permita que el público las reconozca fácilmente, el más sencillo, natural y eficaz medio para identificarlos siempre ha sido el nombre.
Con relación al objeto del nombre comercial puede decirse que tiene una función puramente distintiva, siendo la representación de un conjunto de cualidades perteneciente a su titular, tales como el grado de honestidad, reputación, prestigio, confianza, fama, etc. Por ello el nombre comercial debe identificar clara e independientemente del titular, al establecimiento o actividad comercial a la cual designa.
Frecuentemente los nombres comerciales no se limitan a designaciones de fantasía, ya que pueden consistir en palabras que describen el objeto de la empresa, establecimiento o actividad que identifican; y que no pueden ser registradas como marcas por ser descriptivas, pero sí como nombre comercial si claramente los identifican. Dentro de la función distintiva del nombre comercial Baylos Corroza indica: "Pero esa
función, cuando se trata de la empresa, tiene dos variante perfectamente definidas y diferentes, a saber: a) una, es la que permite reconocer a la empresa, como organización de medios que persigue un fin económico y actúa en el mercado compitiendo con otras empresas rivales, de modo que le público no la confunda con ellas. b) otra, la que se limita a mentarla como sujeto jurídico al que han de imputarse los actos y negocios jurídicos que deben atribuírsele.
De lo anterior se desprende que el nombre de la empresa o nombre comercial es aquel con el cual la empresa trata de ser conocida individualmente por los compradores a efecto de captar su adhesión, buscando con ello mantenerse en la lucha de la competencia y ser distinguida sobre sus rivales.
Puede entonces decirse que la misión u objeto del nombre comercial es permitir la distinción entre la empresa que se sirve de él y las demás de las que necesita ser diferenciada.
Adquisición del Nombre Comercial Al ser considerados per se como un derecho de propiedad industrial, se considera que los nombres comerciales, a pesar de no tener el alcance de una marca, deben ser protegidos como tales, al igual que cualquier otro derecho de propiedad industrial.
El objeto de protección del nombre comercial es todo signo o denominación que sirva para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial. El derecho sobre el nombre comercial es considerado como un derecho exclusivo, implicando la facultad del titular de impedir que cualquier tercero lo utilice, sin su autorización, en el mismo sector industrial o mercantil, así como que se utilice un nombre semejante.
La protección del nombre comercial independiente de la obligación del depósito o de la idea de nacionalidad se concertó por primera vez en el Convenio de París, en el cual el artículo 8 dispone "El nombre comercial se protegerá en todos los países de la Unión sin la obligación de depósito o registro, ya sea que forme parte de la marca de fábrica o de comercio o no".
En la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929; en el Capítulo III: De la Protección del Nombre Comercial; en su artículo 14, se establece que: "El nombre comercial en cualquiera de los estados contratantes será protegido en todos los demás sin necesidad de registro o depósito, forme o no parte de una marca".
El artículo 14 de la Convención General Interamericana de Portección Marcaria y Comercial, establece que el nombre comercial será protegidos en cualesquiera de los Estados miembro sin necesidad de registro o depósito, forme o no parte de una marca. En la Decisión 486 de la Comunidad Andina, el Título X presenta 9 artículos que regulan la protección del nombre comercial. En el artículo 190 se define al nombre comercial como el signo que identifica a una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil; y en el 191 se establece que los derechos exclusivos sobre el nombre comercial
se adquieren por el primer uso en el comercio y que se pierde -el mencionado derecho- cuando dicho uso cesa. Los artículos siguientes establecen los derechos conferidos a los titulares de los nombres comerciales así como las acciones tendientes a su protección. También se regula la posibilidad que el nombre comercial pueda ser registrado con una vigencia de 10 años renovables este registro es declarativo.
Como se observa en las normas transcritas, la adquisición del derecho sobre el nombre comercial se da simplemente por su uso, el cual necesariamente debe recaer sobre una empresa, establecimiento o actividad; siendo la adquisición obtenida a través del primer uso, sin que sea necesario previo depósito o registro.
Este sistema de adquisición no es absoluto en todos los países, pues existen corrientes contrarias al mismo, ejemplo de ello es la norma que se encontraba contenida en el artículo 50 del Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial el cual preceptuaba: "La propiedad de un nombre comercial se adquiere por el registro del mismo efectuado de conformidad con el presente Convenio y se prueba con la Certificación de Registro, extendida por la autoridad competente." En este mismo sentido el artículo 51 del mismo Convenio establecía: "La propiedad del nombre comercial y el derecho a su uso exclusivo se adquiere en relación a las actividades a las que se dedica la empresa o establecimiento definidas en la solicitud de registro, y a las otras actividades directamente relacionadas con aquella o que le sean fieles."
Esta otra corriente es adoptada por las legislaciones de varios países, en las cuales en contraposición a lo preceptuado en el Convenio de París, para que se produzca la adquisición del nombre comercial es requisito indispensable el registro previo. Dentro de las dos corrientes descritas, los sistemas jurídicos varían ampliamente en cuanto a la manera de proteger los nombres comerciales, a través del derecho escrito o del derecho anglosajón, o de una combinación de ambos, tal es el caso de Australia, Canadá, y el Reino Unido. En algunos países se dispone que los nombres comerciales puedan disfrutar de protección tan sólo a través del uso sin necesidad de registro o depósito, por ejemplo: México, Colombia, Dinamarca, los Estados Unidos de América. Finalmente, hay países en los que el registro sí es necesario para que se de la adquisición del derecho, tal es el caso de España y Honduras.
En el caso de El Salvador, con la emisión de la Ley de Marcas, se abandonó el sistema de inscripción previa en el registro, adoptando el sistema de uso contenido en el Convenio de París. En este sentido el artículo 57 de la referida ley estatuye: "Derecho sobre el nombre comercial. El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso público en el comercio y únicamente con relación al giro o actividad mercantil de la empresa o establecimiento que identifica.
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial termina en caso de clausura del establecimiento o suspensión de actividades de la empresa por más de seis meses. No es necesaria la inscripción del nombre comercial en el Registro, para ejercer los derechos que esta Ley otorga al titular."
Se considera acertado el contenido de la norma antes descrita, la cual representa un avance en nuestra legislación al abandonar el sistema atributivo y permitir la adquisición del derecho exclusivo al nombre comercial a través del primer uso, lo cual es congruente con el convenio de París. El hecho de que no sea necesaria la inscripción del nombre comercial en el registro para ejercer los derechos del nombre comercial otorga una protección más sencilla y conveniente para el titular, ya que su derecho nace en el momento en que hace uso del signo distintivo frente al público. Sin embargo, aún cuando, la legislación guatemalteca no requiere como requisito para el ejercicio del derecho sobre el nombre comercial, su inscripción previa en el registro el artículo 74 de la ley contempla la facultad del titular de solicitar la inscripción dl nombre comercial en el registro. Dicha inscripción en el sistema nacional tiene carácter declarativo y no constitutivo.
La inscripción podrá ser cancelada en los casos establecidos en el artículo 57 establecido, antes transcrito así como pedido de su titular. Así mismo se contempla que dicha inscripción pueda ser anulada en los mismos casos previstos para la anulación del registro de una marca.
El trámite del registro del nombre comercial así como su modificación y cancelación se efectuará conforme el procedimiento establecido para el registro de las marcas, con excepción de la clasificación de productos y servicios De acuerdo con la doctrina para que el uso confiera la protección y derecho exclusivo sobre el nombre comercial es necesario que su empleo se haya exteriorizado fuera de la órbita privada de la empresa o persona que realiza la actividad o posee el establecimiento en cuestión. Se ha considerado además en sistemas tales como el francés, que la adquisición de papelería en la que figura el nombre comercial y la inscripción de tal nombre en el registro, no configuran uso necesario para adquirir la titularidad del derecho, ya que no se da el uso público del mismo.
Dentro de los actos que se consideran constitutivos de uso del nombre comercial se encuentran:
• Colocación del nombre en el local donde se desarrolla la actividad distinguida: Esta es una de las formas más frecuentes de externalización del uso, ya sea que se haga tanto afuera como dentro del local, siempre y cuando el público lo identifique mediante su visualización como signo distintivo propio del lugar o actividad.
• Utilización del nombre en papelería y documentación: la existencia de papelería y documentación con el nombre comercial, por sí sola no constituye uso sino cuando existe una actividad que se encuentre identificada por el nombre.
• Utilización del nombre en publicidad: esta es la forma más evidente de uso de un nombre comercial, ya que el fin sustancial de la publicidad es hacer saber al público que existe una actividad, empresa o establecimiento y que los mismos tienen ese determinado nombre. De esta forma, el uso publicitario de un nombre comercial produce la adquisición de los derechos sobre el mismo. Sin embargo, al igual que con las formas anteriores, para que se de la configuración del uso se requiere que exista una empresa, establecimiento o actividad que la identifique.
• Utilización del nombre en productos o envases: en las actividades relacionadas con productos, mediante la colocación del nombre comercial sobre los mismos el público puede identificar la actividad y los productos con el nombre utilizado.
En consecuencia, se puede precisar que la adquisición del derecho sobre el nombre comercial a través del uso requiere dos requisitos imprescindibles, siendo ellos:
a. que exista una actividad, empresa o establecimiento y que el nombre se relacione con su giro, servicios y productos.
b. que el uso del nombre comercial abandone la esfera del titular y sea conocido por el público como elemento distintivo de la actividad a la que se refiera.
Signos utilizados como nombres comerciales En principio, todo signo que tenga la capacidad de distinguir una empresa, establecimiento o actividad respecto de las demás, es susceptible de ser utilizado como nombre comercial y ser protegido como tal. Sobre esto, pueden emplearse como nombres comerciales los siguientes:
• Los nombres patronímicos: no existen restricciones en cuanto a la forma en que pueda utilizarse el nombre de una persona individual, puede emplearse el apellido, el nombre de pila, ambos, etc. Sin embargo, en tanto el nombre individual no sea utilizado para designar una actividad no es objeto de protección.
• Las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas (por ejemplo sociedades anónimas, colectivas, etc.): la posibilidad de utilizar el nombre de las personas jurídicas como nombres comerciales, incluso comprende a las razones sociales y los nombres de asociaciones y otras entidades sin fines lucrativos. Sin embargo, el hecho de que una persona jurídica tenga determinado nombre no la autoriza a usarlo si dicho nombre ya era utilizado por otra persona como nombre comercial respecto a una actividad del mismo ramo y localización geográfica.
• Las denominaciones de fantasía: de acuerdo con la doctrina se designa como nombre de fantasía a los que no consisten en los nombres o pseudónimos de las personas, sino que en palabras cuyo significado es diferente a tales nombres. En este caso cualquier signo con capacidad distintiva es susceptible de ser considerado como nombre comercial y protegido como tal.
Quedan comprendidos dentro de esta categoría las palabras con o sin sentido conceptual, dibujos, letras, números, imágenes, colores, y cualquier otros signo susceptible de distinguir una actividad y que no se encuentre expresamente prohibido por las leyes correspondientes.
• Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial • Los anagramas: de conformidad con el diccionario de la lengua española Real
Academia Española los anagramas son: "Transposición de letras de una palabra o sentencia, de que resulta otra palabra o sentencia; como de amor, roma, o viceversa"
Por el contrario, tanto la doctrina como los diversos sistemas legales contemplan signos que no pueden ser utilizados como nombres comerciales. Entre dichos signos están:
• Los que están constituidos por nombres o patronímicos distintos de los titulares o partícipes de la empresa, sin su consentimiento.
• Los que sean identificados o semejantes a otros que están inscritos a favor de otras personas que se dedican a actividades similares ya que pueden conducir a error o causar confusión al público o a los consumidores (por ejemplo, Australia, Austria, Barbados, Colombia, Costa Rica, Estados Unidos de América, Francia, Honduras, Perú, Portugal, el Reino Unido y Suecia).
• En una mayoría de países se prohíbe de forma expresa el uso o registro de nombres comerciales iguales o confusamente parecidos a marcas o nombres comerciales extranjeros o locales, tanto registrados como sin registrar (por ejemplo, Alemania, Armenia, Austria, Bulgaria, Canadá y Chipre). Al respecto el doctor Bendaño establece que el nombre comercial no solamente se protege con respecto al uso de otro nombre comercial idéntico o semejante sino también frente al uso o registro de una marca de un tercero idéntico o semejante a aquel que proteja productos iguales o semejantes a los de la actividad protegida por el nombre comercial, evitando de esta forma confusión entre el público consumidor y daños al titular del derecho. Esto evita problemas motivados por la interferencia de derechos existentes entre marcas y nombres comerciales.
• Los que consistan en palabras o leyendas o contengan signos que sean contrarios a la ley, moral, el orden público o las buenas costumbres. (por ejemplo, Andorra, Armenia, Australia, Canadá, Costa Rica, Honduras, Lituania, Perú, y Suecia).
• Aquellos signos o medios que se compongan exclusivamente de signos genéricos para los productos o servicios que pretendan distinguir. (por ejemplo, Brunei, Chipre, Lituania, Dinamarca, y Noruega)
• Aquellos que se compongan exclusivamente por signos o por indicaciones que se hayan convertido en habituales o usuales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.
• Aquellos que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se utilicen habitualmente para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, la época de producción del producto o de la prestación del servicio u otras características de los productos o de los servicios. Estos signos son descriptivos por lo que carecen de capacidad distintiva designando características compartidas por la generalidad de las actividades a las que se refieren. por ejemplo, Estonia y Macedonia)
• Las formas que vengan impuestas por razones de orden técnico o por la naturaleza de los propios productos o que afecten a su valor intrínseco.
• El color por sí solo. • Aquellos reproduzcan o imiten denominaciones, escudos banderas,
condecoraciones, punzones oficiales de contraste y/o garantía y todo tipo de emblemas de carácter institucional. (por ejemplo, Mongolia, España, Argentina y Venezuela)
• Aquellos que supongan un aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados.
• Aquellos que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad industrial o intelectual. (por ejemplo, Finlandia, Lituania).
Tipos de nombre comercial
Algunos autores han efectuado clasificaciones de los nombres comerciales, dentro de ellas se pueden enumerar los siguientes tipos o clases de nombres comerciales:
1. Nombre Comercial Denominativo: Aquel que, con independencia de su valor conceptual, tan solo se compone de letras o números.
2. Nombre Comercial Gráfico: Aquel que se compone tan solo de un gráfico tenga este o no valor conceptual propio.
3. Nombre Comercial Mixto: Aquel que se compone de una parte denominativa y una parte gráfica.
Diferencia entre los Nombres Comerciales y otros Signos Distintivos
a. Marcas: La diferencia con las marcas radica en que el nombre comercial, sólo protege el nombre de un comercio, industria, empresa o prestador de servicios en el área donde se encuentra ubicado, tiene como ámbito de tutela el territorio en dónde tiene influencia afectiva y únicamente sobre la clase de actividad respecto de la cual el nombre sea utilizado. Por su parte la marca, tiene como ámbito de protección, el país, en relación con las clases en que fue registrada. La función de las marcas consiste en distinguir productos y servicios, mientras que la de los nombres comerciales el distinguir empresas, establecimientos o actividades independientemente de sus productos y servicios. Otra diferencia consiste en cuanto a su modo de adquisición, el nombre comercial surge a través de su uso, mientras que las marcas por regla general, se protegen en virtud de su registro.No obstante las diferencias anteriores, las marcas y los nombres comerciales tienen en común su función distintiva
b. Nombre de las personas físicas o jurídicas: No existe impedimento para que una empresa adopte como nombre comercial de sus actividades el nombre de su dueño, sin importar que este sea persona individual o jurídica. En este caso coincidirán ambos nombres, no así la finalidad y contenido de ambas figuras. En primer lugar, al analizar las diferencias entre el nombre de las personas y el nombre comercial se encuentra que mientras una persona tiene un solo nombre propio puede utilizar diversos nombre comerciales para su empresa; así mismo mientras el nombre es atributo de su personalidad, siendo intransmisible, imprescriptible y obligatorio, los nombres comerciales son susceptibles de ser transmitidos y su uso es potestativo e incluso pueden perderse por la falta de uso. Conforme lo anterior, se establece que el nombre de las personas físicas constituye un atributo y no se puede ceder. En cambio, el nombre con el que un comerciante actúa, si bien puede coincidir con su propio nombre civil, o solamente su apellido, no es un atributo sino un elemento constitutivo del establecimiento industrial o comercial. Es un bien inmaterial sobre el cual el comerciante ejerce el derecho de propiedad; y es parte de su patrimonio, por lo tanto es perfectamente cedible. Otra diferencia radica en el derecho de exclusión de terceros respecto al uso del nombre comercial en cierto marco territorial y en cierta actividad, ya que el titular del derecho puede impedir que un tercero utilice el nombre comercial para distinguir actividades similares a las suyas; mientras que en el caso del nombre propio no puede impedir que un tercero con su mismo apellido le ponga su mismo nombre a sus hijos.
c. Denominaciones de origen: Las denominaciones de origen sirven para designar un producto originario de una región geográfica de un país y cuyas características se deban exclusivamente al medio geográfico. No describen o distinguen una actividad si no que únicamente distinguen el origen geográfico de un producto. Cosa contraria sucede con los nombres comerciales los cuales sí identifican a una actividad.
d. La enseña: la enseña se distingue del nombre comercial por su aspecto concreto, pudiendo revestir las formas más variadas, desde la clásica enseña balanceándose al viento que enriquece los museos locales, hasta las bandas sobre un negocio o su puerta a la señal puesta como centinela delante o al costado del negocio. Mientras que una empresa sólo puede tener un nombre comercial, puede, por lo contrario, tener enseñas como puntos de venta.
Duración del derecho
Dada la importancia de la relación existente entre el nombre comercial y la empresa o establecimiento que con el mismo se identifica, muchos sistemas jurídicos establecen que la vigencia del derecho de propiedad sobre el nombre comercial se encuentra sujeto a la duración de la empresa, es decir, su vigencia es por tiempo indefinido. Otros sistemas jurídicos, como el mexicano les fija un plazo de duración determinado.
Por su parte la ley de marcas en su artículo 57 contempla una vigencia indefinida para la protección del nombre comercial, indicando que el derecho cesa en caso de clausura o suspensión de actividades del establecimiento por más de seis meses. Esta norma es congruente con la función distintiva del nombre comercial, ya que el derecho perdura mientras se encuentre existente la empresa o establecimiento al cual identifica.
Transmisión del Derecho En cuanto a la forma de transmitir los derechos sobre el nombre comercial, el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial establecía que salvo estipulación expresa en contrario la enajenación de la empresa o establecimiento comprendía su nombre comercial.
Actualmente la Ley de Marcas vigente señala en su artículo 63, que el nombre comercial solo puede transferirse con la empresa o establecimiento que lo utiliza o con aquella parte de la empresa o establecimiento que lo emplea. Agrega también que en los casos de enajenación en nombres comerciales registrados o en trámite así como lo relativo a los cambios de titular y licencias de uso serán aplicables a disposiciones relativas a las marcas.
Como se observa, la actual ley deja en claro la vinculación que el nombre comercial tiene con la empresa o establecimiento que identifica, ya que no se concibe la posibilidad de transmitir el nombre comercial por sí solo. Esto es consecuencia de que el establecimiento o empresa es la razón de ser del nombre comercial. Se considera acertada la forma en cómo regula la Ley de Propiedad Industrial la enajenación del nombre comercial, ya que con la transimisión independiente, se fomentaban actos engañosos en perjuicio de los
consumidores, que contrataban con una empresa con la idea de que lo hacían con la empresa que ellos conocía anteriormente. Finalmente, en cuanto a transmisión de nombres se refiere, ésta se efectúa en la misma forma que la ley designa para las marcas, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 41 y subsiguientes de la Ley.
Acciones para la Protección de los Nombres Comerciales El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, en su parte III denominada Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual contempla las obligaciones generales que tienen los Estados Miembros en cuanto a la protección de los derechos de propiedad intelectual. Dentro de estas normas se pueden incluir como objeto de protección lo relativo a los nombres comerciales.
En cuanto a la protección, el ADPCI no establece un procedimiento específico, pero si indica que en caso de infracción de los derechos de propiedad intelectual, las legislaciones de cada país deben contemplar la instauración de un sistema judicial y procedimientos que permitan:
1. La adopción de medidas efecaces contra la infracción de los derechos. 2. Recursos ágiles para prevenir las infracciones. 3. Recuros que constituyan un medio efeicaz de disuasión de nuevas infracciones.
En concoordancia con el ADPIC, para la protección de los derechos de los nombres comerciales se debe acudir a las legislaciones nacionales. En el caso de El Salvador, la Ley de Propiedad Industrial, en su Título VI incluye las acciones procesales para la defensa de los derechos de Propiedad Industrial.
De acuerdo con la Ley Salvadoreña, para la defensa de los nombres comerciales, los titulares del derecho pueden recurrir a las siguientes acciones (las cuales simplemente se enumerarán, por ser materia de otro trabajo):
1. Acción civil por infracción. (artículo 196). 2. Acción de reivindicación. (artículo 197) 3. Acción contra actos de competencia desleal (artículos 172-177 y 204) 4. Acción de nulidad o anulación (artículo 201).
El procedimiento para ejercer la acciones antes indicadas es el contenido en el Libro Segundo, Título II, Capítulos I y II del Código Procesal Civil y Ley dfe Procedimientos Mercantilesl,.
5. Acción Penal (206-208 de la Ley y artículo 275 del Código Penal, referente a Violación de los Derechos de Propiedad Industrial).
6. Arbitraje (artículo 182)
De esta forma, existen diversos procesos judiciales, además de los procesos administrativos, contemplados en la Ley a través de los cuales, se puede proteger los derechos sobre nombres comerciales. Esto constituye también, un avance de nuestra Ley,
con lo cual se brinda protección adecuada a los derechos de propiedad industrial en general.
4. Emblemas
Concepto Halperín citado por define el emblema como: "Un signo gráfico característico que sirve al fin de individualizar la empresa, es generalmente un sigla, o una letra a menudo registrada como marca". Mientras que Halperín opina que la función del emblema no difiere de la del nombre comercial, otros autores, como Etcheverry difieren de esta apreciación considerando que el emblema tiene una función y la protección jurídica del emblema son variables. El emblema, al igual que el nombre comercial y la marcas, es un signo distintivo; que se identifica con una empresa, lo que le permite cumplir con su función de elemento distintivo. De acuerdo con la doctrina, tal función puede cumplirla en carácter de marca, como nombre comercial o designación con fines publicitarios y de propaganda. Asimismo, el emblema es utilizado para identificar ciertos elementos de la empresa, tales como sus edificios, vehículos, papelería etc. Diferencias entre marca, nombre comercial, enseña y emblema la marca es utilizada para distinguir productos o servicios; el nombre comercial distingue empresas y establecimientos como pertenecientes a una persona o sociedad determinada; y el emblema identifica un establecimiento de la misma forma que el nombre comercial, pero a través de un signo figurativo o gráfico que cumple su misión distintiva sin contener palabras. La Ley de Marcas en su artículo dos define al emblema así: "un signo figurativo que identifica y distingue a una empresa, a un establecimiento mercantil o a una entidad. Por otra parte la referida ley dedica un único artículo a la regulación de los emblemas; de esta forma, el artículo 77 de dicho cuerpo legal preceptúa lo siguiente: " Protección del Emblema. La protección del registro de los emblemas se regirá por las disposiciones relativas del nombre comercial contenidas en esta ley". En consecuencia, para la protección y ejercicio de los derechos sobre los emblemas, se debe estar a lo dispuesto por la ley para los nombres comerciales.
CAPITULO SEXTO CONTRATOS INTERNACIONALES SOBRE PROPIEDAD
INDUSTRIAL Contratos Internacionales sobre Derechos de propiedad Industrial. a) Contratos de Cesión. Los contratos de cesión sobre Derechos de Propiedad Industrial y/o Intelectual se verifican a través de Contratos de Compraventa que recaen sobre marcas, modelos de utilidad, patentes, derechos de autor, etc. Los contratos deben mantener los requisitos de validez del estado en el cual se transfiere del dominio, a menos que ambos países sean
signatarios de Tratados y Convenios que faciliten la transferencia sin más trámite que el administrativo. De esta forma, la Convención de la Apostilla de la Haya, el Protocolo de Uniformidad de Poderes extranjeros y otros, constituyen verdaderos mecanismos para agilizar la compraventa de activos relacionados con la Propiedad Intelectual. A los contratos de cesión sobre Derechos de Propiedad Industrial le son aplicables las reglas generales de los contratos de compraventa en América Latina, cuyas premisas son similares en todo el Derecho Civil y Mercantil en el área, por lo que se vuelve fácil traspasar el derecho, quedando como única complicación el procedimiento administrativo del Registro del Contrato ante las diferentes Oficinas de Propiedad Intelectual de los países. b) Contratos de Licencia. Las licencias de uso son una práctica usual en Latinoamérica, sobre todo si tomamos en cuenta que la actividad comercial, en muchos de nuestros países, aún no alcanza una competitividad completa frente a la competencia internacional, lo que motiva a muchas empresas a otorgar Licencias sobre los diferentes tipos de Derecho Industrial para efectos de que sus productos sean conocidos y explotados en los países de los Licenciatarios. Una licencia es un híbrido entre la fabricación directa o en sociedades participación en el extranjero (joint venture), y la exportación del producto al país extranjero. La concesión de licencias sobre derechos industriales o intelectuales y el suministro de “know how”, es decir, los secretos industriales o comerciales, son los dos principales ejes sobre los cuales giran las cláusulas de los contratos de Licencia. El primer factor se encuentra íntimamente vinculado derechos sobre patentes, marcas, derechos de autor; mientras que el segundo se refiere a los secretos comerciales que las empresas brindan a sus Licenciatarios en términos de transferencia de tecnología. Cuando un contrato tiene estas dos cláusulas, estamos ante un contrato de licencia híbrido. Al contratar, los de hechos de las partes deben ser claros, y deben estipularse de acuerdo a las siguientes premisas:
a) El licenciatario comprende que el licenciante no será responsable por cualquier acto que el primero efectuase en el ejercicio de la licencia, que pudiera infringir derechos intelectuales de terceros.
b) Que el licenciante tiene algún grado de responsabilidad que le obligaría a colaborar con el licenciatario en el supuesto que este último infrinja derechos de propiedad industrial de terceros en el ejercicio de la licencia.
Es importante dejar claras las reglas del juego en un Contrato de Licencia de Uso, ya que si alguna cláusula no está bien redactada o es objeto de varias interpretaciones, los derechos del Licenciante pueden verse afectados por un posible oportunismo del Licenciatario. Casos como el de Mc Donald’s14 son un claro ejemplo de la importancia de un Contrato de Licencia debidamente constituido.
c) Transmisión de la Propiedad Industrial a través de otro tipo de acuerdos.
14 El litigio tiene su base en un contrato de Licencia de Uso, donde el Licenciatario lograba una prórroga de varios años luego de abrir la más reciente sucursal, lo que afectaba el Derecho del Licenciante a la hora de querer introducirse en el mercado. La licencia constituía derechos sobre signos distintivos y la franquicia sobre derechos de “know how”. El conflicto lleva más de siete años en los máximos tribunales salvadoreños.
Las Franquicias. Desde el punto de vista de la propiedad industrial, el contrato de franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, derechos de autor, know how o patentes, que deberán explorarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales. Es un contrato de derecho privado, bilateral, oneroso y consensual. En este caso, el “know how” permita que se pueda repetir de forma exacta un negocio existente y exitoso en el lugar de origen del franquiciario. El “know how” o cómo hacerlo se transmite de forma secreta del franquiciario al franquiciante a través de toda la información recopilada producto de años de servicio, entre las que podemos mencionar la elaboración del producto, el entrenamiento al personal, asesorías, etc. La franquicia, resumen del éxito por medio del uso de todos los componentes arriba señalados, es y tiene que ser de carácter secreto y no puede ser divulgado a terceros sin la autorización del franquiciante, ni aún cuando el contrato halla terminado.
d) Litigios Internacionales sobre Contratos de Derechos de Propiedad Industrial o Intelectual.
Las controversias referidas a Contratos sobre Derechos de propiedad Industrial se pueden ventilar en dos sedes: los Tribunales o la justicia ordinaria, y la mediación y arbitraje. La primera de las vías suele ser, además de onerosa, larga y complicada. La segunda vía, como una forma alternativa de soluciones de conflictos, aún es un camino inexplorado sobre la protección de derechos intelectuales, sobre todo si tomamos en cuenta ciertas facilidades que la Organización mundial de la Propiedad Intelectual, mediante su Centro de Arbitraje y Medicación, puede brindar a las partes en conflicto que recaiga sobre un Contrato. A nivel de instrumentos, tratados y convenciones jurídicas suscritos y ratificados por la mayoría de países de Latinoamérica, podemos manifestar que satisfacen la necesidad de protección sobre Derechos de Propiedad Intelectual, ya que ellos se consideran pilares dentro del marco jurídico internacional dentro de su especialidad, lo que no implica, por cierto, que en la práctica exista un irrestricto respeto sobre los Derechos de Propiedad Intelectual o Industrial, independientemente de que estos derechos deriven de un Contrato o de un aprovechamiento por parte de un tercero. En este sentido, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) es de obligada observancia para cualquier país que se repute garantizador de la Propiedad Industrial o Intelectual, ya que “obliga a los miembros de la Organización Mundial del Comercio (países industrializados y numerosos países en desarrollo) a establecer los mecanismos prescritos para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual. Las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC intentan garantizar que los procedimientos y recursos civiles, administrativos y penales satisfagan las normas mínimas en relación con las pruebas y la disponibilidad de mandamientos judiciales, daños, otras medidas de subsanación, derecho de información, indemnización de la parte demandada y procedimientos administrativos”15.
15 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), división de pequeñas y medianas empresas.
Por otra parte, en América Latina, instrumentos jurídicos como el Convenio de Ginebra para la Protección de los Productores de Fonogramas Contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, 1971 (Convenio de Ginebra); el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, 1971 (Convenio de Berna); y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, 1967 (Convenio de París), constituyen, junto a las normativas secundarias y especiales de cada Estado, sólidas bases para la uniformidad del Derecho de la Propiedad Industrial, independientemente que se encuentre regulado como parte de las disposiciones del Derecho Mercantil o que constituya un Derecho con suficiente autonomía como para poseer su ley especial.
CAPITULO SÉPTIMO PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Esta "gigante copiadora" como se la ha denominado a la Internet esta desvelando a todos los que de alguna manera se encuentran relacionados a la producción de contenidos por una parte y a los abogados dedicados a intellectual property por la otra, por mencionar solo dos de los involucrados.
La importancia de la protección de los contenidos ha cobrado hoy además una gran actualidad pues hemos ingresado ya hace un tiempo en la "Sociedad de la Información", con lo que si ésta constituye la piedra fundacional de la sociedad no deberíamos aclarar más sobre la relevancia de su protección.
Puede afirmarse que "todo" esta en Internet. Desde los diarios anteriormente en papel a música propagada mediante el formato MP3. No obstante esto, resta una gran parte de los contenidos que hoy se encuentran off-line y que no han sido publicados en la red debido al temor de sus productores de ver violados sus derechos intelectuales.
El medio digital se presta especialmente para la diseminación de información, pero al mismo tiempo las copias de dicha información son tan buenas o mejores que las originales. Más aún, el ciberespacio se ha convertido en un espacio que hace muy difícil el monitoreo del respeto a la propiedad intelectual. Como lo ha afirmado Lawrence Lessig, "Los peligros aparejados a la tecnología son máximos, mientras que la protección de la ley es mínima".
De acuerdo a la International Federation of the Phonographic Industry, existen actualmente 1 millón de canciones disponibles en la web que son copias ilegales. O desde otro punto de vista, se afirma que en 1999 hubo un billón de archivos descargados de la red, y "mp3" reemplazó a "sex" como la palabra más ingresada en los buscadores.
Con estas preocupaciones en mente, trataremos de resumir las opciones legales y tecnológicas para poner límites al uso de material publicado efectuado ilegalmente.
Por otra parte también mencionaremos el movimiento que de alguna manera representa el lado contrario a estos esfuerzos, y es conocido como Open Source Movement.
Aspectos legales. Contratos.
Dado que los medios legales de protección de la propiedad intelectual se han vuelto insuficientes, se recurre a prácticas contractuales para definir los derechos y obligaciones de las partes, aunque verdaderamente con el objetivo de mejorar la posición del proveedor de contenidos. Actualmente ya nos hemos acostumbrado a los denominados contratos "point & click" también denominados "clickwrap", que aparecen al instalar un software en la computadora.
En el caso del software, el uso de contratos de licencia ha posibilitado la difusión de productos a bajo precio que hubiera sido imposible de otra forma. Así se ha llegado a afirmar que "la licencia es el producto".
Con similares características se los intenta utilizar para la protección de la propiedad intelectual de contenidos, pero la gran duda que se mantiene es acerca de la validez de tales contratos.
En uno de los primeros y más relevantes casos jurisprudenciales que se recuerdan en el derecho norteamericano: ProCD vs. Zeidenberg (7th Cir. 1996), se trataba de la venta de un CD-Rom conteniendo una base de datos de teléfonos y direcciones. Para lograr la compilación se habían invertido unos 10 millones de dólares, y se habían obtenido los datos de directorios de teléfonos disponibles públicamente. El CD se vendía con una licencia del tipo clickwrap; esta apuntaba que únicamente se podrían efectuar copias de los datos con fines no comerciales. Zeidenberg compró el CD y revendió la información en la Internet en violación de la licencia. En primera instancia no se reconocieron derechos a la actora, más en la apelación el tribunal sostuvo que estas licencias debían protegerse bajo el Código de Comercio Uniforme excepto que los términos fueran contrarios a los consumidores. Se sostuvo que si el demandado no hubiera estado de acuerdo con los términos de la licencia simplemente debería haber devuelto el software.
La particularidad del caso es que como adelantamos ProCD había obtenido los datos de fuentes públicas; en el caso de que no se hubiera establecido específicamente los derechos de la compañía, los datos podrían haber sido copiados pues eran públicos; para que este contrato fuera válido, se requería el reconocimiento por parte de quien compraba del software de tales derechos.
El punto deviene entonces en determinar los límites de la libertad contractual en materia de propiedad intelectual, si suponemos que deberían existir límites. El derecho en este caso deberá sentar las bases para proteger no solamente a los autores sino también a los usuarios.
Medios tecnológicos
En General
Las compañías han hecho muy bien en buscar alternativas a la protección legal. Así, compañías como Folio, IBM, Intertrust, Net-Rights, Xerox y Wave Systems han desarrollado software y hardware que permiten a los autores restringir el acceso al material publicado bajo determinadas condiciones, y que hasta controlan el uso que se le da a dicha información.
Se los denomina en inglés "trusted systems". Estos pueden servir para leer libros digitales, para escuchar música, para imprimir copias, etc.. Todos tienen por objetivo controlar la información que se lee, se escucha o se imprime. Los autores de esta manera pueden publicar sus trabajos de forma encriptada y permitir que solamente determinados sistemas puedan leerla.
Los niveles de seguridad pueden variar. Así, el más alto nivel de seguridad impedirá completamente el acceso a la información, y llegado el caso podrá borrarla o informar al autor. Un nivel intermedio podrá tratarse de un simple requerimiento de clave para acceder a la información. El nivel más bajo no impedirá el acceso, pero marcará las copias para que su original pueda ser rastreado, lo que se conoce como marcas de agua o watermarks, una técnica que actualmente se utiliza en el software manipulador de imágenes.
En el caso de software al que se lo puede utilizar solo por un período de tiempo, conocido como shareware o trials, para asegurarse de que no continué corriendo luego de fenecido dicho plazo se utilizan relojes que no pueden engañarse cambiando las fechas de la computadora en la que se han instalado.
En el caso de las marcas de agua, estas producen un registro de las veces en que se ha accedido a la información, las copias que se han efectuado y los equipos en los que se ha instalado.
La pregunta que subyace en este caso es por qué el usuario debe permitir esta aparente minusvalía en su derecho, o la instalación de dicho software en su máquina.
MP3
Particularizando en el caso de la música, y retomando el problema legal presentado con el nacimiento del MP3, el medio tecnológico para la protección de las obras musicales esta siendo buscado por dos iniciativas. La más actual es propiciada por ciento cincuenta empresas y organizaciones relacionadas al futuro de la música digital y lleva el nombre de Secure Digital Music Initiative.
En julio de 1999, SDMI lanzó la versión 1.0 de su estándar para reproductores portátiles. El plan consiste en dos etapas: en la primera, los reproductores incorporarán una marca de agua y un sistema de rastreo. En la segunda etapa, cuando las compañías productoras comiencen a distribuir música con sistemas de encriptación, aquellos aparatos reproductores solamente se podrán utilizar para reproducir música compatible con el formato correspondiente a la segunda etapa. Los reproductores que no se adecuen a los estándares de esta segunda etapa solamente servirán para reproducir obras no protegidas bajo los nuevos parámetros.
La restante iniciativa se remonta ya al año 1993 y es conocida como la InterDeposit Digital Number, tiene su sede en Ginebra, e igualmente tiene por objetivo contrarrestar los efectos de la piratería en el campo de la música.
El identificador IDDN fue reconocido por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en su tratado del 20 de diciembre de 1996, y provee remedios legales en contra de la alteración o remoción de medios de estos medios digitales de identificación. Complementariamente la WIPO hará de mediadora en cualquier conflicto que involucre al identificador IDDN.
El punto que subyace a estas iniciativas es la posibilidad de coordinar los esfuerzos, lograr un consenso en las empresas y organismos involucrados y finalmente en sus capacidades de investigación y persecución de la piratería.
Open Source Movement
Este movimiento que no ha parado de crecer ni de hacer ruido desde su origen propone justamente todo lo contrario de lo que venimos viendo. Si bien no hay una organización formal que lo represente, se pueden nombrar como pertenecientes a este grupo la Free Software Fundation, opensource.org y The Debian Project.
Sostienen que el código que da origen a los programas de computación es una parte fundamental de la ciencia de la computación y que debería estar disponible públicamente y también poder ser modificado por cualquiera.
Sus patrocinadores sostienen que la ventaja del software abierto en relación al distribuido comercialmente es doble: por un lado, el software abierto es de una calidad superior al comercial pues los bugs pueden descubrirse más rápidamente y ser solucionados por cualquiera.. En segundo lugar, estos programas resultarán muy económicos en relación al software comercial.
Un claro ejemplo de software producido bajo estas características es el sistema operativo Linux y el navegador Nestcape Communicator
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Los nombres comerciales y los emblemas dentro del Derecho de Propiedad Industrial, son considerados como signos distintivos, por lo que en ejercicio de su función distintiva, se utilizan para distinguir e identificar a empresas o establecimientos comerciales, o bien actividades que sean del giro de éstos.
2. Aun cuando existen legislaciones que exigen el registro previo para la adquisición de los nombres comerciales, de acuerdo con el avance comercial y las regulaciones internaciones, los nombres comerciales se adquieren a través de su primer uso, lo cual les permite con mayor facilidad cumplir con su labor distintiva de empresas y establecimientos.
3. Los nombres comerciales se diferencian de las marcas, en que éstas se utilizan para identificar exclusivamente productos o servicios y se adquieren a través de su registro, mientras que los nombres comerciales se utilizan para identificar empresas o establecimientos y se adquieren con el primer uso.
4. Los nombres comerciales le confieren a su titular el derecho a su uso exclusivo y a identificar con él, su establecimiento o empresa; asimismo, le da el derecho de oponerse a que otros lo utilizen para empresas o establecimientos de la mismo o similar industria y en una región determinada.
5. La Ley de Propiedad Industrial, Decreto Numero 57-2000 constituye una avance en la legislación guatemalteca, pues se adapta al constante desarrollo industrial y cumple en mejor forma, los Convenios Internaciones, en especial el Convenio de París, que el Convenio Centroamericano para la Protección de la Proiedad Industrial.
6. La Ley de Marcas Salvadoreña contiene normas adecuadas y suficientes para el ejercicio de los derechos derivados de los nombres comerciales, así como tambíen contempla procedimientos tanto administrativos como judiciales que permiten la defensa de dichos derechos.
7. Manifestar que el derecho esta permanentemente a la zaga de lo que acontece en la realidad no es ninguna novedad. Lo que si es interesante en este caso es que no solamente el derecho deberá preocuparse por dar una adecuada protección legal a las obras intelectuales publicadas en Internet sino también regular las medidas tecnológicas que independientemente busquen protegerlas. En el camino nos encontraremos con dilemas éticos que van del grado de protección a la necesidad o no de protección en sí. Nuestro país no puede de ninguna forma quedarse atrás en el debate, pues el índice de piratería existente en materia de software es altísimo, alcanzando prácticamente al 90% del software instalado, al tiempo que las listas enviadas por email ofreciendo MP3 o claves para acceder a materiales restringidos abundan.
8. En la protección de las obras intelectuales una vez más se hace imperioso el trabajo en conjunto con las organizaciones internacionales, por lo que los organismos encargados de la protección de las obras intelectuales en nuestro país deben indefectiblemente formar parte de las mismas
BIBLIOGRAFIA
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