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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Anna Claudia Gaya...

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS. CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO ANNA CLÁUDIA GAYA COSTA Itajaí (SC), junho de 2006.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS. CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO

ANNA CLÁUDIA GAYA COSTA

Itajaí (SC), junho de 2006.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO

ANNA CLÁUDIA GAYA COSTA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora MSc. Ana Lúcia Pedroni

Itajaí (SC), junho de 2006.

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AGRADECIMENTOS

A meu esposo Arnoldo, pelo carinho, paciência, dedicação, e por tornar nossa vida plena e maravilhosa, pois, sem a sua força e o seu apoio, não conseguiria seguir adiante e concluir mais essa etapa honrosa de minha jornada.

A meus irmãos Cláudio Heitor e Carlos Henrique, à minhas amigas Andreina e Denise em ápice, pela alegria e incentivo que dedicaram a mim, por toda esta caminhada acadêmica, a qual, foi de um sacrifício tamanho que, muitas vezes achava que não iria conseguir, no entanto eles permaneceram do meu lado me ajudando a dar mais um passo para a minha formatura.

Aos meus familiares e meus amigos, pelo carinho que a mim dedicaram, mesmo nas horas mais difíceis da minha vida, a qual não encontrava nenhuma solução, eles estavam presentes me oferecendo um ombro amigo; e em especial a minha orientadora Ana Lúcia Pedroni, que foi a mestra mais dedicada e atenciosa que eu pude ter a honra de conhecer e que foi como uma grande amiga pra mim.

Com enorme amor.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho às pessoas mais importantes na minha vida, acima de tudo Deus (o qual é juiz dos juízes) depois ao meu pai Odacio, pessoas que eu amo muito, e que são muito valiosas para mim, sem eles não conseguiria terminar mais esta árdua etapa que concluo de minha vida, que sei estar apenas começando, obrigada.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], 13 de junho de 2006.

Anna Claúdia Gaya Costa Graduanda

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Anna Cláudia Gaya Costa, sob o

título União Estável e o Direito Sucessório do Companheiro, foi submetida em dia

13 de junho de 2006. À banca examinadora composta pelos seguintes

professores: MSc. Ana Lúcia Pedroni, Jefferson Custódio Próspero e Maria

Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi e aprovada com a nota 8.75 (oito e

setenta e cinco).

Itajaí [SC], 13 de junho de 2006.

Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

ARTS. Artigos

CC Código Civil

CEJURPS Centro de Educação em Ciências, Jurídicas Políticas e Sociais

CF Constituição da República Federativa do Brasil

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

P. Página

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

VOL. Volume

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ROL DE CATEGORIAS

Alimentos

A palavra alimentos, no sentido geral, significa o que é necessário para a

alimentação, mas, na linguagem do Direito, tem um significado técnico, devendo

se entender por alimentos tudo o que é necessário para satisfazer as

necessidades da vida e habitação, e, se o alimentário é menor, também as

despesas de criação e educação [Código Civil Interpretado, vol. I, p. 157].

Casamento

União legítima entre homem e mulher para constituição de família [Brasil, 2001, p.

89].

Concubinato

Estado de fato de um homem e uma mulher que sem estarem entre si ligados

pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação carnal e

aparência de casados sob o mesmo teto [Brasil, 2001, p. 107].

Concubinato Impuro

Tenha-se que o concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal

(relativamente à outra união de fato), com o de um homem casado ou

concubinado que mantenha paralelamente a seu lar, outro de fato [Azevedo,

2002, p. 190].

Concubinato Puro

Entendemos que se deve considerar puro o concubinato quando ele se apresenta

com os aludidos elementos do conceito expendido, ou seja, como uma união

duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de

fato, sem detrimento da família legítima [Azevedo, 2002, p. 190].

Direito de Sucessão

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos.

Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito

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amplo de sucessão no direito. Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de

outra em uma relação jurídica, há uma sucessão [Venosa,2003, p. 15].

Descendentes

Os descendentes formam classe privilegiada, pois são os primeiros na ordem de

vocação hereditária. Justifica-se essa colocação prioritária porque, supostamente,

seria vontade do testador proteger sua prole, mediante a transmissão do

patrimônio que lhe garanta digna sobrevivência. [Oliveira, 2005, p. 84].

Direito real de habitação

“Com subsistência do disposto no art. 7º, parágrafo único, da antiga Lei da união

Estável, n. 9.278/96, assim redigido: “Dissolvida a união estável por morte de um

dos conviventes, o sobrevivente terá o direito real de habitação, enquanto viver ou

não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à

residência da família”. [ Oliveira, 2005, p. 179].

Ordem de Vocação Hereditária

Consiste esta, portanto na relação preferencial pela qual a lei chama

determinadas pessoas à sucessão hereditária. O chamamento é feito por classes,

sendo a mais próxima exclui a mais remota. Por isso diz-se que tal ordem é

preferencial [Gonçalves, 2002, p. 18].

Sociedade de Fato

É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de

negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato

e de firma [Silva, 1982, p. 253].

União Estável

A convivência estável e séria entre um homem e uma mulher, sem que nenhum

deles seja ligado por um vínculo precedente matrimonial, é um fenômeno social,

antes de jurídico, que não pode certamente incorrer nas qualificações de ilicitude

ou ilegitimidade, pondo em risco os fundamentos de ordem pública sobre os quais

o casamento se assenta [Santos, 2001, p. 15].

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SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ..................................................................................12

CAPÍTULO 1 .....................................................................................14

DA UNIÃO ESTÁVEL........................................................................14 1.1 HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL ................................................................14 1.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL .................................................................15 1.3 NATUREZA JURÍDICA...................................................................................17 1.4 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL..................................................18 1.4.1 DIVERSIDADE DE SEXOS ..................................................................................18 1.4.2 QUALIFICAÇÃO DOS CONVIVENTES ...................................................................19 1.4.3 COABITAÇÃO..................................................................................................20 1.4.4 ESTABILIDADE ................................................................................................21 1.4.5 PUBLICIDADE .................................................................................................22 1.4.6 FIDELIDADE ....................................................................................................23 1.4.7 FINALIDADE....................................................................................................24 1.4.8 AFFECTIO SOCIETATIS .....................................................................................25 1.4.9 CONTINUIDADE ...............................................................................................26 1.5 DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL .................27 1.6 REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL.....................................................29 1.7 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA....................................................................30

CAPÍTULO 2 .....................................................................................31

DO DIREITO SUCESSÓRIO .............................................................31 2.1 CONCEITO DE SUCESSÃO ..........................................................................31 2.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO ...........................................................................33 2.2.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA.......................................................................................33 2.2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................................34 2.2.3 SUCESSÃO UNIVERSAL E SINGULAR..................................................................35 2.3 ESPÉCIES DE SUCESSORES ......................................................................37 2.3.1 HERDEIROS LEGÍTIMOS....................................................................................37 2.3.2 HERDEIROS NECESSÁRIOS...............................................................................38 2.3.3 HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS .........................................................................39 2.3.4 HERDEIROS LEGATÁRIOS.................................................................................40 2.4 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................................41

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CAPÍTULO 3 .....................................................................................43

SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS CONPANHEIROS NA UNIÃO ESTÁVEL ......................................................................................... 43 3.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL .................43 3.2 A CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA SUCESSÃO .........................46 3.2.1 COM DESCENDENTES COMUNS.........................................................................46 3.2.2 COM DESCENDENTES SOMENTE DO AUTOR DA HERANÇA....................................47 3.2.3 COM OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS E COLATERAIS........................................49 3.2.4 COM ASCENDENTES ........................................................................................51 3.3 DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA.....................................................52 3.4 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO ..................................................................54 3.5 ALIMENTOS DA UNIÃO ESTÁVEL DECORRENTES DA SUCESSÃO .......56

CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................57

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................61

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RESUMO

A presente Monografia tem por objeto o Direito Sucessório do Companheiro na

União Estável. E como objetivo geral, enriquecer os estudos sobre os direitos que

possuem os companheiros de participarem na herança do companheiro falecido.

A pesquisa teve fundamentos nas Leis e Doutrinas vigentes, a fim de esclarecer

pontos obscuros em nosso contexto sobre a União Estável e o Direito Sucessório

do Companheiro, cujo tema, ainda é pouco analisado. Abordou-se a origem do

concubinato, da união estável, a natureza jurídica, as suas características para

que possamos entender como nosso ordenamento jurídico passou a regulamentar

e a garantir os direitos que existiam nesse tipo de relação, sendo que tal união

não possuía ainda, amparo legal. Quanto ao direito sucessório, fez-se uma

análise observando, os tipos de sucessão, as espécies de sucessores, o que

significa ordem de vocação hereditária, tudo para demonstrar os direitos

pertinentes aos herdeiros da pessoa do sucedido. Por fim, tratou-se também, do

direito o qual companheiro tem a suceder, a evolução do direito sucessório na

união estável, a concorrência do companheiro na sucessão, o companheiro e

quais os herdeiros competem com o mesmo na herança, o direito real de

habitação (no imóvel destinado a habitação da família).

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INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem por objeto o Direito Sucessório

do Companheiro na União Estável.

O seu objetivo é enriquecer os estudos sobre os direitos que

possuem os companheiros de participarem na herança do companheiro falecido.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da Evolução

Histórica da União Estável, do seu conceito e características a qual a partir daí

começou a ter grande importância em nosso ordenamento. A Constituição e Leis

tiveram que se adequar com as nossas mudanças sociais, para garantir os

direitos de todos que constituem nossa sociedade.

No Capítulo 2, trata-se de Herdar Bens de um parente ou

companheiro falecido, vimos que o direito a sucessão obedece a uma ordem de

vocação hereditária, e que este direito passa a existir com a morte de outrem.

Contudo a sucessão possui várias divisões, ela poderá ser legítima,

testamentária, necessária, essas espécies existem para não permitir que nenhum

parente fique de fora da sucessão.

No Capítulo 3, trata – se do Direito que o Companheiro

possui de concorrer com os descendentes, com os ascendentes e demais

parentes do de cujus, na partilha dos bens, ou seja, na sucessão e seu direito a

alimentos decorrentes da mesma.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a União Estável e o Direito Sucessório dos Companheiros.

Para a presente Monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

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� Hipótese 1:

A convivência pública, contínua e duradoura que é

estabelecida com a intenção de constituir família, são requisitos para o

reconhecimento da união estável, assim como a lealdade, o respeito, a

assistência, a guarda, sustento e educação dos filhos, são os direitos e deveres

estabelecidos entre os companheiros.

� Hipótese 2:

O artigo 226 da Constituição da República Federativa do

Brasil foi regulamentado pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, porém o Código Civil de

2002 trouxe em seu texto alterações que refletem a intenção do legislador em

restringir alguns direitos já assegurados aos companheiros.

� Hipótese 3:

No que tange a concorrência dos companheiros em relação

aos bens adquiridos na constância da união, de acordo com a legislação vigente,

enseja tratamento diverso perante o cônjuge e o companheiro, muito embora a

união estável tenha sido equiparada à entidade familiar.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo1, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas2, do Referente3, da Categoria4, do Conceito Operacional5 e da Pesquisa

Bibliográfica6.

1 Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [Pasold, 1999, p. 85]. 2 São os conjuntos diferenciados de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias [Pasold, 2001, p. 86]. 3 É a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem, para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa [Pasold, 2001, p. 63]. 4 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia [Pasold, 2001, p. 37].

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CAPÍTULO 1

DA UNIÃO ESTÁVEL

1.1 HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável teve em sua trajetória histórica, vários

preconceitos, pois a mesma era conhecida por concubinato já em Roma, que

derivara de uma união adulterina, sendo considerado pela sociedade, um ato

pecaminoso, foi regulamentado de forma indireta na época do imperador Augusto.

Viana [1999, p. 3] leciona:

No direito romano não era mera união de fato, mas uma forma de união inferior ao casamento. Nela se tinha a coabitação sem affectio maritalis de um cidadão com uma mulher de baixa condição, como uma escrava ou uma liberta. O antigo direito francês não apenas desconheceu seus efeitos jurídicos como, sob a influência do direito canônico, adotou medidas tendentes a combatê-la. Compreensível que o Código de Napoleão tivesse silenciado a respeito. Como ele influenciou a codificação moderna, entre ela o diploma civil brasileiro, tais reuniões sempre foram tidas como situação contrária à moral, sendo-lhes negados efeitos jurídicos.

Leciona Gonçalves [2005, p.531]:

Aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitida outros, como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum.

5 Conceito Operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [Pasold, 2001, p. 51]. 6 Exprime a alusão, a citação ou a informação acerca de fatos ou coisas [Silva, 2005, p. 1178].

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Segundo o doutrinador Gonçalves o grande marco quanto à

união estável, no entanto, foi com a atual Constituição, ao publicar, no art. 226, §

3º que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre

homem e a mulher como uma família, devendo a lei facilitar sua conversão em

casamento. A partir daí a família nascida fora do casamento passou a denominar-

se união estável.

Afirma Rizzardo [2005, p. 894] que:

Apresentam-se, embora de relance, as várias fases da união entre o homem e a mulher, até chegarmos ao direito atual, resultado de uma longa evolução, que se impôs em face do fato social, que tornou uma realidade a constituição da entidade familiar paralelamente à formada de forma oficializada.

Ao abordar o tema Rosa [1999, p. 19] expõe:

Apresentando-se como uma realidade inegável, as condenações impostas pela lei e pela sociedade não lograram coibir o surgimento de relações sem vínculo legal. A família moderna, sendo a pedra angular sobre a qual assenta-se a sociedade, passou por profundas modificações e reestruturações de base nas últimas décadas.

Com o passar dos anos, essa relação entre homem e

mulher, de livre e espontânea vontade, sem a celebração do matrimônio,

começou a adquirir sua independência, com características de uma família.

1.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

A união estável é o relacionamento entre um homem e uma

mulher, livres e desimpedidos, com a intenção de formarem uma entidade

familiar, construir uma vida juntos.

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Expõe Gonçalves [2005, p. 531]:

A união livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de descumprir os deveres a estes inerentes. Por isso, a doutrina clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja ao tempo de sua duração.

Sobre o tema Santos [2001, p. 15] expõe:

A convivência estável e séria entre um homem e uma mulher, sem que nenhum deles seja ligado por vínculo precedente matrimonial, é um fenômeno social, antes de jurídico, que não pode certamente incorrer nas qualificações de ilicitude ou ilegitimidade, pondo em risco os fundamentos de ordem pública sobre os quais o casamento assenta.

Desde que não haja impedimento matrimonial a Constituição

Federal de 1988, possibilita a conversão da união estável em casamento. Com o

aumento da união informal, fez-se necessário a regulamentação dos direitos e

deveres pertinentes união estável.

Ao abordar o tema Pereira [2001, p. 28]:

(...), há uma certa dificuldade para delinear o conceito de concubinato e não há, na verdade, um conceito preciso sobre ele. Mas a partir da idéia central de que é a convivência duradoura entre um homem e uma mulher sem casamento registrado.

Afirma Rosa [1999, p. 20]:

O termo concubinato encontra origem no latim: cubo vem do verbo cubare (cubo, cubas, cubui, cubitum, cubare), estar deitado na cama, que, antecedido da preposição cum, ostenta significado de estar deitado ou na cama com alguém, designando, assim estado de amasiamento entre homem e mulher, estando intrínseco o relacionamento sexual entre eles.

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Rosa [1999, p. 21] ainda destaca:

Com o passar dos anos esse conceito evoluiu bastante e os relacionamentos de fato assumiram outro conceito e a doutrina, no seu papel construtivista, passou a conceituar o fenômeno das uniões livres, considerando-as sob diversos aspectos.

Facultado a conversão de união estável em casamento, mas

que a mesma ocorra sem conflito com o matrimônio. Até mesmo porque, a

história, nos mostra que a relação entre homem e mulher, sem a efetiva

consumação perante a Igreja, era reconhecida apenas como uma relação carnal e

uma afronta à sociedade.

1.3 NATUREZA JURÍDICA

O casamento já não era mais considerado como a única

forma de constituição de família legítima, pois não correspondia a evolução da

sociedade. A inserção da união estável no Direito de Família, no Código Civil

vigente, trouxe grande mudança neste diploma legal.

Santos [2001, p. 27] afirma que:

Da mesma forma que o casamento, a união estável afasta-se da natureza contratual ou de qualquer arranjo que, ao predicar-lhe como contrato de Direito de Família, submeta a família informal ao regime do Direito das Obrigações.

Esclarece Rosa [1999, p. 52]:

Com a revolução tecnológica do nosso século, os movimentos de igualação dos direitos da mulher, a revolução sexual dos anos 60 e a liberação dos jovens acabaram por se modificar certos conceitos arraigados em nosso direito, trazendo à tona uma situação não prevista, a par de sempre existir: as uniões sem aliança. Esses acontecimentos, sem margem de dúvidas, deram

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impulso à edição das súmulas 3807 e 3828 do Supremo Tribunal Federal que levaram a união estável à esfera do direito obrigacional, criando a jurisprudência à teoria da sociedade de fato.

Ao abordar o tema Viana [1999, p. 22]:

Sendo o direito a forma inexorável de impor o comportamento e determinar a regulamentação, no momento em que a realidade pré-normativa reflete no tráfico social e provoca o seu estrangulamento, a sociedade recorre ao jurídico, dá tegumento legal ao fato, que é admitido na cidadela do direito. Foi o que se deu com a relação fora do matrimônio.

Em face do disposto no § 3º do art. 2269, da Constituição

Federal de 1988, ocorreu expressiva alteração no ponto de vista do ordenamento

jurídico, a união estável foi considerada entidade familiar.

1.4 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL

São características da união estável: diversidade de sexos,

qualificação dos conviventes, coabitação, estabilidade, publicidade, fidelidade,

finalidade, affectio societatis e continuidade. Tendo o legislador levado em conta o

prazo preestabelecido ou a necessidade da existência de prole para identificar a

união estável.

1.4.1 Diversidade de sexos

No ordenamento jurídico atual não se permite o casamento,

nem a constituição de união estável, entre pessoas do mesmo sexo, ou seja,

homem com homem, e mulher com mulher.

7 Súmula 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum [Código Civil, 2003, p. 1014]. 8 Súmula 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato [Código Civil, 2003, p. 1014]. 9 Art. 226 § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

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Sobre o tema Gonçalves [2005, p. 543] destaca:

Por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha ao casamento, apenas com a diferença de não exigir a formalidade da celebração, a união estável só pode ocorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente.

O doutrinador Oliveira nos ensina que a Constituição federal

de 88 determina que a união estável, tenha a coabitação entre pessoas de sexos

diferentes, ou seja, entre homem e mulher, não sendo amparado por nosso

ordenamento jurídico toda e qualquer união entre pessoas do mesmo sexo, isto é

união homossexual.

Afirma Gama [1998, p. 146]:

A norma constitucional, não suscita qualquer questionamento, pois expressamente se referiu ao reconhecimento da “união estável” entre homem e a mulher. Assim, como requisito essencial para a existência e validade do companheirismo, exige-se a diversidade de sexo entre os partícipes da relação.

Para nosso ordenamento jurídico a relação homossexual ou

diversidade de sexo, não tem a proteção do estado, pois não caracteriza a

constituição de uma entidade familiar. Apenas se tem observado que se rompida

esta relação homossexual, os bens adquiridos, desta relação devem ser

garantidos na proporção em que cada pessoa contribuiu para a aquisição ou

construção dos referidos bens.

1.4.2 Qualificação dos conviventes

Para se comprovar uma união estável entre homem e

mulher obviamente, deve-se observar o principal, a convivência, sendo que esta

convivência deve ser pública, realmente comprovar a intenção de se querer

formar uma família.

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Afirma Oliveira [1999, p. 88] que:

Questão tormentosa é saber, diante da omissão da lei nº. 9.278/96 sobre a qualificação dos conviventes, ainda subsiste a exigência do art. 1º da Lei 8.971/94 de que os companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos.

Esses elementos não precisam necessariamente de um

tempo específico para se caracterizar a União estável, a lei 8971/94, delegava um

prazo de 5 ( cinco) anos para aprovar esta relação como União Estável, mas foi

revogada pela lei 9278/96 a qual, não estabelece nenhum prazo para a

confirmação e reconhecimento dessa União, apenas deixa a critério do juiz,

estabelecer o prazo, conforme cada caso.

Sendo assim, não quer dizer, que; se a união estável não

apresentar todos os elementos em que se refere à lei, ela não ficará caracterizada

como entidade familiar ou união estável.

1.4.3 Coabitação

A Coabitação é uma característica marcante da união

estável, por ser de grande importância para se demonstrar o interesse das partes

de formar uma família.

Esclarece Rizzardo [2005, p. 891]:

A mesma residência, ou moradia comum, induvidosamente, é vital para a configuração da união estável. Se cada parceiro permanecer em lar distinto, o que se apresenta é a mancebia, ou relacionamento de amantes.

O doutrinador Gonçalves é imperativo quanto a comunhão

dos conviventes, tanto quanto aos bens materiais quanto aos imateriais, como em

situação similares as das pessoas casadas. Apesar de o artigo 1.723 do código

Civil não se referir expressamente à coabitação ou a união deste relacionamento

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sob o mesmo teto, tal elemento estabelece uma das mais importantes

características da união estável.

Ao abordar o tema Oliveira [1999, p. 95] expõe:

Com essa característica, exige-se que os conviventes morem sob o mesmo teto, mantendo vida como se casado fossem. É necessário que os conviventes tenham o mesmo domicílio. Essa característica do concubinato é a que o exterioriza em sua plenitude.

No entanto, essa convivência sob o mesmo teto só vem

afirmar, que para se obter uma entidade familiar, deve se ter a certeza de que ela

é sólida, que as partes integrantes desta família vão ser companheiros uns dos

outros em todas as horas, boas ou ruins, como seria no casamento, mesmo que

não convivam sob o mesmo teto, como se vem observando nos relacionamentos

atuais, cabe aos magistrados, julgar de acordo com as modificações da

sociedade.

1.4.4 Estabilidade

Como em todo relacionamento, o que se espera é a certeza

de poder compartilhar a vida de ambas as partes em seu dia-a-dia, e a

estabilidade proporciona uma segurança aos integrantes desta união, a qual

caracteriza a vontade de que este relacionamento dure por muitos anos podendo

a mesma ser reconhecida e amparada pela Lei.

Expõe Gonçalves [2005, p. 545]:

A denominação “união estável” já indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-se no tempo. Malgrado a lei não estabeleça um prazo determinado de duração para a configuração da entidade familiar, a estabilidade da relação é indispensável.

Sobre o tema o douto Oliveira nos afirma que o prazo de

cinco anos para o reconhecimento de concubinato já estava sendo abordado em

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algumas de nossas leis. Vede que a nossa Constituição da República de 88, não

fixou prazo algum para a caracterização da união estável, como expresso no

parágrafo do § 3º do artigo 226.

Afirma Gama [1998, p. 130]:

De acordo com a própria previsão constitucional, a união extra-matrimonial formada para fins de sua caracterização como companheirismo deve ser estável, ou seja, duradoura, não podendo se revestir de característica de instabilidade.

Vimos então, que nosso ordenamento passou a analisar

estas relações e a garantir seus Direitos, pois apresentou em suas características

a vontade de coexistir como uma família.

1.4.5 Publicidade

A Lei garante os direitos do que é existente por isso esta

união deve ser pública e evidente, não devendo a mesma ser obscura, pois se

escondida for, não será assegurada por nosso ordenamento jurídico.

Ao abordar o tema Gonçalves [2005, p. 544]:

Não pode, assim, a união permanecer em sigilo, em segredo, desconhecida no meio social. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento amoroso, ou seja, que os companheiros apresentem-se à coletividade como se fossem marido e mulher.

Para o doutrinador Pereira, quanto a Publicidade, que há

situações de aparentes antagonismos, em que para se ter conhecimento da

relação como união estável, é necessário que os amigos e pessoas da íntima

relação de ambos saibam da existência deste relacionamento. Entretanto, não é

também elemento essencial para a caracterização do instituto e poderá

perfeitamente, em caso de necessidade, ser provada a relação por testemunhos

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de pessoas do círculo mais restrito e íntimo de amizade, para ficar comprovado

que esta união existe.

Ao abordar o tema Oliveira [1999, p. 109]:

No concubinato qualificado, os concubinos, tais quais esposos, não escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem; pelo contrário, freqüentam-na, ostentando sua situação fática, como marido e mulher.

Afirma Gama [1998, p. 135]:

A união extramatrimonial, fonte originadora de família, dotada de estabilidade e representatividade do único vínculo dos partícipes, deve se revestir de notoriedade, no sentido de ser reconhecida socialmente, ainda que por um grupo restrito, como a união de um homem e uma mulher como se casados fossem.

Por mais que a lei exija publicidade, isto não quer dizer que

precisa ser para toda a Sociedade, basta que os integrantes das famílias

pertencentes dos indivíduos e seus amigos afins ou não, saibam da existência de

tal união. Pois a Falta da publicidade apenas conduz a pensar que se trata de

uma aventura amorosa, de uma relação meramente carnal.

1.4.6 Fidelidade

Em nosso país a base dos relacionamentos e de nossa

cultura é a relação com apenas uma pessoa, ou seja, a relação entre um único

homem e uma única mulher, devendo esta união apresentar respeito mútuo e

fidelidade recíproca.

Afirma Gonçalves [2005, p. 548] referente a fidelidade:

Como também ocorre nas uniões conjugais, o vínculo entre os companheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a constituir união estável, nem aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união estável.

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Esclarece o doutrinador Rizzardo que a fidelidade dá razão

à altivez da sociedade de fato. Não necessariamente que seja uma condição

indispensável, pois nada evita que duas pessoas constituam um patrimônio

juntos, sem que mantenham a fidelidade, pois o bem pode ser adquirido em

sociedade, em comum acordo das partes.

Para Oliveira [1999, p. 111]:

O inciso I do art. 231 do CC estabelece como dever de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Essa característica é que dá seriedade e valoração ética à união estável. Entendemos tratar-se de condição fundamental.

Referente ao tema Gama [1998, p. 134]:

A união extramatrimonial entre homem e mulher para fins de constituição de família e dotada de estabilidade, deve ser caracterizada como único vínculo existente para ambos os companheiros, ou em termos sintéticos, deve se tratar de uma união monogâmica.

Como no casamento, o que se é exigido pela Igreja e pela

sociedade é a fidelidade, pois se não houver isto, não se deve formar uma família,

que tem em seu fundamento religioso e cultural a moralidade e os bons costumes,

por, mas que esta seja uma relação sem a consumação do casamento.

1.4.7 Finalidade

A união estável deve ser bem harmônica, como se casados

fossem os companheiros, ter a finalidade de formar um lar, ter filhos se (advier),

construir uma vida juntos.

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Rizzardo [2005, p. 891] destaca:

Conduta apropriada dos conviventes. Não se trata aqui da conduta moral, mas das atitudes ou do relacionamento íntimo ou pessoal dos companheiros. Exige-se uma vida em comum semelhante à normal de pessoas casadas.

Ao abordar o tema Oliveira expõe que o art. 1º da Lei nº.

9.278/96 inseriu como requisito para a constituição da união estável como sendo

uma entidade familiar, que a convivência seja duradoura, pública e contínua de

um homem e uma mulher, estabelecida com a finalidade de realmente querer

formar uma família.

Afirma Gama [1998, p. 128]:

A união extramatrimonial entre um homem e uma mulher precisa visar à constituição de uma família, para que possa ser caracterizado como companheirismo, caso contrário o vínculo entre os partícipes não estaria sujeito às regras de Direito de família.

Sendo assim a finalidade é um dos requisitos para se dar

razão a existência da família, devendo esta ser de livre e espontânea vontade dos

conviventes, para não deixar dúvidas perante tais relacionamentos.

1.4.8 Affectio societatis10

Para dar continuidade e certeza do relacionamento deve-se

haver o Affectio maritalis11, que seria a vontade das pessoas de formarem uma

família, sem pressão da sociedade ou a força, deve ser livre e espontânea, a qual

dará continuidade à existência do homem.

10 Locução latina que designa o intuito dos membros de uma sociedade em promover uma colaboração permanente, no rumo do objeto social. 11 Vontade dos cônjuges de fazer perdurar sua união.

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Esclarece Gonçalves [2005, p. 542] sobre o tema:

Além de outros requisitos, é absolutamente necessário que haja entre os conviventes, além do afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo ânimo, a intenção, o firme propósito de constituir uma família, enfim, affectio maritalis.

Leciona-nos Oliveira que essa característica, foi importada

do Direito comercial, sendo um elemento subjetivo, essencial na constituição e na

existência da sociedade, (...) E que tem o intuito de criar uma sociedade de fato

em conformidade com o casamento, inclusive com patrimônio comum.

Referente ao tema Gama [1998, p. 174]:

Como requisito subjetivo, a affectio maritalis representa o elemento volitivo, a intenção dos companheiros de se unirem cercados de sentimentos nobres, desinteressados, com pureza d’alma, congregando amor, afeição, solidariedade, carinho, respeito, compreensão, enfim, o germe e o alimento indispensáveis, respectivamente, à constituição e mantença da família.

Para existir a sociedade as pessoas devem constituir família,

para se ter a propagação da espécie, independente da relação criada com o

casamento, pois o que garante a existência da sociedade são essas uniões que a

partir do momento que existem, gera seus direitos que devem ser assegurados

pelo Estado, os direitos pessoais e os compartilhados com os integrantes de

mencionada família.

1.4.9 Continuidade

O que mantém uma relação firme é sua continuidade, este

termo usado na união estável, precisa ser efetivo para que se solidifique esta

união.

Ao abordar o tema Rizzardo [2005, p. 891] expõe:

É evidente que uma união temporária, casual ou passageira não resulta efeito jurídico nenhum. A continuidade perdurará por um

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espaço de tempo suficiente para tornar-se consolidada a união, o que se firma caso se mantenha por alguns anos.

Para o doutrinador Gonçalves sobre o tema, ele diz que a convivência para ser alcançada à categoria de união estável faz-se necessário que, além de pública e duradoura, seja também contínua, sem interrupções conforme diz a lei. Diferentemente do casamento, em que o vínculo conjugal é formalmente documentado, a união estável é um fato jurídico, uma conduta, um comportamento.

Pereira [2001, p. 32] ao abordar o tema:

Finalmente, é necessária uma certa continuidade, durabilidade da relação. Não há prazo, com rigor absoluto, para determinar a partir de quando a relação se caracterizaria como união estável ou concubinato.

No entanto, nosso ordenamento exige uma prova de que se

deseja realmente formar uma entidade familiar, e esta prova seria a continuidade

sem interrupções, a não ser em casos específicos onde um dos companheiros

precisem se afastar deste convívio para realizar trabalhos governamentais. Essa

continuidade gera os efeitos jurídicos que uma união deve ter para que a lei a

ampare.

Faz-se necessário que haja a separação de fato, para a

caracterização da união estável, nos casos de um ou ambos os conviventes

serem casados, caso contrário inexiste a possibilidade de configuração dessa

entidade familiar.

1.5 DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL

Nesta união os conviventes devem respeitar os direitos e

deveres de cada um, sendo ao mesmo tempo responsável como se casados

fossem, na guarda, auxilio e proteção, para que nosso ordenamento jurídico

possa conceder a conversão da união estável em casamento, como é o desejo de

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todo relacionamento estável. No campo pessoal, os deveres de lealdade, respeito

e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos, é obrigação recíproca entre

os conviventes.

Ao abordar o tema Gonçalves [2005, p. 549] afirma:

O art. 1.724 do Código Civil regula as relações pessoais entre os companheiros. Declara o aludido dispositivo: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

Esclarece o doutrinador Gonçalves que a proteção dada por

nosso ordenamento jurídico à entidade familiar composta pela união estável entre

o homem e a mulher, compreende o emaranhado de direitos de caráter pessoal e

de natureza patrimonial, além de muitos outros, existentes na lei.

Expõe Viana [1999, p. 31]:

O art. 2ª da Lei n. 9.278/9612 estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, calcado no art. 23113 do Código Civil, deixando claro que se pretende uma equiparação entre a união estável e o casamento. Deixou apenas de estabelecer o dever de fidelidade recíproca de forma objetiva.

Os conviventes buscam aos poucos no Estado, a

regulamentação da união estável, para que o mesmo possa dar legitimidade e

proteção à parte economicamente mais frágil. A lei 9278/96 em seu artigo

segundo (2º) especifica os direitos e deveres dos companheiros devendo estes

serem iguais para ambas as partes.

12 Lei n. 9.278/96 art. 2º. São direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material recíprocas; III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns [Código Civil, 2003, p. 882]. 13 Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos [Código Civil, 2003, p. 1206].

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1.6 REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL

O Projeto de Lei n. 2.686/96, Estatuto da União Estável,

mantém a indicação do regime legal da comunhão parcial de bens, desde que os

mesmos tenham sido adquiridos a título oneroso.

Ao abordar o tema Gonçalves [2005, p. 554] expõe:

O art. 5º da lei n. 9.278/96 estabeleceu a presunção de colaboração dos conviventes na formação do patrimônio durante a vida em comum. Assim, não celebrando os parceiros contrato escrito estabelecendo regra diversa, aplicar-se-á à união por eles constituída o regime de comunhão de bens abrangendo os aqüestos.

Segundo nos afirma o doutrinador Cahali conforme o artigo

art. 3º14 refere-se aos efeitos patrimoniais da união estável, estabelecendo, os

regimes legais de comunhão parcial de bens existente no casamento serviram

para reger os bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso na constância da

união, salvo disposições em contrário.

Pereira [2001, p. 112] leciona:

O art. 5º15 dispõe sobre o patrimônio a exemplo das regras do regime da comunhão parcial de bens, como, aliás, veio fazer expressamente, mais tarde, o Novo Código Civil. Presume-se que os bens adquiridos na constância da união, a título oneroso, pertencem a ambos, por que se deduz que tenha, sido adquiridos pelo esforço comum.

Afirma Viana [1999, p. 46]:

O art. 5º da Lei n. 9.278/96 estatui que “os bens móveis e imóveis” adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da

14 Lei 8.971/94 art. 3º: Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do (a) companheiro (a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens. 15 Lei 9.278/96 art. 5º: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito [Código Civil, 2003, p. 882].

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união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

A união estável segue as regras do casamento, salvo

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se o regime da comunhão parcial

de bens, ou seja, os bens adquiridos a título oneroso, na constância da relação,

pertencem a ambos.

1.7 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

O casal ao optar pela união estável, já tem consciência de

uma união sem formalidades e nem regras, por isso é pouco comum o pacto de

um contrato de convivência, apenas a presunção de que esta relação deva

apresentar respeito e outras características essenciais para se manter qualquer

relação.

Ao abordar o tema Gonçalves [2005, p. 561]:

Em suma, “os protagonistas da união estável estão autorizados, explicitamente, a celebrar contrato – por escritura pública ou instrumento particular -, estabelecendo, por exemplo, que suas relações patrimoniais regem-se pelo regime de separação – excluindo, totalmente, a comunhão -, e que cada companheiro é dono exclusivo do que foi por ele adquirido, a qualquer título”.

Cahali [2002, p. 55] leciona:

Procura-se identificar como contrato de convivência, na amplitude aqui versada, o instrumento pelos quais os sujeitos de uma união estável, promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação. Este contrato, na abrangência e finalidade aqui proposta, não reclama forma preestabelecida ou já determinada para sua eficácia, embora se tenha como necessário seja escrito, e não apenas verbal.

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Sobre o tema Pereira [2001, p. 36] esclarece:

De qualquer forma, contratos particulares de casamento constituem, seja qual for o seu conteúdo, meras regras para o estabelecimento do concubinato/união estável, ou seja, pactos anteconcubinários ou, em outras palavras, pactos de convivência ou mesmo contratos de convivência.

O contrato de convivência poder-se-ia efetuar uma

referência ao pacto antenupcial, mas com muitas diferenças dentre elas o

conteúdo e o momento de sua formalização.

No próximo Capítulo tratar-se-á do Direito Sucessório.

CAPÍTULO 2

DO DIREITO SUCESSÓRIO

2.1 CONCEITO DE SUCESSÃO

O que determina a sucessão é a morte do titular, a qual é

transmitida desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. Refere-se a idéia

de substituir alguém, no desempenho de determinada atividade ou função.

Esclarece Rizzardo [2005, p. 905]:

O direito sucessório veio com a Lei nº. 8.971. Ao ordenar, em seu art. 2º, que as pessoas referidas no art. 1º participariam da sucessão do (a) companheiro (a), queria significar aquelas que convivessem durante cinco ou mais anos, ou de cuja união tivesse resultado prole, com alguém solteiro, ou separado judicialmente, ou divorciado ou viúvo.

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Afirma Venosa [2003, p. 15]:

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão no direito. Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão.

Ao abordar o tema o doutrinador Gonçalves afirma que a

palavra sucessão, em sentido amplo, é quando uma pessoa assume o lugar de

outra, tomando seu lugar, ganhando seus bens e assumindo a sua titularidade.

Esta área do direito dispõe quanto à transmissão do patrimônio (a ativo e o

passivo) do de cujus (ou autor da herança) aos seus sucessores.

Esclarece Cahali [2003, p.23]:

Sucessão, na acepção da palavra, em sentido amplo indica a passagem, a transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A relação jurídica inicialmente formada por determinados titulares passa, pela sucessão, a outros.

Diniz [1999, p. 3] expõe:

O direito a sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento. Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.

No direito da União estável, o direito do companheiro, só

ficará assegurado sem que precise concorrer com o ex – cônjuge, o falecido deve

estar separado judicialmente, pra o companheiro tenha direitos maiores sobre os

bens do falecido.

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2.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO

São espécies de sucessão: legítima, testamentária, universal

e singular. A transmissão sucessória coloca em confronto duas ou mais pessoas,

que seja em razão de acerto de vontades ou por disposição legal.

2.2.1 Sucessão legítima

Sucessão legítima é aquela decorrente da morte de um ente

querido, o qual não fez testamento passando assim seus bens consequentemente

para seus sucessores, caracterizando esta como sendo de sua vontade.

Ao abordar o tema Oliveira [2005, p. 6]:

A concorrência do companheiro com os demais parentes sucessíveis se dá na proporção de um terço, tanto com relação aos ascendentes como os colaterais e sempre restrita aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência.

Segundo o douto Cahali esclarece que a sucessão legítima

é a que se dá em virtude de lei. O legislador traz a ordem de vocação hereditária,

através da qual designa aqueles que serão chamados para suceder, uns na falta

dos outros, ou em concorrência, vale dizer, a lei indica herdeiros da pessoa

falecida.

Afirma Gonçalves [2000, p. 3]:

Morrendo a pessoa sem testamento (ab intestato), transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos (art. 1.57416), expressamente indicados na lei (art. 1.60317), de acordo com uma ordem preferencial (ordem da vocação hereditária). Por essa razão, diz-se que a sucessão legítima representa a vontade presumida do de

16 Art. 1.574. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos. Ocorrerá outro tanto quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento [Código Civil, 1916, p. 1395]. 17 Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes; II – aos ascendentes, III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais, V – aos municípios, ao Distrito Federal ou à União [Código Civil, 1916, p. 1400].

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cujus de transmitir o seu patrimônio para as pessoas indicadas na lei, pois teria deixado testamento se outra fosse a intenção.

Ao abordar o tema Diniz [1999, p. 18]:

A sucessão legítima ou ab intestato, resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento. Deveras, se o de cujus, não fizer testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-lhes a ordem de vocação hereditária.

A sucessão legítima está estabelecida, em ordem

determinada em lei, para os filhos, os pais, os cônjuges ou companheiros, o qual

cada um herdará um montante dos bens do falecido.

2.2.2 Sucessão testamentária

Esta sucessão decorre da vontade do testamentário em

deixar seus bens, distribuídos às pessoas que lhe forem merecedoras de tal ato,

pois fazendo este testamento a sucessão não será feita por ordem como é feita

na sucessão legítima, e sim perante a vontade de uma pessoa antes do seu

falecimento.

Afirma Cahali [2003, p. 52]:

A sucessão testamentária, por seu turno, deriva de ato de última vontade, representado por testamento promovido pelo autor da herança, na forma e condições estabelecidas na lei. Nesta hipótese, não é a lei, mas a pessoa que elege seus sucessores.

O doutrinador Gonçalves nos ensina que a sucessão

testamentária acontece com a última vontade do testador. Se existir herdeiros

necessários (ascendentes ou descendentes), o testador só poderá dar metade

dos seus bens (a herança), conforme dispõem o artigo 157618 do código civil, pois

18 Art. 1.576. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança [Código Civil, 1916, p. 1395].

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a outra constitui aos herdeiros legítimos, aqueles dispostos no art. 1.72119; não

havendo, plena será a sua liberdade de testar, podendo afastar da sucessão o

seu cônjuge, companheiro e colaterais (art. 1.72520).

Diniz [1999, p.17] afirma:

A sucessão testamentária, oriunda de testamento válido ou disposição de última vontade. Todavia, ante o sistema de liberdade de testar limitada, adotado pelo legislador pátrio, se o testador tiver herdeiros necessários, ou seja, descendentes e ascendentes sucessíveis (CC, art. 1.721), só poderá dispor de metade de seus bens (CC, art. 1.576), uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros.

No entanto a lei determina o quanto desses bens o

testamentário poderá testar. Porque se houver filhos e pais os bens a serem

testamentados serão apenas a metade, garantindo a parte necessária seu

quinhão a herança. Contudo a lei permite que, não havendo, filhos ou pais, o

testador poderá fazer o que achar melhor com seus bens.

2.2.3 Sucessão universal e singular

A referida sucessão é mista, podendo ser feita na totalidade

dos bens, em partes ou ser feita com o bem já determinado pelo falecido.

Esclarece Oliveira [2005, p. 52]:

Também se distingue a sucessão a título universal e a título singular, conforme seja atribuída a universalidade dos bens a um ou mais herdeiros, ou se faça à outorga de bens certos e determinados aos beneficiários.

19 Art. 1.721. O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito aos descendentes e, em sua falta, aos ascendentes, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723) [Código Civil, 1916, p. 1417]. 20 Art. 1.725. Para excluir da sucessão o cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar [Código Civil, 1916, p. 1418].

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Expõe Cahali [2003, p. 53]:

A sucessão a título universal caracteriza-se pela transmissão do patrimônio do defunto como um todo, atribuindo-se de forma abstrata, aos sucessores, as respectivas partes ideais, podendo ser verificada tanto na sucessão legítima como na testamentária; a sucessão a título singular implica a transferência de bens determinados a pessoas determinadas. Dá-se apenas na sucessão testamentária, onde a disposição de última vontade contempla um ou vários beneficiários.

Ao abordar o tema Gonçalves nos afirma que a sucessão

pode ser classificada, quanto aos efeitos, em título universal e a título singular. A

primeira quando o herdeiro é sucede o de cujus na totalidade da herança, ou

parte dela. Pode acontecer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na

sucessão a título singular, o testador deixa a seu herdeiro um bem certo e

determinado, como exemplo um bem móvel ou imóvel, um carro ou um

apartamento.

Esclarece ainda sobre o tema Gonçalves [2000, p. 5]:

A sucessão legítima é sempre a título universal, porque transfere aos herdeiros a totalidade ou fração ideal do patrimônio do de cujus; a testamentária pode ser a título universal ou singular (coisa determinada e individualizada), dependendo da vontade do testador.

Diniz [1999, p. 20] expõe:

A título universal, quando houver transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus. A título singular, quando o testador transfere ao beneficiário apenas objetos certos e determinados, p. ex.: uma jóia, um cavalo, uma determinada casa na Rua “x”. Nessa espécie de sucessão é o legatário que sucede ao de cujus em bens ou direitos determinados ou individuados, ou em fração do patrimônio devidamente individuada.

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A sucessão inter vivos, ocorre de disposição contratual entre

as partes interessadas; a sucessão por causa mortis, ocorre por morte presumida

ou na ausência do antigo proprietário, onde o mesmo deixa bens que transmitem

aos sucessores.

2.3 ESPÉCIES DE SUCESSORES

Para determinar os sucessores, precisamos qualificá-los, a

lei denomina-os como herdeiros. Mas, eles subdividem-se em: legítimos,

necessários, testamentários e legatários.

2.3.1 Herdeiros legítimos

São herdeiros legítimos aqueles determinados em lei, ocorre

de forma preferencial, íntegra, no caso de a pessoa falecer, e não ter feito um

testamento.

Expõe Oliveira [2005, p. 53]:

Herdeiro legítimo, indicado por lei, segundo a ordem de vocação hereditária, com primazia para os parentes mais próximos, descendentes e ascendentes, o cônjuge, o companheiro e os colaterais até determinado grau de parentesco, cabendo-lhes a totalidade da herança, ainda quando estejam em concurso, enquanto não efetuada a partilha.

Segundo nosso doutrinador Cahali afirma que herdeiros

legítimos são aqueles determinados por lei, através da ordem de vocação

hereditária, como ocorre na sucessão entre companheiros decorrente da união

estável.

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Ao abordar o tema Diniz [1999, p. 90]:

Na sucessão legítima convocam-se os herdeiros, segundo a ordem de vocação hereditária, de forma que uma classe só será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. A relação é, sem dúvida, preferencial; há uma hierarquia de classes obedecendo a uma ordem, por que a existência de herdeiro de uma classe exclui o chamamento à sucessão dos herdeiros da classe subseqüente.

Poderá ser considerado herdeiro legítimo, quando, mesmo

havendo testamento, o mesmo caducar, ou for analisado por autoridade

competente como nulo. Quanto aos bens que ficaram fora do testamento, estes

serão sucedidos aos herdeiros legítimos.

2.3.2 Herdeiros necessários.

Esses herdeiros são os que têm direitos assegurados em lei

para receberem suas partes dos bens do sucedido, eles não podem ser excluídos

da sucessão, mesmo que esta seja a vontade do sucedido.

Esclarece Oliveira [2005, p. 55]:

Dentre as pessoas chamadas por lei a suceder nos bens do morto, algumas se colocam em posição não apenas de prioridade com relação às remanescentes, como também, em situação de privilégio ante a vontade do titular dos bens, obstando à sua livre disposição. São os chamados herdeiros necessários, exatamente porque se colocam, de forma necessária, no rol dos sucessíveis com relação a determinada quota da herança, que se torna indispensável.

Para Venosa [2003, p. 90]:

Há herdeiros ditos necessários: os que não podem ser afastados totalmente as sucessão. São, na lei de 1916, os descendentes e ascendentes (art.1.721). No Código de 2002, atendendo aos reclamos sociais, o cônjuge também está colocado como herdeiro

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necessário (art. 1.84521). Havendo essas classes de herdeiros, fica-lhes assegurada, ao menos, metade dos bens da herança. É o que se denomina legítima dos herdeiros necessário. A outra metade fica livre para o testador dispor como lhe aprouver.

O doutrinador Cahali referente ao tema nos ensina que o herdeiro necessário, é

parente com direito a metade dos bens do de cujus, da qual não pode ser privado

por disposição de última vontade do falecido, determinando quanto de seus bens

poderá o testador dar a seus sucessores, pré - estabelecendo uma limitação à

liberdade de testar.

Afirma Gonçalves [2002, p. 71] ao abordar o tema:

Herdeiro necessário (legitimário ou reservatário) é o descendente (filho, neto, bisneto etc.) ou ascendente (pai, avô, bisavô etc.) sucessível, ou seja, é todo parente em linha reta não excluída da sucessão por indignidade ou deserdação.

No entanto, não pode o testador, doar a outros, toda a sua

herança, pode apenas dar parte de seus bens, pois, seus herdeiros têm direitos

na metade de todos os seus bens. No entanto pode o testador excluir tais

herdeiros por indignidade, sendo assim provado, os mesmos serão deserdados e

não participarão da herança.

2.3.3 Herdeiros testamentários

Os testamentários são os que dependem da vontade do

testador, de passar-lhes seus bens, deixando um testamento, descrevendo o que

deve ser dado a cada herdeiro.

Esclarece Oliveira [2005, p. 52]:

Pode ocorrer, no entanto, que o titular dos bens, na posição de autor da herança, tenha expressado sua vontade por instrumento autêntico, testamento ou codicilo, ordenando que, em razão de

21 Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge [Código Civil, 2002, p. 407].

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sua morte, os bens passem à propriedade de outras pessoas por ele designadas. Tem-se, então a sucessão testamentária, que prefere a sucessão legítima, salvo para certas categorias de herdeiros que a lei beneficia como necessários.

Ao abordar o tema Venosa [2003, p. 91] expõe:

(...), o testador estatui herdeiros testamentários, ao lhes atribuir uma porção fracionária ou percentual da herança, ou legatários, ao lhes atribuir bens certos e determinados. O herdeiro é sucessor universal, que provenha da ordem legal, quer provenha da vontade do testador. O legatário é sucessor singular, e só virá a existir por meio do testamento.

Referente ao tema Cahali [2003, p. 56]:

Herdeiros testamentários, ou instituídos, são aqueles indicados como beneficiários da herança por disposição de última vontade, podendo, inclusive, ser também herdeiros legítimos, quando se que favorecê-los mais do que os outros da mesma classe de preferência, com quem eventualmente estejam concorrendo.

Esses herdeiros testamentários passaram a existir, para

deixar garantida a última vontade do testador no caso de seu falecimento, com

uma parte do quinhão.

2.3.4 Herdeiros legatários

Esses herdeiros são pré-estabelecidos pelo testador, com

um bem específico: um bem móvel ou imóvel o qual será de escolha do autor de

tal testamento, esse bem será certo e determinado.

Afirma Oliveira [2005, p. 53]:

Sucessor a título singular é o legatário, pois tem direito, por disposição de vontade do testador, a coisa certa, determinada, dentre os bens que compõem a herança. A nomeação obedece à livre disposição de vontade do autor da herança.

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O doutrinador Gonçalves dispõem que o legado é coisa

certa e determinada deixada a uma pessoa escolhida pelo testador, denominado

legatário, em testamento ou codicilo. Difere da herança, que é a totalidade ou

parte do patrimônio do de cujus. Herdeiro nomeado não se confunde, pois, com

legatário. Constitui liberalidade mortis causa a título singular.

Ao abordar o tema Cahali [2003, p. 57]:

Legatários não se confundem com herdeiros, merecendo tratamento jurídico próprio, são os sucessores instituídos por testamento para receber determinado bem, certo e individualizado, e a título singular, podendo igualmente coincidir com a pessoa do próprio herdeiro legítimo ou testamentário, mas pelas disposições de última vontade, em relação ao legado.

Afirma Gonçalves [2000, p. 5]:

Legatário não é o mesmo que herdeiro. Esse sucede a título universal (pois a herança é uma universalidade); aquele, porém, sucede ao falecido a título singular, tomando o seu lugar em coisa certa e individuada.

Herdeiro legatário, não participa como os herdeiros

existentes, mas participa do testamento, herança, por única e exclusiva vontade

do testador.

2.4 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Ordem de vocação hereditária é o chamamento das pessoas

legitimadas a suceder nos bens deixados pelo de cujus. Ocorre na abertura da

sucessão, e tendo como efeito jurídico o direito de suceder.

Esclarece Oliveira [2005, p. 59]:

Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do falecido. Pode dar-se por disposição legal, como ocorre na sucessão legítima, em que os

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herdeiros são chamados segundo a ordem da vocação hereditária. Ou pode ocorrer o chamamento dos herdeiros previstos em testamento, e bem assim dos legatários, por disposição de vontade do autor da herança.

Esclarece Venosa [2003, p. 90]:

A posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária do novo diploma é nova, com relação ao art. 1.603 do Código anterior: “serão chamados, pela ordem, os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os colaterais até o quarto grau, e, por fim, o Estado”. O novo diploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes.

Afirma o douto Cahali que a distribuição dos bens é feita por

ordem de preferência determinada em lei, seguindo a ordem legal e hierárquica.

Mesmo existindo apenas um herdeiro, de uma ordem anterior, este recebera toda

a herança, não sendo chamados os seguintes, quando aberta a sucessão.

Ao abordar o tema Gonçalves [2002, p. 18] expõe:

O chamamento dos sucessores é feito de acordo com uma seqüência denominada ordem de vocação hereditária. Consiste esta, portanto na relação preferencial pela qual a lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. O chamamento é feito por classes, sendo a mais próxima exclui a mais remota. Por isso diz-se que tal ordem é preferencial.

Esclarece Diniz [1999, p. 90]:

(...) uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada nas relações em família e de sangue, exceção feita ao Estado, cujos direitos se fundam na vida social politicamente organizada.

Valorizou-se a posição sucessória do cônjuge, concorrendo

com os ascendentes e descendentes, e na falta dos parentes do falecido, mantém

o direito de recebimento da totalidade da herança.

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No próximo Capítulo tratar-se-á da Sucessão Legítima dos

Companheiros na União Estável.

CAPÍTULO 3

SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS CONPANHEIROS NA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL

Com a instituição da Lei n. 8.971/94 § 2º, comprovando a

união estável, para que o (a) cônjuge sobrevivente possa se habilitar na qualidade

de inventariante. O direito sucessório é uma das áreas do direito civil onde, a sua

regulamentação histórica é muito importante para assegurar os direitos gerados

por uma união.

Ao abordar o tema Rizzardo [2005, p. 905]:

O direito sucessório veio com a lei nº. 8.971. Ao ordenar, em seu art. 2º, que as pessoas referidas no art. 1º participariam da sucessão do (a) companheiro (a), queria significar aquelas que convivessem durante cinco ou mais anos, ou de cuja união tivesse resultado prole, com alguém solteiro, ou separado judicialmente, ou divorciado, ou viúvo. O Código Civil, que passou a disciplinar a matéria, modificou os conteúdos que vinham da Lei nº. 8.971 e na Lei nº. 9.278. O direito sucessório está no art. 1.790 e nos incisos, com o seguinte texto: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”.

Para Oliveira [2005, p. 150]:

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Não havia direito à herança entre companheiros (ou antigos concubinos, como era chamados) antes da regulamentação legal da união estável. Na ordem da vocação hereditária, conforme o art. 1.603 do Código Civil de 1916 aparecia apenas o cônjuge sobrevivente, para haver a herança depois dos descendentes e dos ascendentes. Na falta do cônjuge, sucediam os colaterais, sem lugar, portanto, para chamamento de companheiro supérstite.

Segundo o doutrinador, Venosa afirma que a inclusão do

companheiro ou companheira na ordem de vocação hereditária, não autoriza que

eles concorram na herança com o cônjuge. Como vimos, na ordem da sucessão,

para o herdeiro, além não poder ter descendentes e ascendentes, o autor da

herança deverá ter falecido solteiro separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

Se o de cujus estava casado, o cônjuge sobrevivente é quem será herdeiro do

falecido.

Pereira [2001, p. 106] ao abordar o tema:

(...) em 29/12/1994 foi publicada a Lei n. 8.971, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. O art. 2º22 desta lei veio preencher uma lacuna e corrigir injustiças, como aqueles casos em que a companheira, após o falecimento do varão, sem testamento, sem deixar ascendentes, descendentes, cônjuge ou colateral até quarto grau, mesmo assim não era herdeira.

Expõe Viana [1999, p. 57]:

A jurisprudência desenvolveu técnicas de proteção que buscavam contornar a recusa de um direito sucessório em favor dos conviventes. Nessa linha admitiu a partilha de patrimônio fruto do esforço comum, bem como o pagamento de remuneração pelos serviços rurais ou domésticos prestados durante o período de união.

22 Lei 8.971, art. 2º. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro (a) nas seguintes condições: I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança [Código Civil, 2003, p. 846].

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Em caráter ilustrativo segue ementa do Tribunal de Justiça

de São Paulo:

“O TJSP, em julgado onde negou a partilha de bens à mulher que só colaborou com os afazeres domésticos, traz na decisão voto vencido do Des. Jorge Almeida, o qual, ressaltando as modificações modernas quanto ao “casamento de fato”, insiste não haver “mais necessidade de se busca, como recurso eufêmico, quando do desfazimento das “uniões estáveis”, regras do direito obrigacional, para partilha do patrimônio”. Esse tipo de sociedade reconheceu-a a Lei Maior, é a “familiar” (...). É incompatível com as regras de a sociedade familiar discriminar, na identificação do patrimônio comum, a medida do esforço de cada parceiro na sua formação. É postura só aceitável no campo do direito obrigacional. Os laços de amor que regem o desenvolvimento da sociedade familiar impedem considerações de ordem material, no cotidiano da convivência. Fica afastada, assim a presença impertinente de interpretação de direito obrigacional, em linha de contabilidade de débitos e créditos dos esforços na formação do patrimônio, em sociedade sem livro de contabilidade, onde os créditos e débitos são só de amor”. “Finaliza o ilustre Desembargador que ‘os bens sociais devem ser partilhados entre os parceiros igualmente, porque adquiridos em forma de entidade familiar’ (RJTJSP 125/83-84)”.

Para o desembargador fica garantido o direito do

companheiro sobrevivente quanto aos bens deixados pelo falecido, por se ter

comprovado a união e o amor de ambas as partes, e terem adquiridos bens

materiais.

O direito sucessório foi crescendo, por se ter em mente a

injustiça que se cometeria com um dos companheiros na falta do outro, quanto a

seus bens, pois não sendo reconhecida esta união, o mesmo não poderia ficar

com o bem do outro, mesmo que o bem tenha sido adquirido com o esforço de

ambos. Vendo tamanha injustiça a Lei começou a evoluir para garantir os direitos

dos companheiros quanto aos seus bens

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3.2 A CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA SUCESSÃO

3.2.1 Com descendentes comuns

O companheiro, deste relacionamento concorrerá segundo

atual Lei com os descendentes do de cujus, na divisão dos bens. Os chamados

descendentes comuns são os filhos fruto desta união.

Ao abordar o tema Oliveira [2005, p. 164]:

Já para o cônjuge, a participação será sempre igual ao valor da quota de cada descendente, com um acréscimo, pela garantia do mínimo da quarta parte da herança quando a disputa se der com filhos comuns ao falecido e ao próprio cônjuge sobrevivo.

Esclarece Rizzardo [2005, p. 335]:

Assim, o concubino ou a concubina, que sobreviver, enquanto não constituir nova união concubinária, terá direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houver filhos deste ou do casal concubinário. Esse usufruto corresponderá à metade desses bens, se não houver filhos, ainda que sobrevivam ascendentes.

Expõe ainda o doutrinador Rizzardo que os bens são

determinados na sua proporção a uma quota equivalente à que por lei é

estabelecida ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade do que couber

a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, e se somente com

eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com outros parentes

sucessíveis.

Afirma Venosa [2003, p.121]:

No entanto, se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão defluiu da junção dos dois incisos, pois não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários.

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Expõe Diniz [1999, p. 94] ao abordar o tema:

Com a abertura da sucessão legítima os descendentes do de cujus são herdeiros por excelência, pois são chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito próprio. E, além disso, são herdeiros necessários, de forma que o autor da herança não poderá dispor, em testamento ou doação, de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de última vontade e de se obrigar o donatário a trazer à colação dos bens doados.

No entanto esses descendentes comuns são considerados

também necessários, e sendo assim o sucedido não poderá excluí-los totalmente

de sua herança se assim o desejar, pois estes têm seus direitos garantidos em

nosso ordenamento.

Sendo o cálculo efetuado da seguinte maneira, basta dar ao

companheiro quinhão igual ao do descendente comum e metade do quinhão

devido ao filho exclusivo.

3.2.2 Com descendentes somente do autor da herança

Na união estável um dos companheiros, pode ter tido um

outro relacionamento antes, e deste outro relacionamento ter advindo filhos, para

que o companheiro desta nova união, não ficasse lesado, se acaso seu

companheiro viesse a falecer, a Lei determinou que o mesmo concorresse com os

descendentes do de cujus, quanto aos bens a serem divididos na herança.

Esclarece Oliveira [2005, p. 101]:

Uma vez reconhecida a participação sucessória do cônjuge, resta o segundo aspecto, relacionado ao valor de seu quinhão hereditário, que se mostra variável pela quantidade dos descendentes do falecido. Com efeito, o direito concorrente de herança, que o vidente Código Civil resguarda em favor do cônjuge sobrevivente, está diretamente ligado ao regime de bens adotado no casamento. O preceito é francamente inovador, valorizando a posição sucessória do cônjuge, fazendo-o partícipe

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de direito hereditário desde a primeira fase do chamamento à sucessão legítima.

Segundo afirma ainda o douto Oliveira a concorrência do

companheiro equivale a uma parte estabelecida por lei ao filho. Parece que não

há necessidade de designar a quantidade do bem, pois elimina as atribuições

testamentárias que forem feitas aos descendentes, e que lhe são de direito, como

direito personalíssimo não repartível. Tanto é inútil essa disposição que nem

sequer foi repetida nos incisos II e III, referentes aos descendentes só do autor da

herança e aos outros parentes sucessíveis.

Ao abordar o tema Venosa [2003, p. 121] esclarece:

Na forma do inciso II do art. 1.790, se o convivente concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a cada um deles. Atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha.

Com a evolução da Lei o companheiro, não precisaria mais

se preocupar, em ficar desamparado, pois já teria sido estipulada por nosso

ordenamento sua posição na sucessão.

Em caráter ilustrativo segue Ementa do Tribunal de Justiça

de São Paulo:

Viúva casada com autor da herança no regime de separação convencional de bens – Direito de sucessão legítima em concorrência com a filha do falecido – Inteligência do art. 1.829, I, do Código Civil. Vedação que somente ocorre, entre outras causas, se o regime de casamento for o de separação obrigatória de bens – Recurso improvido.

(TJSP – 3ª Câmara de Direito privado – Agravo de Instrumento 313.414-4/1-00 – Relator: Des. Flávio Pinheiro – data do julgamento: 04.11.2003 – Votação: recurso improvido).

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Se o cônjuge sobrevivente, não estiver com o regime

estabelecido por lei, que garante a sua participação na herança, este cônjuge não

participa e nem concorre com os descendentes na sucessão.

3.2.3 Com outros parentes sucessíveis e colaterais

Como vimos, em citações anteriores, o companheiro

participa na sucessão e sendo assim, não poderia deixar de participar de tal com

os parentes sucessíveis e colaterais do de cujus, que são: os irmãos, os tios, etc.

Expõe Oliveira [2005, p. 4]:

Interessante notar que a maior contemplação do cônjuge na concorrência com aqueles parentes próximos do falecido foi de algum modo, compensada com a restrição consistente na perda do direito a usufruto sobre parte dos bens. De outro lado, o novo ordenamento civil prevê direito sucessório ao companheiro sobrevivente de uma união estável.

Afirma ainda Oliveira [2005, p. 173]:

Mas pior está na situação de que o companheiro fique sujeito a concorrer também com os demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso no critério do sistema protetivo da união estável. Note-se que, para acentuar ainda mais o rebaixamento no trato sucessório do companheiro, sua concorrência na herança restringe-se aos bens havidos onerosamente durante a convivência.

O doutrinador, Venosa nos esclarece que na ausência de

descendentes, ascendentes, colaterais, o convivente terá direito à totalidade da

herança, ainda, no inciso III dispõe a lei que, se o convivente sobrevivente

concorre com outros parentes sucessíveis, isto é, colaterais até o quarto grau,

terá direito a um terço da herança.

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Referente ao tema Cahali [2003, p. 253]:

Não havendo sucessores na linha reta, nem tampouco cônjuge ou companheiro em condições de receber a herança, serão chamados os colaterais. E agora não mais tem relevância a origem do parentesco, se consangüíneo ou civil – em qualquer situação existe o direito sucessório recíproco.

Diniz [1999, p. 103] ao expor o tema:

Na falta de descendentes, ascendentes, e de cônjuge sobrevivente, são chamados a suceder os colaterais até o quarto grau; atendendo-se ao princípio cardeal que os mais próximos excluem os mais remotos. Assim, se forem convocados à sucessão os irmãos (parentes de segundo grau), excluídos estarão os tios e sobrinhos.

Essa sucessão passou a existir no caso de o sucedido não

possuir, descendente ou ascendente, por isso a lei chama-os a participar da

sucessão, concorrendo assim com o companheiro sobrevivente.

Em caráter ilustrativo segue Ementa do Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro:

Agravo de instrumento – Inventário – sucessão aberta após vigência do novo Código Civil – Direito sucessório da companheira em concorrência com irmão do obituado – Inteligência do art. 1.790, III, da nova legislação – Direito a um terço da herança – Inocorrência da inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição na parte enfocada. A norma do art. 226, § 3º, da Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento nem tampouco dispôs sobre regras sucessórias. As disposições podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento das colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.

(TJRJ – 18ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento 2003.002.1421 – Data do registro: 07.04.2004 – Relator: Des. Marcus Faver – Votação: provimento do recurso).

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O desembargador, quanto à companheira sobrevivente

estabelece que deva concorrer, pois segundo a lei é assegurado a suceder com

os descendentes, ascendentes e colaterais ou qualquer parente sucessível vivo,

conforme dispõem o artigo 1790, III do Código Civil.

3.2.4 Com ascendentes

Não havendo o de cujos, herdeiros no grau de descendentes

são comunicados a fazer parte da sucessão os parentes, mais próximos, os

ascendentes, para que os bens do de cujos não privilegie apenas o companheiro

sobrevivente.

Ao abordar o tema Oliveira [2005, p. 123]:

Não havendo descendentes, mas somente ascendentes e o cônjuge sobrevivente, dá-se a concorrência na herança entre esses herdeiros. O art. 1.837 do Código Civil estabelece o valor das cotas atribuídas ao cônjuge: a) um terço, se concorrer com os pais do/ falecido; b) metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); c) metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau.

Afirma ainda o doutrinador Oliveira que a disposição do

artigo 1.790 do Código Civil, inciso III, dispõe que o companheiro do falecido terá

direito a um terço da herança se concorrer com outros parentes sucessíveis, aí se

compreendendo os ascendentes ou, na falta destes, os colaterais.

Cahali [2003, p. 187]:

Seguindo a ordem de vocação hereditária na verificação da preferência sucessória em linha reta, na falta de descendentes do autor da herança serão chamados à sucessão os ascendentes, (...), ou seja, seus pais, avós, bisavós, etc., também, pois, sem limitação jurídica à distância de geração.

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Expõe Diniz [1999, p. 98]:

Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-ão à sucessão do de cujus os seus ascendentes, sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas, ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno ou pelo lado materno, por que entre os ascendentes não há direito de representação.

Em caráter ilustrativo segue ementa do Tribunal de Justiça

de São Paul, referente a direito sucessório do cônjuge sobrevivente:

União estável – Morte do companheiro – declaratória visando o reconhecimento de união estável e direito sucessório – Ação em face do espólio – Inventário pendente – Questão relativa à sociedade de fato e eventual partilha de bens – recurso parcialmente provido – Reconhecida à união estável. (TJSP – 5ª Câm. – Seção de Direito Privado – Ap 367.787-4/2-00 –rel. Des. Francisco Casconi – j. 06.04.2005 – votação deram provimento parcial ao recurso, vencido o 3º Juiz, Des. A. C.Mathias Coltro, que dava integral provimento, com declaração de voto.)

A sucessão é de fundamental importância, pois são as

conquistas de um indivíduo que teve uma vida e que gostaria que seus bens

fossem passados a sua família, por isto a Lei, determinou quem são os herdeiros,

e neste caso quem concorrerá nesta sucessão será o companheiro sobrevivente

e seus pais, ou avós, etc.

3.3 DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA

Para que o cônjuge sobrevivente possa obter o direito a

totalidade da herança, se faz necessário que não haja ascendentes ou

descendentes. Admite-se somente esta transmissão da herança ao cônjuge, se

os mesmos não estavam separados judicialmente e nem separados de fato há

mais de dois anos, ao tempo da morte do outro.

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Esclarece Rizzardo [2005, p. 905]:

Participa o convivente da sucessão do outro restritamente nos bens adquiridos onerosamente, nas proporções assinaladas, se existirem sucessores filhos comuns, ou sucessores filhos só do autor da herança, ou sucessores outros parentes. Não havendo parentes sucessíveis, o sobrevivente receberá a totalidade da herança, mas restritamente quanto aos bens surgidos, de forma onerosa, durante a união estável. O patrimônio formado antes da união, e aquele herdado ou doado, não ingressa na herança.

Rizzardo [2005, p. 342] ainda expõe:

Em caso de sucessão por morte, concede direito à metade dos bens adquiridos pelos concubinos, ao sobrevivente, quando esse patrimônio resultar de “atividade em que haja colaboração” deste último. Cuida-se, neste caso, portanto, de meação e não de herança.

Segundo nosso doutrinador, Venosa o sistema implantado

pelo art. 1.79023 do novo Código Civil, havendo parentes no grau de colaterais

sucessíveis, o convivente apenas terá direito a um terço da herança, por força do

inciso III. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade da

herança se não houver parentes sucessíveis.

Esclarece Oliveira [2002, p. 183]:

O cônjuge é herdeiro, pois se encontra como terceiro na ordem da vocação hereditária, estando seu direito sucessório regulado pelo art. 1.61124 e seus parágrafos do mesmo estatuto legal. De fato, o cônjuge está contemplado no art. 1.603 do Código Civil, após os descendentes e ascendentes.

Afirma Viana [1999, p. 59]: 23 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança [Código Civil, 2003, p. 395]. 24 Art. 1.611. À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal [Código Civil, 1916, p. 1401].

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Efetivamente, o inciso III do art. 2º da Lei 8.971/94 estatui que o convivente que tenha sobrevivido participará da sucessão do outro, em não havendo descendente ou ascendente, tendo direito à totalidade da herança. Procede-se ao chamamento do sobrevivente, que é colocado em terceiro lugar. Ele herda em não havendo descendente ou ascendente, situação que corresponde àquela do cônjuge sobrevivente.

Sobre o tema Diniz [1999, p. 100]:

À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal. Visa-se com isto a proteção do consorte supérstite, pois simples separação de fato ou mesmo a medida judicial preliminar à separação judicial, ou seja, a separação de corpos, não afasta o cônjuge da sucessão do outro se este morrer ab intestato e sem deixar herdeiro necessário.

A lei estipulou que em caso do de cujus não possuir nenhum

parente possível vivo, a totalidade dos bens será transmitida ao companheiro

sobrevivente, sem nenhuma restrição.

3.4 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

Caso o regime de bens adotado fosse o da comunhão

universal, o cônjuge sobrevivente, enquanto vivesse e continuasse viúvo,

exerceria o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à

residência da família, sendo este, o único bem desta natureza a inventariar.

Expõe Oliveira [2005, p. 136]:

Do direto real de habitação cuida o art. 1.831 do Código Civil, a favor do cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens e independentemente de sua participação na herança. Visa assegurar moradia no imóvel que servia de residência ao casal, desde que seja único daquela natureza a inventariar.

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Ao abordar o tema Rodrigues [2004, p.281]:

(...) que concede ao companheiro sobrevivente o direito de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da família, direito este que se extinguirá quando o seu titular contrair nova união ou se casar.

Para o doutrinador, Venosa leciona o direito real de

habitação foi determinado por lei em seu parágrafo § 2º do mesmo art. 1.611 do

Código de 1916 que “ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão

universal, enquanto viver e permanecer viúvo serão assegurados, sem prejuízo

da participação que lhe caiba na herança, direito real de habitação relativamente

ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela

natureza a inventariar”.

Finaliza Venosa [2003, p. 107]:

Para reforçar esse entendimento, é interessante notar que o Código Civil de 2002 confere o mesmo direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, “qualquer que seja o regime de bens” (art. 1.831).

Cahali [2003, p. 217] referente ao tema:

Mantendo o benefício da moradia, mas agora desvinculado do regime de bens como a legislação anterior, o novo Código preserva o direito real de habitação em favor do viúvo, como vantagem paralela à qualidade de herdeiro destinatário de parte da herança, e independente desta.

Ao abordar o tema Viana [1999, p. 68]:

O direito real de habitação tem previsão no parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.278/9625. Ele é assegurado ao convivente que tenha sobrevivido, enquanto ele viver ou não constituir nova união ou casamento, e incide sobre imóvel destinado à residência da família.

25 Lei 9.278/96 art. 7º § único. Dissolvida a união estável por rescisão, assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

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O Código Civil vigente mantém o direito real de habitação ao

cônjuge sobrevivente, sendo indiferente o regime de bens adotado. Sendo

necessário para que isto ocorra perdurar a viuvez.

3.5 ALIMENTOS DA UNIÃO ESTÁVEL DECORRENTES DA SUCESSÃO

O direito a alimentos, é um direito assegurado por lei, sendo

este direito para o companheiro sobrevivente que não tenha condições de se

manter ou para os filhos deste relacionamento.

Ao abordar o tema Venosa [2003, p. 112]:

De forma canhestra, a lei pretendeu atribuir direito a alimentos, referindo-se somente à lei processual que regula a ação de alimentos, omitindo-se quanto ao direito material. Atualmente, por força da segunda lei, o companheiro sobrevivente, independente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole, é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência.

O direito que é assegurado por nosso ordenamento jurídico,

tem sua fundamentação no artigo 226, § 3º da Constituição Federal, e sendo

complementado o entendimento com a Lei 8971/1994.

No entanto não se tem dúvidas quanto à necessidade de

alimentos, no entanto deve o jurista analisar cada caso, na fixação dos mesmos,

pois nem todos têm salários dignos para sobreviver, contudo a pobreza não nega

o direito apenas o molda a seus subsídios.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa abordou a União Estável e o Direito

Sucessório do Companheiro, com um enfoque histórico e atual das leis que

tratam do assunto, para esclarecer alguns pontos ainda divergentes em nosso

ordenamento jurídico.

Foi analisada no primeiro Capítulo, a evolução histórica da

União Estável, os preconceitos enfrentados pela da sociedade, pois a mesma era

conhecida por concubinato, que derivara de uma união adulterina, sendo

considerado um ato pecaminoso. Sendo que possuía como características uma

relação integra e duradoura.

O casamento já não era mais considerado como a única

forma de constituição de família legítima, pois não correspondia a evolução da

sociedade. A admissão da União Estável no Direito de Família, no Código Civil

vigente, trouxe grande mudança neste diploma legal.

Com as inovações e transformações da sociedade que

deram margem a criação das súmulas 380 e 382 do Supremo Tribunal Federal,

que levou a União Estável a ter seus direitos garantidos, na parte obrigacional das

leis, e conseqüentemente surgiram jurisprudências quanto à sociedade de fato.

A maior conquista foi ter conseguido que a Constituição

apregoasse em seu contexto, no art. 226, § 3º o seguinte: que para essa união ter

a efetiva proteção do Estado, a mesma deveria apresentar o intuito de formar uma

entidade familiar, objetivando a lei a fazer, sendo por vontade das partes a

conversão de união estável para casamento. No entanto foi a partir deste

reconhecimento que a família, sem a efetiva realização do casamento, passou a

denominar-se União Estável.

A primeira Hipótese levantada na introdução fica então

confirmada no primeiro Capítulo, pois a convivência pública, contínua e duradoura

que é estabelecida com a intenção de constituir família, são requisitos para o

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reconhecimento da união estável, assim como a lealdade, o respeito, a

assistência, a guarda, sustento e educação dos filhos, são os direitos e deveres

estabelecidos entre os companheiros. Todos esses requisitos foram exigidos pela

Constituição para o efetivo reconhecimento da União Estável.

Depois do reconhecimento vieram às leis para regulamentar

os direitos existentes nestas uniões, a Lei n. 9.278/96 em seu artigo 2º estabelece

um emaranhado de direitos e deveres entre os conviventes, tendo estabelecido

em seu contexto que a União Estável e o casamento devem ser tratados por

iguais.

Já a Lei 8.971/94 em seu artigo 1º, designou a qualificação

desses companheiros, que eles devem ser solteiros, separados judicialmente,

divorciados ou viúvos, para realmente formar uma entidade familiar, e para serem

reconhecidos pelas leis vigentes. Trata também o projeto de Lei n. 2.686/96,

sobre qual regime deve ser adotado pela União Estável, devendo ser a comunhão

parcial de bens, desde que os mesmos tenham sido adquiridos a título oneroso na

constância da União Estável.

A segunda Hipótese levantada trata o seguinte: que o artigo

226 da Constituição da República Federativa do Brasil foi regulamentado pelas

Leis 8.971/94 e 9.278/96, porém o Código Civil de 2002 trouxe em seu texto

alterações que refletem a intenção do legislador em restringir alguns direitos já

assegurados aos companheiros.

O Código Civil, ele restringiu alguns dos direitos já

assegurados, mas também garantiu outros, o Código Civil vigente, veio melhorar

e abrir fronteiras para garantir alguns dos direitos dessas uniões, como exemplo

em seu artigo 1.724 do Código Civil regula as relações pessoais entre os

companheiros. Versa que: “As relações pessoais entre os companheiros

obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,

sustento e educação dos filhos”, assim como no casamento. Aborda também, o

artigo 1723, que os companheiros devem manter uma relação sem interrupções

para ser reconhecida.

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O Código Civil vigente também, regulamentou a parte de

sucessões, que os companheiros antes de 2002, não tinham seus direitos bem

assegurados, em relação aos bens deixados pelo falecido. Mas quanto à

concorrência com os filhos somente do falecido, não garantiu todos os direitos

que deveriam ser garantidos.

No segundo Capítulo foi abordado todo o assunto sobre

sucessão, quando efetivamente o companheiro sobrevivente concorre com os

outros descendentes. A sucessão nada mais é do que a morte do titular, a qual é

transmitida desde logo aos seus herdeiros.

Refere-se à idéia de substituir alguém, no desempenho de

determinada atividade ou função. O companheiro sobrevivente só não precisará

concorrer com o ex – cônjuge se o falecido era separado judicialmente, ficando

assim assegurado os bens desta união ao referido companheiro.

A terceira Hipótese questiona se a concorrência dos

companheiros em relação aos bens adquiridos na constância da união, de acordo

com a legislação vigente, enseja tratamento diverso perante o cônjuge e o

companheiro, muito embora a União Estável tenha sido equiparada à entidade

familiar.

Já nesta terceira hipótese, enseja tratamento diverso entre o

cônjuge ou o companheiro, como observamos no contrato escrito entre os

companheiros, (o contrato de convivência), que será valido somente na

dissolução da união em que os companheiros estejam vivos, pois se um deles

vier a falecer aplica-se a lei da sucessão conforme o Código Civil.

Requer tratamento diverso, pois no que se refere à partilha

dos bens, em que o companheiro sobrevivente tenha que concorrer com os filhos

do falecido o companheiro tem tratamento diverso do cônjuge.

O regime da comunhão parcial de bens, ou seja, os bens

adquiridos a título oneroso, na constância da relação, pertencem a ambos desta

união. E o companheiro vivo não concorrerá na sucessão com o ex – cônjuge, se

na época desta união o falecido já estava separado judicialmente.

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A única possibilidade de o companheiro e o ex – cônjuge

concorrerem, seria, se na época da abertura da sucessão o falecido ainda não

estivesse separado judicialmente. No tocante as regras para ambas as situações,

união estável ou casamento seguem mesma linha de raciocínio perante as leis, só

que com algumas restrições quanto ao companheiro, sendo que a lei deve

aprimorar ainda mais seus entendimentos para passar a garantir mais os direitos

da união estável.

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