Guía Sem Ross TD

Resúmenes TEORÍA DEL DERECHO I

Seminario Ross

Otoño 2015 Profesor: Alberto Puppo

Guía 1

Seminario Teoría del derecho “Alf Ross” Dr. Alberto Puppo

Ivan Ruiz Lastra 1

Antonin Scalia and Stephen Breyer debate the constitution

Stephen Breyer: Estamos para aplicar la ley pero no nos olvidamos de cual es su objetivo. La aplicación de los casos de la constitución es abierta y los jueces la interpretan con base en diferentes criterios subjetivos, por lo tanto, se puede decir que la constitución está viva pues se inscriben valores permanentes pero el mundo cambia y el contenido se tiene que interpretar en un sistema democrático pues el proceso debe ser democrático.

Para encontrar un significado en una palabra ambigua el juez tienen que interpretarla para el caso particular y que su resolución tenga un buen propósito.

En la práctica los jueces emplean distintos criterios para razonar como el texto, la historia, la tradición, los precedentes y especialmente los propósitos y las consecuencias.

Antonin Scalia: El trabajo de los jueces es interpretar la ley de la manera más fidedigna sin tomar en cuenta si es justo o injusto, no se ocupan de un caso particular sino de los principios legales, Para juzgar el juez solo debe apegarse a la ley aunque le guste o no, y si no le gusta tiene que cambiar de trabajo.

El único trabajo del juez consiste en traducir o interpretar las normas dictadas y aplicarlas de la manera más objetiva pues existen limitaciones. Tiene que elegir la interpretación más justa y descartar aquellas que sean ridículas.

La constitución es solo un texto y no algo viviente que crezca con la sociedad, pues para los cambios existen las legislaturas pero el contenido se tiene que respetar.


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Giovanni Tuzet “Una concepción pragmatista de los derechos”

El artículo se pregunta qué sentido tiene la práctica de conferir o reconocer derechos, Se trata de una tesis

Realista: (Ross) Porque busca comprender en qué consiste realmente ser titular de derechos

Pragmatista: (Holmes, Peirce) En la medida en que, para hacerlo, se interesa por las consecuencias de su titularidad.

Holmes: Entiende por derecho, las profecías de lo que los Tribunales efectivamente harán, y nada más pretencioso. Al bad man no le importa nada de los axiomas y de las deducciones el solo quiere saber cómo probablemente los Tribunales se comportarán de hecho.

Tuzet sostiene la tesis de que son las consecuencias del derecho lo que nos interesa y lo que hace sensata la práctica relacionada con ellos. Su discurso puede considerarse analítico y conceptual pues solo busca explicar en qué consiste la titularidad de derechos

La crítica fundamental de Mazzarese es que el minimalismo de Ignatieff pretende comprimir –si no sacrificar– los derechos sociales en beneficio de la sola libertad negativa, y que, además, lo hace con argumentos de valor bastante dudoso.

Se puede suscribir a más de un tipo de pragmatismo pues no hay implicación ni incompatibilidad entre el pragmatismo que se coloca sustancialmente sobre un plano normativo y aquel que se coloca sobre un plano analítico y conceptual.

El pragmatismo consiste en un método de clarificación conceptual, un método capaz de determinar el contenido de los conceptos y de separar las cuestiones reales de aquellas puramente verbales. Para determinar el significado de un concepto debemos determinar qué efectos corresponden a su aplicación.

La máxima pragmática de Charles S. Peirce: el significado de un concepto está en sus efectos concebibles y prácticamente relevantes y presenta las siguientes ventajas:

1. pone a la luz cuáles son las operaciones o investigaciones que debemos realizar para verificar o falsear nuestras creencias;

2. distingue, entre nuestras creencias, aquellas que pueden ser verificadas o falseadas, de aquellas que no pueden serlo, y que por lo tanto, a pesar de la apariencia, están desprovistas de significado;

3. identifica las cuestiones meramente verbales; si a partir de dos creencias no pueden extraerse diferentes consecuencias, las creencias son equivalentes;

4. ofrece criterios públicos y controlables para la determinación del significado.

La ambigüedad principal de esta máxima consiste en el hecho de que de ella se pueden dar dos lecturas diferentes

x Una lectura práctica: según la cual el significado está en las consecuencias prácticas de la aplicación de un concepto;

x Una lectura observacional: según la cual el significado está en las consecuencias observables de la aplicación de un concepto.


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Teorías predictivas del derecho: Holmes considera el derecho desde el punto de vista basada en la experiencia y el sentido común, es decir, desde el punto de vista del bad man, o sea, del sujeto interesado únicamente en las consecuencias prácticas de su actuar

Ambas comparten el principio pragmatista por el cual el contenido de un concepto es determinado por las consecuencias de su aplicación.

El autor considera que el pragmatismo es un teoría que todos deben utilizar para abocarse a sus respectivos objetivos y su método de clarificación conceptual ha de ser utilizado independientemente de lo que se pretenda hacer.

Estos tres pasos permiten identificar las consecuencias que determinan el contenido de un concepto normativo

1. Se deben excluir todas las consecuencias puramente lógicas y triviales, tiene una función excluyente.

2. Se debe resolver la ambigüedad de la máxima pragmática, el modo preferible de interpretar la máxima es el práctico, según el cual son las consecuencias prácticas de su aplicación las que construyen el significado de un concepto, identifica las consecuencias prácticas y factuales

3. cuando se trata de un concepto normativo, entre sus consecuencias prácticas se deben distinguir aquellas propiamente normativas, identifica consecuencias normativas

Reconoceremos a los derechos fundamentales a partir de un conjunto semejante de consecuencias o frutos.

Para determinar el contenido de un derecho fundamental y su alcance, se deberían hacer las siguientes cosas:

1. Determinar las consecuencias normativas del derecho a la luz del sistema;

2. Considerar si, en un caso en concreto, tales consecuencias son incompatibles con las consecuencias normativas de otros derechos fundamentales reconocidos o atribuidos en el sistema;

3. En el caso que exista incompatibilidad entre las consecuencias, proceder a balancear en el caso concreto;

4. Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel jurisdiccional, de la aplicación del derecho;

5. Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel económico y social, de la aplicación del derecho.

6. Desde mi punto de vista, el contenido de los derechos no es intrínseco ni puramente estático.

Un enfoque pragmatista sirve para determinar justamente el contenido de los derechos y su real alcance


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Pompeu Casanovas y Juan José Moreso “El ámbito de lo jurídico”

Introducción

Se denomina “realistas” a un grupo de juristas que se concentraron principalmente en las universidades de Yale y Columbia durante los primeros tercios del siglo XX como reacción al método dogmatico de case-law que constituía la doctrina dominante en Harvard y pueden ser identificados por la asunción de estas tesis.

a) El rechazo de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables endógenas al mismo derecho que implica la apertura de los estudios jurídicos a las aportaciones de ciencias sociales.

b) El rechazo a la construcción teórica de un cuerpo de conceptos jurídicos sistemáticamente elaborado que implica la negativa a convertir a la filosofía del derecho en una ciencia autónoma.

Summers propone el término más ajustado de “instrumentalismo jurídico”

Los siguientes autores tuvieron distintas concepciones sobre el realismo jurídico

x Karl N. Llewellyn sostuvo que consistía en un método, en una serie de actitudes y en un movimiento antes que una doctrina o teoría.

x Jerome Frank lo concibió como la desmitificación de la ideología del formalismo jurídico x Mortimer J. Adler como la necesidad de efectuar estudios empíricos sobre el derecho. Defendía el

dualismo que compatibilizaba el análisis formal del derecho con el análisis de procesos reales. Para Adler el realismo jurídico es un nombre para el pensamiento empírico y pragmático sobre el derecho

Debido a que siempre ha sido un problema especificar la posición de los realistas respecto a la aproximación normativa al derecho Roger Cotterell distingue entre:

x Realismo político-científico: x Escepticismo radical: x Realismo doctrinal constitutivo:

Holmes: Adoptó una postura sobre el derecho basada en la experiencia y el sentido común

Llewellyn intento una primera identificación de los autores realistas.

1. La concepción del derecho como un flujo, como derecho cambiante, y como creación judicial. 2. La concepción del derecho como un medio para alcanzar fines sociales, y no como un fin en sí

mismo 3. La concepción de la sociedad en movimiento permanentemente, en movimiento típicamente más

rápido que el derecho 4. El divorcio momentáneo entre “is” y “ought” a efectos de estudio. 5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales en la medida en que estos

pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad. 6. La desconfianza respecto a la teoría de que las formulaciones normativas son el factor operativo

más importante en la toma de decisiones por parte de los tribunales 7. La confianza en la conveniencia de agrupar cosas y situaciones jurídicas en categorías más estrictas

que las elaboradas en el pasado. 8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos, y en la necesidad de hallar

estos efectos. 9. La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser planteados sistemática y

programáticamente a partir de las líneas indicadas.


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Los realistas intentaron reelaborar a filosofía implícita en el judicialismo de Holmes y Cardozo lo que los llevó a adoptar y reestructurar las bases pragmatistas de su pensamiento, basándose en la filosofía de J. Dewey, así, el pragmatismo de primero o segunda generación se caracteriza por su sustitución del concepto filosófico de verdad por el psicológico de creencia adecuada o pensamiento en contexto.

Realismo jurídico: Es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.

Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.

La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene, principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es una ley muerta.

Realismo estadounidense: Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Su principal representante es Karl Llewellyn. Otros autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filósofos. Puntos comunes del movimiento (siempre rechazaron el término "escuela") son: una concepción instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visión dinámica de la sociedad y las instituciones; desconfianza en las reglas del método jurídico tradicional (ver Positivismo Jurídico); rechazo de la teoría imperativista de las normas; valoración de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.

Realismo escandinava: Axel Hägerström, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho no son las normas aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los fenómenos jurídicos debe hacerse en su conjunto.

Pragmatismo jurídico: El pragmatismo legal enfatiza la necesidad de incluir más diversos conjunto de datos y clama que la ley es mejor vista como una práctica que esta plantada en ese contexto especifico a la mano, sin estar siempre atada a una perspectiva. Es una teoría crítica de la mayoría de las imágenes tradicionales del derecho, especialmente la de “toma de decisiones judiciales”.

El punto de vista clásico del Derecho ofrece una teoría de la ley basada en casos que enfatiza la calidad universal y fundacional de hechos legales y el meticuloso análisis de las precedentes y argumentos análogos.

Puede ser caracterizada como una teoría con pretensiones descriptivas, es decir, como una teoría como lo que realmente pasa en el derecho sin tomar en cuenta la prevalencia ideológica del modelo clásico. Se asocia comúnmente con la caracterización de la “constitución viviente” y sostiene que la constitución se desarrolla con el tiempo como un asunto de necesidad social


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Rodolfo Vázquez “Teoría del derecho”

La ciencia jurídica moderna. El formalismo jurídico

La ciencia jurídica moderna que hoy se conoce como dogmática jurídica surge en Europa a comienzos del siglo XIX en tres grandes centro de desarrollo que comparten el mismo punto de partida al decir que: el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo o puesto, puesto ya sea por la gente, el soberano o el autor del código. Debido a us carácter abstracto y formal que le asignan a la ciencia del derecho se denominan bajo el concepto de formalismo jurídico.

Alemania: Escuela histórica Jurisprudencia de conceptos.

La escuela histórica del derecho estuvo vigente desde principio hasta finales del siglo XIX.

x Escuela histórica: F.C von Savigny en su obra “Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia”: El derecho es considerado un fenómeno histórico, producto del “espíritu de un pueblo” que debe ser exteriorizado a través de la costumbre, a través de la ley y por último el derecho de los juristas, los cuales ponen de manifiesto principios y normas implícitos en el derecho popular. Por lo que la ciencia jurídica se plantea una doble orientación, la histórica (positiva, concreta) y filosófica (absoluta, sistemática, general)/ savigny, Puchta

x Jurisprudencia de conceptos: Atienza sostiene que la orientación histórica considero que el derecho positivo poseía en sí mismo una justificación inmanente y absoluta por lo que tendió a configurarse como un objeto encerrado en su mismo y aislado de consideraciones éticas y de la realidad produciendo así la Jurisprudencia de conceptos que sostiene que se debe atender la historia natural del Derecho en general mediante una doctrina General de la naturaleza del derecho para así juzgar un caso particular.

El método desarrollado se puede resumir en las siguientes proposiciones.

1. Actitud de adhesión formal al derecho legislado que se le supone como preciso y coherente 2. Adopción de la tesis de la Escuela Histórica que consiste en considerar el espíritu del pueblo como

la fuente por excelencia del derecho 3. Las ideas jurídicas de los científicos del derecho se encarnan en los “conceptos jurídicos

fundamentales” 4. Hay una relación causal entre los conceptos jurídicos, las normas legisladas y las consecuencias

sociales de las mismas. 5. Mediante la formulación, clasificación y combinación de los conceptos jurídicos, método llamado

de la “construcción” es posible formular nuevas normas contenidas implícitamente en el derecho legislado.

6. La tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe de hacer evaluaciones con base en las consecuencias prácticas de su resolución. Debe inferir mecánicamente aquellas de las reglas obtenidas mediante la construcción de conceptos.


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x Inglaterra : Jurisprudencia analítica: Inició a principios del siglo XIX con John Austin, bajo la influencia de Jeremy Bentham, para Austin el objeto de estudio de la ciencia del derecho son las normas jurídicas positivas, que pueden caracterizarse como un mandato general emitido por el soberano a los súbditos y respaldado por sanción coactiva. Un soberano es el poder supremo, generalmente obedecido en una comunidad determinada. Austin distingue entre derecho y moral, entre lo que es y lo que debe ser el derecho. Pues la jurisprudencia se ocupa de lo que es el derecho mientras que la ciencia de la legislación de lo que debe ser. Austin distingue:

o La jurisprudencia analítica: El estudio de los principios y nociones comunes a los diversos sistemas jurídicos que pueden inferirse a través de la inducción y el análisis.

o La jurisprudencia particular: El estudio de los derechos positivos.

x Francia: Escuela de la Exégesis. Auvrey troplong Surge a finales del siglo XVIII, respondiendo a la necesidad de construir una teoría general que diera cuenta de la creación y fijación de las leyes en un cuerpo metódico y ordenado influenciada por el iusnaturalismo racionalista Se pueden resumir las siguientes características.

o Culto al texto legal e identificación entre derecho y ley. La creación del derecho es la obra exclusiva del legislador y el juez se limita a aplicarlo

o La interpretación del derecho depende de la voluntad del legislador o El derecho es producto del estado, por lo que su primera y única fuente es la ley. o Esta concepción que privilegia a la ley es compatible con el derecho natural en su vertiente

racionalista o Culto a la autoridad y al precedente y consideración de código como un texto sagrado.

Las tres escuelas caracterizaron el positivismo jurídico de corte formalista. Se puede resumir con Norberto Bobbio los postulados principales del “positivismo teórico”

x Definición del derecho: Se aplica la teoría de la Coactividad, el derecho es un sistema de normas cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social determinado.

x Definición de norma jurídica: Se adopta la teoría imperativa según la cual las normas jurídicas son mandatos

x Las fuentes del derecho: Se afirma la supremacía de la ley y la reducción de los demás derechos. x La consideración del sistema jurídico como un complejo de normas con carácter de plenitud y

coherencia x Método de la ciencia jurídica y de la interpretación: la actividad del jurista o del juez como

actividad lógica y exclusivamente de aplicación.


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“La revuelta contra el formalismo”.

Surge como reacción al positivismo formalista

Alemania: La jurisprudencia de intereses

Se dirigió contra la jurisprudencia de Conceptos y Carlos S. Nino resume las principales ideas en los siguientes términos.

La ley es la fuente del derecho preeminente, aunque se hace hincapié en que el derecho legislado no siempre es preciso, completo y coherente.

x La interpretación de los textos legales no debe ser literal, sino que debe detectar los intereses que ha querido satisfacer el legislador al formular sus normas, debe ser una interpretación “inteligente”

x En el caso de algunas contradicciones o imprecisiones del derecho legislado, el juez está ampliamente facultado para formular de manera abierta las nuevas normas

x La formulación de normas originales por parte de los jueces debe hacerse consultado intereses afectados por aquellas:

o contemplando la evaluación que hace el legislador para casos análogos. o Suponiendo como resolvería el legislador un conflicto como el que debe resolver el juez o Decidiendo según su propio criterio

x La tarea del juez no es en consecuencia puramente cognoscitiva ni mecánica, sino en buena parte valorativa y creativa.

x La ciencia del derecho es práctica, como la medicina y su finalidad es asistir a los jueces en su tarea.

Inglaterra: O. W. Holmes

Holmes rechaza la idea de que el derecho es un sistema coherente de reglas de conducta y favorece una visión más pragmática de lo que los jueces hacen y los abogados predicen.

Estados Unidos: Realismo jurídico Norteamericano

Las ideas de Holmes impactaron en autores como Frank y Llewellyn, el cual resumió los puntos de partida comunes al movimiento.

x La concepción del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creación judicial del derecho y como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí mismo.

x La concepción de la sociedad como un fluir, y como un fluir típicamente más rápido que el derecho. x El divorcio temporal entre el ser y el deber ser durante la investigación de hecho x La desconfianza hacia las reglas y los conceptos jurídicos tradicionales, medida en la medida en que

pretendan describir lo que los tribunales hacen. x Desconfianza hacia la teoría, según la cual las tradicionales formulaciones de reglas prescriptivas

constituyen el factor preponderante en las decisiones judiciales x La creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías mas estrechas que

las que han sido habitualmente usadas en el pasado. x La insistencia en el ataque constante y programático sobre los problemas de derecho siguiendo

cualquiera de estas líneas


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François Gény

Critica al formalismo legalista de la Escuela de la Exegesis. Sostiene que el derecho positivo no se agota en la ley.

El ordenamiento jurídico no es completo y surgen al juez a recurrir a la libre investigación de los hechos y de esta manera el juez no es un mero aplicador del derecho, sino que contribuye a elaborarlo. Distingue además dos elementos en el derecho que se integran entre si.

El estudio de lo dado que son datos reales, históricos, racionales o ideales y es el objeto de la ciencia jurídica

El estudio de lo construido son las normas establecidas por la ciencia jurídica y es el objeto de la técnica jurídica.

Marxismo jurídico

Atienza y Ruiz Manero sintetizan el contenido mínimo del marxismo jurídico en las siguientes tesis.

x El derecho tiene un carácter clasista x Es un fenómeno histórico en el sentido que es una realidad vinculada con ciertas formas de

organización social x Desempeña un papel subordinado en relación con otros elementos del todo social x Tiene carácter ideológico x Los estudios marxistas asumen una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a

los “valores” que el derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos.

El sociologismo jurídico y el movimiento del Derecho Libre

En consecuencia de la “revuelta contra el formalismo” surge una toma de conciencia clara de la inserción del derecho en la realidad social.

Eugen Ehrlich y la sociología del derecho

Propone el abandono de una visión puramente abstracta y racionalista del derecho para dar mayor importancia a los hechos reales de la vida social, pues sostiene que el centro de gravedad del conocimiento y desarrollo de derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica o la jurisprudencia, sino en la sociedad misma. Sostiene la existencia de tres órdenes normativos que guardan una estrecha relación entre sí.

Derecho social: Constituido por normas jurídicas que surgen espontáneamente de los hechos sociales con relevancia jurídica

Derecho de los jueces: Constituido por algunas normas organizativas similares a las anteriores, sobre todo por normas de decisión, cuya función será pacificar la sociedad e instituir el orden cuando hayan sido incumplidas.

Derecho estatal: Está constituido por las órdenes del estado a sus autoridades que necesitan de un aparato coactivo para hacerlas cumplir.


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Roscoe Pound: La jurisprudencia sociológica

Los rasgos fundamentales de sus ideas son la instrumentalidad frente a la jurisprudencia de concepto propone una “jurisprudencia sociológica” que aspira a colocar en su centro al factor humano, relegando la lógica una posición auxiliar. El derecho es construido por los hombres para satisfacer aspiraciones humanas y continuamente reparado, reconstruido y ampliado con el fin de venir al encuentro del crecer o del variar de tales aspiraciones.

León Duguir: Sociologismo empirista

En su doctrina propone la eliminación de todo elemento metafísico en la estructura del derecho e intenta reducir todo el ordenamiento jurídico a un hecho social, encuentra el fundamento del derecho en la sociedad misma de la cual surgen las reglas jurídicas como un hecho social anterior al propio estado.

Hermann Kantorowicz: movimiento del derecho libre

El autor asegura que el derecho legal es insuficiente y que está plagado de lagunas por lo que resalta la necesidad de recurrir a otras instancias jurídicas diferentes a la ley. Tales elemento jurídicos extra formales componen el llamado derecho libre que se conforma por una serie de principios, regla, valoraciones, etc, carentes de sanción oficial pero influyentes en la práctica.

El neokantismo jurídico

Siguiendo a Kant se pregunta no tanto el objeto de estudio sino la forma o la manera de conocer el objeto. El neokantismo de la escuela de Baden propone una clasificación de las ciencias tomando como criterio el método y no el objeto de estudio. Así se distinguen las ciencias generalizadoras que tienen por objeto la naturaleza y las ciencias individualizadoras que tienen por objeto las manifestaciones o creaciones del espiritu

Gustav Radbruch

El derecho es una ciencia

x Cultural: Su objeto de estudio es un fenómeno creado por el hombre x Comprensiva: No se refiere a hechos sino a significados que deben entenderse o interpretarse x Valorativa: juzga su objeto por referencia a valores x Individualizante: su objeto no son las leyes generales, sino los casos particulares

Sostiene que no toda ley injusta deje de ser válida por ser injusta, eso solo ocurre con una ley cuya injusticia es intolerable.

Rudolf Stammler

Sostiene que para identificar los fenómenos como jurídicos, se tiene que partir de un concepto previo de lo “jurídico”.

Las formas puras de lo jurídico construirían los datos de la experiencia volitiva-social. Entendido el derecho como una modalidad de la voluntad en tanto medio para un fin futuro, tiene las características distintivas de una voluntad vinculante, autárquica e inviolable.


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El realismo Norteamericano

Karl N. Llewellyn "Una teoría del derecho realista: el siguiente paso"

El problema de la definición del derecho; enfoque versus limites

Llewellyn considera que un concepto es una herramienta de pensamiento para que nuestros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos, pero como el concepto derecho incluye muchas cosas distintas entre sí, es difícil estructurar un solo concepto. Por lo que decide centrar su atención en el enfoque de todo lo que cuenta como derecho e intenta discutir un punto de referencia con respecto a todo lo que cuenta como derecho, es decir, un enfoque, un núcleo, un centro con sus contornos y limites externos indeterminados.

Utiliza como referencia para establecer esta perspectiva:

x Los dogmas de las escuelas de jurisprudencia del siglo XIX: Toma una de las síntesis de Pound subraya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante el cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja con un conjunto determinado de hechos; subraya que los juristas analíticos centran su definición en el conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son aplicados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados y su presupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptos y tribunales.

x El desarrollo de los conceptos de derechos e intereses: Pound encuentra que los juristas históricos distinguen entre poco entre derecho y otras formas de control social y enfatiza los preceptos consuetudinarios pues en su imagen del derecho resultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nociones tradicionales o consuetudinarias de corrección, mientras que para los juristas filosóficos las ideas filosóficas, políticas y éticas, como la finalidad del derecho y lo que debería ser ocupan el centro de la escena desde el punto de vista de los preceptos jurídicos

Los preceptos como núcleo central de la mayor parte del pensamiento jurídico.

Llewellyn entiende que la palabra “preceptos” utilizada por Pound es más o menos sinónima de reglas o principios, y subraya además la existencia de criterios o standards que son parte del contenido sustancial del derecho, pues un standard funciona principal o exclusivamente como parte de un precepto por lo que pertenece en gran medida al mismo mundo. Además menciona como derecho a ideales como el de “la finalidad del derecho” y finalmente añade las técnicas tradicionales de desarrollo y aplicación de los preceptos. Finalmente se puede decir que la tesis de Pound nos permite ver las limitaciones de las reglas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre el derecho se las convierte en el enfoque o el centro de referencia.


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Garantías, Derechos e intereses: Una idea en Desarrollo

Estas limitaciones parecen a través del análisis tradicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías. Pues se refiere al contenido sustancial de las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han contemplado la configuración del sistema jurídico que ha sufrido cambios notables en el tiempo.

Al principio, las reglas eran concebidas como reglas de garantía y eran reglas del derecho eran solo sobre las formas de llevar a un hombre delante de un tribunal y las cosas que uno mismo o tribunal podía hacer pues las reglas se agrupaban en torno a cada garantía y la gente solo describía aquellos que podía ver y hacer.

Posteriormente los escritores consideran que las garantías son protecciones de derechos sustantivos, por lo que se considera que las reglas jurídicas sustantivas se convierten en reglas que definen derechos mientras que las garantías se relegan a derechos adjetivos que son mecanismos imperfectos que sirven para dar efecto a los derechos sustantivos que son la sustancia del derecho. Cuando una regla funciona a favor de una persona, esta tiene derecho, tal como es medido por la regla.

Considera que es comúnmente aceptado que la regla sobre el papel o disposición legislativa significa algo simplemente porque posee autoridad sobre el papel, es decir que significa todo lo que dice simplemente porque posee autoridad sobre el papel.

De esta manera se puede concebir una idea del derecho a través de las situaciones de vida significativas y además han contribuido a crear una nueva base para la reforma jurídica.

El termino intereses se enfoca en la existencia de factores sociales y recomienda que los derechos sustantivos como garantías existan solo con la finalidad de proteger los interés, pero no se sabe que son los intereses.

Por lo que LLewellyn considera que

x Las reglas del derecho sustantivos no son el centro de referencia más útil para la discusión jurídica x La existencia de los términos “derechos” y “reglas” en el planteamiento de los intereses desenfoca

la atención hacia este término y se tiene que evitar plantearla así para ganar claridad en el uso x Las reglas de y derechos sustantivos deben ser alejados de su posición actual de enfoque de la

discusión jurídica, en beneficio del área de contacto entre la conducta judicial y la conducta del hombre de la calle, es decir, que las reglas y derechos sustantivos deben ser estudiados con referencia permanente a esta área de interacción.

El análisis de intereses-derecho-garantías: Palabra vs practica

Llewellyn considera que los aspectos más significativos entre derecho y moral residen en el campo de la conducta y que las palabras adquieren importancia en tanto que son conducta o influye la conducta.

El enfoque tradicional se centra en las palabras y se asume tácitamente que las palabras reflejan de hecho la conducta y también que influyen de hecho sobre la conducta de tal forma tan efectiva y precisa que esta se conforma completamente a tales palabras.

El problema es que se supone que la práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los códigos, pues suponemos que las formulaciones verbales de los deberes describen de manera precisa los detalles reales de la práctica y así se cree que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales hechos.


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Además se supone que la regla sobre el papel que se supone que describe la regla efectiva debe de ser seguida y corresponde con la práctica decisoria de los jueces. Llewellyn argumenta que la significación de la regla comúnmente aceptada aparecerá solamente después de la investigación de la conducta judicial.

Los datos específicos que representan pretendidamente un interés deben ser comparados con las actividades de hecho de los jueces y sus consecuencias de las actividades sobre los datos que representan pretendidamente un interés.

El significado de las reglas y de los derechos bajo el análisis de la conducta.

Se deben distinguir por lo tanto:

Las reglas y derechos auténticos (real rules and rights): El concepto fue formulado por Holmes y son concebidos en términos de conducta y son otro nombre para las garantías y acciones de los tribunales, son solamente descriptivos y son para los científicos del derecho las practicas de los tribunales y en absoluto las reglas y son enunciados de la probabilidad de que en una situación determinada un cierto tipo de acción judicial aparecerá en la realidad.

Las reglas y derechos sobre papel (paper rules and rights): Son la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y del lugar, lo que los códigos dicen que es el derecho, y son las autenticas reglas y derechos sobre lo que los tribunales van a hacer en un caso determinado y nada más por lo que se consideran predicciones sin tomar en cuenta nada mas alla de las garantías efectivamente disponibles y existen en la medida en la probabilidad de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir A por los daños de B.

El lugar y el tratamiento de las reglas sobre papel

Las reglas y derechos de papel aparecen como reglas de un debe con autoridad, dirigidas a los agentes oficiales diciéndoles que hacer. Sin embargo los jueces:

x No prestan atención a lo que se les dice: La pura regla sobre papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto

x Lo hacen en parte: La regla construida la margen de su reconocimiento. Se le aplica jarabe de pico a la regla, mientras su práctica sigue otro curso distinto.

x Le prestan total atención: La regla coincide con la practica oficial con exactitud

Se hace un enfoque al escepticismo en relación a su verdad en cualquier caso en cuestión. Aunque existe una convención aceptada de actuar y hablar como si la afirmación y predicción fuera la verdad absoluta y otra tendencia a deslizarse a falsificar la predicción del hecho.

Por lo que se busca determinar hasta qué punto la regla sobre papel es real y hasta qué punto es meramente sobre papel para encontrar un entendimiento del comportamiento judicial efectivo.

Se busca determinar cuándo es formulada, pero ignorada; cuando es formulada y seguida; cuando y porque es explícitamente restringida, extendida o modificada de tal modo que se crea una nueva regla sobre papel.

Y del mismo modo, se observa la importancia de los formulismos oficiales como herramientas de discusión y persuasión. La nueva formulación de las reglas oficiales se efectúa siempre con el propósito de proteger los intereses y debe ser entendida por medio de la formulación verbal pues los agentes oficiales funcionan bajo el estimulo de reglas verbalmente formuladas.


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El lugar y tratamiento de los conceptos.

Un enfoque realista de cualquier nuevo problema es escéptico sobre la adecuación de las categorías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en vistas a lograr una solución del nuevo problema y a medida que nos aproximemos a los datos descubriremos hasta que punto y en qué medida las categorías tradicionales cubren o desaparecen realmente los datos en bruto más relevantes dentro de las categorías.

La formulación oficial de una regla depende de las pautas de pensamiento y acción de las personas de cuya conducta se trata.

Conclusión

Se considera mayormente al derecho como una aparato que tiene objetivos y no valores en sí mismo y que la visualización más clara de los problemas se orienta hacia una progresiva disminución del interés por las palabras y un interés creciente por el comportamiento observable que pueda ser comprobado.

El punto jurídico de referencia para todas las cosas debería ser trasladado hacia el área de interacción entre la conducta regulativa oficial y la conducta de aquellos a quienes influye o que influyen en la conducta regulativa oficial, de igual manera con las reglas, preceptos y principios para que nos revelen lo que en realidad son.

El núcleo central del derecho está en la conducta de los jueces, y en particular aquella parte de su conducta que los señala como jueces.


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Karl Llewellyn “Holmes”. Los hombres son el reflejo de las instituciones en las que se forman y han crecido, pues las absorben total y parcialmente y después reconstruyen una personalidad individual.

Se considera Oliver Wendell Holmes empezó a ser una institución, pues ha dejado un ideal en estado de realización.

Gracias a él se puede argumentar que los jueces tienen un poder molecular de crear derecho y que no hay ninguna omnipresencia generadora en los cielos, sino que la verdadera medida del derecho para el hombre involuntariamente sometido a control es lo que uno mismo en particular puede o quiere hacer sobre este asunto en un contexto determinado.

Además se puede contemplar el derecho constitucional como el campo donde las fuerzas económicas, prejuicios y personalidades juegan al derecho, a la política y al arte del gobierno al mismo tiempo en un juego intrincado y semiescondido.

Holmes es el reflejo y encarna Norteamérica. Holmes ha conducido el derecho norteamericano hacia el futuro

Morris Raphael Cohen: (1880-1947) Filósofo norteamericano que se reconocían en su obra por su vertiente pragmatista y su talante político liberal, así como su interés por la teoría jurídica.


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H. L. A. Hart. Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño.

Hart se siente inclinado a decir sin reserva que el pensamiento especulativo norteamericano acerca de la naturaleza general del derecho se caracteriza por un enfoque casi obsesivo del proceso judicial, es decir , lo que hacen y deben hacer los tribunales, como razonan y deben razonar los jueces al decidir los casos particulares, para lo cual podría citar a:

x Holmes: “Las predicciones acerca de lo que de hecho harán los tribunales es lo que entiendo por derecho y nada más pretencioso”.

x John Chipman Gray: “El derecho del estado o de cualquier cuerpo organizado de hombres esta compuesto por las reglas que los tribunales, esto es, los órganos judiciales de ese cuerpo, establecen para la determinación de los derechos y deberes jurídicos”

x Karl Llewellyn: Lo que los funcionarios hacen respecto a las disputas es, en mi opinión, el derecho mismo.

x Profesor Jaffe de Harvard: La cuestión de cuál sea la función judicial en un estado democrático, está en el núcleo de las preocupaciones de las facultades de derecho norteamericanas.

Hart especifica que se enfocara en el pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial, que es solo una característica sobresaliente de la teoría del derecho norteamericana, y esta focalización surge sobre todo a el papel tan extraordinario que juega el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el sistema jurídico norteamericano.

x Tocqueville: afirma que “difícilmente surge una cuestión política en EU que no se resuelva en una cuestión judicial”

Un jurista ingles advierte que la diferencia de este Tribunal Supremo se ha garantizado por dos cosas:

1) La propia decisión del Tribunal Supremo de que tenía competencia para revisar y declarar inconstitucionales y, por consiguiente, invalidas tanto leyes del Congreso como legislaturas estatales

2) Su doctrina denominada “debido proceso sustantivo” afirma que la clausula de la quinta enmienda, y después de la enmienda catorce, dispone que ninguna persona debe ser privada de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso, se refería no solamente a cuestiones de forma o procedimiento, sino también al contenido de la legislación, por lo que una ley del Congreso podía ser declarada invalida porque si interferencia con la libertad individual o con la propiedad no satisface los requerimientos de una doctrina estándar de razonabilidad o deseabilidad vago e indefinido. Distinguiéndose del pensamiento jurídico tradicional en lo que se concibe como la función judicial típica que es la aplicación imparcial de determinadas normas jurídicas existentes en la resolución de disputas.

Al preguntarse con que concepción general de la naturaleza del derecho eran compatibles los poderes judiciales las teoría del derecho norteamericana ha desarrollados teorías para explicar este extraño fenómeno judicial oscilando entre dos extremos que se denominan “la pesadilla” y “el noble sueño”, respectivamente


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La Pesadilla

En los casos ante los jueces, los litigantes se consideran con derecho a recibir una aplicación del derecho existente a sus disputas, no nuevas leyes hechas por ellos. Se acepta que lo que el derecho “es” no lo es de forma necesaria ni de manera obvia y que una larga experiencia del jurista puede ser necesaria para extraerlo de las fuentes apropiadas

Para el pensamiento convencional, la imagen del juez es la del declarante del derecho imparcial, erudito, objetivo y experimentado, que es diferente a la imagen del legislador y no debe de ser confundida con esta.

La pesadilla surge cuando la distinción de la imagen del juez con el legislador es una ilusión y las expectativas que la imagen del juez declarante del derecho imparcial, son falsas y están condenadas a decepcionar siempre desde un punto de vista externo y frecuentemente desde un punto de vista moderado.

Por lo que un inglés podría decir que la constitución norteamericana ha convertido en derecho lo que se considera política en otros lugares, con el riesgo de politizar sus tribunales. Muchos juristas norteamericanos actuales y contemporáneos acusaron a la justicia como una tercera cámara legislativa.

El punto de vista de la pesadilla es aquel según el cual, a pesar de pretender lo contrario, los jueces crean el derecho que aplican a los litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadores del derecho existente.

La teoría jurídica de la visión de la Pesadilla es presentada no simplemente como una característica de cierto tipo de aplicación del derecho en los casos difíciles, por ejemplo en el caso de la aplicación del derecho constitucional en la cual frases generales como “debido proceso” han de adaptarse a casos particulares. Sino como si la aplicación fuera esencialmente una forma de crear derecho.

Black letter law: Es usada para nombrar los principios básicos del derecho que son aceptados por la mayoría de los jueces en la mayoría de los estados.

Realismo norteamericano: Estaban concentrados en resaltar las oportunidades legislativas de los tribunales y en disipar los mitos del pensamiento convencional. Además añadieron la convicción en que para comprender al derecho todo lo que importaba era lo que los tribunales hacían y su posibilidad de predecirlo.

El noble sueño

Se basa en la expectativa común del litigante, de acuerdo a la cual los jueces deben aplicar a sus casos el derecho existente y no hacer para ellos leyes nuevas aun cuando el texto de las provisiones constitucionales especificas, disposiciones legislativas u otros precedentes disponibles parezca no ofrecer una guía determinada.

Afirma que cuando una disposición particular del derecho positivo es indeterminada hay un derecho existente que los jueces pueden y deben a aplicar al resolver casos y está relacionado con la forma y contenido de un sistema jurídico individual y con los fines y valores específicos perseguidos por medio del derecho en una sociedad particular.


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Roscoe Pound: introdujo la noción según la cual un sistema jurídico era concebido de una forma demasiado estrecha si era representado como un conjunto que solo contiene reglas que establecen consecuencias jurídicas nítidamente definidas y que habilita a obtener decisiones y justificarlas mediante una sencilla subsunción de los casos particulares bajo tales reglas

Además los sistemas jurídicos contienen amplios principios generales que pueden ser explícitos o se tienen que inferir y constituyen pautas para las decisiones cuando las reglas particulares son indeterminadas con el propósito de explicara las reglas existentes con claridad y permitirse obtener un resultado determinado para el caso concreto.

Dworkin: El juez debe decidir que concepción de los valores fundamentales protegidos por el sistema es superior. Pero su versión del noble sueño desafía dos puntos centrales.

1) Se trata de la insistencia en que, aunque el derecho pueda ser incompleto o indeterminado en algunos puntos, en la medida en que esta determinado, existen medios para demostrar que es por su referencia a los criterios de validez del sistema jurídico o a sus elementos básicos referidos a las fuentes del derecho.

2) La concepción utilitarista según la cual tanto los jueces como los legisladores, al considerar como deber de ser el derecho, pueden e incluso deben tomar en cuenta la utilidad general y aquella que producirá mayor bienestar.

Hart concluye afirmando que ha retratado la teoría del derecho norteamericana como acosada por dos extremos, la pesadilla y el noble sueño: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto según el cual nunca los jueces crean derecho, ambas son ilusiones que tienen mucho que enseñar a los juristas en sus horas de vigilia y que los jueces pueden actuar de ambas maneras.


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Fred Schauer "Llewellyn sobre las reglas” Llewellyn comenzó en 1938 a trabajar en un manuscrito que nombró “la teoría de las reglas” pero que nunca fue publicado y se considera importante pues nos hablara de Llewellyn, el realismo y las reglas.

Llewellyn en el primer capítulo establece como objetivo ofrecer una cuenta de las reglas legales como conectadas de manera inextricable con los sujetos que las interpretan y las aplican y además las instituciones en la cual lo hacen. Además afirma que una regla no es solo un estatuto o parte de la decisión del common law pero es lo que los intérpretes y encargado de hacer cumplir las reglas que dictamina el texto hacen de hecho con él.

Las reglas son instrumentos que utilizan los abogados con fines persuasivos y argumentativos, algunas veces son la regla escrita o su espíritu.


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Liborio Hierro “El realismo jurídico escandinavo” ¿Qué es el realismo jurídico?

Giovanni Tarello intentó aclarar las acepciones del “realismo jurídico”, en su planteamiento pretende asumir todos los contextos en los que “realismo” o “realidad” son utilizados dentro de la literatura jurídica para combinarlos y ofrecer un cuadro omnicomprensivo de las acepciones de “realismo jurídico” para distinguir los siguientes niveles a los que puede aplicarse la locución. A cada uno de estos niveles aplica Tarello un posterior proceso de especificación, que le conduce a distinguir quince acepciones de “realismo juridico” agrupadas en estos cuatro niveles.

1. Realismo: Para designar teorías sobre la definición del derecho. 1. Las que usan una definición real y no una definición convencional, léxica o utilitaria; es

decir las que usan un definición del tipo “el derecho es…” 2. Las que usan una definición real porque atribuyen al derecho una realidad especifica

distinta a la realidad no-jurídica 3. Las que usan una definición real porque existe como realidad especifica en la creencia

(realidad mágica), pero no porque exista como realidad distinta (Olivecrona). 2. Realismo: Para designar teorías sobre la identificación del campo de estudio de los juristas

1. Las que, en contra del formalismo y del normativismo, dicen que el objeto de estudio son hechos.

2. Las que dicen que es una realidad especifica 3. Las que dicen que es la manipulación de la realidad natural mediante palabras técnicas

rituales consideradas jurídicas (mágicas) (Olivecrona) 4. Las que dicen que el objeto de estudio coincide con el de las demás ciencias sociales por

ser la regularidad de ciertos comportamientos(R. Norteamericano, Ross) 3. Realismo: Para designar teorías sobre la naturaleza de ciertos fenómenos e instituciones jurídicas

particulares. 1. Las que, frente a la teoría de la ficción, sostienen que la naturaleza de ciertos fenómenos

jurídicos coincide con ciertas realidades de hecho(Gierke, Maitland) 2. Las que dicen que la realidad de ciertas instituciones jurídicas (especialmente, la persona)

no es una ficción ni una realidad meta jurídica sino una realidad jurídica especifica. 4. Realismo: Para designar teorías sobre la interpretación del derecho

1. Las que dicen que la individualización no está totalmente preordenada, que es siempre creación de normas, y que en ella intervienen y deben intervenir consideración sobre los nuevos fenómenos (jurisprudencia sociológica)

2. Las que dicen que la individualización no está totalmente predeterminada y debe remitirse a la experiencia jurídica global

3. Las que dicen que la individualización no está totalmente predeterminada, pero que en el proceso de aplicación intervienen y deben intervenir cualificaciones mágicas (Lundstedt)

4. Las que dicen que las soluciones concretas son objeto de un tratamiento empírico por tratarse de hechos y que no tienen una coincidencia necesaria, sino tan solo posible, con los enunciados jurídicos preexistentes

5. Las que dicen que se trata de un problemas practico, no teórico, en el que lo relevante no es la regularidad sino la solución alcanzada(el derecho es lo que hacen los jueces)(R. Na)


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Según Tarello, el realismo norteamericano queda comprendido bajo las acepciones B5 y D5, El realismo escandinavo bajo las acepciones A3 y D3 (Hagerstrom, Olivecrona), Bajo la B3 y D3 (Lundstedt) y bajo las acepciones B4 y D4 (Ross).En conclusión Tarello propone que se entienda el termino como:

1) El realismo norteamericano en cuanto afirma que el campo de estudio de los juristas es la regularidad de los comportamientos que son presupuesto de la resolución de controversias y en cuanto afirma que la interpretación y aplicación del derecho es un problemas practico en que lo relevantes es la solución alcanzada.

2) El realismo escandinavo en cuanto afirma que el derecho se define como algo “que es” porque la gente cree(creencia mágica) que el derecho es una especifica realidad ; por cuanto afirma que el campo de estudio de los juristas es la manipulación de cierta realidad natural mediante palabras ritos que se consideran jurídicos; Por cuanto afirma que en la interpretación y aplicación intervienen y deben intervenir cualificaciones; por cuanto afirma que el objeto de estudio coincide con el de otras ciencias sociales y consiste en la regularidad de ciertos comportamientos y finalmente por cuanto afirma que la interpretación y aplicación son hechos que deben ser tratados empíricamente y que pueden coincidir con enunciados jurídicos preexistentes.

Giuseppe Lumia propone una definición del realismo jurídico: “El realismo jurídico constituye el encuentro, en el terreno de los estudios sobre el derecho, de los puntos de vista epistemológicos del neopositivismo con las doctrinas psicosociológicas, comportamentistas y pragmatistas dominantes en la cultura americana y no extrañas a ciertos ambientes europeos. Del neopositivismo de la escuela de Viena el realismo jurídico repite los presupuestos metodológicos de la ciencia del derecho; pretende en efecto borrar de la consideración del derecho cualquier referencia al deber ser, no solo en el significado trascendental que a este término daba la doctrina del derecho natural, sino también en el significado que le atribuye Kelsen, de mera categoría lógico-trascendental, e intenta reducir el conocimiento jurídicos a términos de enunciados sobre la realidad (is-propositions)”

En este sentido el Realismo jurídico es la manifestación del realismo epistemológico contemporáneo en el pensamiento filosófico y científico jurídico y supone la negación del iusnaturalismo y positivismo formalista pues ambos implican una metafísica del derecho que hace imposible la construcción de un conocimiento científico del derecho, pues afirma que el derecho debe ser estudiado científicamente como una realidad espacio temporal, en donde las normas o reglas son el objeto de la ciencia jurídica pero no en cuanto preceptos abstractos dotados de validez sino en cuento reglas que realmente organizan el uso de la fuerza en un grupo social y que implica procedimientos reales de creación y aplicación en realidad. Como Ross dice “la ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas”

Se considera al Realismo jurídico como un movimiento de renovación en la teoría del conocimiento del derecho, sus aportaciones más típicas son.

x La crítica de la alternativa iusnaturalismo-positivismo y de la ciencia jurídica del formalismo. x La elaboración de la ciencia del derecho como ciencia descriptiva x La elaboración de un concepto empírico del derecho para el que la fuerza se convierte en el

contenido propio de las normas jurídicas x La elaboración de un concepto empírico del derecho para el que la fuerza se convierte en el

contenido propio de las normas jurídicas


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x La reelaboración de las relaciones entre validez y vigencia real de las normas, es decir, la negación de la validez como carácter abstracto de las normas y de la llamada fuerza obligatoria

x La reelaboración, con instrumentos analíticos, de los conceptos jurídicos fundamentales x La reelaboración de toda teoría de la interpretación-aplicación a partir de la negación del

deductivismo.

Se considera al Realismo jurídico como una alternativa para el pensamiento jurídico y se pretende analizar cómo surgió y cuál fue su alcance global.

La escuela de Uppsala: realismo y filosofía practica en Axel Hägerström

Durante la segunda mitad del siglo XIX el movimiento filosófico dominante en Suecia fue el Bostromianismo, el sistema filosófico idealista elaborado por Christopher Jacob Boström que se apoyaba en un subjetivismo epistemológico “todo es una determinada forma o modo de autoconciencia” y que reivindicaba un idealismo absoluto “el idealismo absoluto es la única concepción del mundo absolutamente verdadera”. Esta escuela fue duramente criticada en la siguiente generación con la llegada de Hägerström pues afirmaba “soy también de la opinión de que destruida sea la metafísica” y mantenía las tesis

1) Refutar el subjetivismo 2) Sostener el carácter completamente lógico de la realidad sensible, esto es, rechazar la concepción

de una forma lógica y una materia no lógica en el conocimiento de lo sensible. 3) Demostrar la imposibilidad de la metafísica como doctrina del absoluto

La negación del subjetivismo epistemológico y la afirmación del concepto materialista de la realidad suponen en todos los sentidos la negación de la metafísica en todos sus sentidos.

Hägerström afirma que todo lo que es real ha de pertenecer a un espacio determinado contexto espacio-temporal, por lo que se puede decir que todo lo real parte de lo real. Pero dice que muchos conceptos vacíos de la metafísica han invadido los lenguajes y decide analizar esta influencia en el ámbito jurídico y parte de la idea de que no puede hablarse de una realidad espiritual alternativa a la realidad empírica y que por lo tanto carece de sentido una ciencia del espíritu.

Así Hägerström sometió a cuestión los presupuestos de la ciencia moral y de la ciencia del derecho y dice que el problema es que se llegó a considerar el valor como la realidad o propiedad de la realidad, creándose así los “juicios de valor” y una posterior ciencia de los valores. Igualmente se constituye el deber como cualidad objetiva de la realidad y así una supuesta ciencia de los deberes pues los valores son simplemente sentimientos o deseos del sujeto y no propiedades reales por lo que no se puede predicar verdad o falsedad

Por lo que es necesario distinguir entre el discurso descriptivo y el discurso valorativo (expresa sentimientos del sujeto) y el discurso prescriptivo (tiende a influir el comportamiento de otros).

El deber no es una cualidad o propiedad objetiva que pueda predicarse como perteneciente realmente a una acción, pues el deber es la asociación entre un cierto tipo de sentimiento y una acción, Hägerström analiza el conjunto de deberes y mandatos, por lo distingue entre un mandato u orden en forma categórica y cuya naturaleza es que da la orden provoca en el destinatario la intención de actuar de cierta manera, llamada conative impulse y una amenaza o consejo tiende a situarse en la escala de valores del destinatario. Por lo que el mandato es una asociación entre la acción ordenada y un sentimiento que se corresponde con el sentimiento del emisor y que le impulsa a la realización de tal acción


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Hägerström propone un concepto empírico sobre la validez en la que sostiene que esta es precisamente la general aceptación en un grupo social de un modo de conducta como obligatorio, forma de conducta que sostenida por las autoridades y particularmente por los jueces, hace que la correspondiente norma aparezca ligada a aquella conciencia de deber que, en un caso dado, se manifiesta subjetivamente como impulso del deber. Y esta reconstrucción empírica del concepto de validez es la base fundamental del realismo jurídico escandinavo.

Una consecuencia de este concepto empírico es que solo se puede considera una norma como las que operan en un grupo social como pautas de conducta generalmente admitidas como obligatorias y en tal medida impuestas por determinados órganos, es decir, que sea sentida como vinculante y por eso aplicada.

Los derechos subjetivos no son otra cosa que las ventajas que el sistema de reglas garantiza a un individuo en determinadas condiciones.

El realismo escandinavo y la filosofía del Derecho

La escuela del realismo jurídico escandinavo incluye Vilhelm Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross y dio origen a un movimiento en la teoría general del derecho y diversas ciencias jurídicas, en otras palabras fue un punto de partida común para la ciencia jurídica nórdica de la segunda mitad del XX. Se puede hablar de tres etapas con fines explicativos que expresan momentos intelectuales distintos. La primera marcada por una cierta ortodoxia que concluye en la SGM, la próxima inicia en la SGM y concluye en la mediada de los 60 que se caracteriza por el intercambio de influencias y la recepción de la filosofía analítica inglesa que proporciono herramientas para afrontar ciertos problemas y por último, la tercera que llegaría hasta finales de los años 1970 que se caracteriza por la influencia del realismo fuera del área escandinava y así el realismo escandinavo quedo incorporado al patrimonio común del pensamiento jurídico contemporáneo.

1) Realismo jurídico escandinavo hasta la Segunda Guerra Mundial

Hägerström había abierto tres grandes frentes contra la doctrina jurídica vigente, principalmente de tendencia alemana. Uno dirigido a esclarecer el carácter de los conceptos jurídicos fundamentales utilizados por la teoría y prácticas jurídicas, el segundo dirigido a comprobar la formación de tales conceptos y sus relaciones con el pensamiento mágico originario y el tercero para desvelar el uso de conceptos metafísicos en el positivismo jurídico.

Lundstedt era un jurista que se entusiasmó con las enseñanzas de Hägerström y consideraba que estas tenían una importancia inmediata en la renovación del método jurídico en la ciencia, legislación y la aplicación, es decir tenía importancia teórico práctica y así reavivo la falta de valor científico de la teoría del derecho y propuso impetuosamente la necesidad de renovar el método de aplicación e interpretación del derecho con el fin de abandonar la equivoca y falaz invocación de justicia como el criterio valorativo y sustituirla por el bienestar social, Lundstedt a pesar de ser considerado oscuro fue quien lanzo una cruzada contra la dogmática vigente en su país y quien aplicó sus nuevos criterios metodológicos a disciplinar jurídicas concretas y fue quien introdujo a Olivecrona en la escuela realista.

Olivecrona por su parte mantiene la línea de análisis histórico de Hägerström y elabora la primera teoría general de derecho donde critica la teoría de la voluntad de Hägerström y plantea la alternativa de que las normas jurídicas no son mandatos son imperativos independientes.


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Alf Ross, rebotado de la intransigencia académica de su país recurre a Uppsala y se une a la enseñanza de Hägerström y en su segunda obra expresa y plantea las bases epistemológicas de una concepción no idealista del derecho.

Los temas básicos quedan planteados: investigación analítico-histórica, fundamentación epistemológica, consecuencias en una teoría general del derecho y consecuencias en la metodología jurídica. Durante este tiempo la escuela no había sido influenciada por aportaciones externas ni se había dado a conocer plenamente, al mismo tiempo la escuela realista norteamericana se iniciaba.

El realismo desde la segunda guerra mundial hasta 1965

Este periodo se caracterizó por la interrelación con el pensamiento anglosajón tanto en la colaboración académica dentro del ámbito de la filosofía del derecho como en la recepción abierta de la filosofía analítica

El realismo jurídico escandinavo después de 1965

El realismo jurídico escandinavo ha consolidado su influencia sobre la ciencia jurídica nórdica y se ha instalado con posición protagonista en el debate filosófico jurídico la mayor parte de sus aportaciones son paulatinamente asumidas por la filosofía del derecho europea y americana y se inicia un fuerte interese por su procedencia y desarrollo aunque en estos últimos años no se produce ningún cambio relevante en su pensamiento se publican algunas obras


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Alf Ross “On law and justice” “Sobre el derecho y la justicia”

Prefacio de la edición Castellana.

Alf Ross considera que el estudio de la filosofía debe tener su recompensa en si mismo pues satisface la inveterada urgencia de la claridad y nos hace gustar los puros placeres del espíritu, mientras nos da una comprensión más cabal del mecanismo y de la lógica del derecho. Ross se siente agradecido con la traducción pues le da la oportunidad de propagar los frutos de sus estudios y difundir sus ideas que constituyen el fundamento de un análisis realista del derecho positivo y de una discusión inteligente de su reforma.

Prefacio a la edición inglesa

El libro es presentado al público anglosajón con el propósito de fortalecer las relaciones entre ambas culturas. La idea principal del libro es desarrollar los principios empiristas, en el campo del derecho hasta sus últimas conclusiones por lo que surge la exigencia metodológica de que el estudio del derecho siga los tradicionales patrones de observación y verificación de la ciencia empírica moderna, de igual manera surge la exigencia analítica de que las nociones jurídicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad y por esta razón se rechaza la idea de una “validez” específica a priori que coloque al derecho por encima de los hechos, por lo que reinterpreta la idea en términos de hechos sociales, también rechaza la idea de un principio a priori de justicia como guía para la legislación (política jurídica) y lo examina con espíritu relativista en relación con valores hipotéticos aceptados por grupos influyentes en la sociedad y por ultimo rechaza la idea de que el conocimiento jurídicos es un conocimiento normativo especifico expresado en proposiciones de deber ser y decide interpretar el pensamiento jurídico en términos de proposiciones de ser.

Alf Ross considera que no hay principios definidos que determinen el dominio de la filosofía del derecho ni tampoco criterios internos que señalen donde concluye la ciencia del derecho y donde comienza la filosofía jurídica pues la tradición y las inclusiones personales deciden en gran medida esta cuestión.


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Capítulo 1 “Problemas de la filosofía del derecho” Terminología y tradición

En países de habla inglesa “jurisprudence” es utilizada para designar diversos estudios generales que se ocupan de temas y reflejan distintas perspectivas filosóficas muy distintas que impiden una clasificación y además son diferentes a las reglas jurídicas en vigencia en una cierta sociedad en un época determinada expuestas en las facultades de derecho, mientras en Europa central se emplean términos como filosofía, ciencia general, teoría general del derecho. Se pueden distinguir tres líneas de investigación.

x El problema del concepto o naturaleza del derecho: En esta línea se incluyen conceptos fundamentales que se consideran esenciales en el concepto del derecho, la filosofía del derecho que se ocupa de analizar y definir conceptos jurídicos es conocida como “Analítica” y fue fundada por John Austin, la escuela analítica lleva el sello de un formalismo metódico donde el derecho es considerado un sistema de normas positivas efectivamente vigentes y solo busca establecer la existencia de estas normas sin considerar valores éticos, consideraciones políticas o factores sociales que determinen su creación, desarrollo y de los efectos sociales que las normas producen o intentan producir. Se busca liberar esa ciencia de ideologías y consideraciones del curso efectivo de sucesos, Kelsen afirma que la ciencia del derecho es una específica teoría dogmática en términos normativos.

x El problema del propósito o idea del derecho: Esta escuela se ocupa del principio racional que da al derecho su “validez” o “fuerza obligatoria” específicas y que constituye el criterio para la “rectitud” o “corrección” de una norma jurídica, Se considera que la justicia es la idea del derecho por lo que surgen cuestiones fundamentales acerca del contenido y tema del principio de justica y acerca del relación entre la justicia y el principio de justicia en la legislación y en la administración del derecho. La rama de la filosofía que considera estos problemas es la “iusfilosofia axiológica” o “filosofía del derecho natural” y se fundamenta en la filosofía escolástica católica expresada en el derecho natural del tomismo.

x El problema de la interacción del derecho y la sociedad: Esta esfera de investigación incluye cuestiones relativas al origen histórico y desarrollo del derecho, factores sociales que determinan el contenido del derecho, la conciencia jurídica popular, los efectos sociales de las reglas o instituciones jurídicas ,el poder del legislador para dirigir el desarrollo social, la relación entre el derecho real y el derecho teorético y la fuerzas que motivan la aplicación del derecho y se conoce como escuela filosófica “Historico-sociologica” del derecho y se divide en dos ramas, una histórica y otra sociológica


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La naturaleza del derecho

Para responder a las preguntas sobre la naturaleza del derecho Ross considera una digresión lingüística

x Expresión lingüística: Es un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectivo, oral o escrito. x Significado: como fenómeno lingüístico es distinto a la expresión misma, pues las expresiones

pueden tener el mismo significado o la misma expresión puede tener diversos significados según las circunstancias. Y puede ser de dos tipos

o Expresivo o sintomático: Toda expresión lingüística tiene un significado expresivo que es la expresión o síntoma de algo, como eslabón de un todo psicofísico la expresión se refiere a aquella experiencia que la ha suscitado. Pues las expresiones tienen que haber sido motivadas por circunstancias emotivo-volitivas, como la necesidad de comunicar ideas o expresar emociones

o Representativo o semántico : Esta relación es lógica pues la expresión indica, simboliza o representa un estado de cosas

Considerando las afirmaciones preliminares podemos formular estas concepciones

a) Expresiones que tiene significado expresivo y representativo: a. Su significado expresivo es normalmente la manifestación de la necesidad de expresar un

hecho b. Su significado representativo es una aserción sobre un estado de cosas que puede ser

considerada con independencia de la expresión y del contexto de experiencia asociados a ella y su verdad o falsedad puede ser verificada

b) Expresiones que tienen únicamente significado expresivo: Estas expresiones no simbolizan nada y no tienen significado representativo, son solo soportes directos de una “carga” emocional o intencional y exteriorizan una experiencia pero no representan nada.

De acuerdo con lo anterior se pueden distinguir tres tipos de expresiones lingüísticas que corresponden con la clasificación gramatical: oraciones indicativas, interjecciones y oraciones imperativas, respectivamente

x Expresiones de aserción: Son las expresiones con significado representativo x Exclamaciones: Son expresiones que surgen como carácter de un reflejo automático sin significado

representativo y que no pretenden ejercer influencia x Directivas: Son expresiones sin significado representativo que son utilizadas con el propósito de

ejercer influencia en el comportamiento de los hombres

Las reglas jurídicas según su contenido lógico, son directivas cuando contienen ciertas expresiones, lo mismo vale para los casos en que una regla jurídica se presenta gramaticalmente en el modo indicativo y en apariencia contiene una descripción como cuando se establecen las condiciones para que surja una obligación o deber, su significado lógico es prescribir una conducta y no pueden ser verdaderas o falsas.

En la medida en que la literatura jurídica se propone ser conocimiento del derecho vigente, su función consiste en aserciones y no en directivas, por lo que el autor debe expresar que está exponiendo el derecho vigente de un sistema jurídico específico


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Análisis preliminar del concepto “Derecho vigente”

El modelo de fenómeno social se refiere a la vida humana social en una comunidad que adquiere carácter de vida comunitaria cuando un gran número de acciones individuales son relevantes y tienen un significado en relación con un conjunto de reglas comunes.

x Punto de Vista conductista: Se limita a lo que puede ser establecido mediante la observación externa de las acciones y así se pueden hallar ciertas irregularidades.

x Punto de vista introspectivo: Por introspección intenta saber cuáles reglas son efectivamente vividas como obligatorias

El concepto de vigencia implica dos elementos uno es la efectividad real de la regla que puede ser establecida por observación externa y el otro se refiere a la manera en la cual la regla es vivida como motivadora o socialmente obligatoria.

Las normas son el contenido ideal abstracto de naturaleza directiva que sirven como esquema de interpretación para comprender los fenómenos como un todo coherente de significado y de motivación, de igual manera funciona el derecho en la sociedad pues un gran número de acciones humanas son interpretadas como un todo coherente de significado y motivación por medio de normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación, así cada acción adquiere su carácter jurídico.

Las ramas de estudio del derecho

El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma realidad, se puede hablar de dos puntos de vista aunque ambos se presuponen

Ciencia del derecho: Se ocupa de las normas jurídicas, dirige su atención al contenido abstracto de las directivas y apunta a descubrir el contenido ideal o ideología que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción

Expone la ideología como un sistema integrado, la ciencia del derecho puede ser denominada normativa pues es una doctrina referente a normas y no de una doctrina compuesta de normas pues su función no es expresar normas sino describir y establecer que estas son “derecho vigente” , además, no puede separarse de la sociología jurídica pues la ideología es una abstracción de la realidad social, por eso la ciencia del derecho necesita dirigir su atención a las realidades de la vida social pues un juez no solo está motivado por las normas jurídicas, sino también por fines sociales y por la captación teorética de las conexiones sociales relevante para el logro de aquellos fines. Se puede dividir en dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto, historia del derecho y derecho comparado.

x La dogmática jurídica: Tiene por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada

x La historia del derecho: Describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se relaciona con la sociología jurídica y expone, describe y explica el derecho en un momento determinado y su evolución y desarrollo en relación con otros fenómenos sociales

x Derecho comparado: Puede tener carácter contemporáneo o histórico: pertenece a la primera categoría cuando investiga los efectos sociales de ordenes jurídicos diversos y pertenece a la segunda cuando investiga las circunstancias sociales que podrían el explicar el desarrollo del derecho con líneas diferentes en distintas sociedades


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Sociología jurídica: Se ocupa del derecho en acción, a la conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta, los fenómenos sociales solo adquieren su carácter específico cuando se relacionan con las normas del derecho vigente, en términos generales trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho en acción desde el punto de vista psicológico, histórico y de la sociología general, pues las normas jurídicas solo pueden indicar un marco dentro del cual se desarrolla el derecho en acción, el cual está influido por las costumbres, factores económicos e ideológicos, fines sociales y conocimientos derivados de la teoría social. Se puede dividir sociología jurídica fundamental y sociología jurídica aplicada

La sociología jurídica fundamental: Se divide en una parte general y distintas ramas especializadas

x La parte general: Se ocupa de las características generales de derecho en acción, de su estructura y dinámica

x Las diversas ramas especializadas: Corresponden a las esferas especiales del derecho como:

Criminología: Estudia la conducta delictiva cono los factores que la condicionan, corresponde al D. penal Ciencia política: estudia la vida política, ideologías e instituciones, corresponde al D. constitucional Relaciones internacionales: Corresponde al derecho internacional Ciencia de la administración: Corresponde al derecho administrativo

La sociología jurídica aplicada: Su campo de estudio es determinado y estructurado según problemas prácticos y se ocupa de los hechos y relaciones que tienen importancia para los problemas prácticos de la legislación pues describe las condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede provocar una nueva legislación

En lugar de “filosofía del derecho”. Problemas iusfilosóficos

La “filosofía del derecho” se enfoca en el aparato lógico de la ciencia del derecho, en particular hacia el aparato de conceptos con miras a hacerlo objeto de un análisis lógico más detallado que los estudios jurídicos especializados, así el filósofo del derecho investiga problemas que dan lugar a premisas que el jurista da por sentados y su tema es principalmente los conceptos fundamentales de alcance general y se puede considerar un piso más arriba que la ciencia del derecho.

La exposición de Ross se dividirá en dos secciones principales: Problemas iusfilosóficos relativos a la ciencia del derecho capítulos 2 a 9 y problemas iusfilosóficos relativos a la política jurídica capítulos 10 a 17.

Discusión

Ross Rechaza la filosofía del derecho natural pues la considera carente de justificación científica

Acepta los estudios históricos sociológicos mientras se realicen con base en principios empíricos

Rechaza la interpretación histórica sociológica de la filosofía del derecho porque no cumple con los requisitos para ser una ciencia especializada pero no niega su importancia.


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Capítulo 2 “El concepto de derecho vigente”

El contenido del orden jurídico

El problema de la definición de solo surgiría si se tuviera que clasificar los diversos órdenes jurídicos bajo el título “derecho” u “orden jurídico” pues se tendría que conocer los rasgos centrales de los sistemas de normas para clasificarlos conjuntamente bajo el mismo título pues se ha creído que a fin de limitar la esfera del trabajo del jurista era necesario introducir una definición del derecho para distinguirlo de otros tipos de normas sociales. Sin embargo, se debe entender que el derecho nacional vigente constituye un todo individual pues la coherencia de significado interna al mismo determina que es lo queda incluido dentro de ese todo. La palabra derecho es común a una clase de órdenes jurídicos individuales.

Si se abandonan los presupuestos metafísicos y sus pertinentes actitudes emotivas que afirma que el derecho deriva su validez especifica de una idea a priori y que su definición es decisiva para considerar a un orden normativo como derecho entonces el problema de la definición pierde interés pues la función de la ciencia del derecho consiste en exponer un determinado sistema nacional individual de normas.

Definición persuasiva: Stevenson se refiere así a la mezcla de puntos de vistas descriptivos y actitudes morales de aprobación que caracteriza la definición del concepto de “derecho”.

Derecho vigente: Las normas jurídicas sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de tal manera que se hace posible comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites fundándose en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.

La coherencia de significado está dada por el hecho de que todas las normas directa o indirectamente se refieren a las acciones definidas realizadas por personas definidas mediante un análisis de las reglas comúnmente consideradas como un orden jurídicos nacional, a quienes están dirigidas y su significado

Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos:

x Normas de conducta: Normas que prescriben una cierta línea de acción x Normas de competencia: Normas que crean una competencia como poder y autoridad, son

directivas que disponen que las normas que se creen conformidad con un modo establecido de procedimiento serán consideradas normas de conducta, por lo que una norma de competencia se considera una norma de conducta indirectamente expresada.

El contenido real de una norma de conducta es una directiva para los tribunales mientras que las directivas al particular es una norma jurídica deriva o deducida de aquellas. Una medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede ser considerada como un pronunciamiento ideológico-moral sin relevancia jurídica, mientras que si la medida contiene una directiva para los tribunales no es necesario dar instrucciones al particular sobre su funcionamiento pues la directiva está implícita en el hecho de que este conoce las reacciones que puede esperar de los tribunales en ciertas condiciones


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x La sentencia: Es la base de la ejecución y constituye potencialmente el ejercicio de la fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia

x El juez: Es la persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organización de los tribunales y la designación de los jueces.

El derecho en su totalidad determina en qué condiciones deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza y también a los tribunales establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza, así las autoridades públicas adquieren el monopolio o la potestad de emplear la fuerza física en todos los aspectos esenciales. Decimos que hay un estado cuando existe un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza.

En resumen, Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales se debe ejercer la fuerza física contra una persona y además establece un aparato de autoridades públicas cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. Es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento de fuerza del estado.

La vigencia del orden jurídico

Las decisiones de los tribunales son los fenómenos jurídicos que constituyen la contrapartida de las normas, de acuerdo con esto un orden jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. Y para comprobar la vigencia se acepta al sistema de normas como un esquema de interpretación con el propósito de comprender las acciones del juez o decisiones de los tribunales como respuestas con sentido a condiciones dadas y dentro de ciertos límites, podamos predecir estas decisiones.

El derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales y no para los particulares pues es indiferente que los súbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibición. En la medida que un juez este motivado por ideas particulares, personales no se pueden atribuir al derecho de la nación pero constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta por quien quiera predecir una decisión jurídica concreta.

El orden jurídico forma un todo que integra reglas de derecho privado y derecho público y la vigencia es atribuida al orden como un todo, el concepto de vigencia del derecho descansa en hipótesis referentes a la vida espiritual del juez por lo que no se puede determinar la vigencia por medios puramente conductistas que utilizan la observación externa de regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces y su cambiante conducta solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica sosteniendo una hipótesis de una cierta ideología que anima al juez y motiva su acción

El concepto de vigencia involucra dos puntos: el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción y la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente obligatoria

La corriente teórica metafísica del derecho afirma que el derecho vigente significa al mismo tiempo “orden efectivo” y orden que posee “fuerza obligatoria” derivada de principios a priori, así el derecho es algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas.


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Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta

Las normas jurídicas son directivas, las proposiciones doctrinarias son aserciones, en esta capitulo se investigara más de cerca el método para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo mismo que comprobar la verdad de la correspondiente aserción dada.

Se examinara aquí las normas directas de conducta, reconociendo a la ciencia del derecho como una ciencia social empírica se deben interpretar las proposiciones acerca del derecho como proposiciones que se refieren a hechos sociales por lo que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones por lo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales, pero decir esto requiere un análisis más profundo

x Los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas supeditadas a ciertas condiciones, si se inicia una acción respecto de la cual la regla jurídica particular tiene relevancia y si no ha habido modificación en el estado del derecho entonces dicha regla será aplicada por los tribunales. Las condiciones indicadas determinan el método de verificación que afirma que para verificar una proposición acerca del derecho vigente hay que satisfacer las condiciones prescriptas y observar la decisión.

x La aplicación práctica significa que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, esta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que la regla es uno de los factores decisivos para determinar la conclusión del tribunal

Las ideas del juez acerca de lo que es derecho vigente no constituyen el único factor que motiva a este, pues la medida en a que el juez es motivado por factores que no son ideológicos-jurídicos es decisiva para el valor practico de la ciencia del derecho que se ocupa de la ideología normativa que anima al juez. El conocimiento de la ideología y su interpretación nos permite calcular el fundamento jurídico que aparecerá en los considerandos de ciertas decisiones futuras.

¿Qué relación existe entre los considerando y la parte dispositiva que es la realidad que queremos predecir?

x punto de vista tradicional afirma que la sentencia es un silogismo donde los considerandos contienen las premisas y la parte dispositiva contiene la conclusión.

x En oposición se sostiene que el juez toma su decisión parcialmente guiada por una intuición emocional y parcialmente sobre la base de consideraciones y propósitos prácticos y que posteriormente el juez halla una argumentación jurídica ideológica para justificar su decisión.

Este es un análisis que intenta interpretar el contenido real de una proposición que tiene el carácter de aserciones de que una regla es derecho vigente

x punto de vista tradicional: Decir que el derecho rige o es válido es atribuirle una cualidad irreductible derivada de principios a priori o postulada como un requisito previo del conocimiento jurídico. La validez es una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada; en última instancia deriva de una norma básica o del derecho natural.

x En los hechos la afirmación de que una regla rige o es parte del derecho vigente, va dependiendo del grado de probabilidad con el que podemos predecir que será aplicada


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Sententia ferenda: Cuando los juristas no se conforman con calcular que resultados parecen ser más probables sino que tratan de influir en los resultados mediante el juez pues apelando a la conciencia jurídica y conciencia práctica, los autores tratan de establecer una cierta interpretación del derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos influirán en las decisiones jurídicas futuras. Sus expresiones son directivas que toman la forma de consejos y recomendaciones al juez acerca de cómo debe decidir este el caso en examen.

Se concluye afirmando que aserciones acerca del derecho vigente son de acuerdo con su contenido real una predicción de acontecimientos sociales futuros, toda predicción es al mismo un factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es en esa medida un acto político, por lo que la ciencia del derecho no puede ser separada de la política jurídica.

Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de competencia

Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas por lo que su verificación se puede explicar en el tema anterior. El enunciado que dice cuales norma son derecho vigente es una predicción de que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo con la constitución, serán aplicadas por los tribunales. Pero es erróneo puesto que estas reglas no pueden ser interpretadas como que encierran directivas a los tribunales para el ejercicio de la fuerza.

Derecho-fuerza-validez

Un orden jurídico nacional es un cuerpo de reglas concernientes al uso de la fuerza, según un criterio muy difundido el derecho está constituido por reglas que respaldan el uso de la fuerza pero esta interpretación no es admisible pues se apoya en proposiciones falsas y conduce a conclusiones inadmisibles pues supone que las condiciones del hecho y las directivas del juez son dos cosas distintas.

Es correcto admitir que son dos aspectos de una sola norma, pues está dirigida al juez y condiciona la aplicación de la fuerza a la conducta del aceptante originando un efecto reflejo creando un motivo para que el transgresor cumpla la ley.

La interpretación de que el derecho está constituido por reglas respaldadas por la fuerza no es admisible porque excluiría a todas las normas de competencia, puesto que no estando respaldadas por la fuerza excluyendo así a las primeras también. Ross afirma que la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que estas se refieren a la aplicación y no en el hecho de que están respaldadas por la fuerza.

Ross menciona la cuestión sociológico-jurídica que impulsa a los hombres a actuar de manera ilícita, dividiendo los motivos humanos en dos grupos principales

x Impulsos fundados en necesidades, que surgen de un cierto mecanismo biológico y que son vividos como “intereses”

x Impulsos inculcados en el individuo por el medio social, que son vividos como un imperativo categórico que lo obliga sin referencia a sus intereses o incluso en conflicto con ellos

Referente a las normas jurídicas en sentido propio como aquellas dirigidas al juez y que funcionan como pautas para su decisión, tenemos que dar por sentado en forma definitiva que le juez está motivado principalmente por impulsos desinteresados, por un puro sentimiento del deber y no por temor a las sanciones. Debe existir un sentimiento de respeto y obediencia para la ideología jurídica en vigor


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La conciencia de que el comportamiento contrario a las normas de conducta trae aparejado el riesgo de juicio, sentencia y ejecución, crea un poderoso motivo para actuar de manera lícita.

x La conciencia jurídica formal o institucional: Esta actitud de carácter formal va dirigida a las instituciones e importa el reconocimiento de su “validez” como tal, independientemente de que las exigencias en las cuales ellas se manifiestan puedan ser aprobadas como moralmente correcta o justas

x Conciencia jurídica material o moral: Pero la mayor parte obedecen el derecho no por temor a la fuerza, sino por respeto desinteresado al derecho, a la luz de la cual los gobernantes aparecen como “poderes legítimos” y las exigencias del derecho se hacen acreedoras de respeto y la fuerza ejercida es justificada como respaldo de aquel.

Todo poder tiene un fundamento ideológico, el temor y el respeto por un lado, la fuerza y la validez por otro que se condicionan recíprocamente. Un punto de vista realista ve el poder social como la posibilidad de dirigir las acciones de otros hombres, el derecho es un instrumento de poder, el poder es algo que funciona por medio del derecho.

Derecho, moral y otros fenómenos normativos.

Los sistemas jurídicos no ganan ni pierden nada con ser llamados “jurídicos”, lo importante es tener conciencia de las similaridades y diferencias existentes. Se reserva la expresión “orden jurídico” para sistemas normativos que tengan las mismas características esenciales de un orden jurídico nacional moderno bien desarrollado, sin ligar ningún criterio ideológico a la expresión.El concepto se puede caracterizar por dos notas.

x Carácter de la sanción: El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza: Considerada en relación con las normas jurídicas derivadas o normas jurídicas en sentido figurado, la fuerza aparece como una sanción o una presión para provocar la conducta deseada.

x Carácter institucional: El derecho consiste en normas de competencia: Que establecen un conjunto de autoridades públicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza de conformidad con ellas. Se dice entonces que el derecho tiene carácter institucional ya que funciona a través de la maquinaria jurídica para los fines de la legislación, jurisdicción y ejecución apareciendo a los ojos del individuo como algo objetivo y superior.

Los otros fenómenos normativos pueden ser clasificados según su relación con estas dos notas

x Existen fenómenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante a la del derecho, pero que están basados en sanciones distintas a la fuerza física

o Las asociaciones y organizaciones basadas en un sistema de reglas que tienen un carácter institucional semejante a las del derecho con sanciones disciplinarias como multas.

o El derecho internacional tiene carácter institucional, pues existen métodos institucionales de procedimientos para la adopción de normas generales y decisiones jurídicas pero no hay más sanción que la desaprobación publica por su actitud.

x En las comunidades existe la tradición viviente de cultura que se manifiesta en ideas sobre la conducta que corresponde seguir en una situación dada que son inculcadas en los individuos de la sociedad a través de la presión del medio ambiente social para que las absorban gradualmente y se


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manifiesten como actitudes automáticas pues son vividas como reglas morales cuando existe un conflicto con los intereses personales o vividas como convencionales.

Es menester trazar una distinción entre sanciones aleccionadoras y no aleccionadoras, esta distinción se basa en la función ideológica-moral y sirve para comprender la diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva.

El orden jurídico y las actitudes morales se hallan en relación cooperativa y reciproca pues las instituciones del derecho constituyen uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales que son parte a su vez de los factores prácticos que a través de la conciencia jurídica moral contribuyen a conformar la evolución del derecho.

Las reglas jurídicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administración de la justicia mientras que las actitudes morales resultan de la reacción del individuo en situaciones concretas. Aunque mediante el proceso se desarrollan ciertas máximas que son aceptadas como guías morales no son vividas como reglas obligatorias.

El derecho es un fenómeno social, un orden integrado común que busca el monopolio de la fuerza con el propósito de mantener la paz

Discusión: Idealismo y Realismo en la teoría jurídica.

La teoría jurídica realista reposa en la creencia de que existen dos mundos diferentes a los que corresponden dos diferentes métodos de conocimiento.

Mundo de la realidad que abarca todos los fenómenos físicos y psíquicos en el tiempo y en el espacio que captamos a través de la experiencia de los sentidos

Mundo de las ideas o validez: Que abarca varios conjuntos de ideas normativas absolutamente validas que captamos inmediatamente mediante nuestra razón y es independiente de la experiencia de los sentidos y por ellos es llamado a priori.

La teoría jurídica idealista considera que el derecho pertenece a ambos mundos y su conocimiento está fundado en la experiencia externa y en un razonamiento a priori. Pues el derecho es un fenómeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar y que ha sido creado por hombres y que depende de factores externos de poder, mientras que su validez es un concepto a priori en un intuición de la razón directa e irreductible, que se considera como una exigencia o pretensión que obliga en forma absoluta a la acción y a la voluntad del hombre y solo aquel que obedece la exigencia actúa correctamente.

Según el punto de vista idealista la diferencia ente derecho y moral es que la norma moral se origina en la pura razón incluso en su contenido, la validez del derecho está unida a un contenido terreno y temporal, el derecho positivo con su contenido históricamente determinado. Mientras que la moral es pura validez.


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Existen dos variedades de idealismo:

x Variedad material: La idea que especifica que se manifiesta en el derecho es la idea de la justicia, y ofrece un ideal para apreciar y constituir el derecho positivo, es decir, que la justicia se convierte en el principio inherente que le otorga fuerza obligatoria y validez

x Variedad formal: Halla su máxima expresión en Kelsen pues acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos, sostiene que su significado inherente, el conocimiento del derecho apunta a la captación de lo que es válido, la aprehensión de la existencia de una norma equivale a la aprehensión de su validez que solo se puede derivar de una norma superior. De este modo para hallar la validez de los actos jurídicos tenemos que recorrer una jerarquía de normas. En consecuencia, el conocimiento del derecho, consiste en enunciados normativos acerca de lo que debe de ser válido. En esta variante la validez es reducida a una categoría formal del pensamiento que no formula exigencia respecto del contenido material.

Realismo Iusfilosófico.

Busca entender el conocimiento del derecho de acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y método de la ciencia elaborada por la moderna filosofía empirista. Como acuerdo común se acepta el rechazo a la metafísica, pues la ciencia en último grado se ocupa del mismo cuerpo de hechos y todos los enunciados científicos acerca de la naturaleza de la realidad están sometidos al test de la experiencia.

La ciencia del derecho tiene que ser un estudio de fenómenos sociales, la vida humana y la tarea de la filosofía jurídica debe consistir en la interpretación de la vigencia del derecho en términos de efectividad social, es decir m de una correspondencia entre el contenido normativo ideal y los fenómenos sociales.

Discusión: Realismo psicológico y realismo conductista: su síntesis

Las Teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en términos de efectividad sociales de las normas jurídicas. En el contenido normativo ideal de la norma vigente es activo en la vida jurídica de la comunidad; hay un derecho en acción que corresponde al derecho en las normas, este ser activo se puede expresar en dos teorías: La rama psicológica y la rama conductista del realismo.

El realismo psicológico: Encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos. Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular que determina las reacciones del juez, el hecho de que sea aplicado por los tribunales es algo secundario. Se admite que la conciencia jurídica debe ser tomada de los juristas profesionales del país, principalmente de los autores de derecho.

El realismo conductista: Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como base de sus decisiones. El hecho de que las normas sean compatibles con la conciencia jurídica dominante es, de acuerdo con el punto de vista, derivado y secundario.

La oposición entre ambas teorías puede ser expresada como sigue:

La teoría psicológica define la vigencia del derecho de tal manera que tenemos que decir que el derecho es aplicado porque es vigente, mientras que la teoría conductista define el concepto de tal manera que tenemos que decir que el derecho es vigente porque es aplicado. Para alcanzar una interpretación sostenible de la vigencia del derecho debemos hacer una síntesis de ambas teorías.


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El punto de vista de Ross es:

Conductista: en la medida en que busca hallar consistencia y predicibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada del juez.

Psicológico: en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación, únicamente posible sobre la base de la hipótesis de que su vida espiritual el juez se halla gobernado y motivado por una ideología normativa cuyo contenido conocemos


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Capítulo 3 “las fuentes del derecho”. Doctrina y teoría de las fuentes del derecho. En el capítulo anterior se concluyó que el contenido real de la aserción (A=D es derecho vigente) es una predicción de que bajo ciertas condiciones, D será adoptada como base para decisiones en controversias jurídicas futuras. La experiencia muestra que tal predicción es posible dentro de ciertos límites, aunque el grado de probabilidad con el que puede ser hecha varía considerablemente. Un orden jurídico nacional consiste en una vasta multiplicidad de normas y está sometido a un continuo proceso de evolución. Por lo que en cada caso el juez tiene que abrirse camino a través de las normas de conducta que necesita como fundamento para su decisión. Si la predicción es posible tiene que serlo en razón de que el proceso espiritual por cuyo medio el juez decide fundar su decisión en una regla y no en otra, es un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideología normativa común, activa y presente en el espíritu de los jueces cuando actúan. Es verdad que no se puede observar directamente que es lo que ocurre en el espíritu del juez, pero es posible construir hipótesis referentes a ello y su valor puede ser comprobado simplemente observando si las predicciones fundadas en aquellas resultan verdaderas. Esta ideología es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho y constituye el fundamento del orden jurídico y consiste en directivas que no se refieren directamente al modo como ha de ser resuelta una controversia jurídica, sino que indican la manera en que debe proceder el juez para descubrir la directiva o directivas que son decisivas para la cuestión en debate. Esta ideología únicamente puede ser observada en la conducta efectiva de los jueces y es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho respecto de la manera en que los jueces reaccionaran en el futuro. La ideología de las fuentes de derecho es la ideología que de hecho anima a los tribunales, y la doctrina de las fuentes del derecho es la doctrina que se refiere a la manera en que los jueces efectivamente se comportan, la doctrina de las fuentes es normativa, como cualquier otra doctrina del derecho vigente en el sentido que es descriptiva de normas y se refiere a ellas. La expresión “fuente del derecho” responde a la idea de que la ideología que examinaremos consiste en directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas de acuerdo con ciertos modos específicos de procedimiento. Pues el derecho mana de ciertos procedimientos específicos como el agua mana de una fuente. Esta concepción se adecua a las reglas del derecho legislado pues estas son definidas como reglas creadas por el procedimiento de la legislación y es natural llamar a la legislación la “fuente” de todo derecho que existe en la forma de reglas legisladas pero no esta metáfora no es menos apropiada al precedente, a la costumbre y a la “razón” como fuentes adicionales pues no designan tres procedimientos adicionales para la creación del derecho que entreguen al juez un producto elaborado como la legislación, pues el precedente y la costumbre entregan un producto semielaborado y la “razón” solo produce materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que elaborar las reglas que necesita. Como “fuentes del derecho” se entiende el conjunto de factores o elemento que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que este basa su decisión, las fuentes pueden proporcionar al juez una norma jurídica que tiene que aceptar o pueden proporcionar ideas e inspiración para que el juez pueda formular la regla que necesita.


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La ideología de las fuentes del derecho varia de un sistema jurídico a otros, su descripción corresponde a la ciencia del derecho (doctrina de las fuentes del derecho) mediante un análisis detallado de la manera como proceden de hecho los tribunales de un país para hallar las normas en las que basan sus decisiones. La tarea de la filosofía jurídica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del derecho, que aparecen en todos los sistemas jurídicos, esta se denomina teoría de las fuentes del derecho. El esquema de clasificación de las fuentes se basa en el grado de objetivación de los diversos tipos de fuentes, es decir, el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada lista para su aplicación, o por lo contrario, el grado en que le presentan un material que puede ser transformado en una regla.

1. El tipo de fuente completamente objetivada: Las formulaciones revestidas de autoridad: legislación en el sentido amplio

2. El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente 3. El tipo de fuente no objetivado, “libre”: La razón

Legislación

El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolución de ciertos seres humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales ello puede tener lugar. La doctrina de las fuentes debe exponer y explicar estas normas de competencia mientras que la teoría de las fuentes se limita a elucidar ciertas notas características del derecho legislado.

Toda sanción en ejercicio de una competencia es conocida como legislación, en un sentido amplio la legislación comprende la constitución, las leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas subordinadas y autónomas. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza legal, estas condiciones se pueden dividir en dos grupos.

x Las condiciones formales de competencia: Definen el procedimiento para la sanción de la norma, lo que incluye la identificación de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos de procedimiento.

x Las condiciones materiales: Definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento indicado.

Combinando ambas condiciones se puede afirmar que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. Una autoridad cuya competencia está determinada por normas creadas por otra autoridad se encuentra en un nivel más bajo que la última mientras que dos autoridades cuyas competencias respectivas han sido creadas por la misma autoridad superior, gozan del mismo status. Puesto que las autoridades no pueden ser infinitas, las normas más altas de competencia no pueden ser sancionadas y tienen que ser presupuestas y tienen que existir como ideología constituyente superior presupuesta pues no existe norma superior que determine las condiciones para su sanción y reforma validas, y su cambio puede ser por revolución o evolución, pero en ambos casos es un puro hecho socio-psicológico fuera del ámbito del procedimiento jurídico.

Las normas constituyentes determinan las condiciones para la validez de las normas subordinadas y por lo tanto, regulan tanto su sanción como su reforma.


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En resumen: Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hipótesis inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autoridad y solo existe como una ideología política que forma el presupuesto del sistema. Cualquier enmienda por el procedimiento jurídico establecido es solo posible dentro de del sistema, cuya identidad está determinada por la hipótesis inicial. Toda transición de un sistema a otro es un fenómeno extra-sistemático, un cambio factico socio-psicológico en la ideología política dominante y no puede ser descripto como creación jurídica mediante un procedimiento

Precedente

Los precedentes, esto es, las decisiones anteriores, han desempeñado un papel importante en la decisión de una controversia ante un tribunal pues el hecho de que en un caso anterior de carácter similar se haya elegido una cierta regla como fundamento de la decisión, constituye un fuerte motivo para que el juez funde la decisión presente en la misma regla ya que proceder así le ahorra tiempo, dificultades y además está relacionado con la idea de justicia formal que es la exigencia de que los casos análogos reciban similar tratamiento, o de que cada decisión concreta este basada en una regla general, pues este parece ser un elemento esencial de la administración de justicia.

En ciertas ocasiones, donde las condiciones sociales en relación con áreas del derecho han cambiado y las normas no, atribuir demasiado valor al precedente será considerado como formalismo, es decir, como un énfasis excesivo en las exigencias de justicia formal a expensas de la “equidad” material.

Lo único importante para la doctrina de las fuentes del derecho es el papel motivador de que el precedente efectivamente desempeña en la conducta del juez.

La doctrina generalmente reconocida hoy en día se denomina stare decisis y se puede resumir así:

1. Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores y en Inglaterra la Cámara de los Lores y el Tribunal de Apelaciones están obligados por sus propias decisiones.

2. Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene títulos para que se lo tome respetuosamente en cuenta

3. Una decisión solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi 4. Un precedente no pierde vigencia, aunque las precedentes muy viejos no son en principio aplicable

a circunstancias modernas

Lo decisivo al considerar esta doctrina es saber si la doctrina suministra criterios objetivos tales que al apreciar la fuerza motivadora de las decisiones anteriores es posible hablar de una limitación genuina a la libertad del juez. Ross considera que esto puede ser negado por dos razones en particular.

A. Un precedente solo es considerado obligatorio en cuanto a la ratio decidendi del fallo, esto significa el principio general de derecho que necesariamente hay que introducir como prensa para fundar la decisión. Pero al determinar el principio básico de un caso el juez no está obligado por las declaraciones hechos por el juez que lo decidió; se considera que el segundo juez tiene derecho a interpretar la decisión a la luz de su propia razón. Pero es obvio que se puede considerar a una decisión como derivada de una gran variedad de reglas generales según qué hechos del caso juzguemos relevantes.

B. Aun cuando el juez no desee dsicutir la ratio decidendi de un precedente, le es posible disntinguir el caso presente del anterior. Las circunstancias efectivas nunca son idénticas. El propio juez estima


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cales de ellas son relevantes, y puede eludir un precedente invocado si sostiene que en ciertos aspectos el caso en consideración difiere del anterior, de modo que este no lo obliga. En consecuencia Ross considera que la doctrina stare decisis es en realidad solo una ilusión pues es una ideología mantenida por ciertas razones para ocultar a sus propugnadores y a los demás la libre función creadora de derecho que tienen los jueces y para transmitir la impresión engañosa de que estos solo aplican el derecho ya existente, que puede ser determinado por virtud de un conjunto de reglas objetivas como indica la doctrina stare decisis

Se puede explicar la importancia de la legislación en el sistema europeo y del precedente en el anglosajón. La diferencia fundamental entre los dos sistemas se encuentra en el papel tradicionalmente desempeñado en la evolución del derecho por el jurista académico y la legislación sistemática.

En la tradición de Europa continental el derecho es en gran parte un producto académico marcado por el sello del pensamiento académico y su tendencia al análisis sistemático y a la racionalidad. Con fundamento firme en la tradición del derecho y mediante el pensamiento racional se intenta llegar a principios generales que guía y sistematizar las normas jurídicas de conformidad con esos principios.

En Inglaterra, el jurista practico fue quien influyo en el desarrollo del derecho que evoluciono siguiendo las líneas de un método experimental, pues mediante un proceso gradual de ensayo y error desde un caso a otro se intentó formular una “doctrina” para expresar el derecho que rige una cierta esfera de la vida, pero solo en tiempos modernos ha aparecido una tendencia a sistematizar y generalizar el material jurídico desarrollado de aquella manera

La costumbre

La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido como “obligatorio“ pues cualquier transgresión suscita desaprobación del grupo, donde puede existir un grupo autócrata que decide si deben o no aplicarse sanciones ; esta es la base de la “autoridad política” a partir de la cual se desarrolla gradualmente un poder judicial organizado y establecido, y posteriormente se desarrollan grupos especiales cuya función es legislar y ejecutar las decisiones de forma compulsiva, creando así una maquinaria jurídica y un sistema de autoridades públicas que pretenden monopolizar el ejercicio de la fuerza.

De esta manera se diferencia el derecho de la costumbre pues por un lado están las normas que están respaldadas por el ejercicio organizado de la fuerza y por otro aquellas normas que solo hallan respaldo en las reacciones espontaneas no violentas.

En el derecho primitivo el juez formaba su juicio basándose en las reglas tradicionales de la costumbre, pero a medida que iban surgiendo nuevas reglas, el juez fue descubriendo lo que era correcto y así las reglas tradicionales fueron adaptadas y desarrolladas según el espíritu tradicional para atender las nuevas necesidades, que dio origen a un caudal de ideas jurídicas vivas que brotaban en la conciencia del pueblo.

Puede suponerse que el grueso de la legislación consistió en un principio en codificar derecho que ya estaba vigente y de esta manera la legislación llego a ser un instrumento social y político para la regulación consciente y deliberada de la vida de la comunidad, pero a medida que el derecho se hacía más fijo, la costumbre perdía importancia como fuente de derecho. La costumbre jurídica no puede ser caracterizada por un elemento psicológico denominado opinio necessitatis sive obligationis, esto es, el sentimiento de hallarse obligado o la convicción de que la conducta exigida por la costumbre es también un deber jurídico.


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La convicción del carácter jurídico de la costumbre tiene que derivarse forzosamente de un criterio objetivo y la costumbre no puede definirse por aquella convicción por lo que se entiende que una costumbre jurídica es una costumbre que rige en una esfera de la vida que está sometida a regulación jurídica. La opinión necessitatis que caracteriza a toda costumbre está ligada a la expectativa de reacción social que asume la forma: se prevén sanciones jurídicas si la cuestión es llevada a los tribunales. Por lo que en este campo el sentimiento de hallarse obligado (opinio necessitatis) se combina con una actitud ético-jurídica.

La razón básica por la cual el juez toma en cuenta la costumbre es el elemento psicológico como el sentimiento de obligación y validez con el que la conducta consuetudinaria es vivida. La conducta exterior solo es significativa como indicación externa y visible y prueba de ese sentimiento existe con seriedad y vigor tales que es capaz de prevalecer en forma efectiva dentro de un determinado grupo,el derecho creado de la manera anterior es el derecho positivo.

La doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo qué condiciones objetivas el juez está obligado por una costumbre. Allen enuncia ciertos criterios para determinar cuándo una costumbre es “obligatoria”. La costumbre tiene que

1. Ser “inmemorial”, es decir, haber existido por lo menos desde el año 1189. Cuando la costumbre ha tenido vigencia por un tiempo largo, se presume que ha existido desde aquella fecha

2. Haber sido acatada continuamente 3. Haber sido ejercida en forma pacífica y nec clam nec precario 4. Haber sido sustentada por la opinio necessitatis 5. Se cierta 6. Ser razonable, lo que implica que no tiene que ser incompatible con los principios fundamentales

del common law y del derecho legislado

Ross considera que esta doctrina es una ideología, cuya función consiste en ocultar la libertad y la actividad jurídica creadora del juez.

La tradición de cultura “razón”

El poder del derecho legislado es un poder sobre los espíritus de los hombres y reposa en la conciencia jurídica institucional. En todo pueblo vive una tradición común de cultura que anima todas las formas manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es difícil describir la esencia y naturaleza de esta tradición. Se considera apropiado afirmar que bajo la forma de mito, religión, poesía, filosofía y arte, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida, que es una íntima combinación de valoraciones (actitudes) y de cosmogonía teorética que incluye una teoría social más o menos primitiva.

La tradición de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecería ser cierta captación racional más o menos científico que surge de la experiencia. Y de ella proviene un cambio de técnica en todas las fases de la vida y una revisión crítica de los mitos fundamentales ambos actúan en forma refleja sobre la tradición de la cultura.

Ross afirma que las normas jurídicas, al igual que cualquier otra manifestación objetiva de la cultura no pueden ser entendidas si se las aísla del medio cultural que las ha originado.


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El derecho está unido al lenguaje como vehículo para transmitir significado, y el significado atribuido a los términos jurídicos está condicionado de mil maneras por presuposiciones tacitas en la forma de credo y prejuicios, aspiraciones, estándares y valoraciones que existen en la tradición de cultura que roda por igual al juez y al legislador.

En el cumplimiento de su misión el juez se halla bajo la influencia de la tradición de cultura, el juez no es solo un autómata sino que es un fenómeno cultural que ve en su actividad una tarea al servicio de la comunidad y desea hallar una decisión que no sea el resultado fortuito de la manipulación mecánica de hechos y párrafos, sino que tenga un propósito y un sentido, algo que sea “valido”.

La tradición de cultura adquiere significado porque el juez lee e interpreta el derecho en su espíritu, pero también puede actuar como “fuente de derecho” directa al ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que se basa su decisión.

La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o laguna en el derecho que el juez debe suplir, el juez lo hará decidiendo la concreta cuestión planteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo tratara de justificar su decisión destacando aquellos puntos del casi que le parecen relevantes. Y así, inspirado por las ideas fundamentales de la tradición jurídica y cultural, el juez formara, como quien dice, experimentalmente, una regla jurídica general que dejara un antecedente en el derecho.

Al preparar así el camino para un nuevo derecho, el juez puede dejarse orientar directamente por su “sentido de justicia”, o puede intentar racionalizar su reacción mediante un análisis de las consideraciones prácticas sobre la base de un cálculo jurídico-sociológico de los efectos presumibles de una regla general u otra, pero aun en este caso la decisión surgirá de una valoración fundada en los presupuestos de la tradición jurídica y cultural.

Lo que llamamos “razón” o “consideraciones prácticas” es una fusión de una concepción de la realidad y de una actitud valorativa. La doctrina jurídica puede suministrar a la práctica un concurso valioso sobre las condiciones sociales involucradas en la cuestión jurídica que el juez debe decidir.

El positivismo es ambiguo pues puede significar dos cosas,

x Lo apoyado en la experiencia x Lo que está formalmente establecido

Ross afirma que la reacción contra el positivismo parece ser una característica predominante de la moderna filosofía jurídica rechaza el segundo significado pues una doctrina realista de las fuentes del derecho se apoya en la experiencia, pero reconoce que no todo el derecho es derecho positivo en el sentido de “formalmente establecido” pues le falta comprensión respecto de la influencia de la atmosfera cultural en la aplicación del derecho

De igual manera se rechaza la actitud antipositivista corriente que interpreta el fundamento no positivista de las normas positivas en términos metafísicos, como un derecho natural basado en un captación racional a priori.


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La relación de las diversas fuentes con el “derecho vigente”

A la luz de nuestro análisis del concepto “derecho vigente”, lo que hemos examinado como si se tratara de la elaboración de un producto material, se refiere en realidad al grado de probabilidad con que puede predecirse la influencia motivadora de una fuente sobre el juez.

Considerar que la ley es derecho por si misma significa que generalmente y con un alto grado de probabilidad, podemos predecir que será aceptada por el juez, se trata de una diferencia de grados de preferencia del juez.

Nota: Según Gray las leyes no son más que un factor de motivación m un intento de crear derecho y no podemos conocer el resultado del intento hasta ver si los tribunales aceptan la ley y como la interpretan. Sostiene Gray que el derecho consiste únicamente en aquellas reglas que son aplicadas por los tribunales, y que todo el derecho es por lo tanto creación judicial.

La doctrina de las fuentes del derecho

La caracterización de los diversos tipos de fuentes es tema de una teoría general de las fuentes del derecho.

Corresponde a las doctrinas de las fuentes del derecho, como parte de la ciencia del derecho, suministrar una descripción detallada de cada una de las fuentes y de su importancia relativa dentro de un orden jurídico específico.

Tal descripción tiene particular significado respecto de la legislación como fuente, pues todos los órdenes jurídicos modernos contienen una abundante serie de normas referentes a los diversos procedimientos para formular reglas de derecho todos son elementos de la doctrina de las fuentes del derecho.

Es imposible desarrollar una doctrina de las fuentes del derecho no legislado porque no pueden indicarse las condiciones objetivas para que tenga lugar la influencia motivadora de la costumbre, del precedente y de la razón. Los intentos de enunciar tales condiciones son solo racionalizaciones ideológicas para mantener la ficción que el juez aplica derecho objetivamente, en este campo la doctrina se limita a indicar en términos impreciso el papel desempeñado por las diversas fuentes en un orden jurídico especifico.

La “razón”, aquella creación del derecho que sin ninguna objetivación en forma directa se apoya en actitudes culturales fundamentales, valoraciones y estándares, aparece especialmente en el periodo que le sigue a la revolución, cuando los vencedores revisan el derecho legislado y lo reformulan según el espíritu de la revolución.

Discusión

Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la ideología que efectivamente anima a los tribunales, que los motiva en la búsqueda de las normas que han de tomar como fundamento de sus decisiones. Tal ideología solo puede ser descubierta estudiando la conducta efectiva de los tribunales.


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Capítulo 4 “El método jurídico” (interpretación) Doctrina y teoría del método

En el capítulo anterior se explicó que las proposiciones doctrinarias que aluden al derecho vigente según la formula (A-D es derecho vigente) pueden ser interpretadas como predicciones en el sentido de que bajo condiciones determinadas los tribunales tomaran a D como base para sus sentencias y se explicó el papel que desempeñan las fuentes del derecho en relación con tales predicciones.

La doctrina no se limita a proposiciones que responden a aquella formula. Entre otras contiene proposiciones referentes a la interpretación de D, esto es, aquellas normas que son consideradas derecho vigente. Tales enunciados interpretativos están dirigidos a determinar el significado de la directiva, indicando más específicamente bajo qué condiciones ha de ser aplicada y como ha de conducirse el juez.

Se debe examinar ahora si esos enunciados referentes a la interpretación pueden ser considerados como aserciones sobre lo que es el “derecho vigente”, análogas a aserciones acerca de lo que es “derecho vigente”. Si este es el caso, entonces también estos enunciados, de acuerdo con su contenido real, han de ser entendidos como predicciones en el sentido de que recibirá la adhesión de los tribunales cuando la regla en cuestión sea adoptada como base para la decisión de un caso jurídico especifico.

Una predicción de este tipo puede apoyarse en precedentes, en ese caso el pronunciamiento referente a la interpretación puede ser equiparad a pronunciamientos sobre el derecho vigente pero cuando los precedentes no proporcionan un criterio dotado de autoridad, hay que preguntarse si mediante el estudio de la práctica de los tribunales pueden descubrirse ciertos principios o una ideología que de hechos los guía en la aplicación de las reglas generales a los casos específicos y si esto es posible entonces también será posible considerar a las proposiciones doctrinarias sobre la interpretación como aserciones acerca de la “interpretación vigente”, es decir, como predicciones que nos dicen como será aplicada la regla por los tribunales. En la medida en que la interpretación no pretende estar basada en principios de interpretación “vigentes” se considera política jurídica y no ciencia del derecho.

Por lo tanto, se tiene que analizar la práctica de los tribunales y tratar de descubrir los principios o reglas que realmente los guían en el tránsito de la regla general a la decisión popular, esta actividad se denomina “método jurídico”, pero en el caso de la aplicación de derecho formulado o legislado se denomina “interpretación”.

No es probable enunciar una ideología del método con la misma precisión que una ideología de las fuentes del derecho, particularmente no en lo que atañe a la interpretación del derecho legislado pues no pueden darse reglas fijas y lo máximo que se puede alcanzar es un estilo de método o de interpretación por lo que el grado de certeza de las aserciones concernientes a la interpretación vigente es muy bajo. Los pronunciamientos teoréticos referentes al derecho vigente se confunden con directivas de política jurídica por lo que muchos juristas no atribuyen a su interpretación el carácter de enunciados teoréticos sobre como aplicara el juez el derecho, sino le atribuyen el carácter de consejos e instrucciones al juez sobre la forma como debe de hacerlo. Aunque es indudable que un jurista cuya intención político-jurídica, se deje guiar consciente o inconscientemente, por el estilo o espíritu del método que en los hechos es “vigente” en los tribunales pues si no lo hace, sus interpretaciones no tienen posibilidad de ser atendidas por estos pero mientras más inspirada este su interpretación política por el mismo espíritu y estilo que anima el método de los tribunales, mayor será la probabilidad de que estos sean permeables a la influencia de aquellos consejos.


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La interpretación del jurista se tornará “verdadera” y también podrá ser considerada como una predicción acerca de la forma en que los tribunales aplicaran efectivamente el derecho. De esta manera se demuestra que en la interpretación del derecho vigente la ciencia jurídica y la política jurídica no pueden ser separadas.

Al igual que las doctrinas de las fuentes del derecho, una doctrina del método que se proponga servir como guía de la interpretación tiene que referirse a la manera como se comportan de hecho los tribunales en la aplicación del derecho vigente a situaciones específicas. La doctrina del método debe ser descriptiva y no expresiva de normas. Aunque nada impide que se establezcan directivas acerca de cómo deben de proceder los tribunales en la aplicación práctica del derecho partiendo de algunos axiomas presupuestos esta doctrina del método seria solo un bosquejo de un estado diferente del derecho, sin valor como guía para la interpretación doctrinaria o para los cálculos del jurista practico sobre la manera como será resuelta por los tribunales una determinada controversia jurídica.

El estudio del método tiene que ser dividido en dos partes: Parte doctrinaria y teoría general

x Parte doctrinaria: Investiga el método seguido por los tribunales en un orden jurídico específico y constituye una parte de la ciencia del derecho. No hay método universal.

x Teoría general: Solo puede consistir en explicar ciertas presuposiciones fácticas de los problemas de los métodos y subsumir y caracterizar dentro de una tipología general varios estilos de método e interpretación que de hecho se dan.

Debido a que las ideologías de las fuentes del derecho y del método están estrechamente conectadas resulta claro que el estudio doctrinario del método tiene que asumir un carácter diferente en los diversos sistemas.

En el sistema anglosajón, donde los precedentes son la fuente predominante del derecho, el juez no se encuentra con una formulación revestida de la autoridad de una regla general del derecho, aquí, el problema del método seria como derivar una regla general de los precedentes existente y aplicarla al caso a decidir, la situación se complica por el hecho de que la regla general a menudo cambia en el curso de este desarrollo de una caso a otro. Que haya continuidad o cambio depende de que el juez, al considerar las semejanzas y las diferencias entre el caso presente y el precedente, entienda que los hechos relevantes pueden ser clasificados bajo los mismos conceptos presupuestos que el precedente o que bien, decida que es necesario introducir una distinción con la ayuda de otros conceptos. El “razonamiento jurídico” (método jurídico) en este sistema es un “razonamiento por vía de ejemplos” y la técnica de argumentación que este método requiere se dirige a mostrar los parecidos y diferencias que exhiben los casos y sostener si son o no son relevantes.

En el sistema donde la legislación es la fuente principal, el método tiene el carácter de interpretación de un texto dotado de autoridad, la atención se concentra en la relación existente entre una formulación lingüística dada y un complejo específico de hechos. La técnica de argumentación requerida por este método se dirige a descubrir el significado de la ley y a sostener que los hechos dados están comprometidos o no por el mismo. Estos son los problemas comunes del método en los sistemas jurídicos de Europa continental

Es importante resaltar que la contribución a una teoría general del método contenida en este capítulo se limita a la interpretación del derecho legislado (en sentido amplio).


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El fundamento semántico

Toda interpretación del derecho legislado comienza con un texto, es decir, formula lingüística escrita. Se dice que la función de los símbolos es “designar” o “apuntar a” algo distinto de sí mismos.

x Signo: Es “natural”, la significación del signo esta simplemente en mi conocimiento del curso de la naturaleza y del juego reciproco de las cosas

x Símbolo: Es “artificial” pues es un producto elaborado por los seres humanos, son convencionales pues la conexión entre el símbolo y lo que el simboliza es producida por seres humanos mediante acuerdo o uso (costumbre)

Idealismo: Las palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado debe ser descubierto y descrito por la filosofía

El lenguaje es el sistema de símbolos más desarrollado, efectivo y complicado, puede manifestarse como una serie de formas auditivas o visuales (habla y escritura) y el significado atribuido a estas formas es convencional. El significado atribuido a los símbolos lingüísticos está determinado por las costumbres de la comunidad referentes a las circunstancias en las que se considera adecuado emitir ciertos sonidos. Las costumbres o normas lingüísticas que establecen la función simbólica del lenguaje solo pueden ser descubiertas mediante un estudio de la manera en que la gente se expresa, por expresión se entiende la unidad lingüística más pequeña que es soporte de significado por derecho propio y que en su integridad es el soporte de un significado.

La comunicación lingüística entre los seres humanos tiene lugar por medio de tales unidades, y en consecuencia, ellas deben constituir el punto de partida para el estudio de la función simbólica del lenguaje, esto se subraya para no caer en el error de que el significado de una expresión es el resultado de la suma total de significados de las individuales que la forman pues las palabras independientes carecen de significado independiente y solo tienen un significado abstraído de las expresiones en las que aparecen, así cualquier palabra carecerá de significado en forma aislada a menos que la palabra pueda ser interpretada de acuerdo con las circunstancias.

El significado de una palabra solo puede ser dado, estudiando un gran número de expresiones en las que aparezca la palabra. El contexto mostrará la referencia con que la palabra ha sido usada en cada caso individual y se se anota cada referencia, surgirá un campo de referencia correspondiente a la palabra, esta referencia semántica de la palabra tiene una zona central solida donde su aplicación es predominante y cierta, y un nebuloso circulo exterior de incertidumbre donde su aplicación es menos usual.

La vaguedad: o indefinición de su campo de referencia vale para todas las palabras en el uso ordinario cotidiano y consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas, que se transforma gradualmente en un círculo de incertidumbre que abarca posibles usos de la palabra en condiciones especiales no típicas.

Ambigüedad: Cuando una palabra tiene dos o más campos de referencia construida en la forma de una zona central a la que se añaden un círculo de incertidumbre.


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Los siguientes axiomas se aplican a las palabras en el uso cotidiano.

1. El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es indefinido 2. La mayor parte de las palabras son ambiguas 3. El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando ella es considerada como

parte integrante de una determinada expresión 4. El significado de una expresión y de sus palabras se determina en forma más precisa cuando la

expresión es considerada la conexión en que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística (contexto) o no lingüística (la situación)

El significado de una palabra es una función de la conexión –expresión, contexto, situación- en que la palabra aparece. El papel desempeñado por las conexiones en la determinación del significado consiste en que ellas proporcionan un fundamento para decidir, sobre la base de ciertas hipótesis, cuál de las varias interpretaciones es la más probable. La interpretación por conexión se apoya en todos los hechos, hipótesis y experiencias que puedan arrojar luz sobre lo que la persona intento comunicar.

x Contexto: se extiende hasta donde se puede suponer que una expresión fue formulada teniendo otra en mente, y que el autor quiso que ambas se aplicaran en forma conjunta

x Situación: Abarca todos los y circunstancias que pueden indicar cuál era la intención del autor, se incluye la orientación política, ideas filosóficas, características de las personas a las que se dirigía, etc. Además de toda situación vital fáctica, física y social que condicionó la expresión.

Interpretación: Es la actividad dirigida a exponer el significado de una expresión aunque también se utiliza para designar el resultado de tal actividad. Puede asumir dos formas.

x Interpretación por significado: El significado de una expresión es definido más claramente por medio de una descripción formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado es menos vago.

x Interpretación por referencia: Frente a un conjunto de hechos concretos experimentados en forma definida es posible decidir con un “si”, “no” o quizás, si el conjunto de hechos constituye o no una referencia que corresponde a la expresión.

El principio guía para toda interpretaciones el de la primaria función determinativa de significado que cumplen la expresión, como una entidad, y las conexiones en que ella aparecen mientras que el punto de partida de toda comprensión es la expresión como entidad, tal como es experimentada por la persona que la recibe en una situación concreta definida. A partir de ese punto la interpretación proseguir, parcialmente hacia un análisis del contexto en el que la expresión aparece, y de la situación en que fue formulada.

En el primer análisis que se dirige al significado de las palabras el significado de una expresión no está construido como un mosaico con el significado de las palabras que la componen sino que el significado que el análisis puede atribuir a los elementos individuales es siempre una función del todo en el cual aparecen. En la interpretación de ley, solo el contexto y el deseo de hallar un significado “razonable” en relación con una situación dada, determinan el significado de las palabras individuales


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En el segundo análisis, referente al contexto y a la situación en que la expresión es formulada, en el lenguaje cotidiano esos dos constituyen los factores más importantes en la determinación del significado, pero no son los únicos. Pues el significado de las palabras es relativo o dependiente en un plano sinonímico o sistemático, esto es, el significado de una palabra queda determinado más precisamente, si se le compara con otras palabras que pueden ocupar el mismo lugar en una frase y que ofrecen un “campo de significado”, sim embargo en el lenguaje cotidiano el método sinonímico no puede remplazar al contexto y a la situación como fundamento de la interpretación.

Las directivas jurídicas están preponderantemente acuñadas en la terminología del lenguaje cotidiano, el contexto y la situación son auxiliares fundamentales para la interpretación judicial mientras que el método sinonímico-sistemático solo se desempeña el papel más modesto que le cabe en otros uso no científicos. Una interpretación de un tipo u otro nos conducirá a un resultado preciso sin ambigüedad.

Un cierto grado de inexactitud es siempre inevitable pues es posible imaginar en todos los casos determinaciones más sutiles, el propósito práctico de una expresión determina el grado de exactitud de intención apropiado. Si no es posible llevar adelante la interpretación más allá de un punto que deja abierto un número de posibilidades porque no se puede hallar prueba concluyente o porque la intención no tiene suficiente profundidad, entonces el intérprete debe de abandonar.

Pero si con todo, elige una posibilidad en particular, ello no constituye el próximo paso dentro de una interpretación, sino que es una decisión motivada por consideraciones ajenas al deseo de aprehender el significado de una expresión, la interpretación de directivas exige decisiones de ese tipo.

A menudo se hace una distinción entre las llamadas interpretación subjetiva e interpretación objetiva:

x Interpretación subjetiva: Se dirige a descubrir el significado que se intentó expresar, esto es, la idea que inspiro al autor y que esto quiso comunicar, la intención al ser un fenómeno de conciencia interno del autor, es fundamentalmente inaccesible. Lo que se entiende por interpretación subjetiva es la interpretación que se alcanza cuando tomamos en consideración la expresión lingüística y todos los otros datos relevantes como el contexto y la situación. Pero tal comunicación no tiene un objetivo preciso y la comprensión que suscita en los demás, varia con los datos de interpretación que el destinatario toma en cuenta.

x Interpretación objetiva: Se dirige a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que está en la comunicación como tal, considerada como un hecho objetivo. Limita los datos a aquellos que son discernibles por el destinatario en la situación en que se halla al aprehender la situación.

Tomada así como un contraste absoluto entre intención y comunicación, entre lo que se quiere decir y lo que se dice, la distinción es insostenible.

Problemas de interpretación. I: Sintácticos

Como se dijo antes el principio guía para toda interpretación es el de la primaria función determinativa de significado de las expresiones como entidad y de las conexiones en que ellas aparecen (principio de entidad) esto es importante al distinguir los diferentes grupos de problemas de interpretación; sintácticos, lógicos y semánticos. Es menester recordar que estamos hablando de abstracciones analíticas y que los problemas de interpretación que aquí consideramos en forma aislada, en realidad, son aprehendidos como partes dentro de la conexión de significado captada en forma simultánea o sucesiva.


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El significado de una expresión depende del orden de las palabras y de la manera en que estas se hallan conectadas y los problemas que se refieren a la conexión de las palabras en la estructura de la frase se llaman problemas sintácticos de interpretación.

El principio de entidad se aplica en la interpretación sintáctica; así como las palabras no tienen en si mismas una referencia exacta, tampoco las conexiones sintácticas tienen una inequívoca función determinativa de significado. El sentido natural está condicionado por el deseo de hallar un significado “bueno” o “razonable” que concuerde con aquel que el contexto y la situación señalan como tal.

El presente estudio tiene el objetivo de inducir a la comprensión de problemas de este tipo ofreciendo ejemplos.

x Frases adjetivales: No hay reglas sintácticas que especifiquen el antecedente de una cláusula de relativo

x El problema de si los adjetivos y las frases adjetivales califican dos o más palabras: no hay reglas fijas que definan cuando un adjetivo, un pronombre relativo o una preposición se refieren solamente a una palabra y cuando se refieren a más de una.

x Pronombre demostrativos y relativos: Desde un punto de vista puramente sintáctico es posible entender una oración de distinta manera y que la interpretación natural este determinada por lo que puede leerse y también por un juicio sobre el significado que puede “razonablemente” presumirse aunque este no sea siempre certero.

x Frases de modificación, excepción o condición: Desde el punto de vista de la sintaxis, a menudo será dudoso con que miembro primario está conectada una frase de modificación, excepción o condición. En tales casos, la puntuación puede ser importante. Las formas sintácticas conectivas no tienen una función inequívoca y que por lo tanto los problemas sintácticos no pueden ser resueltos sobre la base de datos de interpretación puramente lingüísticos.

Problemas de interpretación. II: Lógicos

Los problemas lógicos de la interpretación son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un contexto. Estos son los más relevantes:

Inconsistencia

Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas. La inconsistencia entre dos normas puede ser de tres maneras.

x Inconsistencia total-total o incompatibilidad absoluta: cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra

x Inconsistencia total-parcial o inconsistencia entre la regla general y la particular: Cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancias sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entre en conflicto con la primera

x Inconsistencia parcial-parcial superposición de reglas: cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos.


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Al juzgar las inconsistencias es un factor importante la relación que existe entre las leyes a las que pertenecen las normas en conflicto. Debe hacerse una distinción entre a) inconsistencias dentro de la misma ley y b) inconsistencias entre una ley anterior y otra posterior, en este último grupo se tiene que distinguir según que las dos leyes estén en el mismo o diferentes niveles.

A) La relación entre una regla general y una regla particular dentro de la misma ley rara vez origina dudas. A menudo como ocurre en el lenguaje hablado normal, la regla particular está conectada con la regla general con un nexo sintáctico (sin embargo, a menos que, a excepción de) que indica que la regla general solo deberá aplicarse con la limitación impuesta por la particular. Es irrelevante determinar si se considera como una simple interpretación lingüística que introduce una conjunción sintáctica implícita o como un caso de una regla positiva de interpretación que puede ser llamada lex specialis (dentro de una misma ley)

B) Se piensa que cuando se trata de la relación entre leyes diferentes las inconsistencias puede ser resueltas mediante dos simples reglas convencionales de interpretación, conocidas como:

a. Lex posterior: Significa que de dos leyes del mismo nivel, la última prevalece sobre la anterior, solo puede caracterizarse como un importante principio de interpretación, entre otros y su fuerza variara según los casos de inconsistencia.

b. Lex superior: En un conflicto entre previsiones legislativas de diferente nivel, la ley de nivel más alto, cualquiera sea el orden cronológico, se hallara en una situación de preferencia respecto de la ley de nivel más bajo. No puede excluirse la posibilidad de que los tribunales, aun sin autoridad para ello, se aparten de lex superior.

Redundancia

Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurídico que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecido por otra norma, en la medida que esto ocurre, una de las dos normas es redundante, para la redundancia no hay solución mecánica y su solución debe basarse en consideraciones diversas, entre las que se encuentra la presuposición general de que no hay redundancias.

Presuposiciones

Los problemas que surgen de las presuposiciones no pueden ser resueltos por interpretación lingüística, sino que hay que recurrir a otros datos de interpretación o a la discreción, existen falsas presuposiciones jurídicas cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o defectuosas sobre el contenido del derecho vigente o respecto de situaciones jurídicas específicas, estos problemas se resuelven con la ayuda del sentido común y de la discreción. La regla puede ser aplicada a pesar de la presuposición correcta y después modificada o considerada nula.

Todos los problemas lógicos de la interpretación son lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretación que operan en forma mecánica. Lex specialis, posterior y superior no son axiomas, sino principios de relativo peso que gravitan en la interpretación al lado de otras consideraciones, en particular una valoración sobre la mejor manera de hacer que la ley este de acuerdo con el sentido común, con la conciencia jurídica popular o con los objetivos sociales impuestos


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Problemas de la interpretación III: Semánticos

Los problemas semánticos en sentido restringido de la interpretación, son aquellos que se refieren al significado de las palabras individuales o de las frases

Debe recordarse que la mayor parte de las palabras son ambiguas y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de referencia es indefinido. Además, que el significado preciso de una palabra en una situación especifica esta siempre en función de la unidad total o entidad. La expresión como tal, el contexto y la situación.

El punto de partida es la expresión como un todo con su contexto y el problema de significado de las palabras está siempre unido a este contexto. La claridad solo es posible en la interpretación sintáctica pero no en la semántica pues cuando pasamos del mundo de las palabras al mundo de las cosas, encontramos una incertidumbre fundamentalmente insuperable, aun cuando en situaciones típicas la aplicación del texto no ofrezca ninguna duda. En la interpretación semántica el juez tiene que tomar una decisión que no está basada por el mero respeto a la letra de la ley.

Interpretación y administración de justicia

Se dirige la atención al problema de cómo son resueltos los problemas de la interpretación que enfrentan los jueces en la administración de la justicia y no como deben ser resueltos.

Las teorías sobre la interpretación tienen un contenido normativo, esto es, se proponen dar directivas que prescriben como debe de ser interpretado el derecho en la administración de justicia. En la medida en que esas directivas derivan de ideas preconcebidas referentes a la “naturaleza del derecho”, “el concepto del derecho” y cosas semejantes, equivalen a postulados dogmáticos. Pero en la medida en que están fundadas en consideraciones prácticas de ventajas y desventajas sociales apreciadas en relación con ciertos valores presupuestos, equivalen a sugestiones de política jurídica dirigidas al juez. En ambos casos tales directivas carecen de valor para comprender el derecho positivo y predecir la conducta de los jueces, salvo cuando en forma más o menos casual reflejan el método seguido en la práctica de los tribunales.

El problema es de naturaleza analítico-descriptiva pues se intenta describir como ocurre en la práctica la interpretación. Corresponde al estudio doctrinario de un sistema jurídico especifico realizar un análisis a conciencia pues una teoría general del método solo muestra los factores generales que operan en toda administración de justicia y bosqueja una tipología general a fin de caracterizar las variedades de estilo de método e interpretación existentes, tal descripción y tipología son requisito previo esencial de una examen político-jurídico racional del método.

Es esencial tener una idea clara de la actividad del juez cuando hace frente a la tarea de interpretar y aplicar la ley a un caso específico. El punto de partida es que la tarea del juez es un problema practico donde el juez tiene que decidir si habrá de ejercerse o no la fuerza contra el acusado, a pesar de que el conocimiento de diversas cosas desempeña un papel importante en esta decisión y en esta medida, la administración de la ley se funda en procesos cognitivos no modifica el hecho de que la administración de justicia es por su propia naturaleza, sin lugar a dudas, una decisión, un acto de voluntad.


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Como toda decisión deliberada, la administración de justicia surge de un sustrato de la conciencia constituido por dos componentes

x Un motivo que da a la actividad su dirección en procura de una meta x Ciertas concepciones operativa, esto es, elementos cognoscitivos que dirigen la actividad hacia

dicho fin

La primitiva teoría de la función de la administración de justicia de naturaleza positivista-mecanicista ofrecía un cuadro muy simple de estos componentes. Pues se suponía que el motivo era la obediencia de la ley, es decir, una actitud de acatamiento y respeto hacia el derecho vigente, el cual era concebido como la voluntad del legislador Se suponía que las concepciones operativas consistían en un conocimiento del verdadero significado de la ley no siempre claro que a menudo tenía que ser descubierto por mediante una interpretación fundamentalmente teorética-empírica y puede ocurrir que no se pueda establecer con certeza un significado y que le juez tenga libertad para estimar que es lo que en las circunstancias debe ser presumido como lo más probable. Según este cuadro el juez es una autómata y se da por sentado que tiene que respetar la ley y su función se limita puramente al acto racional de comprender el significado de la ley y comparar la descripción de hechos que esta hace cono los hechos del caso que tiene que decidir. E

Ross considera que este cuadro no se asemeja para nada a la realidad y para advertirlo basta con señalar que la interpretación en el sentido de determinación del significado como hecho empírico con frecuencia no conduce a ningún resultado cierto. La interpretación como actividad cognoscitiva que solo busca determinar el significado en tanto hecho empírico tiene que fracasar pero como el juez tiene que decidir, su decisión independientemente del contenido se basara en una valoración.

Es falso además, en la medida en que se basa en una concepción psicológica insostenible, pues el juez es un ser humano y detrás de la decisión que adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la obediencia al derecho (conciencia jurídica formal) este profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud moral y profesional, esta no es el único factor pues el juez no es un autómata que en forma mecánica transforma reglas y hechos en decisiones. El juez es un ser humano que presta atención a su tarea social tomando en cuenta decisiones que siente como “correctas”, de acuerdo con el espíritu de la tradición jurídica y cultural, y a sus ojos la ley no es una formula mágico sino que es una manifestación de los ideales, actitudes, estándares yo valoraciones que forman la tradición cultural.

Bajo el nombre de conciencia jurídica material esta conciencia vive en el espíritu del juez y crea un motivo que puede entrar en conflicto con la conciencia jurídica formal y su reclamo de obediencia al derecho, así una crítica del juez se puede dirigir contra la decisión en el caso específico que sienta como injusta, esta crítica puede aparecer en la conciencia del juez como una reacción emocional espontanea o resultar de un análisis consciente de los efectos de la decisión con relación a los estándares presupuestos. En la medida de lo posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su conciencia jurídica material, a fin de que su decisión pueda ser aceptada como correcta y justa o socialmente deseable.

Puede decirse que la administración de justicia es la resultante de un paralelogramos de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material donde la decisión a la que se llega está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ey u de la actitud valorativa de la conciencia jurídica.


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Aunque la tarea de administrar justicia es más amplia que la de interpretar la ley, la palabra “interpretación” se usa comúnmente para designar la actividad integral del juez que lo conduce a la decisión, inclusive su actividad critica, inspirada por su concepción de valores jurídicos que surge de actitudes que están más allá del simple respeto legal. El juez no admite abiertamente que deja a un lado el texto sino que mediante una técnica de argumentación que se ha desarrollado como ingrediente tradicional de la administración de justicia, el juez aparenta que su decisión puede ser deducida de la ley.

En definitiva la administración del derecho está arraigada en la personalidad total del juez, tanto en su conciencia jurídica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales y se trata de una interpretación constructiva, que es a la vez conocimiento y valoración, pasividad y actividad. Aunque es necesario reconocer que la distinción entre función cognoscitiva es artificial pues se fusionan en la práctica y hace imposible su reconocimiento.

La función determinativa consiste en el hecho mismo de que proporcionan un fundamento para presumir que es lo que el autor puede razonablemente haber querido decir. Del mismo modo, toda interpretación jurídica en sentido propio incluye presunciones respecto de los criterios y valores sociales que motivaron al juez por lo que se sigue que existe un límite borroso entre:

x Aquellos casos en los que el juez cree que hay en la ley misma o su historia legislativa ciertos elementos que prueban que su interpretación concuerda con la intención del legislador.

x Aquellos casos en los que, con acierto o cono error y sin tener una clara conciencia de ello, el juez identifica sus propias actitudes pragmáticas con las del legislador

x Aquellos casos en los que el juez se da cuenta que está interpretando la ley a la luz de ideas que no pueden ser atribuidas al legislador, y que incluso posiblemente en oposición con las intenciones del ultimo

Los factores generales que están presente en toda administración de justicia son: la actividad puramente cognoscitiva dirigida a expresar ciertos datos, por otro lado, la actividad emotivo-volitiva fundada en valoraciones sociales y en observaciones sociológico-jurídicas. Se pueden distinguir diversos estilos de interpretación que varían con la fuerza relativa de cada uno de estos factores y con los datos que convencionalmente se toman en consideración en el caso de la interpretación de la ley en sentido propio.

De acuerdo con el grado de libertad que el juez se atribuye en la interpretación de la directiva de la ley, a la luz de los reclamos de la conciencia jurídica material y de las exigencias sociales, puede distinguirse entre un estilo de interpretación relativamente libre y un estilo relativamente limitado

Otra diferencia, es la amplitud con que se toman en consideración elementos de juicio ajenos a las palabras de la ley, se puede hacer una distinción entre estilo subjetivo y objetivo de la interpretación de la ley.

x Estilo objetivo: Se refiere al modo en que tiene lugar la interpretación en sentido propio. Es inconcebible un estilo de interpretación puramente objetivo en el sentido de que se funda exclusivamente en las palabras de la ley. La actitud de del juez hacia la ley estará siempre influida por una serie de factores, productos de la situación y por la conexión ente la ley y el resto del derecho y la comprensión de la ley por parte del juez dependerá de la comprensión de los motivos y propósitos sociales de esta.

x Estilo subjetivo: Se refiere al grado de libertad con el juez reacciona frente a los resultados de las interpretaciones. Se admite echar mano de los antecedentes de la ley como prueba para demostrar el propósito de esta y arrojar luz sobre los detalles de sus significados


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Los factores pragmáticos en la interpretación

Los factores pragmáticos en la administración de justifica son consideraciones basadas en una valoración de la razonabilidad practica del resultado, apreciado en relación con ciertas valoraciones fundamentales presupuestas.

La interpretación no tiene punto de partida lingüístico independiente, sino que desde el comienzo está determinada por consideraciones pragmáticas en la forma de sentido común, sin embargo se dejaran a un lado los factores pragmáticos implícitos en el simple “sentido común” y se ocuparan solo de los factores pragmáticos “superiores” que aparecen como deliberaciones acerca de las consecuencias que tendrá una cierta interpretación, estimadas y mutuamente ponderadas a la luz de valores fundamentales. Este tipo de razonamiento es lo que estamos acostumbrados a llamar argumentos basados en consideraciones prácticas (“razón”). La diferencia consiste solamente en los límites puestos por las palabras de la ley a la libertad de acción en la administración de justicia.

Es impracticable enumerar o clasificar las posibles valoraciones en la interpretación pragmática, la cual puede considerar los efectos de sociales previsibles y además la finura técnica de la interpretación y su concordancia con el sistema jurídico y las ideas culturales sobre las que dicho sistema reposa. Se destaca el punto de vista negativo que dice que la interpretación pragmática no puede ser identificada con la interpretación desde el punto de vista del propósito o línea de orientación de una ley por lo que la expresión “interpretación teleológica” es demasiado restringida.

x Aun cuando el propósito de una actividad pueda ser establecido en forma inequívoca, no proporciona la única guía para esa actividad pues no ocurre que una persona persiga un propósito único con exclusión de todas las consideraciones restantes. No es posible mantener la mirada rígidamente fija en la ratio aislada de la ley individual y es menester adoptar enfoques valorativos.

x A menudo es imposible establecer, sin ambigüedad, el propósito de una ley. Sobre una base subjetiva quizá sea posible obtener informaciones acerca de que es lo que se propuso realizar el legislador, el propósito de la ley es en mayor o menor medida una construcción arbitraria.

x A menudo es imposible atribuir algún propósito a una ley. Hay un propósito evidente en aquellas medidas mediante las que el legislador de nuestros días interviene en forma técnica y administrativa en la vida de la comunidad, pero el hecho es que las instituciones jurídicas, existen como postulados culturales a título propio y no porque sirva a algún propósito social

En resumen: la interpretación pragmática es la integración de una multiplicidad de valoraciones; y el propósito de la ley solamente indica una consideración única dentro de esta multiplicidad, de acuerdo con el resultado de la interpretación comparado con los “significados lingüísticos naturales” del texto, la interpretación pragmática puede ser especificadora, restrictiva, o extensiva

Interpretación especificadora: Tiene lugar cuando las consideraciones pragmáticas son decisivas para la elección entre varias interpretaciones posibles y razonables dentro del “significado lingüístico natural” el texto. La elección puede referirse a dudas interpretativas de naturaleza sintáctica, lógica o semántica (ambigüedad y vaguedad)


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Interpretación restrictiva: Cuando las consideraciones pragmáticas excluyen la aplicación de una regla que según “el sentido lingüístico natural” sería aplicable. Se pueden distinguir dos subcategorías.

x Interpretación restrictiva en cuanto al propósito: cuando la aplicación de la regla es superflua para la obtención del propósito de la ley

x Interpretación restrictiva de excepción: Está motivada por las consideraciones contrarias, a pesar del hecho de que el caso en sí mismo está comprendido por el propósito de la provisión. Los tribunales afirman que no es posible suponer el “propósito de la ley” o “intención del legislador” es que se aplique a un caso como el que tienen que decidir. El juez atribuye cortésmente la voluntad real o hipoteca del legislador todo aquello que él considera correcto.

x Interpretación extensiva o por analogía: Cuando las consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del “sentido lingüístico natural”, se encuentra claramente fuera de su campo de referencia. El problema que subyace a la interpretación extensiva puede ser descrito de la siguiente manera. Si según si “sentido lingüístico natural” una regla se aplica a la esfera A), su extensión a la esfera B) presupone:

o Que milita una valoración jurídica a favor de la aplicación de la misma a la esfera B). Tal valoración puede fundarse en particular en la concepción de que la regla es una formulación parcial, una revelación incompleta y esporádica desde un punto de vista más general

o Que no hay diferencias entre A) y B) que puedan justificar el distinto tratamiento de los dos casos. Hay que presuponer que la relación entre la regla analógica y una regla legislativa existente que se refiere al mismo caso será decidida como otros casos de conflicto de normas.

x El tipo de interpretación conocido como conclusión a contrario es simplemente una parte del “sentido natural” o un rechazo de la extensión por analogía.

o Conclusión a contrario espuria: cuando un significado acorde con el uso lingüístico acostumbrado se expresa indirectamente, pero sin ambigüedad.

o Conclusión a contrario real: No es una conclusión en sentido autentico, solo significa que el contenido de una regla jurídica únicamente se aplica con cierta limitación, excluyendo, de tal modo, la interpretación extensiva por analogía respecto de esa limitación

Los factores pragmáticos y la técnica de argumentación

El juez no admite que su interpretación tiene carácter constructivo, sino que, mediante una técnica de argumentación, intenta hacer ver que ha llegado a su decisión objetivamente y que esta se halla comprendida por el “significado de la ley” o por la “intención de legislador” tratando así de preservar la imagen de que la administración solo está determinada por el motivo de la obediencia al derecho, en combinación con una captación racional del significado de la ley o de la voluntad del legislador.

Una vez que los factores de motivación combinados (palabras de la ley, consideraciones pragmáticas, la estimación de los hechos) han producido efecto en el espíritu del juez e influido sobre el a favor de una determinada decisión, construye una fachada de justificación que a menudo no concuerda con lo que en realidad lo hizo decidir el caso de tal forma.

En esta técnica de argumentación no hay criterio que indique que regla de interpretación ha de usarse, estas técnicas de argumentación son recursos que forman parte del equipo de cualquier jurista experimentado pues tiene que saber cómo justificar técnicamente mediante argumentos interpretativos la solución jurídica


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que considera justa o deseable. Pero sería un error aceptar los argumentos técnicos como si fueran las razones verdaderas ya que estas deben de ser buscadas en la conciencia jurídica del juez o en los intereses defendidos por el abogado. La función de los métodos de interpretación es establecer límites a la libertad del juez en la administración de justicia, en la medida en que ellos determinan el área de soluciones justificables.

Las máximas de interpretación varían de un país a otro, pero en todas partes muestran las mismas características fundamentalmente: son conjuntos sistemáticos de frases atractivas(a menudo en forma de proverbios) y de significado impreciso que pueden fácilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objetivos que indiquen cuando debe aplicarse una máxima y cuando otra, ellas ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que considerable deseable.

Discusión

Al igual que la doctrina tradicional de las fuentes del derecho, la teoría tradicional no está construida como una teoría analítico-descriptiva, que explica como el derecho es administrado (interpretado), sino como una doctrina dogmático-normativa que expresa como debe ser administrado (interpretado).

Estos postulados dogmáticos se desarrollan en forma deductiva a partir de ideas preconcebidas sobre “el concepto de derecho”, “la naturaleza del derecho” y “el papel de la administración de justicia”, y se formulan como afirmaciones sobre el “objetivo” o el “propósito” de la interpretación. De estos postulados se deducen, a su vez, una serie de principios generales de interpretación o reglas de interpretación más concretas.

En general, estas construcciones son irrelevantes para la comprensión del derecho vigente o para la predicción de decisiones jurídicas futuras, a menos que reflejen, en forma más o menos casual, el método que en la práctica usan los tribunales; su relativo valor de verdad se debe a que intentan unir artificialmente, en un propósito único, las diversas consideraciones que influyen en la interpretación.


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Capítulo 10 “algunas características de la historia del derecho natural”

Creencias populares griegas: Homero y Hesíodo

La finalidad de este capítulo es destacar las características principales para la comprensión del derecho natural de nuestros días. La justificación es que la oposición entre la filosofía del derecho natural es una perspectiva en la que se combinan magia, religión y metafísica mientras que una teoría jurídica realista, de fundamento sociológico, es de naturaleza científica.

Filosofía del derecho natural aristocrático-conservadora: Busca una conexión entre las leyes humanas y las fuerzas que rigen el mundo, La ley cósmica es al mismo tiempo la ley de la justicia y todas las leyes humanas se nutren de esta ley divina.

x La comunidad homérica (VII a.C): Las ideas del derecho eran mágicas y religiosas, la decisión justa es aquella que da a cada uno lo suyo según la voluntad de los dioses del destino, donde el rey sabio y justo era aquel que recibía las revelaciones divinas y las utiliza como fundamento para sus decisiones.

x Hesíodo: Es tarea del rey actuar según la voluntad de los dioses y hacer ritos mágicos para obtener el favor de los dioses y actuar en contra de la voluntad divina la tribu será asolada con males y desastres, pues la felicidad y prosperidad dependen del apego a la tradición y el orden existente del rey en su jurisdicción.

x Solón (600 a.C): Afirma que tarde o temprano el hombre malvado será castigado por el destino.

Los sofistas (V a.C) Se hace énfasis en la abolición de las creencias mágico-religiosas, el abandono de la creencia en lo absoluto y eterno en materia de conocimiento y de moral, la fundamentación de un punto de vista científico basado en la relatividad de toda aprehensión racional y la evolución de una nueva moralidad con líneas humanistas.Los sofistas eran un grupo de maestros particulares de retórica, cuya figura principal fue Protágoras, al igual que los sofistas los filósofos empiristas han sido estigmatizados por someter la moral a examen crítico. Protágoras afirma que todo el conocimiento radica en la percepción de nuestros sentidos y que por lo tanto es relativo e individual. Afirma que el hombre es la medida de todas las cosas y que las leyes son exclusivamente obra del hombre basadas en la convención establecida y el poder y no son de origen divino

Los sofistas advirtieron que es vacuo y engañoso atribuir divinidad a las leyes de los hombres pues estas son la corporizacion del poder arbitrario de los gobernantes que hacen leyes que le aprovechan y llama justo a aquello que sirve de sus propios intereses. En otras palabras, ofrecen una teoría sociológica sobre la relación entre el derecho por un lado, el poder y el interés por otro y del conflicto entre grupos sociales.

x Hipias: Todos los hombres son por naturaleza iguales y que solo por virtud de las leyes humanas se introdujeron la desigualdad y la esclavitud

x Aristóteles y Platón: Afirmaban que la esclavitud se fundaba en la natural desigualdad de los hombres

Escuela conservadora: Su función práctica es suministrar una justificación a las instituciones existentes por medio de la santidad moral y religiosa.

Escuela revolucionaria o evolucionista: destaca el conflicto entre derecho positivo natural y su función política es proporcionar una justificación con validez más alta para la revolución en la sociedad.


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Aristóteles:

La tarea de la ciencia es determinar la esencia de las cosas, el bien es aquello hacia lo que tendemos y el alma de las cosas determina al mismo tiempo lo que es el bien con respecto de la cosa individual.

La tarea moral del hombre es llevar a cabo lo cual tiende su ser íntimo guiado por la razón, Ross considera que las especulaciones metafísicas que plantea Aristóteles sobre la naturaleza del bien son recipientes vacíos que pueden ser llenados con prejuicios morales dogmáticos, aspiraciones o ideales de la época. La ley natural es aquella valida en sí misma y es obligatoria para todos y solo se puede aprehender por la razón.

Los estoicos y el derecho romano

El estoicismo ve en la razón y en la naturaleza del hombre la medida de comportamiento del hombre sabio, se considera que introdujeron la idea del deber como parte de la conciencia del hombre basada en la naturaleza divina que daba razón a los hombres.

El derecho natural de los escolásticos (Tomas de Aquino)

La medula del derecho natural cristiano es la voluntad divina revelada y la idea de la supremacía del derecho natural sobre el derecho humano el cual solo adquiere su fuerza obligatoria o validez en virtud de su derivación con lo divino.

Racionalismo

Durante el periodo del iluminismo y el racionalismo y el periodo de esplendor de los grandes sistemas del derecho natural este llego a ser la filosofía práctica fundamental y adopto el ropaje de ciencia pura auxiliado por el método matemático-deductivo, la característica principal del nuevo derecho natural fue su naturaleza secular y así se desarrolló deduciéndose de la naturaleza humana pues solo hacía falta un punto de partida seguro basado en axiomas verdaderos y el resto sería solo deducción lógica, lo que significó en el ámbito jurídico fue que a partir de principios de absoluta claridad y evidencia se podía deducir un sistema jurídico completo. El punto de partida fue la ley de sociabilidad que parte de la naturaleza del hombre y que lo lleva a unirse con sus semejantes en una vida comunitaria pacifica de donde se dedujo un amplio sistema de reglas jurídicas hasta sus últimos detalles que tenía su validez en la moral que era parte esencial de este derecho.

El imperativo de Kant: Una conducta es ilícita si la libertad de realizarla es compatible con la libertad de todas las demás personas de acuerdo con una regla general.

Derecho natural encubierto

La escuela jurídica histórica afirma que la historia es el criterio de lo bueno, Ross la considera una variante de la doctrina aristotélico-atomista donde la humanidad y su historia como el sujeto cuyo ser y tendencia determina lo que es bueno.

Para Comte las leyes que pueden ser establecidas para diferentes etapas de la civilización son leyes del destino que constituyen la expresión de un necesidad interna determinada por una meta.

Stuart mil desarrolla el principio que justifica el desarrollo de la fuerza por la comunidad contra el individuo es el impedir que una persona cause daño a otra. Pero se considera daño a los derechos naturales


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Spencer señala a su vez que es imposible calcular todas las consecuencias de una acción y su importancia para la felicidad humana por lo que se pregunta si la acción obedece las leyes de la vida que generalmente deciden la tendencia de la acción para promover placer o dolor. Afirmando que cada persona tiene libertad para hacer lo que quiera, siempre que no viole la libertad igual de los demás, esta libertad se define en términos de derechos humanos.

Ihering consideraba a la comunidad como un organismo vivo independiente y puso al bienestar social en lugar de la suma de las felicidades individuales, el propósito más alto del derecho y la moral es la seguridad de las condiciones de la existencia de la sociedad, como se basa en la justicia que no puede ser deducida de la experiencia se ve en la justica la manifestación de un postulado metafísico religioso

Estos ejemplos se consideran para mostrar que durante el siglo XIX se continuó con el florecimiento de un derecho natural metafísico u una ideología a priori de justicia.

El renacimiento del derecho natural

Se basa en una línea de escolasticismo donde se postulan ciertos principios fundamentales que son considerados como eternos e invariables y se complementan adaptándolos a la sociedad tomando en cuenta las tradiciones históricas, condiciones técnicas y económicas y las necesidades prácticas

Se toma el neo tomismo principalmente en Francia, el neo kantismo en Alemania


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Capítulo 11 “análisis y critica de la filosofía del derecho natural”

Puntos de vista epistemológicos

Ross considera que una hojeada a la historia de derecho natural servirá para ver la arbitrariedad y vaguedad de la especulación metafísica. Las aserciones metafísicas no admiten ser refutadas porque se mueven en una esfera que está más allá del alcance de la verifican por lo que hay que pasarlas por alto como algo que no tiene función ni lugar legitimo en el pensamiento científico. El modo más efectivo de derrotar a la metafísica en el derecho es creando una teoría jurídica científica.

La historia del derecho revela dos puntos salientes:

La arbitrariedad de los postulados fundamentales sobre la naturaleza de la existencia y del hombre

La arbitrariedad de las ideas jurídico-morales desarrolladas sobre ese fundamento

El derecho natural busca lo absoluto, lo eterno, que hará al derecho algo más que la obra de seres humanos y así el legislador se librará de las penurias pues su fuente de validez trascendente del derecho es buscada en una mágica ley del destino , en la voluntad de Dios o en una captación racional absoluta.

Pero la experiencia muestra que las doctrinas de los hombres han construido sobre estas fuentes se han cambiado con arreglo al tiempo, al lugar y a la persona, por lo que el derecho natural ha sido utilizado para defender exigencias determinadas por intereses de clase económica-políticos, es decir, ideologías.

Se cuestiona si la naturaleza es la igualdad o la ley del más fuerte. En el ámbito político se sabe que el derecho natural en combinación con la doctrina del contrato social ha sido utilizado como justificación para todo tipo de gobierno por lo que considera que el derecho natural se pone al servicio de quienes quieren consolidar el orden existente.

El derecho natural en relación con los ámbitos sociales y económicos predico el individualismo y liberalismo extremo en el siglo XVIII y en el siglo XIX fueron la inviolabilidad de la propiedad privada y la ilimitada libertad contractual.

Puntos de vista psicológicos

Las consideraciones psicológicas nos ayudan a comprender cuales son las razones de la persistencia del uso de las especulaciones metafísico-morales pues el temor a diversos factores como las vicisitudes de la vida, la transitoriedad de todas las cosas, la inexorabilidad de la muerte o el deseo de lo absoluto e inmutable que desafía la ley de la corrupción son la fuerza de atracción de la metafísica en el campo de la moral.

La razón de la búsqueda del absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz en la vida moral del hombre surge del peculiar mecanismo psicológico del cual emana la conciencia moral, que se presenta en una serie de impulsos imperativos, aparentemente ciegos que nos hacen sentir de forma independiente de nuestras necesidades y deseos conscientes por lo que se pueden introducir construcciones metafísicas sobre la naturaleza de la validez moral y su contenido. El derecho natural y la filosofía moral están conectados.

Puntos de vista políticos

El derecho natural desde este punto de vista puede ser Conservador, Evolucionista o revolucionario.


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Es una ideología creada por los que se encuentran en el poder para legitimar y robustecer su autoridad, un derecho natural revolucionario se transforma regularmente en conservador una vez que han prevalecido las clases sociales cuyos intereses sostiene.

Puntos de vista de la teoría jurídica

El derecho natural fue solo una filosofía moral para justificar el derecho positivo y para guiar al legislador, pero esto cambio con el racionalismo pues la filosofía moral se convirtió en una disciplina jurídica al considerar al derecho natural como un conjunto de derecho naturales por encima o por detrás de los derechos subjetivos

Las leyes del país son siempre validas en razón del contrato social y del principio de pacta sunt servanda.

Puffendorf afirma que Por medio del contrato social los hombres se someten a un gobierno que tiene autoridad para sancionar leyes t hacerlas cumplir por la fuerza. Por virtud del contrato u del principio de derecho natural que prescribe lo convenido, las leyes positivas adquieren su validez natural pues se hacen obligatorias, también a los ojos de Dios. Pero en las normas de derecho positivo estos principios fundamentales del derecho natural aparecen mezclados con reglas sancionadas para beneficio o conveniencia del estado individual y también con preceptos formales para la implementación técnica de los principios.


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Capítulo 14 “Política y acción” Conocimiento y acción

El presupuesto de las concepciones iusnaturalista y utilitarista afirman que corresponde a la política jurídica descubrir el derecho correcto y valido en si mismo, y que este es un problema que puede ser resuelto cognoscitivamente, en la medida que puede establecerse ciertos principios generales como guías para apreciar la “corrección del derecho positivo”. Las exigencias de justicia o cálculo del placer son absolutas y categóricas que surgen de una captación a priori pues no se pueden fundar en argumentos racionales. Los principios de idea de justicia o de la felicidad racional, son un conocimiento de los principios validos que el derecho tiene que satisfacer para ser correcto, que tienen la pretensión de la verdad y son además una exigencia porque reclama que el legislador actué de conformidad con estos principios, se espera que el legislador se comporte de esa manera con base en un llamado a su razón o conciencia.

El concepto de corrección es un principio a priori, donde se presupone que con una intuición intelectual podemos aprehender la naturaleza esencial de la existencia y la ley que gobierna nuestras acciones directamente de una fuente de conocimiento que es la visión espiritual, un conocimiento de este tipo se denomina metafísico, pues toda filosofía jurídica y moral que tiende a establecer normas validas por si mismas para la acción de los seres humanos es metafísica.

Si se admite que toda metafísica es quimera y que no hay otro conocimiento que el empírico, y que todo conocimiento científico es por su naturaleza la aprehensión de hechos empíricos y de sus correlaciones funcionales invariables, para responder a las preguntas sobre como tenemos que comportarnos, se tiene que dividir la respuesta en dos partes:

x Primero, tratar en general, la relación entre conocimiento (ciencia) y acción (política) x Investigar los problemas particulares de la política jurídica

Ross admite que existe una diferencia entre los actos de aprehensión de la conciencia (conceptuales o cognoscitivos) y aquellos actos que constituyen una actitud o interés. Estos actos de creencia y actitud respectivamente, se dan estrechamente conectados en interacción mutua y designan formas primarias, no reductibles de conciencia. Pues la pura captación de conocimiento carece de fuerza motivadora mientras que toda actividad consciente esta necesariamente arraigada en una actitud.

Por lo que nuestras creencias no influyen en nuestra actividad, sino que esta influencia se ejerce siempre por vía de un interés (actitud). Si de una actitud surge un motivo para la acción, la actividad resultante está guiada por nuestra inteligente concepción de los hechos y circunstancias.

Por lo que la función del conocimiento en la esfera de la acción puede ser definida así: El conocimiento no puede nunca motivar una acción, pero si se presupone un interés o una actitud, puede dirigir la actividad. De aquí se sigue que el papel del conocimiento o de la ciencia en la esfera de la acción no puede consistir nunca en establecer normas categóricas o validas en sí misma, es decir, cuya fuerza motivadora consista en el conocimiento mismo y sean así independientes de toda actitud o interés subjetivos.

Todo motivo para la acción surge por necesidad de factores irracionales (intereses, actitudes). La función del conocimiento solo puede consistir en dar directivas que no tienen más que una fuerza hipotética, sobre el presupuesto de un motivo irracional determinado (interés, actitud) y así la idea de un conocimiento práctico en sentido ético, es decir, la idea de un conocimiento que es en sí un motivo o la expresión de una exigencia


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categórica es una imposibilidad. Ross afirma que todas las teorías relativas a normas de acción absoluta, derivadas de la realidad o dadas directamente a nuestro conocimiento tienen una explicación psicológica.

La interacción mutua entre creencia y actitud

Si se limita el término acción a aquellos actos conscientes que son tema de deliberación y discusión, podemos decir que toda acción está condicionada por dos factores: las creencias y actitudes del agente.

Creencia: Toda idea sobre la naturaleza de la realidad que el sujeto de la creencia considera verdadera o probable. Puede referirse a todo aquello respecto de lo cual los hombres hacen suposiciones fundadas.

Actitud: Son fenómenos de conciencia volitivos y emocionales que son la fuente (motivo) de toda actividad consciente. Se dirigen a un objeto que se presenta al sujeto, este objeto puede ser una cosa, persona, suceso, estado de cosas. Dichos fenómenos de conciencia se dan en dos tipos polares básicos, que se manifiestan en términos tales como las parejas atracción-repulsión, amor-odio, aprobación-desaprobación.

Las actitudes pueden ser experimentadas según su posición en un contexto psicológico más amplio. Tiene en común que expresan una tendencia a la acción que puede ser:

x Incondicional, definida y actual: En estas actitudes la tendencia a la acción está caracterizada por una clara disposición a la acción y ocurre con aquellas actitudes que en las que predomina un elemento voluntario, como es el caso en la conciencia de un propósito clarificado por deliberación y decisión; también en los estados emocionales más transitorias con una tendencia definida de desahogo (odio, deseo)

x Más condicional, indefinida y potencial: Aun cuando en estas actitudes preponderantemente emocionales la tendencia a la acción es menos acentuada, pero contienen una inclinación a actuar de una manera definida si la ocasión se presenta, Ocurre con aquellas actitudes en las que predomina un elemento emocional, puede darse el caso de actitudes relativamente clarificadas y estables de amor y odio hacia cosas o personas; o de actitudes más transitorias y cambiantes, de anhelo, esperanza o deseo dirigidas a un suceso o circunstancia. Ej. Aquel que desea algo quiere también actuar para que lo que desea se realice pero no se sabe si surgirá una oportunidad para la acción, ni su contenido o tendencia, la acción adquiere un carácter más indefinido y latente

x Actitudes de preferencia: Aquellas actitudes en las que, teniendo que elegir, preferimos un bien a otro.

La creencia y la actitud son dos formas básicas de fenómenos de conciencia: la teorética y la práctica. Se dan frecuentemente en fusión intima, de suerte que solo por abstracción se pueden distinguir estos dos componentes. Muchas palabras expresan ambas formas al mismo tiempo y por tal son a la par descriptivos y definitorios de actitudes, se puede decir que tienen un significado teorético y emocional (volitivo). Debido a estos las palabras son usadas para describir prácticamente el mismo objeto pero con una carga emocional diferente.

En un nivel superior, las actitudes y las creencias se fusionan en la creación de teorías de alcances amplios como ideologías, filosofías de vida o programas políticos.

Es imposible probar la corrección de una actitud usando argumentos racionales, apelando a los hechos y utilizando la lógica.


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Las creencias y actitudes interaccionan psicológica y causalmente, pero no existe conexión lógica entre una creencia y una actitud práctica, ya que la lógica solo se refiere a la relación entre el valor de verdad de diversas aserciones, una actitud carece de valor de verdad.

Las creencias y las actitudes están en interacción mutua y a menudo es imposible decidir cuál es primaria y cual secundaria.

Racionalización: cuando las razones que la gente da para sus actitudes no son verdaderas.

Las actitudes condicionadas pueden ser clasificadas bajo otras actitudes más generales, según las creencias que las condicionan, ej. “Soy vegetariano porque es bueno para la salud”, puede ser considerada como que deriva o está subordinada a un actitud positiva más general que es la salud. Al enunciar estas razones se puede realizar una armonización práctica y que la armonía entre nuestras actitudes es un ideal que como regla, se realiza únicamente en pequeño grado. Aunque mientras más ascendemos en los niveles de generalización, se hace más dudoso que los ideales declarados correspondan con la realidad.

Por esta razón, si para comprender, predecir o influir en la acción humana, interesa conocer las actitudes de la gente, tenemos que intentar un análisis de las actitudes concretas y efectivas, y no de las formulaciones verbales que contienen principios expresos.

Desacuerdos prácticos: argumentos y persuasión

Según el análisis previo, el punto de vista de una persona esta dictado por la acción conjunta de sus creencias y actitudes, los desacuerdos prácticos se pueden reducir a tres situaciones

1. Desacuerdo de creencia, acuerdo de actitud: ej. A y B quieren que México sea una potencia, A cree que si invertimos en el futbol México será una potencia, B considera que no. Están de acuerdo en la actitud sobre México pero en desacuerdo practico respecto la inversión en el futbol.

2. Desacuerdo (conflicto) de actitud, acuerdo de creencia: ej. Por razones religiosas A se opone a la práctica del aborto. La actitud de B es que la mujer debe gozar de la libertad de decidir qué hacer con su cuerpo. Ambos están de acuerdo en la creencia de que cierto proyecto de ley permite la práctica del aborto. En consecuencia uno considera que el proyecto es indeseable, el otro lo contrario.

3. Desacuerdo (divergencia) de actitud: A y B hacen un viaje juntos. A tiene interés en el arte y no en el deporte. B, al contrario. Uno y otro quieren hacer cosas diferentes durante el viaje, este tipo puede transformarse al tipo 2. En este caso no se puede hablar de acuerdo o desacuerdo de creencias pues sus actitudes discrepan pero no hay entre ellos conflicto de actitudes respecto del mismo objeto.

Los métodos utilizados para alcanzar acuerdos prácticos son intervenciones técnicas que se proponen influir en forma causal sobre la otra parte para cambiar su posición. La posición de A en una situación está determinada por la acción conjunta de ciertas actitudes y creencias relevantes para la decisión que enfrenta. Podemos llamar creencias operativas a las creencias que desempeñan un papel en la formación de la posición de A. Donde la tarea de B, según las circunstancias puede consistir en influir las creencias operativas de A (tipo 1); sus actitudes (tipo 2) o en ambas (tipo 3).

De lo anterior se deriva una distinción fundamental entre los métodos que pueden utilizarse para alcanzar acuerdo práctico


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x Los métodos racionales: que procuran influir directamente en el conjunto de creencias de A, en la práctica asumen los forma de la argumentación que aduce aserciones para fundamentar una posición y su función consiste en convencerlos cambiando sus creencias operativas o sus actitudes condicionadas, los argumentos no son válidos o no, sino solo efectivos y no efectivos. La argumentación puede seguir diversas tácticas, según las líneas siguientes.

o Respecto de la función de la creencia dentro de la posición del oponente: la argumentación puede dirigir su ataque contra las creencias que suponemos actúan en forma operativa o que tienen una influencia condicionante sobre las actitudes del otro

o Respecto de los medios empleados para cambiar las creencias del oponente: La argumentación puede intentar en forma directa probar la verdad teorética de las creencias que se desea que aquel acepte, buscando apoyo en el testimonio de la experiencia, en las conclusiones científicas y en las exigencias de la lógica; o bien puede intentar en forma indirecta suscitar una duda en el espíritu del oponente, abriendo sus ojos a la posibilidad de que las creencias que sustenta pueden ser explicadas psicológicamente como prejuicios dictados por ciertas actitudes para que el oponente haga una reflexión crítica que lo conduzca a la revisión de sus creencias y con ello a un cambio de posición.

o Las tácticas de argumentación pueden variar según que el propósito sea: Como destruir determinadas creencias, proveer de creencias nuevas o ambos

o x Los métodos irracionales: Procuran influir en el conjunto de actitudes de A directamente. Abarcan

todas las técnicas para convertir a un oponente, salvo la argumentación. Se denomina persuasión. La técnica de persuasión se funda en el hecho psicológico fundamental de que las emociones (actitudes emotivas y volitivas) pueden ser transmitidas lo mismo que las creencias. La comunicación de creencias (pensamientos) depende siempre del uso de un lenguaje, la transmisión de las emociones se vale de otros medios como: gestos, conducta, mímica, ademanes, etc. y los términos lingüísticos son exponentes directos de las emociones experimentadas y tienen carga emocional y no es lenguaje descriptivo.

El lenguaje se utiliza para otras cosas además de la expresión de creencias (aserciones). Las exclamaciones y las órdenes no tienen significado descriptivo, sino que expresan una emoción y, mediante persuasión sugestiva, provocan emociones correspondientes en las demás.

La función emotiva del lenguaje está gramaticalmente en el modo imperativo o desiderativo, cuando expresan una emoción y mediante persuasión sugestiva, provocan emociones correspondientes en los demás. Pero la función emotiva no se limita a expresiones sin significado descriptivo, pues muchas palabras tienen al mismo tiempo significado descriptivo y carga emocional lo que es particularmente importante para la persuasión insinuada bajo el ropaje de una argumentación racional.

El efecto ideológico que va unido a un sistema de sanciones efectivamente aplicado, constituye una forma particularmente importante de persuasión.


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Ciencia y política

El punto de partida de Ross es que la “misión” de la ciencia consiste únicamente en estar al servicio de la argumentación racional, suministrándole aserciones científicamente sostenibles y excluyendo, con discriminación critica, aquellas que no pueden resistir un test científico.

x Propaganda: Es el nombre que recibe una argumentación hecha sin respetar la verdad, es decir, que usa mentiras o desfiguraciones, que oculta partes de la verdad o apela a emociones poco admirables para los ideales humanistas.

x Regimentación: Es el nombre que recibe la persuasión que no respeta la autonomía moral del hombre

x Información: Es la denominación encomiástica que recibe una argumentación que respeta la verdad

x Educación: Designa una persuasión emocional en armonía con los ideales humanistas

Ross afirma que el principio de pureza de la ciencia es reconocido. Pero si existe alguna discusión debe a

x No obstante la adhesión al principio, a menudo se lo contradice en la práctica: Es un hecho que la exigencia de pureza es mucho más difícil de observar en las ciencias sociales, debido al apego emocional e ideológico de los científicos sociales forman prejuicios ideológicos por lo que las ciencias sociales son en gran parte una mezcla de ciencia y política.

x Hay discrepancias en cuanto a las conclusiones metodológicas que se extraen del principio: Se encuentra la exigencia metodológica de que la ciencia se atenga estrictamente a los hechos, y a su explicación teorética y se abstenga de todo intento de convertir al conocimiento teorético en guía para los esfuerzos prácticos; este aspecto debe alejarse de la política. Myrdal considera que este idealismo objetivo es exagerado pues la exigencia ideal no puede realizar su propósito y se impide toda cooperación fructífera entre la teoría y la práctica.

A diferencia de las ciencias naturales, las ciencias sociales no pueden responder a necesidades políticas específicas pues no existe un correspondiente objetivo, relativamente simple en la política, además, las actitudes políticas con frecuencia no estas clarificadas y nuestras actitudes están condicionadas por nuestras creencias y si estas son inciertas también lo serán las actitudes, pues no poseemos conocimiento suficiente de los hechos sociales y de su correlación para saber qué es lo que queremos . Por lo tanto la decisión política siempre tiene el carácter de una resolución, no de solución.


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Estas diferencias explican porque las ciencias sociales tienen que comenzar y terminar en forma distinta a las ciencias naturales.

Tiene que comenzar de otra manera pues no encuentra sus premisas en el mismo estado de elaboración y clarificación como las ciencias.

x Su primer paso debe ser estudiar y tabular actitudes políticas fácticas como intereses, aspiraciones e ideologías de los distintos grupos como materia prima para su trabajo,

x Después debe investigar si los diversos objetivos son compatibles entre sí o exigen un balance mutuo y también se debe examinar si están condicionados por una inadecuada concepción de la realidad que reclama ser corregida a la luz de un conocimiento mejor y más completo.

x Solo después el científico de los social puede formular sus premisas hipotéticas, la nómina de consideraciones y objetivos políticos que habrán de determinar la dirección de sus investigaciones y de sus conclusiones practicas

Ross considera que aun cuando el problema así descrito puede en principio ser planteado y resuelto como un problema objetivo, científico está rodeado de dificultades y falta de certeza que en la práctica, las opiniones y preferencias personales tomaran parte inevitable en la elaboración de la nómina de objetivos. Por lo que difícilmente un científico social dejara de ser un reformador social.

También es importante destacar que la ciencia social aplicada debe concluir de otra manera, pues

x No puede ser jamás racionalmente concluyente como la ciencia natural debido a que sería dar una solución inequívoca a los problemas de la acción. El factor decisivo es el hecho de las consideraciones múltiples pues no es posible elaborar directivas técnicas sobre ocupación plena de la misma manera que en una ciencia social.

x El problema practico de la ocupación y desocupación no puede ser aislado del contexto social. Los métodos de intervención varían con el contexto y deben ser evaluados con base en la totalidad de las consideraciones y no por su eficacia. Todas las consideraciones son tomadas en cuenta y pesadas en una “resolución”, esto es, un acto irracional.

x La ciencia social no puede pretender una solución, es decir, una directiva que brota en forma inequívoca del objetivo dado en conexión con el conocimiento técnico.

Se presenta el problema metodológico, a saber, si el científico social debe realizar por si mismo el balance de consideraciones que se traduce en una resolución, o si debe limitarse a colocar las consideraciones sobre la mesa y dejar que los hombres de acción extraigan las conclusiones prácticas. Ross considera que debe ser el teórico quien dé el salto irracional y haga conocer el resultado en la forma de instrucciones al práctico. Pero estas instrucciones no pueden eximir al práctico de la resolución final y de la responsabilidad final. Las observaciones del teórico son prácticas y sus resoluciones, diferenciales.

Por eso es necesario el político pues su tarea consiste en la integración de las políticas diferenciales del conjunto de expertos

Discusión

La teoría de este capítulo parte del punto de vista de que la discusión política se da en el plano psicológico-técnico causal pues se procura producir acuerdos prácticos influyentes usando la argumentación y la persuasión, esta tesis se basa en la retórica pues la tarea de la ciencia es estimular la argumentación política


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Capítulo 15 “Ámbito y tarea de la política jurídica”

Delimitación entre la política jurídica y las otras políticas

Una teoría idealista del derecho considera que la tarea específica de la política jurídica es alcanzar la idea de justicia perfecta inherente al derecho, pero si rechazamos la concepción de una idea especifica del derecho que acuerda a este un valor absoluto por sí mismo y en lugar de ellos consideramos al derecho positivo como una técnica social o como un instrumento para alcanzar objetivos sociales de cualquier tipo, la cuestión se hace más compleja.

La guía exclusiva de otras cuestiones como las cuestiones financieras o militares en una comunidad tiene que ser suministrados por los expertos en los respectivos campos. El punto de partida es que la política jurídica no está determinada por un objetivo específico, sino por una técnica específica: abarca todos los problemas prácticos que origina el uso, para el logro de objetivos sociales, de la técnica del derecho, en particular de la legislación.

Si la política jurídica ha de ser una disciplina con contenido propio su naturaleza particular tiene que hallarse condicionada por un cuerpo particular de conocimientos, que es relevante tan pronto como la técnica del derecho es empleada para la solución de problemas sociales independientemente de sus objetivos. Este cuerpo especial de conocimiento solo puede buscarse en el conocimiento sociológico-jurídico que versa sobre la conexión causal entre la función normativa del derecho y la conducta humana o que versa sobre las posibilidades de influir en la acción humana mediante el aparato de las sanciones jurídicas. La política jurídica es sociología jurídica aplicada o técnica jurídica.

No hay problemas de legislación que sean problemas específicamente político-jurídicos, aunque todo problema de legislación tiene este aspecto político-jurídico, pero este aspecto puede desempeñar papeles muy diversos, con el resultado de que a veces se lo pasa por alto y a veces se lo considera el único aspecto del problema.

Política en sentido restringido: El aspecto jurídico tienen importancia secundaria y quedan en el trasfondo o son pasados por alto, porque apuntan a objetivos temporarios y cambiantes.

A la inversa, los problemas técnico-jurídicos son predominantes cuando se consideran instituciones profundamente arraigadas en la estructura económica y en la ideología relativamente permanente de la comunidad. Todo esfuerzo espiritual se concentra en las cuestiones técnico-jurídicas: como deben de ser formuladas las normas jurídicas para estimular aquella conducta que mejor armonice con las actitudes y objetos presupuestos

La cuestión se torna política-jurídica en medida en que no se trata de una política restringida. Aunque el contraste no es absoluto es una cuestión de grados de diferencia y estados de transición. Alrededor de la cambiante legislación impositiva y sus problemas puramente político-financieros, con el correr del tiempo se acumula todo un conjunto de problemas técnico-jurídicos, que apuntan a la directa relación sociológico-jurídica entre norma y conducta y así se desarrolla un derecho tributario por ejemplo.

El diletantismo se considera un problema en medida en que el jurista en lugar de confiar en otros expertos, se atribuye capacidad para dominar problemas que estas fueran de su campo profesional,


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Los diferentes papeles que desempeña el conocimiento jurídico experto se refleja en la composición de las comisiones que suelen nombrarse para informar sobre reformas legislativas. El papel del jurista por un lado es el del experto en su campo de la sociología jurídica pero por otro lado es quien, con frecuencia, después de que los expertos han hecho conocer su opinión, pesa y balancea todas las consideraciones y alcanza la formulación que integra de mejor manera todos los componentes motivadores. Esta actividad es de naturaleza practica donde la política jurídica es una habilidad practica donde el valor de su resultado se mide por el hecho de que sea aceptado por los demás como la decisión que mejor armoniza todas las actitudes dominante y las creencias operativas.

El jurista esta profesionalmente adiestrado en el arte de ser árbitro de los expertos, en consecuencia la política jurídica abarca en la práctica los siguientes elementos:

x Los problemas específicamente técnico-jurídicos de naturaleza sociológica-jurídica (política jurídica en sentido propio).

x Los otros problemas políticos estrechamente conectados con aquellos en la práctica , que por su índole pertenecen en realidad al campo profesional de otros expertos, y respecto de los cuales el jurista aparece, por lo tanto como un “experto de segunda mano”

x La actividad de pesar consideraciones y decidir como árbitro de los expertos x La formulación lingüística de la decisión , en un lenguaje jurídico aceptable y que armonice con el

cuerpo de normas existente

Política jurídica de “Lege ferenda” y de “sententia ferenda”

La política jurídica no solo cumple el papel de guía para el legislador, sino también el de guía para las autoridades que administran el derecho, en particular los jueces. Esta forma de política es la que aparece en la contribución que la doctrina hace a la interpretación donde se puede decir que la interpretación doctrinaria puede ser una aserción teorética-jurídica sobre la manera como habrán de reaccionar los tribunales con toda probabilidad o un consejo jurídico-político que indica al juez cómo reaccionar.

La fundamentación teorética de la política jurídica

Toda política científicamente fundamentada (tecnología) es teoría aplicada, el conocimiento que halla aplicación aquí es el conocimiento sociológico-jurídico de la conexión causal entre la aprobación de las normas y la conducta humana; o el conocimiento de cómo es posible influir en la conducta humana mediante la maquinaria jurídica determinada por normas.

Ross afirma que como no existe una sociología jurídica que sea sistemática, apoyada en investigaciones metódicas, el jurista se maneja con conocimientos obtenidos de la experiencia común de la vida, complementadas con datos estadísticos más o menos casuales. Esto explica porque en el razonamiento político-jurídico la conjetura y el cálculo vago remplazan al conocimiento exacto y se atribuye a suposiciones vagas una certeza que no tienen derecho a reclamar.


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Ross considera que construir una sociología jurídica científica es una tarea urgente y difícil, esta tiene que estar formada por

x Una parte básica general que, a partir de un sistema jurídico particular y de un medio social especifico, estudiara la mecánica general de motivos por cuyo medio el derecho influye sobre una cierta conducta de los hombres

x Una parte técnica o aplicada que, teniendo en vista problemas prácticos, estudiara correlaciones concretas

Mientras esta tarea no sea cumplida el político-jurídico tendrá que seguir con un conocimiento nebuloso y parcial derivado de la experiencia ordinaria y de la familiaridad profesional con los fenómenos del derecho en acción.

En cuanto la política jurídica en sentido amplio, el juez tiene que recurrir a expertos del campo y por último,, la actividad de pesar consideraciones y formular la decisión se basa en una habilidad que tiene que ser desarrollada por el adiestramiento , y para la cual la familiaridad con la tradición jurídica y la sustancia del derecho son importantes.

La tarea de la política jurídica: enunciación de las premisas

El principio de pureza de la ciencia exige que toda directiva política exprese los objetivos y actitudes que son aceptados como las premisas hipotéticas que guían las investigaciones teoréticas y las conclusiones prácticas. Si la directiva política ha de ser aceptada por aquellos a quienes apunta, estas premisas emocionales deben ser elegidas con objetividad. Deben ser escogidos porque son sustentadas por aquellos que tienen el poder para actuar y solo de esta manera puede preservarse la objetividad de la ciencia política.

Sus proposiciones asumirán la siguiente forma: si se presuponen tales o cuales objetivos y actitudes, tales y cuales creencias sobre los hechos y su correlación son operativos, y conducen a tales y cuales instrucciones prácticas.

La primera tarea de la política jurídica es estudiar objetivos y actitudes que de hecho, predominan en los grupos sociales e influyentes y determinan por ello a los órganos legislativos, estos objetivos y actitudes se refieren a resultados concretos efectivos, de la ideología e intereses comunes prevalecientes o el interés común.

Una comunidad es concebibles como tal, si existe un amplio cuerpo de credo y voluntad compartidos, de ideología y de intereses, este cuerpo es llamado la unidad de una cultura y de una nación donde no se exterioriza ningún desacuerdo respecto de actitudes fundamentales.

La exigencia programática debe tomarse con reservas pues los hechos psicológicos en alguna medida serán siempre fluidos por lo que son inevitables cierta interpretación y estilización y con ello, subjetividad.

En los problemas de política en sentido restringido, deben estudiarse las diversas ideologías y plataformas políticas y analizarse los intereses de los diversos grupos sociales. En ciertas situaciones surgirá un conjunto de objetivos que puede decirse que tienen el apoyo preponderante de las fuerzas que dominan el poder político y que por lo tanto son aceptables como premisas de actitud, en otras situaciones, el cuadro será menos claro y puede ser más prudente actuar con premisas alternativas.


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En la política jurídica en sentido estricto se tiene que buscar las premisas en un nivel más alto, en la tradición cultural, en el cuerpo de ideas compartidas relativamente permanentes. El problema de la política jurídica es un problema de ajuste, apunta a un cambio en las condiciones existentes, nunca a una reformulación radical del derecho desde sus fundamentos en dirección al espacio vacío sin trasfondo histórico.

Otra reserva a la exigencia programática es que no es posible requerir a ninguna investigación político-jurídica que comience con un resumen completo de todas las actitudes hipotéticamente aceptadas. Las actitudes y consideraciones relevantes para un problema legislativo se revelaran, a mendo, solo a través de la investigación de los efectos causales de una ley propuesta, donde la consideración es la combinación orgánica de una creencia operativa y una actitud de valoración. El espíritu con que se emprende la investigación es decisivo, el investigador debe ser consciente de que sus directivas político-jurídicas deben estar necesariamente basada en hechos y actitudes presupuestas, que sea consciente de que estas premisas emocionales deben de ser elegidas en forma objetiva.

La tarea de la política jurídica: formulación de conclusiones

El tercer eslabón de la investigación político-jurídica es la formulación de conclusiones en la forma de directivas al legislador o juez.

La relación entre los argumentos y la conclusión no tiene carácter lógico, la conclusión no tiene carácter científico o teorético, sino que es la expresión de una reacción personal. Tiene el carácter de una decisión que tiene usualmente por causa el peso de consideraciones diferentes, mutuamente inconmensurables.

En la práctica, estas directivas deben de ser presentadas como consejos o recomendaciones, además argumenta a favor de que el teórico complete la investigación por sí mismo, extrayendo las conclusiones prácticas y formulándolas como recomendaciones.


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Capítulo 16 “posibilidad de la política jurídica: entre el destino y la utopía”

Los profetas del destino niegan la posibilidad de la política jurídica

Antes de desarrollar razonablemente una política jurídica que sirva de guía al legislador, de poder formular exigencias o dar consejos es menester satisfacer ciertos requisitos.

Las practicas mágicas y religiosas se apoyan en el presupuesto de que la naturaleza esta animada o gobernada por un ser dotado de razón y voluntad, es necesario explicar el concepto de “voluntad” en este contexto.

La filosofía tradicional religioso-metafísica, que se encuentra también tras la teoría jurídica idealista, liga la cuestión a la liberta metafísica de la voluntad, a su “independencia respecto de la ley de causalidad” (indeterminismo). A esta independencia se debe el absoluto abismo que hay entre la naturaleza o necesidad y la moral o libertad, por lo que carece de sentido formular exigencias a una persona cuya voluntad no es libre, si las acciones de los hombres están determinadas por la necesidad, es inútil dirigirse a ellos y tratar de hacerlos actuar de manera diferente a como actúan.

Este punto de vista no comprende el significado de la causalidad o de las correlaciones invariables ya que confunde determinismo con fatalismo o predestinación pues inserta en el determinismo una necesidad fatal que es extraña al pensamiento científico. El determinismo no se relaciona con “lo inevitable” debido a que el propósito de las ciencias naturales es cambiar el curso de los sucesos naturales mediante una adecuada intervención de conformidad con objetivos deseados. La necesidad de la naturaleza depende siempre de circunstancias condicionantes y si estas cambian, cambiará el curso de la naturaleza. Solo en caso que las circunstancias cambiantes estén fuera de la influencia humana puede hacerse una predicción. Por lo que el determinismo no impide la intervención guiada por un propósito sino que es una condición necesaria.

El determinismo es condición para la técnica social, es decir, la posibilidad de intervención, guiada por un propósito, para influir en el curso de la acción social. El presupuesto esencial de la política considerada como una técnica para influir en la comunidad con la ayuda de métodos racionales, no es, por lo tanto, la existencia de una voluntad libre, sino que la deliberación racional y la argumentación se encuentran entre los factores que determinan la acción de los seres humanos.

Con referencia a la política jurídica y a su posibilidad, la cuestión decisiva es decidir si el derecho es creado por la “voluntad” del legislador, entendida no como una voluntad metafísica libre, sino como la expresión de una actitud consciente determinada por deliberación racional y argumentación o si en cambio, el derecho es creado por un proceso independiente de esa voluntad.

Una concepción que ha desempeñado un papel importante es el historicismo que se basa en visiones metafísicas. Su idea fundamental es que el curso de la historia está determinado por una necesidad fatal o destino, la idea de la fatalidad es una concepción religioso-metafísica de que los sucesos se mueven hacia una meta predeterminada, con soberano desde por los objetivos de los propios sujetos agentes. Su efecto en el drama trágico consiste en el contraste entre la buena voluntad y la necesidad inexorable, en cuyas manos el hombre es un juguete de la voluntad del destino o los dioses.

La necesidad fatal es inevitable y nada tiene que ver con el determinismo, pues la necesidad determinista es fundamento de la intervención orientadora de la ciencia aplicada.


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Las predicciones con fundamentos científico se hacen con la reserva de que se den ciertas circunstancias condicionantes, tienen la forma de una hipótesis, es decir, si existe tal o cual situación como punto de partida entonces tal o cual situación será la consecuencia. Solo en aquellos casos en que los factores condicionantes están fuera del alcance del hombre, la predicción puede asumir el carácter incondicional de una profecía.

Mientras que las predicciones del historicismo tienen siempre carácter de profecías, es decir, predicciones del curso de la historia sin consideración a los esfuerzos humanos y a despecho de estos, la necesidad divina hace ineficaz toda deliberación, plan o propósito humano, en otras palabras, toda política. Mientras soñamos somos arrastrados hacia una meta inevitable por fuerzas sobre las cuales no ejercemos control.

La influencia practica que tiene esta creencia sobre la conducta es equivoca y teoréticamente conduce a la negación de toda política y promueve la pasividad completa o quietismo. Por el contrario, en la practica la meta postulada ha nacido psicológicamente de ciertas actitudes en forma de exigencias, objetivos, aspiraciones y la creencia de que ese objetivo será inevitablemente alcanzado, crea un sus adherentes una certeza en la victoria y un fanatismo que no sabe de concesiones y que los estimula a una lucha implacable, además, la argumentación y el compromiso son dejados a un lado como inútiles y la inevitabilidad de la meta justifica todos los medios. Este es el secreto de la absoluta intolerancia que muestra el comunismo frente a cualquier otro sistema pues se apoya en la filosofía económica fatalista de Marx.

La filosofía romántica alemana de los primeros años del siglo XIX se apartó del racionalismo y se entregó a interpretaciones vagamente proféticas de la naturaleza y de la historia como una revelación de fuerzas espirituales que evolucionan y se mueven hacia una meta predeterminada. Se despreciaban las ciencias naturales objetivas y mecánicas construidas sobre fundamentos empíricos y se deseaba comprender a la naturaleza “desde adentro”, como un juego de fuerzas o principios que se desarrollan, en etapas sucesivas, hacia formas cada vez más altas de revelación del alma del universo. La historia se consideró como una revelación de lo absoluto. Schelling, en su filosofía de la historia retoma la idea del destino, donde el individuo cree tener libertad de acción y, sin embargo, la necesidad gobierna la historia. Pero esta necesidad no es de tipo mecánico según leyes causales, sino providencia, destino.

Según Schelling, la historia es el proceso de Dios a través del mundo, donde la raza humana evoluciona hacia su destino, Hegel por su parte, considera que la esencia intima de la existencia es la razón, un espíritu absoluto, y la historia es una especie de operación lógica gigantesca en la que Dios recorres su camino a través de un proceso dialectico. Del romanticismo alemán parten dos líneas de pensamiento que se apoyan en la idea de la necesidad fatal de la historia y en la impotencia del legislador. Una es la escuela histórica en la ciencia del derecho fundada por Savigny y Puchta que sostuvo la metafísica espiritual tradicional y la otra es la filosofía materialista de la historia de Marx que dio a lo absoluto una interpretación materialista.

La escuela histórica

Fue una reacción contra el iusnaturalismo racionalista y su creación en el poder del legislador para reformar la comunidad y el derecho de acuerdo con la razón. En contra del deseo de un código alemán que sería una réplica del francés propuesta por Heidelberg, Savigny público su trabajo en el que subrayó el crecimiento histórico –orgánico del derecho y su dependencia de la conciencia ético-jurídica espontanea que prevalece en la comunidad. Como el lenguaje, el derecho es un producto de fuerzas anónimas y oscuras, y no es creado por deliberación y por decisión arbitraria. La conciencia ético-jurídica común popular es la verdadera fuente de todo derecho.


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En un primer nivel de desarrollo la conciencia ético-jurídica común popular se expresa directamente en la costumbre y posteriormente con un desarrollo cultural superior, surge una clase especial, los juristas profesionales, cuyo deber es interpretar y elaborar técnicamente la conciencia ético-jurídica del pueblo. La ciencia del derecho ocupa el lugar de la costumbre, como la forma más importante de revelación de aquel. El legislador no puede crear derecho por medio del poder y ordenes arbitrarias, así como un jardinero cuida el crecimiento de una planta, el legislador con ayuda de estudios científicos puede favorecer el desarrollo del derecho, pero no puede interferir con él, pues si el legislador interpreta mal su misión e intenta interferir arbitrariamente, sus esfuerzos serán vanos y será aplastado por la fuerza del desarrollo. Savigny considera que si se espera que una codificación constituya una versión correcta del derecho vivo se requerirá un conocimiento jurídico altamente evolucionado y que si además pretende ser definitiva chocara con el crecimiento orgánico del derecho y solo puede resultar justificada en periodos de decadencia cultural.

Posteriormente, Puchta desarrolló y sistematizó esta idea, e introdujo el termino Volkgeist para designar la sustancia espiritual que se desarrolla en un pueblo, y que es el fundamento primario de todo derecho.

La escuela histórica debe entenderse en función del clima espiritual de su tiempo y como hija del romanticismo alemán que consideraba el término “orgánico” como una palabra con carga emocional utilizada para designar las fuerzas oscuras que animan a todas las cosas vivas y tienden hacia una meta; algo absoluto e irreductible, la primaria y oscura fuerza de la vida, que es ley en sí misma y está por encima de la mecánica de la causalidad. Mientras que “espíritu del pueblo” es un principio espiritual, una esencial espiritual absoluta e irreductible que se revela en la vida de un pueblo, incluso en su vida jurídica, y que se desarrolla de conformidad con leyes propias hacia su meta inmanente, como expresión del significado y misión divinos de ese pueblo. Por último, la necesidad que traba la libertad del legislador para crear derecho es una necesidad fatal o destino que expresa la dinámica soberana del espíritu del pueblo y del derecho. Para comprender a Savigny cuando alude a la misión histórica del legislador y a la impotencia de este si pretende no cumplir con ella, tenemos que entender la evolución del derecho esta predestinada y no determinada.

La escuela histórica no fue simplemente una doctrina sobre la creación fáctica del derecho sino también fue una forma oculta de derecho natural y su idea fundamental es que la historia es también el criterio de bien y el objetivo inmanente de la realidad, es también el supremo valor. Mientras que la conciencia ético-jurídica popular es la fuente del derecho y también su fuente de corrección o validez, donde los juristas o profesores son sus intérpretes auténticos y portavoces, los custodios de la cultura jurídica del espíritu del pueblo.

El historicismo económico de Marx

Marx fue alumno de Hegel, atacó toda moralización para aproximar al socialismo a la ciencia. Así, el socialismo científico tiene que basarse en el análisis de las correlaciones causales sociales y en predicciones fundadas en las leyes invariables de desarrollo de la sociedad.

Marx se vuelve contra la razón subjetiva y sus ideas a priori. Lo razonable, la norma política, ha de buscarse en la realidad objetiva misma, en su tendencia inmanente de desarrollo. A partir de aquí avanza hacia una filosofía de la historia, que interpreta a esta como un curso de sucesos encaminados a una meta prefijada.


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Marx piensa como un profeta social que predice lo inevitable, que es también el bien. Su necesidad no es científica y determinista, sino inevitable y fatal. Confunde indeterminismo con predestinación pues cree equivocadamente que la posibilidad de la predicción científica se funda en el presupuesto de que el futuro existe como germen en el pasado, como si hubiera en este una imagen remota de aquel por lo que su actitud hacia la política, intervención humana orientada por un propósito, es también típica del historicismo: la política es impotente, no es más que ilusión pues el curso de la historia esta predeterminado. Todo lo que el hombre puede hacer es eliminar del camino de la evolución sus peores obstáculos, esto es visible en la siguiente cita “aun cuando la sociedad haya determinado su movimiento no puede saltear las fases naturales de su evolución, pero puede abreviar y disminuir los dolores del alumbramiento”. El historicismo interpreta típicamente la historia como si avanzara a través de una serie de fases hacia una meta.

Se puede distinguir tres niveles en la elaboración del pensamiento de Marx

x La concepción económica de la historia: Sostiene que la clave de la historia e incluso de la historia de las ideas, debe buscarse en la relación del hombre con el mundo material, en las condiciones en que tiene lugar la producción económica, esto es, en la vida económica y no en la vida espiritual del hombre. Las condiciones de la producción y su desarrollo constituyen lo absoluto en la historia; todo lo demás se deriva de allí.

x La historia como lucha de clases: Es la doctrina de la mecánica por la cual las condiciones de producción determinan la historia. Puesto que las acciones humanas que constituyen la historia están directamente motivadas por intereses e ideología, es menester explicar cómo estos motivos se derivan de las condiciones de producción. El lugar que ocupa el individuo en el proceso de producción determina su pertenencia a una clase. Cada clase tiene intereses económicos en conflicto con los de otras clases. Los intereses económicos, a su vez, determinan la ideología aceptada por la clase. La moral y el derecho, “las verdades eternas” de la filosofía y de la religión, no son más que una súper estructura ideológica, que varían con la estructura económica. Las diferencias de cada clase económica e ideológica llevan a la guerra de clases. Las armas más importantes en esta lucha son el estado y la revolución. El estado es el instrumento por cuyo medio la clase gobernante mantiene su dominio sobre las clases oprimidas. La revolución es la rebelión de las clases oprimidas para conquistar por la fuerza el poder del gobierno.

x La revolución del proletariado y el establecimiento de la sociedad sin clases del socialismo: Esta es la doctrina de la marcha de la lucha de clases y avanza según un esquema dialectico, hacia una meta definitiva. El capitalismo conduce por una parte, a una continua acumulación de riquezas y por otra, a un empobrecimiento siempre creciente del proletariado. De ese modo, y en forma gradual, las clases se reducirán a dos: una pequeña burguesía dominante y un enorme proletariado empobrecido. Cuando esta evolución haya alcanzado un límite, la creciente tensión entre las dos clases hallará escape en la rebelión del proletariado, una revolución social que terminara con la victoria de los más. Después de un corto periodo de transición, la sociedad sin clases surgirá como la síntesis final de las diferencias superadas. Puesto que el conflicto de clases y la lucha de clases habrán cesado, el estado no tendrá ya razón de ser y desaparecerá. La humanidad vivirá en libertad y felicidad. La historia habrá alcanzado su meta.


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Para Marx el derecho no es creado en forma arbitraria, sino que es un producto necesario de la evolución, el legislador es impotente y solo es el portavoz de la necesidad. Para el marxismo la ideas del derecho e instituciones son meras superestructuras ideológicas de intereses ideológicos. No existe una conciencia jurídica nacional y lo que se designa con este nombre es la ideología de la clase gobernante, que refleja sus intereses económicos. Las ideas eternas del derecho y la justicia son ilusiones. Todo el derecho es un instrumento de poder en manos de la clase gobernante para la explotación económica de las clases oprimidas.

Limitaciones a la política y estudio de tendencias.

Se tiene que rechazar la negativa categoría basada en concepciones metafísicas sobre la predestinación que los filósofos del destino hacen en relación con la posibilidad de una política jurídica pues nada tienen que ver con el determinismo científico.

La filosofía del destino es falta y estimula una actitud en conflicto con los ideales humanistas pues la creencia de que poderes superiores espirituales o económicos guían el curso de la evolución, conduce a la pasividad o al fanatismo que justifica todo crimen para que se cumpla lo inevitable. Aniquilando así la responsabilidad moral que se fundamenta en la idea de que somos los dueños de nuestro destino y cuando la razón y la voluntad han sido eliminadas conduce a la adoración del poder, interpretado, ya en forma conservadora, como expresión de la sociedad existente y sus instituciones tradicionales como Savigny o en forma revolucionaria como la expresión de la lucha de clases de Marx.

Estas teorías son productos típicos de la actitud metafísica y anti-racionalista del romanticismo alemán, que además estuvieron condicionadas negativamente por el estado liberal contemporáneo y sus escasas oportunidades de control e intervención efectivos. Se ha hecho obvio que quien controla el aparato de gobierno domina fuerzas poderosas capaces de dirigir decisivamente la vida material y espiritual del pueblo hacia una meta planificada para bien o para mal.

El poder político condiciona al poder económico, aunque si se despoja a estas teorías de su atuendo absoluto, dogmático y metafísico aparece una verdad relativa: la subordinación relativa del legislador frente a fuerzas sociales que limitan su formal poder soberano pues la palabra del legislador no crea un mundo de la nada como Dios, su función consiste en motivar a los hombres a cierto comportamiento deseado y la fuente de su poder consiste en la ideología o mito político que le confiere autoridad legitima

El legislador es un técnico social que a traces de la mecánica del derecho trata de conformar la evolución social. Aquí cobra importancia el estudio sociológico de tendencias en evolución, Un estudio científico de tendencias presupone un análisis profundo de los datos en conexión con un conocimiento de las correlaciones invariables que determinan la evolución, el estudio de tendencias simplemente ilumina al legislador acerca de las condiciones en que deberá actuar, define su tarea y establece cierto límites a la política posible mientras que la tarea del legislador es acomodar las tendencias de conformidad con sus propósitos, es empírico y relativo. A diferencia de la filosofía del destino que es absoluta y metafísica.


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Capítulo 17 “El papel de la conciencia jurídica en la política jurídica”

Actitudes basadas en necesidades (intereses)

La palabra interés puede tomarse en dos sentidos:

x Sentido amplio: Abarca todo estado de conciencia que encierra una actitud, desde este sentido, se está interesado en todo aquello respecto de lo cual experimentamos una actitud positiva o negativa

x Sentido restringido: Cuándo decimos que una acción “nace de los intereses de una persona”

Con la palabra interés, se designa entonces, una clase particular de actitudes conocidas en psicología como actitudes fundadas en necesidades, su contrapartida son las actitudes basadas en sugestiones, la necesidad moral es de suma importancia para la política jurídica. Aunque no hay una diferencia exhaustiva se utilizaran como conceptos opuestos, los intereses (actitudes basadas en necesidades) y las actitudes morales.

Las necesidades tienen sus raíces en un mecanismo biológico de autorregulación (necesidad en sentido biológico). Diversos estados biológicos que, en relación con la función “normal” del organismo, pueden ser denominados “estados de carencia”, estimulan a éste a una actividad que es apropiada para hacer cesar el estado de carencia, con cuya desaparición cesa también la actividad. Aquellos objetos apropiados para extinguir el impulso son conocidos en psicología como satisfacientes

Fenomenológicamente las necesidades aparecen en el hombre como experiencias de necesidad, descontento, urgencia respecto de algo (necesidades en sentido psicológico). La actividad estimulada por la necesidad es vivida como un esfuerzo y la extinción del impulso que resulta de la actividad, como satisfacción. De tal modo, las experiencias del individuo respecto de que es lo que satisface sus necesidades, hacen que su urgencia no sea ya ciega y transforman su acción impulsiva, sin dirección en un esfuerzo orientado por un propósito que procura un fin específico.

Si una persona es consciente del objeto de su necesidad, su experiencia de ella en sus diversas fases -que son urgencia, esfuerzo y satisfacción- posee el carácter de una actitud hacia este objeto, esta actitud es usualmente denominada interés (en sentido restringido). Cuando en el campo del derecho o de la moral hablamos de un “balance de intereses” queremos decir autointereses

Se puede distinguir además entre dos tipos de necesidades.

x Corporales: La necesidades básicas como respirar, higiene, descanso x Espirituales: Incluye la necesidad de estímulo, expresión, compañía, amor, cuidado

Intereses individuales y colectivos

Los intereses son experimentados por personas y en este sentido son individuales, hablar de intereses colectivos que un grupo experimenta no tiene sentido, pero se buscara otra manera de atribuirle un significado.


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Para hablar de interés en un grupo se hará una distinción de intereses:

x Coinciden: su coincidencia depende únicamente de circunstancias externas, en el caso, una situación fáctica de solidaridad, que mueve a A en dirección a B, y recíprocamente, como instrumentos necesarios para la satisfacción de sus intereses egoístas

x Están conectados: Que A y B sean conscientes de la conexión mutua de intereses depende únicamente de un conocimiento racional del estado factico de solidaridad.

x Son comunes: Depende de algo subjetivo, a saber, que cada una de las partes se identifique de tal manera con las otras, que nazca en cada una de ellas una “conciencia del grupo “ y que cada una sienta que es un “órgano” y sirve al interés de una comunidad.

Atribuir el interés a un todo supraindividual como una comunidad es usar una expresión metafórica para la experiencia individual de compartición de intereses, en otras palabras, una constelación de intereses individuales, experimentados bajo presupuestos emocionales dados.

Los intereses humanos están extensamente conectados y se traducen en una cooperación que, a su vez, aumenta la dependencia mutua. En cierta medida son experimentados como intereses comunes atribuidos a una colectividad, las formas correspondientes de vida social pueden ser denominadas sociedad y comunidad.

La distinción entre ellas se basa en un sentimiento de simpatía y pertenencia al grupo, que hace que el individuo se identifique con este, el límite es fluido, pero se puede decir que las empresas comerciales son formas de vida social con carácter predominante de “sociedad” mientras que una nación es un ejemplo con carácter predominante de “comunidad”.

Mostrar el hecho de la solidaridad o indiciar en qué medida los intereses humanos están mutuamente conectados es una tarea teorética. Hablar de “intereses comunes” es una aserción sobre la conexión fáctica de intereses y también un medio de persuasión, una forma de expresar una actitud de sentimientos comunes que apela a los mismos sentimientos de las personas.

Cada interés tiene un aspecto esta individualmente aislado y otro que esta socialmente conectado. Se utiliza el término “interés social” para designar los intereses generalmente coincidentes y conectados, dentro de un grupo, en que haya un cierto orden social.

Los intereses individuales y sociales se tratan de dos aspectos de la misma cosa, el específico y el general, por lo que no se pueden catalogar intereses individuales y sociales independientes.

Intereses privados y públicos

Esta distinción deriva lógicamente de la distinción entre intereses sociales e individuales. Si el poder político de la comunidad protege un interés social por medio de la legislación, se dice que este interés es “publico” se puede decir también que son intereses sociales protegidos por el “estado” como expresión de los órganos políticamente organizados del poder de la comunidad. Así los intereses sociales en un orden o regulación de la propiedad son intereses públicos, esta expresión se usa también para designar los intereses específicos individuales derivados que tienen las autoridades públicas en conexión con la protección de los intereses públicos en sentido general. Por cuestión de claridad se distingue a los intereses sociales, generales como “interés público” y a los intereses individuales derivados “intereses del estado”. El interés privado es solo el interés individual.


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Actitudes morales

No todas las acciones son interesadas (motivadas por una necesidad). Esto aplica a las formas de acción superiores y organizadas, que son conocidas como actos de volición. Entre las acciones desinteresadas las más importantes son las acciones sugeridas o “persuadidas” pues es un hecho psicológico que bajo ciertas circunstancias, medios adecuados de persuasión pueden transmitir actitudes e impulsos de acción a otras personas, estos medios pueden ser lingüísticos (ordenes, peticiones, palabras con carga emocional) o no lingüísticos (gestos, expresiones) aunque comúnmente se emplean de manera simultánea.

Cuando se dan ordenes se desencadenan impulsos espontáneos de actuar o no actuar de una manera específica, estos impulsos o nacen de una necesidad y no expresan ningún interés de parte de la persona que los sigue, otra cosa es que en estas personas la disposición pueda ser cultivada, ya que la disposición tiene sus raíces en una relación de dependencia o de poder entre las partes que condicionan originariamente en el dependiente o en el subordinado un interés en obedecer.

Una vez que la disposición es establecida (cuando el poder se ha transformado en autoridad), puede omitirse la apelación a un motivo de interés, pues habrá obediencia en forma espontánea. El impulso a la acción aparece automáticamente y con fuerza compulsiva, aun cuando este en conflicto con fuertes intereses. El propósito de los ejercicios militares, con su eterna repetición de ordenes aparentemente sin sentido, es cultivar tal disposición permanente a la obediencia ciega, que cuando surja la necesidad bastara una orden para que los subordinados reaccionen en forma espontanea como autómatas, en conflicto con los poderosos motivos del instinto.

Los impulsos y actitudes particulares que son vividos como morales, tienen también un carácter desinteresado, es decir, no basado en necesidades y se puede ver con claridad cuando la moral es vivida e interpretada como deber, es característico de la experiencia del deber o el puro sentido del deber es que aprehendemos en ella un impulso a la acción que se presenta como una demanda independiente de todo lo que nuestros deseos, inclinaciones e intereses nos sugieren.

Las actitudes morales tienen origen social pues son inculcadas en la persona por la persuasión sugestiva de su medio, particularmente en los primeros años de vida. Donde el individuo desde niño está constantemente sometido a un bombardeo de persuasiones acordes con la tradición cultural común del grupo social, con la herencia social, estas persuasiones comienzan con exhortaciones verbales que son luego aprobadas o desaprobadas por otros medios de persuasión que expresan aprobación y desaprobación y de esta manera el niño crece dentro de una amplia red de reglas convencionales de la sociedad, que son vividas como “morales” es decir “obligatorias” en la medida en que son susceptibles de chocar con el placer y las inclinaciones personales. Algunas exigencias morales son inculcadas hasta que alcanzar un tal grado de automatismo que pierde su carácter moral debido a que no se desea actuar de manera distinta.

Con el tiempo el factor de sugestión (admonición de los padres) puede desaparecer y entonces la actitud moral se acoplara en forma directa a la situación y a la regla moral correspondiente. Un individuo adulto no recuerda como los impulsos morales se implantaron en él, pero vive este impulso con plenitud y espontaneidad como una fuerza que reprime sus inclinaciones y así se explica la inexplicabilidad moral


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La diferencia decisiva, en lo que atañe a las actitudes frente a una regla de acción o un orden social, es la diferencia entre racionalidad e irracionalidad. La actitud interesada frente a una regla de acción o un orden social, es una actitud derivada y condicionada por la creencia de que la regla u orden puede satisfacer ciertas necesidades.

El punto de vista fundado en el interés está condicionado por ciertas creencias y puede ser justificado por argumentación racional mientras que la actitud moral es una actitud directa y absoluta frente a una norma de acción u orden social y es irracional en el sentido de que expresa una emoción y está más allá de la justificación y de la argumentación.

La fuerza motivadora de estos dos tipos de actitud varia de una persona a otra según ciertas creencias condicionantes sobre la naturaleza y el origen del sentido moral. De acuerdo con la manera en que el individuo reacciona al sentido moral, se pueden distinguir dos tipos

x Actitud moral dogmática: Se caracteriza por un sentimiento de reverencia hacia la voz que viene de nuestros corazones, esta actitud está basada en creencias religiosas o filosófico-metafísicas sobre la naturaleza y origen de la conciencia pues la voz que vienen de nuestros corazones es interpretada como revelación de una validez absoluta a priori que se atribuye adiós o a la naturaleza racional, suprasensible del hombre, que lo coloca por encima del mundo de la necesidad.

x Actitud moral escéptica: Desconfía de las actitudes emocionales que enfrentan directamente ciertas normas de acción y exige que estén justificadas por el interés. Esta actitud se basa en la creencia de que el sentido moral es un fenómeno empírico psíquico, como los demás.

El papel de la conciencia jurídica en la política jurídica: tres postulados fundamentales

Las observaciones hechas sobre el interés y el sentido moral, pueden ser aplicadas a las consideraciones prácticas y a la conciencia jurídica como factores de la política jurídica.

Las consideraciones prácticas (consideraciones de interés o utilidad) son la expresión de una valoración de las reglas jurídicas, con base en argumentos racionales sobre la relevancia de las reglas para intereses presupuestos.

La conciencia jurídica es una actitud desinteresada de aprobación o desaprobación frente a una norma social. A diferencia del sentido moral no apunta a la relación directa entre hombre y hombre, sino a la regulación social, organizada, de la vida de la comunidad en cierta medida está determinada por el orden jurídico existente y a su vez ejerce influencia sobre este último. Podemos enunciar los tres postulados fundamentales, relativos al papel que cabe asignar a la conciencia jurídica en cuestiones legislativas, en competencia con consideraciones prácticas.

1. La conciencia jurídica del político jurídico no debe ser considerada como la medida de la corrección de una norma. No se requiere justificar el postulado pues es claro que cualquier idea que conciba a la conciencia jurídica como revelación de principios de validez absoluta sobre “corrección” del derecho nos retrotrae a las concepciones metafísicas que hemos rechazado.


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2. La conciencia jurídica que de hecho predomina en los círculos gobernantes no debe formar parte de los impersonales presupuestos de actitud del político-jurídico pues el investigador social debe aceptar como hipótesis las actitudes políticas de hecho existentes en los círculos predominantes de la comunidad y de esto se infiere que debe aceptar las actitudes especiales expresadas de la conciencia jurídica. La conciencia jurídica solo debe ser reconocida como indicación prima facie de necesidades sociales. Hay que exigir que si actitud irracional sea remplazada, en la mayor medida posible por un análisis racional de los efectos de las medidas legislativas en discusión.

3. La conciencia jurídica predominante en la comunidad solo puede ser tomada en consideración como un factor espiritual del que depende la viabilidad practica de una reforma jurídica. El legislador no puede dar forma a la evolución arbitrariamente pues sus posibilidades están limitadas por la conciencia jurídica predominante en la comunidad. De acuerdo con esta idea, la conciencia jurídica es tomada en cuenta como una circunstancia fáctica y no como un motivo, esto es, figura entre las creencias operativas que describen hechos y correlaciones sociológico-jurídicos y no entre las premisas de actitud motivadoras. De acuerdo con esto, no se toma en cuenta la conciencia jurídica en sí misma, sino sus efectos, esto es, la conducta que ella presumiblemente condiciona

Tales puntos de vista son importantes para decidir acerca de actos que, sin llegar a lesionar intereses ajenos, son contrarios a la creencia moral predominante y por ello son generalmente censurados. Para una actitud moral dogmática, el sentido moral es en sí mismo razón suficiente para el castigo de tales actos, pero no se discutirá este punto de vista. La punibilidad puede ser justificada por consideraciones prácticas de intereses, pero solo basándose en la idea de que se debe proteger el sentimiento de indignación de los ciudadanos y satisfacer su deseo de castigar a quienes provocaron la indignación, pero como en las valoraciones prácticas, la decisión tiene que apoyarse en un balance de las consideraciones en conflicto.

Ross considera que los hombres deben de ser libres de realizar aquellos actos que no conciernen a los demás, aunque estos los consideren pecaminosos, esta es la esencia del principio de tolerancia.

El papel de la conciencia jurídica cuando faltan las consideraciones prácticas.

La conciencia jurídica que prevalece en la comunidad solo pude ser tomada en cuenta como circunstancia fáctica y no como un motivo en si misma, además puede constituir a veces una resistencia para las exigencias de política jurídica en pro de reformas fundadas en consideraciones prácticas.

La conciencia jurídica puede llegar a desempeñar un papel más decisivo cuando faltan las consideraciones prácticas. Puesto que cualquier reforma jurídica debe probar que está justificada pero si no existen consideraciones prácticas que las justifiquen se tiene que recurrir a la tradición arraigada en la conciencia jurídica popular.

Los argumentos prácticos pueden faltar, ya sea porque en una cuestión determinada el orden jurídico es indiferente a las consideraciones practicas determinadas por el interés o porque nuestro actual conocimiento de las relaciones sociales no nos permite formarnos opiniones bien fundadas sobre las consecuencias sociales de las posibles soluciones y por ello no estamos en situación de efectuar una elección racionalmente justificada entre esas soluciones. Aunque no hay una línea que separe estos dos casos.


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Cuando faltan argumentos racionales o tienen poca fuerza directiva, la conciencia jurídica se adueña del papel rector echando mano de la tradición jurídica y cultural heredada que no es lo mismo a el conservadurismo absoluto pues por la evolución de la comunidad y por cambios en la moralidad se hace necesario un ajuste constante de derecho; en parte, condicionado por desarrollos técnicos y en parte por cambios en las concepciones de la realidad relevantes para las actitudes morales.

Las concepciones falsas y prejuicios se destruyen con verdades científicas, estadísticas y experimentos, pues los prejuicios son actitudes condicionadas por concepciones falsas.

La tarea de la política jurídica consiste en logar un ajuste suave del derecho a las condiciones técnicas e ideológicas modificadas, sirviendo la conciencia jurídica de estrella polar. Es menester preservar la continuidad en la tradición jurídica e intentar satisfacer nuevas necesidades, la configuración de la ciencia jurídica en reglas de derecho manejables tiene que atender a consideraciones técnicas fundadas en conocimientos sociológicos o en cálculos.

El papel del jurista, como político jurídico es desempeñarse en la medida de lo posible, como un técnico racional donde se limitar a poner su conocimiento y habilidad a disposición de otros, en este caso, de aquellos que tienen las riendas del poder político.


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Alf Ross “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo y el derecho natural”

Los positivistas han calificado a las doctrinas del derecho natural de creencias basadas en ideas metafísicas o religiosas que son incompatibles con los principios del pensamiento científico.

Los iusnaturalistas han acusado a los positivistas de falta de comprensión del reino del espíritu y de los valores, un reino que es bien real, aunque no pueda ser descubierto o descrito por medio de la experiencia sensorial, Giorgio del Vecchio afirma que hay dos tipos de conocimiento, el primero es el conocimiento que se basa en datos sensoriales y en experiencia físicas, y el segundo es el conocimiento que no puede ser confirmado por ninguna experiencia sensorial, pero que no puede ser negado debido a que pertenece a un orden de verdades que trasciende los fenómenos del mundo. Incluso los han llegado a acusar de torpeza moral y complicidad con las abominaciones de la SGM.

Ross sostiene que el conflicto ha sido confundido debido a la falta de precisión de “positivismo jurídico”, las observaciones de Ross se basaran en el significado y función del concepto de validez en la teoría del derecho

¿Qué se entiende por positivismo jurídico?

Positivismo jurídico no ha recibido un significado con aceptación general y es usada vagamente sin ninguna connotación definida. Debido a la manera como el término “positivismo” es usado en general en la filosofía, Ross considera razonable tomar la expresión “positivismo jurídico” en sentido amplio, significando una actitud o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho basados en los principios de una filosofía empirista y anti metafísica.

Mientras que la expresión “derecho natural” es tomada en sentido amplio para designar una actitud o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho, basado en la creencia de que el derecho no puede ser descrito o comprendido exhaustivamente en términos de principios empiristas, sino que requiere una interpretación metafísica, esto es, una interpretación a la luz de los principios y de las ideas inherentes a la naturaleza racional o divina del hombre, principios e ideas apriristicos que trascienden el mundo de los sentidos.

La expresión “principios empirista” puede ser interpretada de varias maneras que conducen dos tesis fundamentales que constituyen el núcleo del positivismo jurídico.

x La tesis de las creencias en el derecho natural es errónea pues todo derecho es positivo: Esta tesis pertenece al campo de la filosofía moral, de la ética. Niega que los principios o juicios éticos (morales, jurídicos) sean la expresión de verdades, o algo que tenga y establecido objetivamente mediante algún proceso de conocimiento. La ético o moral en sentido amplio se divide en dos partes según los partidarios de las teorías cognoscitivas:

o Moral en sentido estricto: Se sostiene que la moral se refiere al destino y fin ético último del hombre.

o Derecho natural: Trata de los principios y normas que deben regir la vida del hombre en la sociedad civil para que pueda realizar su destino moral.

Los principios éticos son principios de la moral o del derecho natural.


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x La segunda tesis fundamental del positivismo jurídico es la doctrina que pertenece a la teoría o metodología de las ciencia del derecho: Afirma que es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en términos puramente facticos, empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales como las conductas y actitudes humanas; afirma además que no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o moral natural. En especial a la idea de validez,

o En el derecho natural, la validez significa que el derecho posee una fuerza moral intrínseca (fuerza obligatoria) que constriñe a los súbditos, no solo mediante la amenaza de sanciones sino también moralmente, en la conciencia, en esta medida el termino no tiene sentido ni función dentro de la doctrina del derecho. La validez es una idea apriorística que no puede ser reducida a términos empíricos definidos por medio de hechos observables.

Ross considera que la ciencia del derecho es la actividad que pretende describir el derecho efectivamente vigente en cierto país en un momento determinado, y que por ser una ciencia empírica, no puede haber lugar para ningún concepto a priori. En el derecho de un país, los hechos pueden ser descritos sin necesidad de trascender los principios empiristas.

Los hechos a los que nos referimos cuando hablamos de la existencia de una regla jurídica pueden ser explicados por las distintas doctrinas positivistas que comparten la convicción de que: Enunciar la existencia de una regla jurídica como perteneciente al derecho de un país en un momento determinado es enunciar un conjunto de hechos sociales observables

x El postulado contenido en la segunda tesis del positivismo jurídico tiene el mismo significado que el “grito de guerra de Austin”; “La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demerito es otra”. debido a que significa que el derecho es un hecho sin tomar en cuenta que este en armonía o conflicto con algunos principios del derecho natural, cuya verdad es presupuesta.

Ross afirma que esta doctrina de separación entre derecho y moral engañosa en la medida en que las ideas morales son uno de los factores causales que influyen en la evolución del derecho y que este influye a su vez en las ideas y actitudes morales predominantes. Además que se incorporan valoraciones morales al derecho por medio de estándares jurídicos. Ross considera que no hay razón para que un positivista niegue esta mutua dependencia o cualquier otra relación posible entre el derecho y la moral (moral positiva, hechos morales).

Ross rechaza un conjunto de doctrinas que derivan de una concepción demasiado elemental de los hechos sociales que constituyen un orden jurídico, es decir, la interpretación austiniana del derecho como ordenes emanadas de una voluntad poderosa que en caso de desobediencia las impone mediante el empleo de la fuerza física, junto con las doctrinas que derivan de este modelo jurídico:

x La teoría imperativista x La teoría de la fuerza “detrás del derecho” x Teoría mecánica del proceso judicial: niega que el derecho tenga otras fuentes, además de la

legislación y la costumbre pues la actividad del juez es descrita en términos lógico-mecánicos que no dan lugar a la discreción inteligente o al ejercicio de valoraciones morales o sociales. esta puede ser llamada positivista en el sentido de “lo expresado en frases definidas, lo establecido en decisiones arbitrarias” pero no en el sentido de “Lo basado en la experiencia y observación de hechos”. Alejarse del formalismo no es regresar al D. natural.


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¿Qué se entiende por derecho natural?

Se puede distinguir entre un derecho natural teleológico, sociológico, histórico y racional antropocéntrico. Desde un punto de vista político-practico las teorías iusnaturalistas han sido tanto conservadoras como evolucionistas o revolucionarias, En el ámbito de la filosofía política, todos los sistemas políticos han sido justificados por los filósofos del derecho natural.

La idea común a todas las escuelas del derecho natural es: LA creencia en que existen algunos principios universalmente validos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos, incluso para los que no quieren reconocer su existencia. Esta verdad no puede ser establecida por medio de los métodos de la ciencia empírica sino que presupone una interpretación metafísica de la naturaleza del hombre.

La validez de estas leyes y las obligaciones que derivan de ellas no apuntan a nada observable pues su validez no se relaciona con la aceptación o reconocimiento en los espíritus de los hombres y su obligación no tiene nada que ver con ningún sentimiento de sentirse obligado, la sanción de conciencia u otra experiencia. La validez incondicional de las leyes y el carácter no psicológico de la obligación son simples consecuencias del punto de partida según el cual esas leyes son descubiertas, son dadas objetivamente y son una realidad aunque no una realidad susceptible de observación sensorial. La validez universal de las leyes significa su independencia de las variables condiciones subjetivas.

El derecho natural es parte de la ética general que se ocupa de los principios que deben gobernar la vida del hombre en la sociedad organizada con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino.

Hasta qué punto se oponen el positivismo jurídico y el derecho natural

La primera tesis del positivismo jurídico es antagónica con el derecho natural porque niega específicamente la existencia de todo derecho natural. Sin embargo este conflicto no se produce dentro del campo de la filosofía jurídica, sino en el terreno general de la ética o la filosofía moral pues el derecho natural es solo una parte de la ética y la negación positivista de la existencia del derecho natural se basa en la negación general de todo conocimiento ético, Una discusión seria sobre esta cuestión solo puede ser llevada a cabo por personas familiarizadas con el moderno debate de la filosofía moderna sobre el status lógico y el valor de verdad de los juicios morales.

Ross considera que no hay conflicto entre las doctrinas del derecho natural y la segunda tesis que sostiene que un orden jurídico es un hecho social que puede ser descrito en términos puramente empíricos. El derecho natural es usualmente presentado de tal manera que provoca la impresión de que existe un serio conflicto con los postulados empiristas. Se dice que los principios del derecho natural, especialmente la idea de justicia, están necesariamente implícitos en el concepto de derecho lo que significa que ningún orden puede ser reconocido como jurídico si no encarna esos principios, de ser así, se considerará como un orden de fuerza bruta o un régimen de gánster. El iusnaturalismo corriente sostiene así que un orden jurídico adquiere su validez o fuerza obligatoria precisamente porque se basa en la idea de justicia y parece claro que contradice la posición positivista en tanto apela al derecho natural y la noción apriorística de validez como inherente al concepto de derecho.


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Ross decide examinar estas nociones, La fuerza obligatoria, se expresa, significa que debemos obedecer al derecho. Parece obvio que el deber de obedecer el derecho no puede significar una obligación o un deber jurídico en el sentido de que estas palabras son usadas para describir la situación jurídica que en ciertas circunstancias surge de una normas jurídica, en otras palabras, un deber es siempre un deber de comportarse de cierta manera. El significado de la fuerza obligatoria inherente a un cuerpo jurídico consiste en que las obligaciones jurídicas de acuerdo con las reglas del sistema, no son meros deberes jurídicos que derivan de la amenaza de las sanciones jurídicas, sino también deberes morales, en el sentido apriorístico de verdaderas obligaciones morales que derivan de los principios del derecho natural que acuerdan al orden jurídico su validez o fuerza obligatoria.

El deber de obedecer el derecho es un deber moral hacia el sistema jurídico, no es un deber jurídico conforme al sistema, el deber hacia el sistema no puede derivarse del sistema mismo sino que tiene que surgir de reglas o principios que están fuera del mismo lo que significa que la validez o fuerza obligatoria no es realmente una cualidad inherente al sistema jurídico sino algo derivado de los principios del derecho natural. La afirmación de que un orden jurídico posee validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de obligaciones o hechos jurídicos sino que expresa nuestras obligaciones morales, pues esta afirmación pertenece a una conferencia sobre filosofía moral y no se relaciona con la descripción de orden jurídico.

Ross sostiene que no hay ninguna razón para que un filósofo del derecho natural no admita la tesis positivista y no reconozca que un orden jurídico es un hecho social a ser descrito en términos puramente empíricos, sin referencia al concepto de validez.

El iusnaturalista se ocupa de la cuestión de si cierto orden factico obliga a las personas también moralmente, pero antes de responder a esta pregunta es menester saber su existe un cierto orden factico, y cuál es su contenido por lo que la pregunta sobre la validez necesariamente presupone la tesis positivista, a saber, que la existencia de un cierto ordenamiento jurídico puede ser verificada y su contenido descrito, independientemente de ideas morales o iusnaturalistas.

Así la única cuestión que puede separar a los iusnaturalistas de los positivistas es de clasificación y terminología; es decir si un orden factico en total desacuerdo con los principios de justicia como el régimen nazi debe ser clasificado o no como orden jurídico. Sin embargo, la importancia de esta cuestión no debe de ser sobrestimada.

x Si un iusnaturalista quiere reservar el término “derecho” para un orden revestido de algún valor moral es porque quiere destacar terminológicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas.

x Si un positivista prefiere clasificar como orden jurídico todo orden que tenga la misma estructura que un orden jurídico típico, cualquiera que sea su valor moral, es porque quiere destacar, también terminológicamente, la similitud fáctica estructural entre sistemas diversos.

Ross personalmente prefiere un criterio conceptual basado en la conveniencia científica y no en consideraciones morales. No obstante sostiene que si todos entienden claramente el carácter terminológico de la cuestión, no hay razón para tomar en serio la discrepancia.

Ross sostiene que un filósofo iusnaturalista, en cuanto tal, no tienen razón para negar que el derecho es un hecho social que puede ser descrito en términos puramente empíricos. Como filosofo iusnaturalista se ocupa de una rama de la filosofía moral y cuando habla de la validez de un cierto orden factico se ocupa especialmente de la cuestión de si es o no un deber moral cumplir con las reglas de este orden.


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Antes de responder a ella es necesario saber cuáles son las reglas de este orden, es decir, debemos tener una descripción del mismo en tanto que hecho observable. El filósofo iusnaturalista no tiene razones para negar que los hechos sociales, al igual que otros hechos, son objeto del conocimiento empíricos que se obtiene por medio de métodos empíricos. No tiene mayor importancia que la expresión “orden jurídico” se use o no para designar un orden factico cuya normas han sido concebidos con un espíritu repugnante a las ideas de justicia y humanidad, si su estructura es similar a la de los sistemas jurídicas bien establecidas.

El cuasipositivismo es un tipo de derecho natural

Ross considera satisfactorio notar que el punto de vista defendido en la sección precedente ha sido aceptado por algunos modernos filósofos iusnaturalistas familiarizados con la filosofía general, como el Prof. Alfred Verdross “Un defensor del iusnaturalismo no puede negar la posibilidad de que existan normas que, aunque contrarias al derecho natural, son eficaces y, por esta razón, adecuadas como objeto de una investigación científico. El partido de iusnaturalismo esta inclusive obligado a tratar de conocer todo derecho positivo como tal porque no podrá valorar las normas eficaces si antes no ha establecido su existencia y verificado su alcance y contenido, ya que toda valoración presupone el conocimiento previo de ella.”

Así Verdross acepta la segunda tesis positivista y cuando admite que podría ser razonable reservar el término “derecho” para los sistemas de normas positivas (lo que significa que el “derecho natural” no es derecho) ha aceptado plenamente la doctrina positivista de que todo derecho es derecho positivo

Verdross distingue entre lo que él llama:

Positivismo jurídico dogmático (o extremo): Se aplica a la escuela de pensamiento que niega la existencia de un especifico conocimiento ético, y, en particular, un derecho natural compuesto de principios éticos que pueden ser descubiertos y establecidos por la razón humana.

Positivismo jurídico hipotético (o moderado): Designa la actitud que deja abierta la cuestión de la existencia de un derecho natural, y se limita a afirmar que la respuesta a esta cuestión no tiene ninguna importancia para la ciencia jurídica. El objeto de esta ciencia son los sistemas normativos eficaces, y su existencia puede ser verificada, y su alcance y contenido definidos, sin recurrir a ningún principio de derecho natural.

El positivismo defendido por Ross puede ser catalogado como dogmático o extremo que afirma que el derecho positivo posee absoluta validez o fuerza obligatoria lo que significa que el positivismo dogmático reconoce y acepta, en forma no critica, la autoridad moral de cualquier ordenamiento establecido en tanto tal. Verdross califica esta actitud como (obediencia estúpida, no critica) y extrae la conclusión de que ningún partidario del positivismo jurídico dogmático puede sin contradecirse a sí mismo, adoptar una posición firme contra un sistema políticos, por más abominable que sea.

El razonamiento detrás de esta línea de pensamiento es que, cuando el positivista niega que la validez del derecho positivo proviene del derecho natural, tiene que admitir que su validez es inherente al derecho positivo como tal, esto es, incondicional, absoluta.

Ross considera que esto es un grave error. La consecuencia de negar el derecho natural es negar que el derecho positivo posee validez en el sentido iusnaturalista, que designa un verdadero reclamo moral de obediencia, independiente de todo reconocimiento por parte de los súbditos, pero tal reclamo solo puede


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basarse en principios éticos por lo que no tiene significado ni relevancia para una doctrina que rechace o niegue las verdades éticas. Para un positivista este término de validez no significa nada, pues para este, la valoración moral de un régimen político es una cuestión de aceptación personal, subjetiva, de valores y estándares.

La creencia de que los juicios morales no son ni verdaderos ni falsos, que no son el resultado de un proceso cognoscitivo, ni una aprehensión comparable al conocimiento lógico o empírico, de ninguna manera es incompatible con que tales juicios emanen de solidas actitudes morales. La posición positivista no se refiere a la moral sino a la lógica del discurso moral; no a la ética, sino a la meta ética.

Sin embargo, Ross considera necesario explicar el malentendido debido a que algunos denominados “positivistas”, han sostenido el punto de vista de Verdross que sostiene que el orden jurídico establecido es como tal, acreedor a la obediencia.

Verdross cita a Bergbohm, que representa a una escuela de “positivistas” que aunque niegan el derecho natural sostienen la idea de que el derecho positivo posee “validez”, que deriva de la autoridad del estado. Ross considera que esta actitud no tiene nada que ver con el empirismo (positivismo verdadero) pues es una doctrina sobre la “validez”, una filosofía moral caracterizada porque la validez no de principios abstractos inmanentes a la razón humana, sino de la evolución histórica y de las instituciones establecidas.

Esta clase de filosofía moral tiene varias fuentes, su actitud se basa en el slogan “la ley es la ley” que significa que todo orden jurídico es derecho, y como tal, cualquiera que sea su espíritu y sus tendencias, debe ser obedecido, Ross considera que si hubo un positivismo que preparo el camino para el régimen de Hitler fue este “cuasipositivismo” que es una escuela de derecho natural. Y no el positivismo verdadero en el sentido de una teoría empirista en el campo de la filosofía moral.

Tres diferentes funciones y significados de la palabra “validez”

Ross señala que la palabrea “validez” es usada en tres significados diferentes que cumplen tres funciones distintas.

x Es usado en las corrientes exposiciones doctrinarias del derecho vigente para indicar si un acto jurídico tienen o no los efectos jurídicos deseados, se dice que el acto es inválido, o nulo, si no los tiene. Esta es una función interna, en el sentido de que afirmar que un acto es válido es afirmar algún según un sistema de normas dado. El enunciado es un juicio jurídico que aplica reglas jurídicas a determinados hechos.

x Es usado en la teoría general del derecho para indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. La validez de una norma en este sentido significa su existencia efectiva o realidad, por oposición a una regla meramente imaginada o a un mero proyecto. Su función es externa en el sentido de que afirmar que una regla, o un sistema de reglas, existe, es afirmar algo acerca de la regla o del sistema. El enunciado no es un juicio jurídico sino una aserción fáctica que se refiere a un conjunto de hechos sociales

x “Validez” en ética y en derecho natural se usa para significar una cualidad apriorística específicamente moral, llamada también la “fuerza obligatoria” del derecho, que da lugar a una obligación moral correspondiente.


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Kelsen, Cuasi positivista

De lo dicho se desprende que si la palabra inglesa “valido” es usada para indicar que una regla o un sistema de reglas es una realidad , la palabra, de acuerdo con principios empíricos, debe ser considerada como que se refiere a hechos sociales observables y no a otra cosa. Puede ser difícil definir exactamente qué hechos y que observaciones son adecuados para verificar la aserción de que una regla existe, pero en términos generales la existencia (validez) de una norma es lo mismo que su eficacia. Afirmar que una regla o un sistema de reglas existe es lo mismo que afirmar la ocurrencia de un complejo de hechos sociales, entendiendo “hechos sociales” en un sentido amplio que incluye también condiciones psicológicas. Así, el termino validez, en esta conexión nada tiene que ver con ningún enunciado normativo de un deber de obediencia al derecho, en el sentido moral de la palabra. Esta idea, característica del pensamiento iusnaturalista y cuasi positivista no tiene cabida en una teoría del derecho basada en principios empiristas.

La validez en sentido normativo no cumple ninguna función en la descripción y explicación de la realidad. Su función consiste en reforzar el orden jurídico al proclamar que las obligaciones jurídicas de ese orden no son meras obligaciones jurídicas respaldadas por sanciones, sino también deberes morales. La noción normativa de validez es el instrumento de una ideología sostenedora de autoridad del estado. Cuando es usada por un iusnaturalista, está condicionada por alguna armonía con los estándares presupuestos del derecho natural.

Kelsen es una continuación del pensamiento cuasi positivista. No ha superado la idea de que un sistema jurídico establecido, como tal, posee validez en el sentido normativo de la palabra pues según Kelsen la existencia de una norma es su “validez”; y que una norma posee validez significa “que los individuos deben comportarse como la norma lo estipula”. Pero la norma en sí misma, de acuerdo con su contenido inmediato, expresa lo que los individuos deben hacer, pero como hemos visto, la idea de un deber de obedecer el derecho (cumplir con las obligaciones jurídicas) solo tiene sentido si suponemos que el deber aludido es un verdadero deber moral que corresponde a la “fuerza obligatoria” inherente al derecho.

Ross considera que la interpretación no armoniza con el programa empirista de la teoría pura del derecho, es inevitable y debe tomarse como una supervivencia de la filosofía del derecho natural de tipo cuasi positivista. Esta interpretación se confirma por la manera como Kelsen trata de explicar el significado de la reiterada admonición de comportarse como la norma requiere pues afirma que el significado es que el significado subjetivo de la norma es también objetivo, lo que equivale a decir que la norma expresa una verdadera obligación: a los individuos no solo se les “ordena” comportarse de una determinada manera sino que ellos “realmente” u “objetivamente” deben hacer lo requerido por la norma, pero esta idea de norma verdadera o deber objetivo es exactamente la idea con la cual opera la filosofía del derecho natural, una idea que solo posee significado si se aceptan los principios morales objetivos, apriorísticos de los cuales se derivan los verdaderos deberes.

El problema tradicional de la cualidad moral que distingue a un orden jurídico de un régimen de fuerza bruta, aparece con Kelsen en la manera como el ilustra la idea de validez como dotada de un significado normativo objetivo. El punto de vista de Kelsen es que resulta lógicamente imposible considerar a una regla jurídica particular como válida y al mismo tiempo aceptar como moralmente obligatoria una regla moral que prohíbe la conducta requerida por la regla jurídica.


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Si la validez jurídica es entendida como una cualidad moral inherente al sistema establecido, esta posición desconcertante a la luz de principios empiristas adquiere fundamento. Es importante notar que el presupuesto de que la norma fundante proporciona validez al sistema jurídico se atribuye al pensamiento jurídico. El presupuesto es únicamente revelado por la ciencia del derecho, el pensamiento jurídico se refiere a las ideas y creencias comúnmente sustentadas por los juristas pero no es una guía digna de confianza para el análisis lógico.

Puede ser que en el campo del derecho y la moral que la forma de pensar esta saturad de conceptos ideológicos que reflejan experiencias emocionales pero que carecen de función en la descripción de la realidad, que es la principal misión de la ciencia jurídica. En tal caso la tarea del analista es rechazar y no aceptar la idea de validez.

Comentarios sobre Hart

Las objeciones de Hart descansan sobre una mala interpretación de las intenciones de Ross, en parte causada por el hecho lingüístico de la palabra valido. Pues el termino validez es utilizado por Hart en el primer y tercer sentido. Todo se debe a una falta de comprensión del término validez pues si Hart hubiera entendido esto, no habría hallado fundamento para su crítica de que los enunciados sobre la validez jurídica nada tienen que ver con la predicción de la conducta judicial.

Guía 2

Positivismo

Selleganaconfundirporquetodoslospositivistasteóricoseranideológicos

Teoría:unconjuntodeproposicionespretendenexplicarunfenómeno

PositivismoTeórico

1. Elderechoesunaherramientaparaejercerlafuerza.Elderechosereducealacoacciónqueelestadoejerceparamantenereldominio(Hoyesfalso)(Estatalismo)

2. Elderechoesesencialmenteunconjuntodemandatos,deordenesdelsoberano(Estado),imperativismo

3. Laleyeslafuentesuprema.Laleydelestadoeslafuentesuprema.Legalismo,laideaquelalegalidadeslomásimportante.Nohaylugarparaconstituciones,elCódigo.

4. Elderechoesunsistemacoherenteycompleto.TambiénKelsen.Laleyeslaexpresióndellegislador;coherente,completo,sinlagunas.Todoestáreguladoperfectamente.

5. Consecuencia3y4.Laactividaddeljuezylosjuristasesunaactividadlógicaquecoincideenconocer.Eljueznuncacreaderecho,eljuezaplicaunaleyquedescubre.Todoslosquetrabajaneneluniversojurídicorealizanactividadescognoscitivas.“Eljuezesbocadelaley”Tesisdemostradasfalsas:larealidadnosmuestraquesonfalsas.Laconstituciónrige.Todoslosdíasnsencontramoscontradiccionesentrenormasylagunas.La5depende,porlotantoesfalsa,eljuezenalgunoscasosdebecrearley.Falsacomodescripción,peropuedenservaliosascomoideologías.

Nadiehoyendianegaríaqueelderechotienequeverconlafuerza.Elderechoregulaelusodelafuerza.LoquesecayódelatesisunofuelapartedeEstado.Nopodemosdecirquehayderechosinohayungrupoqueloejerza,peroyanotienequeserelEstado.Estadodederecho=Supremacíadelderecho.Lafuerzaseejerceennombredelderecho.“Ejecucionextrajudicial”.Elderechosirveparaquelafuerzaseejerzasobrelabasedeunconjuntodemandatos.

Tesis2.Hasidorevisidada,noabandonada.Sehacaídolaideadequeseanordenes(conKelsen).Ahorasonnormasqueestablecenunasanción.Ahorasonnormassinunsoberani.Laexistenciadelanormaderivadeotranormaynodealgoquepertenecealmundodelser.AnormadeKelsenpertenecedelmundodeldeber.Otraetapa:laetapaenquedesaparecelasanción.Lasnormasnosedeterminanenmodosdesanción.Lasanciónnoesunelementodefinitoriodelasnormas

(Ejercen)

Positivismoideologico

Tenemoslaobligaciónmoraldeobedecerelderecho(losmandatosdelsoberano).Elderechoporserderechoesbueno,porlotantotenemoslaobligacióndeobedecer.ElgobiernoNazi.Dentrodeestateoríahayversiónextremaymoderada.Extrema:tenemoslaobligaciónabsolutadeseguirelderecho.

Versionmoderada:laobligaciónmoraldeseguiralderechoesunaobligacióncondicional.Solamentesielsoberanonosgarantizaseguridad(Hobbes).Hayun“si”,unacondición.(Porejemplo:contratosocial).“Yotengolaobligaciónmoraldeobedecerelderechosielestadomantienelapromesaquediocuandomeentreguéaél.”Noesquenolaobedezcaporquemeparezacainjusta,nocaelanorma,caeeltodoelderecho;caelaobligacióngeneraldeseguirtodoelderecho,nosololasnormasjurídicasinjustas.

Positivismometodológico

¿Cómosabemosquealgoesjustooinjusto?Nocriteriosparadeterminarlo,porlotantoloúnicoquelosjurtitaspodemossaberesalgoqueestarelacionadoconhechos,hechossociales.Notenemosherramientasparasabersilaleyesjusta.Todoloquenopodemosconocerdebeserseparadodetodoloquepodemosconocer.Conocerelderechoquees,larealidaddelderecho.Debemosserpararloque“es”deloque“debeser”.Loquepodemosestudiareselderechoquees;lopodemosidentificrapartirdederechossociales.Soncriterioscompartidosquenospermitenconocerloqueelderechoes.Ponerentreparéntesislosidealesylosqueelderechodeberíaser.“Laexistenciadelderechoesunacosa,mientrasqueloquedeberíadeseresotracosa.Elpositivistametodológiconuncadicequedebeobedecerelderecho.Sepuedeseranarquista.

(Realismoamericanode)Llewelin

Distincionentreelderechodepapelyelreal.Tambiencorrespondeentrereglasdepapelyreglasreales.Tambienareglasdescriptivasypreescriptuivas

Reglasdepapelyreglasreales.

Accedemosalasreglasleyéndolas.Nuestratareaesreconstruirnoelderechodepapelsinoelderechorealmenteaplicadoporlasautoridades.Elerrorquenodebemoshaceresquedarnosconelderechodepapelsinoinvestigarcualeslareglareal.Esperfectamentecontingentequetantoelderechorealconsidan,separezcanosealejendelderechodepapel.Consideremosquehaycasoenlosquehaunadiferenciaentrelaregladepapelylareal.Debeprevalecerelderechoreal,mñasauncuandosealjeamuchodelaregladepapel.

Elderechodependedelasconductasdelosjuecesyotrosuncionarios(PGR,etc.)

Losabogadosestudianestudianregles(leyes,reglamentos,etc.)

Lewellynrealistamoderado.Loqueesrealnoessololaconductadelapersonasinotambiénlaley.Lewelynenvíaunmensajefuertecontralosformalistas.Laspalabrasdeunaleysonunpuntodepartida,peroloquecuentaescomoestaspalabrashansidointerpretadasyutilizadasporlostribunales.

Existeunaciertadiferenciaescritaentreeltextoescritoyloquelosjueceshacen.Latareadelcientíficoqueestudiaelderechoesdarcuentadeloquehacenlosjueces.Losjuecestomanotrascosasapartedeltexto(los6fundamentos)

Quesignificarealmenteserrealistaamericano:esquereglasaplicanlosjueces.Elderechoesunconjuntodereglas,peroloquemáscuentaesquereglasaplicanlosjueces.Loquecuentaesnolareglaprescriptiva,cuentaladescriptiva.

Diferenciaentrerelistasjurídicosypragmatistasjurídicos:elpragmatismoesunaideología,dondepertencenlosfilósofos.Losrealismojurídicosederivadepregmatismo.Unrealistajurídicoenunproblemasemánticoloresuelvedeformapragmática,loquesignificadependedelasconsecuenciasrelevantesdeunapalabra.

Dadoqueellenguajeesambiguoyvagodarlesignificadoaunapalabranoesunprocesomecanico,setieneunespaciodediscrecionalidad.Siemprehayunaciertacreatividadsobreloquelaspalabrassignifican.

Realismojurídico:teoríadelderecho

Pragmatismo:unateoríageneral

TextodeHart

P……………………………………………………..NS

Laimpredictivilidaddelasdecisionesfuturasllevaalapesadilla.Arbitrariedad

Elmitodelnoblesueñodondelosjuecesnuncacreanderecho.Existeelderechonatural,iusnaturalismo,sieljuexaplicaelderechonaturalnuncacreaderecho,susdecionessontanpredeciblesporquedependendelasleyesdelanaturaleza.DworkindicequenohaynadacomoelderechonaturalperohayjuecesHerculesquesiempreyencadacasopuedendescubrircualeslasolucióncorrectaparacadacaso,siladescubrennoloestáninventando(Dworkinelmásinocentedelossoñadores).Noeseljuez“bocadelaley”,porqueparaDworkinsonreglasyprincipios(ladignidadhumana,lalibertaddeexpresión”).Dworkin=Neoformalistaporquecompartelaideadequelosjuecesnocreanderechoyseriaincorrectoquelohicieran.

Lewellyn“Granestilodedecisiónjudicial”

Juecesvirtuososqueconocennosololasleyessinotambiénlatradiciónjurídicadesupaís.

CosasquecompartanLewellynyDworkin

• Sonnorteamericanos,observanelmismosistema.Estánacostumbradosalosmismosjueces

• EljuezHerculesyeljuezdeGranEstilo,sonlosjuecessuperestrelladelaSupremaCorte.Danlaimpresióndequesudecisiónnoesarbitraria

• Dworkinniegaladiscrecionalidaddelosjueces• Lewellynlaafrima,perodicequenosiempresignificaarbitrariedad.Dequédependeeso,de

quelosjuecesmotivensusdeciones.• ParaDworkindiscrecionalidadllevaaarbitrariedad;paraLewellynesinegableyenevitable

Losrealistas“losjueceshacenderecho”.“Sirealmentequeremossaberloqueelderechoestablece,debemosverladecisionesquetomanlosjueces”.

Dworkin“elcódigodebedeserinterpretadobasándoseenprincipios””Eljueznocreaderecho,descubreunprincipio”

Lapesadillaesnopodertenerexpectativas.

Elnoblesueñolosjuecessonobocadelaleyoaplicanelderechoensentidoamplio(reglas,principios,valores,etc.)Noblesueñomuyaltoposibilidaddepredecirdecisionesfuturas(Lewelynseaceraanoblesueño,leyendoloquedecidenlosjuecespodemoshacerprediccionesprecisas)

Positivismoideológicononosinteresa

Positivismoideológico“tenemosunaobligaciónderespetarelderecho”

Positivismoteóricoypositivismometodológico

Positivismoteórico:elrealismojurídicosatisfaceonoestaspropiedadesdefinitorias?La3,4y5,no.Elrealismojurídicopresentaunaalternativa.Sondosteoríasincompatibles.

Ncambioelpositivismometodológico.Podemosdecirquevariosrealistascompartenelpositivismometodológico.Todoslosautoresrealistasquevamosaestudiarsonpositivistasteóricos.Elrealismocomoteoríanaceencontradelpositivismoteórico.

Losrealistassonantiformalistas.Comoteoríaspositivismoyrealismoseoponen.Perohaypositivismometodológicoyrealismojurídico.

RealismoEscandinavo

Elpragmatismofilosóficanoesunainfluenciaparaelrealismoescandinavo.SuinfluenciaesEuropea

Lametafísicaesmuyimportante

Haguerstrom:antimetafisica,erafilosofo.Legustalaantropologíaylasociología.Legustaestudiaralhombreysuscreencias.Unantimetafisicopiensaquelasgrandesteoríasantimetafisicasonsolamentecreenciasmágicas.Destruircreenciasmetafísicasobstruyenelconocimientodelaverdad

Identificarydestruircreenciasmágicasparadespuésobtenerunconocimientocientíficodeloqueeselderecho.

Losrealistasluchancontralasilusiones.

Elefectomágicodellenguaje/efectoperformativo

Haypalabrasqueenvirtuddeciertascreenciascolectivastieneunefectomágico.Soncreenciasmágicassobreelefectodeciertaspalabras,elperformancedeciertaspalabras,palabrasconrelaciónalasleyes.“Losdeclaromaridoymujer”.

Elderechoesconjuntodepalabrasqueenvirtuddeciertascreenciascolectivastienenefectosmuyreales.

“comohacercosasconpalabras”hayciertaspalabrasqueseusanparacambiarlarealidad.“loprometo”

Elderechoesunarealidadlingüísticaqueseconstruyesobrelabasedeunconjuntodecreenciassociales,actitudespsicológicasdeundeterminadogruposocial.

Lacreenciaenlaautoridaddealguienesunelementofundamental.Hayreglasespecialesqueconcedenpoderesaautoridadesespeciales.

Debemoshaberdichoconfuerzaqueelderechoesesencialmentelenguaje.FilosofiadelDerechoesesencialmentefilosofíadellenguajejurídico.

Lascreeencia.Laimportanciaqueseledaalritualponeelacentoenloqueestáenlacabeza.Realismoescandinavo,realismopsicológico;paraoponerloalamericanoqueesconductictista.(Verdaderamenteunaconductaqueconsisteenescribirsentencias)

Nohayunaoposiciónradical,esunacuestióndeénfasis.“Eljuezsienteovivealgocomoobligatorio,yporlotantosecomportadeciertaforma”.(Semaforo)

Esencialmenteelderechosonlosdoselementos.Losjuecessecomportancomosecomportanporquevivenciertoelementocomoobligatorio.

Paraentenderelderechodebemossaberdelafuentedeloquesienteoviveeljuezcomoobligatorias.

Ledebemosponerelacentoenponerimportanciaenlaactitudespsicológicasdelosjuecesparasaber

loqueesderechoono.

9/2/2015

Nocióndeaceptaciónsocial:unareglaexisteenlamedidaqueessocialmenteaceptada

Lasnormasexistenapartirdeuncontextosocial

NOLEEROLIVEKRONA:dialogoconKelsen

“Derechounconjuntodenormas”harecibidomuchascriticas

“Derechoesunconjuntodeimperativosindependientes”OliverKrona

Independientedelapersistenciadelavoluntad

Unimperativoindependienteunavezllegadoaexistirsigueexistiendo,apesarquelavoluntad

originariahalladesaparecido

Ross

• Danés/Escandinavo

• AlumnodeHaguerstromconquienaprendió:

• 1).Misiónidentificarlasasuncionesmetafísicasenlasteorías(actitudantimetafísica)

• 2).Laimportanciadelenguajejurídico

• AlumnodeKelsen,siguelajurisprudenciadelosconceptos

Rosscombinavarioselementos.

• Elementoescandinavoyunelementocontinental(decortealemán)

• TeoríadeKelsenformalporqueseinteresaasuestructuraynoalconcepto

• LamayorinfluenciaentodalateoríadelDerechoporlomenoseuropeocontinental

ParaRossestaclaroqueelderechoesunconjuntodenormas.Lacuestiosnesquemétodousarpara

describirestasnormas.

Setienequeentenderlasreglasparaconocereljuego.Podemosobservarreaccionesanteciertas

acciones.Teoria=estrategia=metareglas.

Causaefectoenemigodelderecho

Mataraalguienesunmotivosuficienteparaquecondenas

Esunconjuntodesignificadosqueconstituyenaciertasmovidas(ajedrez)

Hayqueadoptarunmétodointrospectivoparavercuálessonlasmotivacionesquemuevennuestras

acciones.

Esnecesarioconocerlasideassobrenormas,ideasquemotivanlasacciones

Laconductaesunarespuestaaciertasmotivaciones.

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DistincionesentreRossyelrealismoescandinavo

• ParaRossestanimportanteobservarlaconductaasícomoinvestigarlaactitudespsicológicoquellevanaesosmovimientos

• Conductasyactitudespsicológicasdebenanalizarseintegralmente• Loqueimportasonlasconductasinterpretadasalaluzdeciertastendenciaspsicológicas

Hayqueentenderalasreglascomomotivacionesdeconductas

Jugadoreshainteriorizadociertaspautasparasusconductas

Conductasquerespondenaciertasmotivacionespsicológicas,quesurgendeciertasreglas.

Cuandolasreglassonconocidasporambaspartesyesloquelosmueveesmásfácilpredecir

Experienciasrepetidascreannuevasreglas,lareglareal

Eltinterealistaeslareglaenelmanualtieneunafunciónmuyclara,perolareglaquecuentaeslareglaaplicada.

Puedeserquelosjuecesmodifiquenciertasconductassobreelcarácternoobligatoriodetalocualregla.

Analizarnosololasconductas,sinotambiénlasactitudespsicológicasalascualesaccedemosintrospectivamente

Analizarmotivacionesparaaccederalasideasnormativasquenospermitenentenderciertasconductas

Dosreglascompartiendolamismaconducta.Leerdecisión.

Parasaberlasreglasdeunordenjurídico

Elderechoesunconjuntodenormas

Estasnormastienencomoobjetivoguiarlaconducta,unafuncióndirectiva

ElDerechoesunconjuntodedirectivas(asíformulariaelsegundopuntodelPositivismoteóricoRoss)

Noinforman,sinopretendenguiarlaconducta.

Tienealgúntipodeespaciolaverdadenelderecho?Sí,peronoenelderechocomoconjuntodedirectivassinoenlacienciadelderechocuyoobjetoesdefinirquénormassonverídicas.Lacienciadel

derechoesnormativaporqueserefiereydescribenormas,aldescribirunanormasevesiesseguidaporservividacomoobligatoriaono,seinformasobreelderecho.

Tenemosunadistinciónentredosniveles.Elderechocomoconjuntodedirectivas/normas/imperativasindependientes.Elsegundoniveleseldelacienciadelderechoqueestudiaelderechoreal/“vigente”(Ross)¸lacienciadelderechodesarrollaundiscursoqueserefiereadirectivasperoinformacualessonlasnormativasvigentes.

Ross,existeunnivelsuperiordelafilosofíadelderecho.Analizalosconceptosutilizadosporlacienciadelderecho.Lafilosofíadelderechoanalizaelconceptodederechovigente.Lenguajedelderecho:conjuntodedirectivas.Lenguajedelacienciadelderecho:unconjuntodedireccionespredictivas.Yunlenguajedelafilosofíaanalíticadelderechoqueestudiaelconceptoutilizadoporlaciencia.Unpaísciencia,generalfilosofíadelderecho.

Cienciadelderechopenalmexicano

Filosofíaanalíticadelderechoesgeneral

Clase9/7/2015

Lomásimportante:

Capítulo2:elmásimportantedellibro

Noblesueñoypesadilla

ConceptosdelpositivismodeltextodeBobbio

Loultimo

Capítulo2

ElcapítulomásimportanteporquelateoríadeAlfRosssecaracterizaporlateoríadelderechovigente

Dosgrandestesis

¿Quétipodederechoestamosidentificando?Elderechovigenteporqueesteeselqueestudiaelderecho

¿Enquéconsisteeltrabajodelacienciajurídica?Describirelderechovigente.

Elderechoesunlenguajequeconsisteendirectivas,enintentosdeguiarlaconductasdeotraspersonas.Prescribeconductas,guíaconductas.¿Dequienes?Losjuecesylosfuncionarios.¿dequéformaguíansuconducta?Siaplicaonounasanciónunjuez,quetanprobableesquelaaplique.Primeratesis:Coactividad,elusodelafuerza.Lasdirectivasguíanelusodelafuerzadelosjueces.Afirmalaprimeratesis.

Delasegundatesis:elderechoesunconjuntodemandatosdelsoberanocadaunoimplicandolaamenazadelusodelafuerza.Rossdicequetodaslasdirectivasserefierenalusodelafuerza,perono

significaquecadaunoprevéelusodelafuerza.Eljuezdestinatariodelasdirectivas,sabeenquecasosdebeutilizarlafuerza.

Distincionentredostiposdenormas:

1.-Normasdeconductas:prohibidofumarSieljuezconstataquealguienfumodebeponerleunasanción.Sedirigenalosjueces,eindirectamenteatodos.Dadasciertasconductasdeberáusarselafuerza.

2.-Normasdecompetencia:envirtuddeunanormadecompetencialecorrespondeaunjuezynoaotroaplicarnoslasanción.Establecequiennosdebeaplicarlafuerzaycómo.Definenquejuezestáautorizadoparaaplicarestasanción.Notienesentidoqueexistaestanormasinofueraenelultimocasounanormadeconductaindirectamenteformulada.Seriaunsinsentidosiunanormadecompetencianoestárelacionadaconunanormadeconducta.

Lafuerzaesunacaracterísticadedefinitoriadelordenjurídico,nodelasnormas.Lasnormasnopremponennecesariamenteelderechodelusodelafuerza.Nodejandesernormasjurídicasaunquenopresentenlaamenazadelusodelafuerza.Comoconjuntolafuerzaesunacaracterísticadefinitoria,peroindividualmenteno.Conqueunanormapreveaelusodelafuerza,seconsideraderecho.

DefiniciondeordenjurídicodeRoss:escuerpointegradodedirectivasquedeterminanlascondicionesenlacualesdebeejercerselafuerzacontraunapersona.

Estecuerpointegradoesuncuerpodeórganos.Lasnormasdeconductadefinenlascondicionesmaterialesparaqueestosórganoshabilitadosusenlafuerza.

Normadecompetenciaatribuyeunpoderaunórganoparaqueejerzaunciertopoder.Lanormadeconductaresponde“qué”ylanormadecompetenciaresponde“quiénycómo”.

Elderechoesunsistemadenormasvigentes.

¿Cómosabemosqueunanormaesderechovigente?Entendemosloquehaceeltribunalsiusamosunadirectivacomosistemainterpretativodeltribunal.Comodamossignificadoalasaccionesdelosjueces,usandolasnormascomosistemainterpretativo.Lasnormavigentes,sonlanormasquerealmenteguíanlasconductasdelosjueces.

Parasaberqueunanormaesvigentehayqueversilostribunalesenforcethelaw.

Casosenloqueesprácticamenteimposiblesabersiunanormaesvigente.Lasdirectivasmásacatadasseríanlasmenosvigentes.Puedeserquelonormanoesseguidanoporlaamenazadelusodelafuerza,sinopormoral.Tenemosunproblemaparamedirlavigenciacuandounanormaessistemáticamenteaplicada.

Losnormasnovigentessonsistemáticamentevioladasynohaysanción

1ercaso:todomundoacatalanormasistemáticamente.Perorealmentenopodemosdecirnadasobrelavigencia(aprimeravista).Podemospensarquesialguienllegaraanoseguirunanormaseríasancionadoconelusodelafuerza.Cuandonosotroshablamosdederechovigenteestamoshaciendounapredicción.Laexistenciadelaleycambianuestraspredicciones.

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Cienciadelderechoespredecir

Políticadelderechoesejercerinfluencias

Lapolíticaesunconjuntodedirectivasqueintentanguiarlaspolitcasdelderecho,creacióndederecho.

Elconceptodelderechovigenteinvolucradospuntos:

• Identificamosqueunaciertapauta(patrón)deacción,modelodeconducta,esregularmenteacatado.

• Losjuecesvivenaestapautadeaccióncomosocialmenteobligatoria,lovivencomomodeloquedebendeseguir.(Elporqué)Esunerrorconfundirvivircomosocialmenteobligatorioconvivircomomoralmenteobligatorio;loqueimportaesquehayaunaciertapresiónsocialsobrelaconductadeljuez,socialmenteobligatorio.

Derechovigente:Pautadeacciónregularmenteacatadayporquelosjueceslovivencomosocialmenteobligatorias.

Unprincipiopuedeserderechovigente

Elderechovigenteeselquenosotrospensaremosqueactuaraymotivaráaljuezatomarunadecisión.

Concienciajurídicaformal:unaactituddeljuezqueconsisteenviviralderechocomoobligatorio(conductatípicadelpositivismoformalista/ideaologico).Eljuezpiensaquesulaboresaplicarlaley,estaconcienciajurídicaformalquedicesincontenidodeboseguiralderecho

Losjuecescomocuestióndehechotiendenatenerunaconcienciajurídicaformal

Concienciajurídicamaterial:sebasaladecisióndeljuezdeacuerdoacómovelasituaciónmoralmente.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------PRIMEREXAMEN11/7/2015

Unidad2SeminariodeTeoriadelDerecho

Validez:cuandounanormacumpliótodoslosrequisitosdelaleyalsercreado

Lavalideznoescondiciónnecesarianisuficienteparalavigenciadeunaley.

Lanociondevalidezestaimpregnadademetafisca.Muchosusanvalidezparareflejar“apriori”

Lasfuentesdelderechosonfuentesdelderechovigenteyesoesloquelosjuecesvivencomosocialmenteobligatorioyaplican.

Lamayoríadelasfuentessonescritas,porlotantoeljueztienequeatribuirlesignificado.

Distinción:Teoríadelasfuentesvs.Doctrinadelasfuentes

Unateoríatienecomofinalidadexplicaralgo

Hay4conceptosdefuentes

Ladoctrinadelasfuenteseslaquedicequefuentesdebendeusarse.(PorejemploSCJNsobresielderechointernacionalesfuenteono)

Cadapaístendrásudoctrina

Lateoríadelasfuentesnosdicecualessonlasfuentes,nonosdicelaimportanciaparacadapaísdeterminado.

LaimportanciaenunpaísdeterminadocorrespondealaDoctrinadelasfuentes.

LaRazón:estamosconstruyendounateoríaatravésdelaobservación.Laabsurdidaddeciertasconsecuenciasseidentificanpormediodelarazón,consecuenciasobjetivamenteinjusta.Lacuestióndeacuerdoalosrealistasesloquehacenlosjueces,devezencuandolosjuecesaplicanlarazónparaalgunoscasos.Objetivada:quieredecirquelapodemosencontrarcomoobjeto.

Lamasobjeetivadaeslalegislación,porqueestaestáobjetivadaenderecho.Lasfuentesescritassonlas,másobjetivadas.

Elprecendente:esloqueprecedeenescaladeobjetivación.Lassentenciasyresolucionesjudicialessonmuyamenudoescritas.Enalgunossistemasorales,elprecedentenocorrespondeaunafuenteescrita.

Lacostumbre:pordefiniconnoesescrita,sonprácticasconstidunariasvividascomonormalmenteobligatorias.Conductasnormalmenteacatadas.Sialgoescostumbrepordefiniciónesvigente.Notodassonrelevantesparaelderecho.Puedehaberundesacuerdoentreantropólogosyjueces,porejemplocostumbresindígenas,elderechovigentedependedelosjueces,losjuecesporlotantotienenquecolaborarconantropólogosyespecialistas.

Ususopinioiuris:laopinióndequeesderecho

Lacostumbrepuedebasarseenunerrorcolectivo.

Loqueimportanoesloquepiensaelciudadano,sinoloqueimportaesloquediceeljuez.

Lacostumbreeslapuertaabiertaparalaarbitrariedad.

Lacostumbreeslaquetienemásvariacionesrespectosuimportancia:

3

Austin

Locke

CommonLaw:aplicanlacostumbre.Lascostumbrescorrespondenalderechonatural.Losjuecessonconservadoresybuenosjueces.Todoslosjuecestiendenareflejarloquesucomunidadpiensa.

Derechointernacional:sebaseencostumbres.Normalmentefácildeobservar.

DerechoIndígena:

Cuandohablamosdelegislación,hablamosdecualquiertextooficialescrito.

Doselementosenlasdecisionesjudiciales.Disoluciónocondena.

Radziodesirene:larazóndeladecisión

Deloqueestáescritonosotrostenemosqueextraerlarazóndeladecisión

LasentenciasdelaSCJNsedecidenpormayoría,cuandobuscamoslaradziodesirenevemosquecadaunodelosjuecesllegopordistintoscaminos.%razonamientos,5radziodesirene

Clase23/09/2015

Fuentesdelderecho

Legislación

Precedente:enunsentidoampliojurisprudenciaeselconjuntodetodaslassentenciassobreelcaso.EnMexicoserefiereadecisiónesdelaSCJN

Disntinguirloshechosdelfalloanterior

Utilizamoslaradziodesirene

Oabandonamoselprecedente

Razonamientojudicial

1)Premisamayor:normasgenerales,significaquehayuncuantificadoruniversal,(lafuente:radziodesirene,precedente,texto,costumbre)

2)Premisamenor:Ladescripcióndeloquesucedió.Siesreal:normaindividual.

Lanormaindividualdependedeladecisióndeljuez,lanormaindividualnoestáimplícitaenlanormageneral.Dependedeunactodevoluntad.Lasnormasgeneralessonvigentes,siysolosi,lasnormasgenerlaessonusadasporlosjuecesparallegaranormasindividuales.

3)Conclusion:sentencia,puntoresolutivo,lanormaindividual,laconclusióndelsilogismojudicial

EnelCommonLawlalegislacióntembienesimportante,enEUestoapartirdelNewDealylasgrandesreformasquetrajo.EnReinoUnidoapartirdequeseunióalaUnionEuropea,lalegislacióndelaUEseincluyeenlaleybritánica.

Lalógicanoaplicaalasnormas,porqueestasnosonverdaderasnifalsas.

Larazónestodoloquenoesprecedente,costumbreolegislación.Larazonabilidadesunelementoquenoayudaahacerdisnticiones,cuchillodecocinaymachetedeRwanda.Nospermiterellenarlagunas,interpretarpalabras.Larazónsiempreestá,evitadecisionesabsurdas.

Lalegislacióneslafuentemenosflexible.

Elprecedenteeselmásdifícildeentender

Metodointerpretativo

Elprotagonistaprincipaleslalegislación

Metodojurídicopuedegenerardoctrinaoteoría.

Lateoríadelmétododescribeunatecnicaparapasardelasfuentesalasnormasgenerles.Estoobservandounapracticasocialquedespuésformulaunanormacosntitudinaria.Cualquierformadeextraccióndenormasapartirdefuentessirveparaelmétodo

Ladoctrinadice:“Losjuecesdebenseguirtalmétodo”.Selesdaalosjueceselmétodoquedebenusar.

AnosotrosnosinteresalateoríadelmétodoquedessarrollaRoss.Quetiposdeherramientasusanlosjuecesparapasardefuentesanormas.

Distincionentremétodoeinterpretación

Elmétodoaplicaatodaslasfuentes

Interpretaciónaplicaexclusivamentealostextosdetipolegislación(segúnRoss)

Esrelativoalosproblemassemánticos

Cuandolosjuecesbuscanatribuirlesignificadoalalegislaciónseencuentracon3grandesposibles

problemas:

Problemassintácticos,semánticosylógicos

Problemassintácticos:

Lasintaxiseslaestructuradeldiscurso,dependedelordendelaspalabrasydepuntuación.Nosepuede

eliminarlaambigüedadsintácticos,sepuedenreescribiralgunas,perohayotrasdelascualesla

ambigüedadnosepuedeeliminar

• Cuandohayunalistayunadjetivoalfinal,esteaplicaatodososoloalultimo

• Porotroladolospronombresrepresentativostambientraenproblemas.El“que”

Problemaslógicos

Subcategorias

• Inconsitencias:consisteenqueparaelmismocaso,dosnormaspresentanresoluciones

incompatibles.Ejemplo:“prohibidofumar,obligatoriofumar”.Laideaesqueunonopueda

cumplirconlasdosnormasalmismotiempo.Setratadelmismosupuestodehecho.

• Total-total,pacial-parcial,total-parcial.Referenciasemántica:clasequeincluyeatodoslosque

serefiereunapalabra.Identificamoselámbitodeaplicacióndelanorma(uncirculo).Hayalgo

querecaedentrodelámbitodeaplicacióndelanormayhayalgoqueno.Enlatotal-total

amboscoinciden(losdoscírculoscoinciden),elmismoejemplodefumar;encadacasoquese

presentesiemprehabrádosinterpretaciones(parasolucionarlounodelasdostendráqueser

eliminada)

• Totalparcial:uncírculopequeñoadentrodeotro.“prohibidofumarenelitam,permitidofumar

enlosdosdíasanterioresalosexámenes”.Hayalgunoscasosenlosqueunonopuedeseguir

unanormasinviolarlaotra.Cadacasoqueentradelanormapermisivaviolalanorma

prohibitiva.Unanormacadavezqueseaplicaviolalaotra,laotracuandoseaplicanoviolala

otra”.Todomundoentiendecuandosehaceestanormasignificaquesehahechouna

excepciónalanormageneral;seentiendequenormalmentesesobreponelaleyexcepcional.

CriterioLexposterior:lalegislaciónmásreciente.Hayproblemasiunaleyesmasvigentepero

másgeneralquelaanterior.Lexespecialis.Elcriteriomáseficaz:“CriteriodelaLexsuperior”,

cuandounaleyvaencontradeunaleysuperior,lainferiornoaplica.Elproblemaconsiteen

sabercualessuperior.

• Parcial-parcial:“Prohibidofumarenlossalonesdelitam,permitidofumarenlosdosdías

anterioresalosexámenesdepartamentales”.Ambasnormastienenunámbitoparcialqueno

creanningúnproblema.Hayunaclavesemánticapararesolverestostiposdeproblemase

reducenelámbitodelasnormas,reducimossuextensiónmediantelaformaquela

interpretamos.

• Redundancias:paraundeterminadocasoexistendosnormasqueestablecenunamisma

solución.Ejemplocalcetines,cuchillos.“Casoenquedosnormasregulanelmismocaso,del

mismomodo”

• Presuposiciones:Presuposicionesquesonfalsas.Porejemplocuandounalegislaciónserefiere

aotra.Cuandounalegislaciónenvíaaotraqueyanoexiste,hasidoderogado.Dosformasde

resolverla,ignoralapresuposiciónoignorandolanorma.Tambiénsepuederevisarla

presuposición,interpretamosconclaridadlalegislación,usamoslarazón,ypodemosrazonar

quelalegislaciónhacereferenciaaotroreferente,buscamosremplazarlapresuposiciónfalsa

porunaverdadera.

• LexSuperior,LexEspecialis,LexPosterior

• Cuandounapalabratienemasdeunsignificadolapalabraesambigua,equivoca

• Sinn=significado,sentido,palabratécnica:intensión

• Bedeuting=extension

• Ambigüedadproblemasdesignificado.

• Loscasosmáscomplicadosdeambigüedadescuandodefierendesolounapropiedad

definitoria

• Esunproblemadelasdefiniciones

Problemasdelsignificadodela

legislacion

Problemaslógicos

Redundancia

paraundeterminadocasoexistendosnormasqueestablecenunamisma

solucion.Ejemplocalcetines,cuchillos.“Casoenquedosnormasregulanelmismocaso,delmismomodo”

Inconsistencia

consisteenqueparaelmismocaso,dosnormaspresentanresolucionesincompatibles.Ejemplo:“prohibidofumar,obligatoriofumar”.Laideaesqueunonopuedacumplircon

lasdosnormasalmismotiempo.Setratadelmismo

supuestodehecho.

Total-Total

amboscoinciden(losdoscírculoscoinciden),elmismoejemplodefumar;encadacasoquesepresentesiemprehabrádosinterpretaciones

(parasolucionarlounodelasdostendráquesereliminada)

Total-Parcial

Uncírculopequeñoadentrodeotro.“prohibidofumarenelitam,permitidofumarenlosdosdíasanterioresalosexámenes”.Hayalgunoscasosenlosqueunonopuedeseguirunanormasinviolarlaotra.Cadacasoqueentradelanormapermisivaviolalanorma

prohibitiva.Unanormacadavezqueseaplicaviolalaotra,laotracuandoseaplicanoviolalaotra”.Todomundoentiendecuandosehaceestanormasignificaquesehahechouna

excepciónalanormageneral;seentiendequenormalmentesesobreponelaleyexcepcional.

CriterioLexposterior:lalegislaciónmásreciente.Hayproblemasiunaleyesmas

vigenteperomásgeneralquelaanterior.Lexespecialis.Elcriteriomáseficaz:“CriteriodelaLexsuperior”,cuandounaleyvaencontrade

unaleysuperior,lainferiornoaplica.Elproblemaconsiteensabercualessuperior.

Parcial-Parcial

“Prohibidofumarenlossalonesdelitam,permitidofumarenlosdosdíasanterioresalosexámenesdepartamentales”.Ambasnormastienenunámbitoparcialquenocreanningún

problema.Hayunaclavesemánticapararesolverestostiposdeproblemasereducenelámbitodelasnormas,reducimossuextensiónmediantela

formaquelainterpretamos.

l

Presuposiciones:

"JoseMigueldevuelvememiMacbookAir".Presuposicionesquesonfalsas.Porejemplocuando

unalegislaciónserefiereaotra.Cuandounalegislaciónenvíaaotraqueyanoexiste,hasidoderogado. Dosformasderesolveresteproblema,ignorandolanormaolapresuposicion.Tambiensepuederevisarlapresuposición,interpretamosconclaridadlalegislación,usamoslarazón,ypodemosrazonarquelalegislaciónhacereferenciaaotroreferente,buscamosremplazarlapresuposición

falsaporunaverdadera.

Problemassemánticos

Problemassintácticos

Ordendelaspalabras

Puntación

• Redefiniendoconprecisiónyrigorresolvemoselproblemadelaambigüedad• Haydefinicionesmasomenosbuenasafinesdecomunicación.• Unapalabraesvagacuandonosabemosconcertezaaquecasosaplicalapalabra,

indeterminación.• Hayunazonadeindeterminación• Esunaproblemadelaextensión,lareferencia,elbedeuting.• Sihayambigüedadhayvaguedad;unavaguedadintensional• Noeseliminablelavaguedadporqueellenguajeespornaturalezaindeterminado• Latexturaabiertaeslavaguedadpotencial,estadependeenelhechoquenuncapodemos

nosotrospredecirloquevaapasarenelfuturo• Aveceslosresuelveellegisladorredifiniendo• Vanormalmenteadefinirlosterminotécnicos• Porpocoambiguaqueseaunapalabraeljuezsiempreseencontraraconproblemasde

vaguedad• Problemassurgencuandolaaplicacióndeunapalabrasuscitandiferencias

Factorespragmáticosdelainterpretaciónointerpretaciónpragmática:invitaaloselementosrelevanteslasconsecuenciasquepodríamosimaginar.Unaciertasolucionpuedellevaralamejorsolucionparaestecaso,perounapremisaincorrectaalargoplazo.Lainterpretaciónpragmatixcaesencialmentenospermitehacer3cosas:

1. Podemosespecificarelsentidodeunaexpresión:especificarsuspropiedadesdefinitorias(interpretancionespecificadora)

2. Podemosespecificarensentidorestrictivooextensivo:Especificacionrestrictivayespecificaciónextensiva.Ejemplo:“impuestossobrecasas”,hacienda:casa=vivienda,usaunainterpretaciónextensiva.Envirtuddeciertosvalorespragmáticosensentidoeconómico.Ejemplo:sistemadeenergíarenovable,interpretaciónrestrictivamente.Tenemosungrupodefactorespragmáticos:económico,social,emotivo(todasconsideracionesextrajurídicas).Amayorporpiedadesdefinitorias,masrestrictividad.

3. Puedeeljuezdecidiraquecasoaplicaonounapalabra.Ejemplo“prohibidocomerperros”.DosformasparaquesepuedacomerelXolo,“elperrotienequetenerpelo”.Segundaposibilidadnotocamosladefinición,enbaseacostumbresexistendosvaloresenjuegoyentonceslaprohibicióndecomerperronoaplicaalXolo.Hacemosunaexcepción.

*Avecesnohayformaderesolverunainconsistencia,entoncesdeberáresolversemediantelacreacióndederechomediantelarazón.

Laextensivacreainconsitenciasylarestrictivalagunas.

*Pensareljuezcomounacordeón,yestolespermiteencadacaso,resolverproblemas,Seresuelveproblemasjustificando

¿Entenderéladiferenciaentremétodoeinterpretación?Métodotodaslasfuenteseinterpretaciónsololalegislación.

Historiadelderechonatural:eslahistoriadetodoloquehanpensadoenquehayverdades.Eldiablode

iusnaturalismosiempreamenazaconaparecerytransformarelacordeónporunavara.Eljuezdescubre

laverdaddelderecho.Todosestánnegándoseaobservarlarealidad.

Criticasalderechonatural

LaJusticia:laúnicaformasensatadelaquepodemoshablardelajusticia.Justiciaeslanoarbitrariedad.

Loúnicoquepodemospretenderentérminosdejusticiaesquelosjuecesnoseanarbitrarios,que

justifiquensusdecisiones.Unadistinciónqueelhace“hayarbitrariedadessubjetivasyarbitrariedades

objetivas”.Laarbitrariedadsubjetivaesenlaquetrataalgoigualdemaneradistintaconscientemente,

deinconscientementeesobjetiva.

Clase29/9/2015--------------------------------------------------------------------------------------------

Iusnaturalismo=teoríadelderechonatural

Elpuntocomúnesquelosnaturalistaspiensanqueexistealgollamadoderechonatural,underecho

inscritoenlanaturaleza

Difierensobrelafuentedelderechonatural

Muchosiusnataralistaspuedentenergrandesdesacuerdosentreellos.

Primeraetapa:antiguagrecia

Unaformamágica,casisuperticiosa,dederechonatural.Encontradeellasedesarrollalafilosofía

sofista.

Elsofismonaceencontradelaconcepciónmágicadelderecho.

Elsofismoavecestieneunaconnotaciónnegativa,estodebidoaPlaton

Lossofistasfueron“realistas”.Secaracterizanporsuesceptisismo.Losgriegospensabanquetodo

dependíadelosdioses.

Maxima:“Elhombreeslamedidadetodaslascosas”

Apesardeesto,lossofistassoniusnaturalistasporquepiensasnquelamedidadetodaslascosasesla

naturalezahumana.Creenquelasnormasreflejanlanaturalezadelhombre.

Elidealista,creeengrandesverdadesyprincipios.Ciertaideaquenospermiteentendertodo.

Losiusnaturalistasmasimportantessonaristotélicos

Telos=fin

Todaslascosastienenunanaturalezaytiendenarealizarsupropianaturaleza.Larespuestaesla

justicia.Elderechoesunconjuntodenormasquetiendenasatisfacerelvalordelajusticia.

Concepcionesteleológicas,cortearistotelicos

Concepcionesdeontológicas,corteKantiano

Loquecaracterizaalosestoicoseseleldeber,locontrarioeselepicúreo(buscadelplacer)

Lacuestiónessiloqueestoyhaciendoeselcumplimientodemideber

Apesardequeelcumplimientodeldebernollegueaningúnfin

Ciceronesunejemplodeestoico

Eldebersejustificaapartirdelfinquedebealcanzar=aristoteles

Eldebersejustifficaensimismo=estoico

4

SantoTomásretomalafilosofíaaristotélicacambiándolaunporquito,ahoralafuenteultimadel

derechonaturaleslavoluntaddeDios

Tomismo------------Finnis

Esmuypopularporqueaunqueunpreceptodelegisladornoseajusto,nolequitalacualidadde

derecho

Loquepuedepasaresquelaleyseatancruelqueelsoberanoseconviertaentiranoynotengaque

serseguido

SantotomasdecíaquelavoluntaddeDiosordenaobedeceralsoberanosecular

Todalaregulacióndependedelderechopositivo,esteidealmenterespetalosprincipiosdederecho

natural

Puedeserquenosiempresea

Hayunaconvivenciadondeelderechopositivonoconstituyeunaviolaciónalderechonatural

Elderechonaturalcuidanuestrasalmas,yelderechopositivoelsocial

Elderechonaturalselimitaaunconjuntodepocosprincipiosfundamentales.Estosconstituyenel

criterioparajuzgarelderechopositivo,peronoaspiraaremplazarlo.Elderechoromanoeraelderecho

positivo;esteeraelderechocomún.

Finnissiguepresenteconsuideadequeelderechopersigueestefin,perosinopodemosjustificarlano

significaquelodebamosseguir.

Iusnaturalismoclásicoycontemporáneocompartenqueexisteelderechonatural.Sinembargo,

difierenenqueelclásicosostieneunatesisconceptual,elhechodebuscarnciertofinesuna

característicadefinitoriadelderecho.Elcontemporáneo,Finnis,sielderecholepodemosencontrar

fuenteesderecho(derechonazi),lodebemoscombatirperoesderecho.

Enelpositivismoideologicomoderadodependedeloquepropmetioelsoberano.Elijesiseguirlo

completoono.Eliusnaturalismoanalizatodaslasnormasylasnormasqueencuentrajustas,lassigue.

Seleccionanormas.

Grocio/Grotius

Iusnaturalismoracional

AunsiDiosnoexistiera,elhombrecomoserracionalsabríadistinguirentreelbienyelmal.Identificar

susobligacionesnaturales.AunquenohubieselavoluntaddeDiosseguiríanexistiendounconjuntode

leyesnaturalesyuniversales.Lafuentedelderechonaturaleslarazón.

Dentrodeliusnaturalismocontemporáneoestán:

Grocio:elfilosofodederechointernacionalquehainventadoelconceptodeguerrajustaeinjusta.Una

guerrajustarespondeaunataqueounaamenaza.UnaguerrainjustaHitler.LateoríadelaGuerra.

Hobbes:hadejadoelnaturalismoHobbesiano.Elnaturalismosincontenido,loúnicoquenosdictala

razóneslaobligacióndeobedeceralsoberano,estofundamentadoapartirdelarazón.Esius

naturalistaporbasarseenlarazónperoelpadredelpositivismoideologicomoderado,sitedestruyelo

dejasdeseguir

Locke(Inglaterra):losderechonaturalesdeLockesonlalibertadylapropiedad

Rousseu:noshadejadolademocracia

Kant:padredeladignidadhumana.Elhombresedistingueporsurazopractica,formularprincipios

moralesybasarseenellos

Descartes=pensamiento

Tres

1. Kant:derechoshumanos

2. Locke:propiedadylibertadindividual

3. Rousseau:democracia

Rossdicesobreelcarácteronorevolucionariodelasideasnaturalistas:lasconsideraconservadora.

Todosestossonautoresrevolucionariosperosolamenteduranteuntiempocorto.Suresultadoapartir

delsiglo18constituyelaformadepensarfilosófica-politica.Siguehoyendiasiendolaformacomúny

corrientedepensr(mainstream),hayunmainstreamquederivadeesasideasquefueron

revolucionariasensutiempo.Habianmonarquíasenesetiempo,extremadamenteconservadorase

involucradasconelderecho.Eliusnaturalismoracionalistaabriólosojosparaderrocarelantiguo

régimenylograrlallegadadelademocracia.

Underechonaturalpormediodelarazónempiezaaocuparpotencialmenteelámbitosocial.Tomismo

nosesobreponíaalnaturalismo.Losabogadosempiezanapensarquexistennormasreales.

Seconstruyeunsistemadederechonaturalparaleloalpositivo.Estollevaalformalismo.Conel

naturalismoracionalistaseempiezaacrearunaconfusiónconelpositivismo.Nosabemossilaleyesun

conjuntohechoporhombresosivienedeunafuentedivina.YestaconfusióndurahastaelRealismo.Se

acercaaunamedidadelossofistas,ahoralosjuecessonlamedidadelderecho.Estocreoquemuchos

quetienenmuchafeenlarazónysedicenpositivistasterminansiendonaturalistasencubierto.Se

dicenpositivistasperolasasuncionesqueexplicannosepuedenasumirsinlaideadeunderecho

natural.EstohaceHaguestrom,buscarentosaslasteoríasconceptosmetafísicos.Cuando

aparentementelateoríadominanteeselpositivismo,lamayoríadeestoscontinúansiendoius

naturalistas

HegeleselfilosofoalemánespirtualistaquesiguediciendolomismoqueSavigny.Laideadelpueblo

alemanacomomanifestacióndelderechonatural.ConHegeljustificamosalosNazi,todoloque

sostienequelospueblostienenderechonaturalesyquelosderechosnaturalesdelospueblosson

superioresalosderechosindividuales.Elpresentaelcomunitarimo,elestatalismoyeltotalismo.

Laconcienciadelahumanidad:significaqueestareenviaaunanocioncontrariaacadaindividuo

tomadodemaneraaislada.Existenvalordetodalahumanidad.Enuntxtopositivoseintroducen

nocienesiusnaturalesmuyfuertes.Enelderechointernacionalelderechonaturalestamuyaferrado,

estoporqueelderechointernacionalcarecedecoacción,estonopuededependerdeestoentonces

dependedederechosuniversales.

Aristoteles-----------SantoTomas------Racionalismo---------encubierto

ElRacionalismoestaennuestrasinstituciones,sigueenelderecho,fueincorpardoelderechonatural

ennuestrasconstituciones.Loquenosabemossiesunaformadehablar,osilapersonaporser

humanaselereconocenlosderechos.

Sipensamosqueelestadononospuedequitarnuestrosderechosomonaturalistas;sireconocemos

quenoslopuedenquitarsomospositivistas.Cuandounopiensaqueelestadonopuedehacertodolo

quequiereesiusnaturalista.

Kelsencreequeelfundamentodelestadoessolamenteunanormapensada,quenocoreepondea

nungunactodevoluntad.

Citicasalnaturalis

Criticasespistemologicas:todosdicenquehayderechonatural,peroesimposibledeconocer.No

concuerdan

Cirticapsiocologica:pensarquelosderechosyobligacionesvienendelanaturalezanos

desresponsabiliza.Pensarquetodoprovienedelanaturalezanosdesresponsabiliza.Haycosasque

dependendeloshombres.

Criticapolítica:elderechonaturaltiendeaserconservador.Criticateorica.Asumirelderechonatural

constituyeunabarreraparaevitarconocerloqueelderechoes.Siesnaturaleljuezsimplementese

privaaconcerelderechosimplementelodescubre.

KantyLockecompartenlaprimaciadelindividuoyquesoniusnaturalistasracionalistas

Clase30/09/2015--------------------------------------------------------------------

Políticay/ocienciadelapolítica

Cuandorosshabladepolíticaestahablandodela“políticadelderecho”

Lacuestiónessihayespacioparateorizarlacreacióndelderecho

Cienciadelderechoesunaactividadqueconsisteenhacerpredicciones,hablandehechosfuturos.

Esunhechoquelosabogados,juristas,profesoresdederecho,puedenhacerotracosa:política

Eldiscursopolíticoesunconjuntodedirectivas

Lacienciadelderechoesunconjuntodepredicciones

Elderechoestambiénunconjuntodedirectivas

Cuandoformulamosundiscursopolíticohayquepensarquienespodríanserlosdestinatarios,loslegisladoreseslaautoridadpolíticafundamental.Sihacemospolíticanosdirigimosaellos.Ytambiénalosjueces,porlomenosjuecessupremo.

Politica

• Delegeferenda• Desententiaferenda

Unciertodiscursopolíticosedirigeaaquellosquefabricanleyesylosquefabricansentencias(Paraquedecidandeciertamanera).Mismanaturaleza,directictivas,discursoprescriptivo.

Partedelapolíticadesentenciaes“debesinterpretarextensivamente,debesdeinterpretarrestrictivamente”

Politicaescualquierpequeñacontribuciónadeterminarloqueelderechoes.

Hacialoslegisladoresesrespectoagrandesvalores,yencuestionesdedetallesnosdirigimosaljuez(mástécnico)

Dosmomentospolíticosfuertes,antesydespuésdequesehaganlasleyes.Siemprehabrámargenparahacerpolíticadirigidaalosjueces,porellenguaje.

Siespolíticaexpresadirectivas,sisonprediccionesescienciadelderecho.

Eljuristaavecesdescribeperorealmenteestapreescribiendo.¿Quéherramientaspodríamosutilizarparadistinguirlo?

Siusasuautoridadjuristaparahacerprediccionesfalsas,porlotantonoestahaciendopredicciones,“estausandoundiscursoaparentementedescriptivo”peroestádiciendoloquequierequesehaga.“Profeciasfalsasqueseautocumplen”.

Unjuristaconmuchaautoridadpuedemeterunapredicciónfalsaparainfluenciaralgobierno,hacepolítica.

Lafronteraentreunoyotroesmuyestrecha.Sepuedehaceruna,laotra,olasdos.

Lapolíticanoessucia

1. Losjuristashacencienciadelderechoytambiénpolítica,peroestonoesalgosucio(queintentenejercerinfluenciasobrelacreacióndelderecho)

2. Cienciapolítica:comolapolíticanoesunacosasuciapodemoshablardeunacienciadelapolítica.Suciapolítica:cabildeo,lobbyibg,etc.Peroundiscursopolíticoquevaacordeconunaciencia.Tambiencienciadelalegislación.Esposibleconstruirunacienciadeldiscursopolítico.

Unacreenciaesunaideasobrelarealidadconciertoselementosquelarespaldan,lahacenrealoprobable.Lasformamosapartirdeelementos.Tenemosalgunasrazonesepistémicasparamantenerlas.

Lapredicciónesunacreenciasobreelfuturo

Creencia:“creoquemiautoestánentalcalle”

Creenciaypredicción:“Creoquesimevoyporalláhabrámenostráfico”

Cuandohablamosdelfuturonuncatenemoslacertezaabsoluto

Lapolíticasondirectivas,nopredicciones

Unaactitudesunquerer,unadisposiciónpsicológicaafavoroencontra

Locaracterísticodeunaactitudesquenadienosvaaconvencerracionalmente,sonesencialmenteirracionales.

Lascreenciassepuedencambiar,mientrasqueunaactitudesimpermeablealacienciacientífica.

Abandonamoscreenciasconbaseaargumentos.

Resolvemosdesacuerdoentrecreenciasmediantemétodosracionales,típicamentebuscandopruebascientificas,pararesolvereldesacuerdo.

Losconflictosentreactitudesseresuelvenmediantelapersuasión,unmétodotípicamentenoracional.

Avecesciertasactitudestiendenatenerrelacionesconciertascreencias.Cuandounodemustraqueestacreenciasobrelaquerecaelaactitudesfalsa,sisecambialaactitudporquesebasaquesepuederemoverconbaseaargumentos.Aunqueenalgunoscasosestonotieneefecto.

Unopuedehacercosaquevanencontradesusactitudes

Comosehacelapersuasiónenpolítica?Medianteeldebate

Cuandoconstruimosundiscursopolíticocientíficopodemosidentificartresmomentos

1. Identificaractitudes(ser)2. Colectareintegrarcreencias(ser)3. Laconclusióneslaformacióndeunadirectiva(deberser/preescripcion)

*Debemosdarunsaltoporquedeunserpasamosaunadirectiva

Cuandoconstruimosundiscursopolíticocientíficopodemosidentificartresmomentos

Elpuntoinicialdecualquiertipodeacciónesunaactitud,sonaccionesmotivacionales.Porejemplo:

“Estarafavordelalegalizacióndelasdorgas”.Lasactitudeslaspodemosdescribir,nosonverdaderasni

falsas,ysonestudiadosporlossociólogos.Lospolíticosdefinennuestraactituddeacuerdoauna

cuestión.Podemoscientíficamentedescribircualessonlasactitudes,sepuedenjerarquizar.Eltrabajo

delacienciaanalizarcualessonlasactitudesyrepertoriarlas.Podemosencontrarnosconactitudes

contrariadas.Sielcientíficoencuentradosactitudescontrariadascreadosrazonamientosdistintos

basadocadaunoenunaactitud.Latareaesbuscartodaslascreenciasybuscarintegrarlas.Elpolíticoes

elexpertodecombinarcreenciasquesondadosporotrosexpertosensusáreas.Lapolíticaesun

conjuntodedirectiva.Laconclusióneslaformacióndeunadirectiva.

Ladirectivanoesniverdaderanifalsa,peropodemosdefenderlaracionalidaddenuestraactitud.

Tambienpodemosdecirquelaconclusiónesirracionalporlaactitudnoestal

Siesverdadqueexisteestaactitud

Siesverdadqueestayestascreencias

Debemosseguirestaactitud

Laexposicióndemotivoeslaparte1y2;mientrasquelatresesladirectivaonorma.Rossnosdice

comopodemosformalizarelcaminoparallagarunapropuesta

CasoAtkins

Losrealistasaceptanquelosjueceshacenpolítica,políticadesententiaferenda.

Actitudes----------------Creencias----------------------Directiva

HayunadistinciónimportantequehaceRoss,lasactitudespolíticasopuedenseractitudesmorales.

Uninterésesrelacionadasconciertasnecesidadesbásicas(trabajo,salud,hogaressinviolencia)

Actitudesdesinteresadasmuyamenudoesunaactitudmoral.Sequenecesitoalgoperoobtenerlosería

moralmenteincorrecto

Elinterésavecesesmuyfuerte,másquelamoral

Entreinteresesyactitudesmorales

Lapolíticadebedeconstruirseapartirdeintereses,nodebeosinvitaraldiscursopolíticolasactitudes

morales.

Lasactitudesrelacionadasconcreenciassontípicamentelosintereses.

Lasactitudesmorales….elaborto.Mimoraldicequedebemosrespetarlavida,elniño.Comoseconstruyelapolíticaenesteámbito,apartirdeintereses(lasalud),“sehaconstatadoque----(creencias)”

Eltemanoessiesbuenoomalo,essiqueremosprotegerlasaluddelasmujeres.Lacuestiónnoesaprobarmoralmenteunapractica,sinoportegeruninterés

Lapolíticaseconstruyemejorsidejamosafueralasactitudesmorales,sinosbasamosencreencias.

¿Lapolíticaesposibleporqueellegisladornoesimpotente?Enquecasoslasactitudesmoralespuedenvolverserelevantes(2casos)?

Clase1/10/2015

Eldestinoesalgoqueestaescrito.Sitodoyaestuvieraescrito,cualseriaelpapeldellegislador?Pensamosqueellegisladortieneunciertopoder,noesimpotenteparapermitirciertasconductas.Ellegisladortieneunciertomarfendepoderparacambiarlascosas.Lapolíticaestaríanegadasilahistoriayaestuvieraescrita.

Rossdicequelaactituddebedeserdeltipointerés,nomoral.Haysituacionesdondelasactitudesmoralespuedenvolverserelevantes.Elpolíticodebeinvestigarlasactitudesdeltipointerés.

Lasbasesparaunadiscusiónpolíticasedebentomarencuentaintereses.

¿Estoyencontradealgoporqueesmalooporqueafectaciertosintereses?

Retomamoscasodeinterrupcióndeembarazo

Estamosdeacuerdoquelasactitudesmoralesnodeberíanentrarennuestracuenta,perosideterminadadecisiónvaatenrunagraverepercusiónsocialesracionalnoaplicarelinterés.

Noseharíaporqueestaleynofuncionaria,crearíanmasproblemas

Investigamosparasaberlosinteresesqueexisten,yavecesnohay.Ysinohayelúnicofundamentoposibleseráentoncesunaactitudmoral.Porejemplo:“eutanasia”.Identificarrealesinteresessonmuycomplicadosdeencontrar,nosencontramosconpurasactitudesmorales.

a)noencontramosintereses.Seacualsealadecisiónvamosaencontrarungrangrupoderivales.

Rossporderechovigenteesvividocomosocialmenteobligatorioyporlotantoaplicado.Estoloaprendemosleyendosussentencias,puedeserqueunjueznovivacomosocialmenteobligatoriaylousoparajustificarsudecisión.

AsesoríaporPuppo

Laparcialparcial:existencasosdondelaaplicacióndecualquieradeladosnormasnoconflictuan

Eltotalparcial:hayunaquesiemprevaaconflictuarconlaotra

Lainterpretaciónpragmáticaeslainterpretaciónquesebasaenelementospragmáticos.

Consisteen:

• Especificadora:Especificarelsignificado:puedeextensivaorestrictivaoningunadelasdos.“redefinimos”.

Unjuezpuedellegarinterpretardemaneranopragmática.Porejemplointerpretaciónliteral,quesebasaenlosusolinguisticosdeunacomunidad.Elformalismonointerpretaba,aplicaba.

Existencasosmuysimplesdondenoesnecesariounainterpretaciónpragmatica,sonmuyclaros.

Totaltotal:exactamenteelmismoámbitodeaplicación

Repaso:

LostressentidosdepositivismoquedistingueBobbio:

1. Ideologia2. Teoria3. Metodologico

Metodologico:positivismometodológicocomoapproach

Sehadicho

• “Laexistenciadelderechoesunacosa,sumeritoodemeritoesotra”Laideaesqueleobjetodeestudiodelacienciametodológicoesestudiarloquees.Identificarelderechoqueessintomarsuvalorodisvalormoral.Laideaesqueparasaberqueeselderechodebemosestudiarfuentessociales,nonecesitamosvaloresmorales.

• Ideologicomoderadoyextremo.Moderado“sicumplesupromesa”• Las5tesis.Coaccionmandatoleyfuentesuprema.Juezmecanicológico.• ElsoberanodeHobbespromestelibertad

Pragmatismo/Tusset/Pierce

Maxima:sabemosloquealgosignificasitomamoslasconsecuenciasobservablesyprácticamenterelevantes

Mepreguntoquetiposdeconsecuenciaspuedoobservaryqueseanprácticamenterelevantes

Elpragmatismosirveparasalirdedisputasmeramenteverbales

Elformalismo:tresáreasgeográfica,escuelas,elcortedecadaescuela.

Jurisprudenciadelosconceptos.

Eláreainglesa/Austin/losmandatos/elsoberano/e

Áreafrancesa/exegesis/elcódigoeralaexpresióndelarzonjurídicaperfectoycompleto/lafuenteeselpueblofrancésqueesigualalarazónnatural

Realismos

DisnticionesbásicasenLlewelyn

Reglasdepapelyreglasreales

Intereses,derechosygarantías

Cualeslatareadecienciadelderecho=observar

Solopodemosdecirquehaceeljuezesobservando

Distincionentrereglapreescriptivayregladescriptiva

Lapreescriptivasedesprendedeunainterpretaciónliteraldelpapel,ladescriptivaeslareglarealmenteaplicadaporlostribunales.

Elgranestilodedecisiónjudicialhacequeeljuezmotivandobiensusdecisionesnospermitepredecirsusdecisionesenelfuturo

Elnoblesueño:eljueznuncacreaderecho.Eliusnaturalismo.VersiondeDworkin,eljuezHerculesdescubreelderechoimplícitoenlosprincipios.

Realismoescandinavo

Ciertousohabitualdellenguajeenvirtuddeciertascreenciacolectivastienenefectosjurídicos

Olivecrona

Imperativosindependientes:separalanormadelavoluntaddeaquelquequiso.

Metaforadeajedrez:explicaloqueesunareglavigente.Distinguiendolasconductasylaspautasdeconductascreanunareacción

Tresnivelesdellenguaje

Filosofiaanalíticadelderecho:analizalosconceptosqueusalacienciadelderecho:“vigencia”,“legislación”

Cienciadelderecho:estudiaelderechoapartirdeenunciadosquesonpredcciones,determinacualessonvigentes.Lacienciadelderechoesladogmaticajuridica

Derecho:comunicacionesprescriptivas

Fuentes:ordenarlasfuentesporobjetividad

Distinguirteoríadelasfuentesydoctrinadelasfuentes

Lapolíticadelderechopuedeformularunadoctrinaparaeljuezinterpretedeunamanera

Teoria,hacemosfilosofíaanalíticadelderecho,esteoríageneral

Concienciajurídicaformal

Concienciajuridicamaterial

Unjuezpositivistaideologico

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