Esta edición de 1 000 ejemplares,más sobrante para reposiciónse terminó de imprimiren el mes de julio de 2005en los talleres gráficos «Studio Gráfico»Perdriel 1480, Buenos Aires -Argentina
Hecho el depósito de ley 1 1 .723Derechos reservadosProhibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina / Printedin Argentina
ISBN 950-741-1 93-3 (obra completa rústica)
ISBN 950-741 -21 1-5 (tomo 1/rústica)
Sancinetti, Marcelo A.Casos de Derecho penal
3sed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005328ps., 23x16cm.ISBN: 950-741-211-5
1. Derecho Penal I. TítuloCDD 345 Fecha de catalogación: 11/7/2005
Marcelo A. SancinettiProfesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires
Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste
Casosde Derecho penal
Partegeneml
2Teoría del hecho punible
Delito doloso de comisiónTipicidad - Antijuridicidad - Culpabilidad - Punibilidad
3§ edición reelabora*
*00121380*
dammufo^íJOSÉ LUIS DCPAL MA » EDITOR
Tercera Parte
TEORÍADELHECHO PUNIBLE
Capítulo 1
DELITO DOLOSO DE COMISIÓN
Prolegómenos 17
§ 1. Tipicidad 21
I. Tipo objetivo 21
— Prolegómenos 21
A. Sentencias 2323. El farmacéutico suministra otras ampollas 23
— Cámara del Crimen de la Capital 24— Anotación 28
24. Cloroformo contraindicado para cardíacos 28— Vista del Procurador General 29— Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 30— Anotación 36
25. Por una úlcera 45— Cámara 1.a en lo Criminal de Paraná 49— Anotación 54
B. Casos 6126. Elcine 6127. La piscina 6128. La reunión en el bar 6129. Elbalero 6230. El amigo sonámbulo 6231. Profundamente dormido 6232. Los enemigos 6433. Las dos flechas 6434. Medio» abortivo* 64
índice general
35. El fusilamiento36. El último de los mohicanos37. Las pócimas paralelas38. Mejor antes que después39. Variación de "Los bastones"40. De rebote41. Cazadores en lucha42. Viaje en velero43. El bombón envenenado44. La caída del avión45. El avión equivocado46. La mujer de Ramón47. Los equilibristas48. Un tropezón que es caída49. La jeringa50. El sacrificio51. Un proyectil más52. El montacargas53. El suero54. El alud en las dos vías .55. Bala de plata56. El bife y la guarnición57. Oídos sordos58. Todos fallan59. Deshidratados60. Del veneno al accidente61. Sacrificio anticipado62. Prestamista a todaprueba63. El cerco64. La casita de Santa Fe65. La segunda operación66. La mala noticia67. La estampida68. Dos tiradores y un chofer69. El cocinero descuidado70. Golpe tras golpe71. Matasanos72. Aborto silencioso73. De las 8:00 a las 8:1574. La caza del puma75. Los honorarios del abogado
II. Tipo subjetivo
— ProlegómenosExcursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derecho penal1. La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva2. "Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad"3. "Error de tipo" versus "error de prohibición"
4. Distintos supuestos de "error de prohibición" 100
índice general
5. Teoría de la culpabilidad "estricta" versus teoría de la culpabilidad "li-mitada" 102
6. ¿Cuál es el régimen del Código Penal argentino? 1027. ¿Una interpretación "correcta"? 1058. El error sobre elementos normativos del tipo 1069. El llamado "error «al revés»" 108
A. Sentencias76. Un par de azulejos
— Cámara Federal de Rosario.,— Anotación
77. Creyó que era un documento auténtico.,— Cámara Federal de La Plata— Anotación
78. El farmacéutico vende sin receta— Resolución de mérito de la Cámara Federal de Mar del Plata..— Anotación— Sentencia definitiva de la Cámara Federal de Mar del Plata..— Anotación— Dictamen del Procurador General de la Nación— Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— Anotación
79. En zig-zag, con las barreras bajas— Cámara Federal de San Martín..— Anotación
80. Elcasodel"karateka"— Tribunal Supremo Federal alemán (BGH)— Anotación
81. Aellayasuhijito— Cámara del Crimen de la Capital— Anotación
82. En la mesa de juegos— Sentencia de 1.a Instancia (Territorio Federal de La Pampa)..— Cámara Federal de La Plata— Corte Suprema de Justicia de la Nación— Anotación
83. ¿Murióestrangulado?— Cámara Federal de Bahía Blanca— Anotación
84. Las vitrinas— Cámara del Crimen de la Capital..— Anotación
B. Casos85. Errorfatal86. Muerte en el río87. ¡Cuidado con la esposa!....88. El snbnttxlo
La vigaEl perro y el gato 178La víctima del traje azul 178Al ministro 178El amo del perro 178El tren en marcha 179La disputa 179Muerte por teléfono 179Sueño premonitorio 179Caídodelcielo 179¡Pobregalgo! 180Apuro gas 180¡Dónde fue a morir! 181Elcaso"Ibáñez" 181Cartas vs. dinero 181Uno de los dos tiros 182Distribuidor de abortivos 183El pueblo artificial 184Impedimento matrimonial 185Las hijas de Flores 185La carta del banco 186Enlaruta 187El ciervo o el guardabosques 188Elpumay la enfermera 189Tiro al blanco 189El día del desfile 190¡ Joven era! 190La mujer casada 190Los mendigos 191La estufa a gas 191El maestro de escuela 192Desafío a la distancia 193Vidrio blindado 193Fuego a la casa de campo 193LaCruzdelSur 194Rapto fallido 194Por una noche 195Del garaje a la estación 195Novio apresurado 196El viejo libro francés 196El médico del equipo 196Al abuelo a cualquier precio 197
índice general 11
134. Accidente en la ruta 197135. El padre del soldado 198136. La soltera , 200
2. Antijuridicidad versus justificación (Exclusión del ilícito) 201— Prolegómenos 201A. Sentencias 203
137. En defensa de la hija 203— Cámara del Crimen de la Capital 203— Anotación 204
138. • El "ademán de sacar arma" 207— Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mercedes 208— Anotación 212
139. La casa tomada 215— Cámara del Crimen de la Capital 215— Anotación 216
140. El fugitivo herido 217— Cámara del Crimen de la Capital 218— Anotación 218
141. El fugitivo del baño 219— Cámara del Crimen de la Capital 220— Anotación 220
142. Reprensión con un cinturón de cuero 222— Cámara del Crimen de la Capital 222— Anotación 223
143. Reprensión con un ladrillo 226— Cámara del Crimen de la Capital 226— Anotación 227
B. Casos 227144. f Tres enmascarados 227145. El carro del campo 228146. Incendio en el colectivo 228147. El padre perverso 229148. Un ladrón en la ruta 229149. El quijote 230150. El provocador 230151. La confusión 231152. Servicio de urgencia 232153. El cobrador 232154. La tormenta 232155. El incendio 233156. Un mal susto 233157. Ladrones de fruta 233158. Lalancha 234159. Agresor agredido 234160. Apenas con un bastón 234
12 índice general
161. ¿Letrado consciente? 234162. Elgas 235163. Luchalibre 235164. Lachimenea 235165. La vieja motocicleta 236166. Conducir de contramano 236167. Muerte en la habitación 236168. Estudiantes de medicina 236169. Partida de póquer 237170. Dosladrones 237171. Transfusión coactiva 238172. Por la carrera de perros 239173. Por pura agresividad 239174. Con las boleadoras 240175. El mirón 240776. Por llamar a los bomberos 241177. Salvamento inútil 241178. Elcrucedelrío 241179. El policía de barrio 242180. Elescapedegas 242181. Entre dos riesgos 242182. El perro de Paulina 243183. El cambio de médico 244184. Laruedadelabici 244185. El espejo sanador 245186. Sin los recaudos debidos 246187. Rodeado 246188. Salvamento sorpresivo 246189. Dosmuertos 247190. Eltallerista 247191. * Obreros u ovejas 247192. Elglobo 248193. Elúterosano 248194. Para llegar a la hostería 250195. Tú eres mi destino 250196. El bate o el revólver 251
200. El cheque no se había extraviado 290— Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital 290— Anotación 292
B. Casos 294201. Jugando con fuego 294202. Laconfesión 294203. La reservación indígena 295204. Los indios 295205. ¡Inimputable? 296206. Perjurio 296207. Alquiler sin aviso 296208. La mucama nueva 297209. Los obreros 297210. Igualita a una estatua 298211. El tío 298272. La heladera industrial 299273. Con lo que costaba el robot 299274. El escrupuloso quebrado 300275. La secretaria del empresario 301276. La calle oscura 301277. Práctica de tiro 302278. Taller mecánico 302279. La llave del baño 302220. Elprimate 303227. El bote inflable 304
222. El marido abusivo 308— Cámara del Crimen de la Capital 308— Anotación 309
223. El reloj no era de la familia 310— Sentencia del juez de 1.a Instancia 311— Cámara del Crimen de la Capital 313— Anotación 314
B. Casos 320224. La suegra y el cuñado 320225. Como si fueran hermanos 321226. El viejo tío 321227. En bancarrota 321
Tercera Parte
Teoría del hecho punible
Capítulo I
Delito doloso de comisión
Prolegómenos
La clasificación más extendida de las diversas formas del hechopunible agrupa los delitos según sean de comisión o de omisión,por un lado, y dolosos o imprudentes, por otro. Esta clasificaciónproduce, desde luego, difíciles problemas de delimitación—entrecomisión y omisión, entre dolo e imprudencia—. Por ello, algunasobras modernas presentan la "tipicidad" de modo general, con va-lidez, en principio, para todos los tipos penales, partiendo de ladenominación general de "imputación objetiva" (para el dolo o laimprudencia, para la comisión o la omisión); otras obras tambiénmodernas inician con el delito imprudente, en lugar del doloso;igualmente, sigue habiendo las que mantienen la sistemáticaque pone al delito de comisión doloso en el centro de la explicacióndogmática.
Aquí se presupone que un caso puede darse con cualquier con-figuración; pero, para presentar un compendio ordenado de plan-teamientos aptos para el aprendizaje, es más apropiado partir dealgo cercano a las intuiciones corrientes, es decir, a la neuronacentral de un pensamiento imputativo, partir, en suma, de la for-ma más habitual de pensar en problemas de imputación que unestudiante trae consigo por sus experiencias sociales previas so-bre la infracción a la ley: el delito doloso de comisión (consumado).El preguntarse si este es el concepto general más apropiado parainiciarse teóricamente de modo correcto es una cuestión que pue-de quedar ahora de lado. Al preconcepto de que la comisión dolo-sa está en el centro de la reflexión dogmática —que puede ser
18 Marcelo A. Sancinetti
fuente de malentendidos, aunque también tiene un núcleo co-rrecto— hay que sumarle la tendencia a ver el hecho "consuma-do" como modelo de imputación (sea para la comisión o la omisión,para el dolo o la imprudencia), lo cual encierra una de las precom-prensiones más erradas de la teoría del hecho punible, a cuya su-peración el autor ha dedicado sus dos investigaciones principalesde dogmática penal1. La consecuencia principal de ellas reside enque la tentativa (v. infra, cap. II) constituya el centro de la refle-xión de un dogmático avezado. El criterio dogmático se aguza másaun cuando se enfrenta al delito de omisión (v. infra, cap. III) y ala actuación de varias personas en un delito, es decir, a casos queobligan a resolver problemas de autoría y participación (v. infra,cap. IV) y, finalmente, al delito imprudente, de comisión o de omi-sión (v. infra, cap. V). El summum del refinamiento dogmático seda allí cuando se puede comprender el ilícito del hecho omisivoimprudente sin disvalor de resultado, por más que el quebranta-miento de la norma que él encierra sea en principio impune, porfaltar la punibilidad de lo que sería una "tentativa de delito im-prudente"2.
1 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción - Una investigación sobrelas consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disva-lor de acción, Buenos Aires, 1991; ídem, Fundamentación subjetiva del ilícito y de-sistimiento de la tentativa - Una investigación sobre la fundamentación del ilícitoen Jakobs, Bogotá, 1995; Buenos Aires, 2005 (hay trad. al alemán de M. Cando Me-liá y otros: Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch - Zugleicheine Untersuchung der Unrechtslehre von Günther Jakobs, Kolny otras, 1995).
2 No es que sea irrazonable que ese hecho quede impune, pues el delito impru-dente tiene el déficit, desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Dere-cho, de no tener descripta de manera acorde a la lex certa el contenido de la conduc-ta prohibida, es decir, que sus tipos penales son "abiertos" y requieren la formaciónde modelos de comportamientos descuidados interpretados por la jurisprudencia,según las reglas del arte de cada actividad (al respecto, cfr. Schó'ne, Imprudencia,tipo y ley penal, Bogotá, 1996, trad. de P. Ziffer). Esa punición abierta se sujeta a lacondición objetiva de punibilidad de que el comportamiento descuidado ocasioneun resultado; de este modo, queda librado al azar de esa consecuencia el que el com-portamiento en sí descuidado sea punible o no, pero ciertamente se obtiene a cam-bio la ganancia de reducir la enorme injerencia estatal que en caso contrario se pro-duciría para investigar si acciones cotidianas perfectamente ajustadas al cuidadohan lesionado ocaso una regla de cuidado. Al respecto, Sancinetti, Subjetivismo e
Casos de Derecho penal 19
El presente capítulo presenta poco más de un centenar de ca-sos de tipicidad (§ 1), reuniendo problemas de tipo objetivo (infra,A) y tipo subjetivo (infra, B) propios del delito doloso de comisión,lo que no significa, como se aclara enseguida, que no estén inclui-dos casos cuyo problema central no sea de tipicidad, no sea de do-lo, no sea de comisión o no sea de consumación, es decir, que par-te del análisis consiste en aprender procesos para distinguir unacategoría del hecho punible y otra o reconocer si la acción es típi-ca o no (subsunción). Bajo "tipicidad" son incluidos también casoscuyo principal problema es solamente de "parte especial". Comorecomendación para el docente, se debe tener en cuenta que algu-nos casos aquí incluidos, por ser, por su verdadera configuración,más propios de otro capítulo, pueden ser aptos para enseñar, dis-cutir o ejemplificar temas que pertenecen a unidades conceptua-les posteriores. Más adelante son agrupados casos que predomi-nantemente son de antijuridicidad vs. justificación (infra, § 2), deculpabilidad (infra, § 3), de punibilidad (infra, § 4), con lo que secompletará el cuadro del delito doloso de comisión consumado, yde un autor que actúa, en principio, solo.
imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss., esp. 134 ss.,144 ss. (para la edición colombiana del mismo libro [Bogotá, 1995], pp. 79 ss., esp.125ss.,pp. 135 ss.).
TlPICIDAD
I—Tipo objetivo
Prolegómenos
En la "Segunda Parte" de este libro se ha ofrecido un grupo de"soluciones-tipo" que sirven de orientación acerca de cómo se debeencarar la solución de un caso, pero también se ha comenzado conuna explicación teórica sobre las razones por las cuales el análisisde un caso penal inicia con la "tipicidad". También fueron dadasrazones acerca de por qué el "tipo objetivo" es previo al "tipo sub-jetivo", así como también se vio que eso es cierto sólo en una medi-da relativa. El análisis de un caso, en cambio, podría comenzarpor el tipo subjetivo3.
Los casos siguientes presentan principalmente problemas detipicidad objetiva, en particular, de acción, causalidad e imputa-ción objetiva. Aeste último respecto, en particular, se trata de te-mas tales como: riesgo permitido (vs. riesgo reprobado), disminu-ción del riesgo, principio de confianza, competencia de la víctima,prohibición de regreso, incremento del riesgo, y, en general, rea-lización del riesgo, incluidos aquí problemas de cursos causaleshipotéticos, resultados sobrecondicionados, etc. —casos éstos queen ocasiones pueden ser de causalidad en sentido estricto—. En
3 Cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Nota prelimi-nar sobre la estructura del anátisin.
22 Marcelo A. Sancinetti
razón de que este libro contiene casos con problemas propios de la"parte especial" —es decir limitados a la interpretación del tipopenal correspondiente—, cuando esos problemas no tienen vin-culación con otro de "parte general" que permita clasificar el casoen un capítulo definido (p. ej., autoría y participación), entonces,el caso respectivo queda incluido aquí, como problema de "tipo ob-jetivo" (pero no porque plantee una cuestión propia de la parte ge-neral, es decir, de la teoría del hecho punible).
En la mayoría de estos planteamientos se parte de la base deuna actuación dolosa, pero también hay casos cortados al moldede la imprudencia (p. ej., en los casos de error de tipo [evitable]).En otras ocasiones, se trata de problemas de congruencia entrerealización del tipo objetivo y un cierto tipo subjetivo. Algunos deestos problemas reaparecerán más adelante, como problemas de"tipo subjetivo", a pesar de tener la misma estructura que otroscasos incluidos en la sección de "tipo objetivo". Puede que algunosde esos casos planteen problemas de delimitación entre dolo e im-prudencia y que, sin embargo, aparezcan bajo "tipo objetivo", es-pecialmente por el punto de partida del autor, según el cual hayciertos riesgos cuya realización en un resultado típico sólo puedeser imputada —ya por razones objetivas—a lo sumo por impru-dencia (riesgos que es "razonable evitar", pero cuya realización nosería posible "perseguir objetivamente"4). Esos riesgos ("abstrac-tos") pueden estar ligados igualmente a un riesgo concreto, que sípermitiese "perseguir objetivamente" un resultado. De allí queesa clase de problemas encierre tanto aspectos de la realizaciónde un riesgo, como de definición de dolo e imprudencia. Por lo de-más, podrán reaparecer problemas de imputación objetiva —enforma idéntica o similar a la de los casos siguientes— en supues-tos de tentativa, participación u omisión. Por último, hay que re-
4 Al respecto, cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Ti-po subjetivo, también: caso 20, El caballo que no responde a las riendas, Tipicidad -a) Relación entre dolo e imprudencia: Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgospropios de la imprudencia. Véase, asimismo, Sancinetti, Observaciones sobre lateoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios so-bre la teoría de la imputación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (enla edición colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).
Casos de Derecho penal 23
parar también en que aquí pueden estar planteados casos que tie-nen su problema principal en el plano de la antijuridicidad y noen el de la tipicidad. El agrupamiento de los casos en capítulos es,por tanto, aproximativo.
Para mayor ilustración y mejor reflexión, todos los capítulos ysus respectivas subdivisiones inician con algunos casos extraídosdel arsenal de la jurisprudencia, que van seguidos de la solucióndel tribunal respectivo ("A. Sentencias"). Esta transcripción pue-de ser completa o parcial, según la fuente tenida en cuenta o se-gún la utilidad del fallo. Le sigue a cada decisión judicial una bre-ve anotación del autor. Posteriormente se dan situaciones de he-cho "clásicas" de problemas, en principio, concernientes al temade cada capítulo, bajo el acápite: "B. Casos".
A—Sentencias
23 El farmacéutico suministra otras ampollas. En los años '30del siglo pasado, un cliente entró a una farmacia a fin de comprarampollas para ser aplicadas a una paciente, según la prescrip-ción médica inserta en una receta. El farmacéutico, Luis G., le ex-pendió al comprador un producto —"Ampollas Antisépticas Per-lein"—, que era distinto al de la prescripción médica, pero le acla-ró, justamente, que ese medicamento no era el mismo que el queestaba indicado en la receta y que, por ello, antes de que fueseaplicado con fines curativos, debía ser consultado el médico. Lasampollas fueron aplicadas, al parecer, sin nueva consulta al mé-dico. La paciente falleció. El farmacéutico fue procesado por el de-lito del art. 204 del Cód. Penal, el cual, con redacción algo distin-ta a la actual, reprimía con pena de multa, en su tercer párrafo, elsuministro de un medicamento en especie no correspondiente a lareceta médica —lo que sigue siendo delito conforme al texto vi-gente5—, pero que además preveía una sensible agravación de lapena (3 a 15 años de prisión) si resultaba la enfermedad o muertede alguna persona, a la manera de lo que se denomina: delitos
5 Con la modificación k^al reciente de que los medicamentos sean prescrip-tos en forma "genérica" ( I I I I Í N allá do que puede ser recomendada una especie defini-
24 Marcelo A. Sancinetti
preterintencionales (más allá de la intención, una solución par-ticular para la reunión de un comportamiento doloso —de peli-gro, en este caso— y una consecuencia imprudente —de lesión—).No se tiene noticias de que haya habido también un procedi-miento autónomo por homicidio imprudente, p. ej., respecto deotras personas.
La sentencia que sigue, de la antigua Cámara del Crimen dela Capital —uno de los tribunales penales de mayor abolengo delpaís—, absolvió al farmacéutico, según el voto de la mayoría, enrazón de que su aclaración al comprador de que no se trataba delmismo producto que decía la receta junto a la advertencia de quedebía consultar al médico excluía la tipicidad de la conducta—apesar de que formalmente el hecho seguía subsumiéndose en ladescripción típica legal—. Se trata entonces de una antigua apli-cación del principio de competencia de la víctima para un delitodoloso de peligro abstracto. Ciertamente, la decisión puede servista también como solución propia de la imprudencia (respectode la responsabilidad en el resultado preterintencional de muer-te de la paciente a la que se le inyectó el producto): el resultadono es imputable al autor si es por completo imputable a la vícti-ma o bien a la competencia de un tercero (principio de confianza,prohibición de regreso). Pero en el aspecto propio del suministrode sustancias medicinales distintas a las de la receta, se trata depor sí de un hecho doloso —salvo que se diga, como en este caso,que el hecho es objetivamente atípico—.
El fallo dice así (se transcribe según la ortografía de la época)6:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 13 de mayo de 1932.i)
" Este suministro de una substancia de calidad distinta a la recetada,es el único hecho probado en contra del procesado pues la investiga-
da), hay que entender, acaso, que el tipo penal actual alcanza solamente a la ventade medicamentos de una especie que no se corresponda a ninguna de las del génerorecetado.
6 Causa "Gonella, Luis", 13/5/1932, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 292 ss.
Casos de Derecho penal 25
ción sobre la circunstancia de que él hubiese también dado la inyec-ción, no obtuvo resultado positivo, en el sentido de comprobar tal he-cho. La enferma no lo reconoció, y el marido sólo declara por referen-cias, pues no estuvo presente cuando la inyección fue dada. Las otrascircunstancias anotadas en la sentencia apelada no tienen relacióndirecta con el caso presente y por lo tanto no tienen el valor de los in-dicios. Sólo hacen sospechar de que el acusado o algún otro en su far-macia suelen aplicar inyecciones.
"El acusado en su declaración indagatoria de fs. 24 reconoce la entre-ga de las «Ampollas Antisépticas Perlein», reconoce que lo hizo dán-dose cuenta de que eran diferentes de las indicadas en la receta, yagrega en su descargo que le advirtió esa circunstancia a quien fue enbusca del medicamento, le puso el agregado que figura en la receta, yle dijo que consultara con el facultativo antes de usarlas, si eran esaslas inyecciones que quería.
"Esta circunstancia, que califica su confesión, debe ser aceptada co-mo exacta, porque solo la contradice el esposo de la víctima, y en cam-bio está corroborada por los testigos que deponen a fs. 114,115,116 y122, dos de ellos profesionales que atendieron a la víctima cuando su-fría ya las consecuencias de la inyección, que afirman que los familia-res de ésta hacían afirmaciones o comentarios que demostraban quehabían sido aconsejados por el acusado que se debía consultar al mé-dico antes de aplicar la inyección.
"Si bien el supuesto del art. 204, cuarto párrafo, reformado por las le-yes n° 11.309 y 11.331*, no requiere prueba de dolo específico alguno,bastando la de la materialidad del hecho y su atribución en legal for-
De estas dos leyes interesa aquí la ley 11.309, párrafos 3.° y 4.°, pues la ley11.331 no era aplicable al caso. La ley 11.309 le había dado al art. 204 la siguienteconfiguración:
Art. 204. Será reprimido con prisión de seis meses a 2 años, el que estando auto-rizado para la venta, venda o entregue o suministre alcaloides o narcóticos sin rece-ta médica. En la misma responsabilidad incurrirán el médico que recetey el farma-céutico o empleado que los despachen en dosis mayores que las que señala la farma-copea. En caso de que la venta o entrega o suministro sea hecho por persona no auto-rizadapara la venta de substancias medicinales, la pena será de tres meses a un añode prisión. Será reprimido con multa de 500 a 2.000 pesos el que, estando autoriza-do para la venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad ocantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o conveni-da. En cualquiera de los casos previstos por este artículo, la pena será de 3 a 15 añosde prisión, si resultan la enfermedad o muerte de alguna persona.
I26 Marcelo A. Sancinetti
ma al ejecutor, por tratarse de un delito formal, en el caso de autos noaparecen los elementos constitutivos de aquél.
"El procesado entregó para ser examinado bajo esta condición, el me-dicamento, con la advertencia de que el mismo, recibido de la Drogue-ría, no coincidía, de acuerdo a las leyendas exteriores de la caja, con elindicado en lareceta corriente a fs. 8 y solicitado por él (ver nota de pe-dido a fs. 34) y a fin de que consultasen al facultativo, antes de usarlo.
"Ocurrido en estas condiciones el hecho, no puede, en verdad, decir-se que haya suministrado sustancias medicinales en especie, calidado cantidad no correspondiente a las prescripciones médicas, o diver-sa de la declarada o convenida, según demanda el texto legal.
"Las consecuencias fatales sobrevinientes para la enferma, no deri-varon de la acción del procesado, sino que se produjeron por obra dela precipitación o despreocupación de terceros, al no observar pun-tualmente las atinadas indicaciones de aquél.)í
"Oribe—Ramos Mejía—Penna—Díaz.)>
"Nota [disidencia]. El Sr. vocal Dr. Carranza González votó en disi-dencia considerando que por tratarse de un delito formal el farmacéu-tico había incurrido en él, al no observar la reglamentación del ejerci-cio de la farmacia que lo obligaba a consultar el caso directamente conel facultativo que expidió la receta y no con terceros, y también por es-tar probado en autos que había suministrado en especie o calidad unasubstancia medicinal distinta de la prescripta por el médico."
Anotación
La decisión de la mayoría puede parecer discutible, pero, a mijuicio, es acertada. En la medida en que el producto suministra-do no sea además de aquellos que no pueden ser expendidos sinreceta (art. ZO^quáter, Cód. Penal, actual redacción [opárr. l.°dela redacción vigente al momento del hecho]), el farmacéutico tie-ne derecho a venderlo aunque no medie una receta, y, por ende,también vender aquel que no coincide con lo indicado en la recetaque sí le es exhibida, mientras el consumidor sea advertido de ladivergencia (presuponiendo además su plena capacidad: perso-na adulta, mentalmente sana, etc.). En esto medida el tipo penalde peligro abstracto ("abstracto", porque no hace falta que se de-muestre que el bien jurídico protegido sufrió un peligro de hecho,
Casos de Derecho penal 27
próximo ["concreto"], para que la conducta sea típica) presuponela atipicidad del suministro si la divergencia es asumida por elpropio consumidor. Ciertamente, la tipicidad subsiste si ese me-dicamento no puede ser expendido sin una receta determinada (v.art. 204 quáter, actual redacción), pero, entonces, por otra des-cripción típica. A este último respecto, sería interesante plantear-se el caso de un medicamento que sólo pudiera ser vendido bajoreceta, el medicamento expendido no coincidiera con el requerido(en este punto al igual que en el caso del ejemplo), pero de hechoel medicamento coincidiera realmente con las propiedades del in-dicado en la receta —pártase de la base, p. ej., de que hubiera unagran analogía, ambos requiriesen receta y perteneciesen de he-cho a "géneros" distintos, pero con efectos análogos a los fines te-rapéuticos concretos7—.
Para la ejercitación de lo que aquí interesa basta con la aplica-ción del principio de la competencia de la víctima como causal deatipicidad de un hecho que, por lo demás, coincidiría con la des-cripción legal de un delito doloso consumado. Respecto de la víc-tima final, fallecida, no se puede decir que sea "competencia de lavíctima", porque ella no ha intervenido en la compra, sino que hapadecido la aplicación del producto. Pero la imputación del resul-tado de muerte (art. 204, cuarto párrafo, según el texto entoncesvigente) fracasaba ya por el hecho de que no fuera imputable laparte dolosa del tipo penal, el delito de peligro abstracto (el delitodoloso-base).
Como problema adicional es interesante plantearse el siguien-te caso modificado (que podría haber ocurrido en el caso real,francamente): El medicamento recetado por el médico era taninapropiado —tómeselo como suposición— como el suministradopor el farmacéutico, porque efectivamente el farmacéutico hubie-se tenido razón en que las ampollas que expendía se adecuaban alas características genéricas del medicamento recetado. En esecaso, ¿podría haber respondido el médico por homicidio impru-dente (art. 84, Cód. Penal) en razón de que el curso ulterior de los
7 Sea plnnlcnrlo UNÍ , exclusivamente para el delito de peligro abstracto, sin in-cluir una consocuoncin cmimil dañosa.
28 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 29
hechos produjo la muerte de la paciente aunque de hecho le hu-biera sido suministrado un producto distinto?
24 Cloroformo contraindicado para cardíacos. En la mismaépoca del caso anterior, años '30 del siglo XX, se dio un hecho en lalocalidad de Lomas de Zamora, cuyas circunstancias fácticas noestán totalmente esclarecidas en los anales que registran la sen-tencia definitiva, pero que pueden ser inferidas a grandes rasgosy descriptas de modo aproximado como sigue: Un sujeto de apelli-do Andriñetta había atacado, al parecer con un arma blanca, auna señora, a la que le provocó dos heridas leves y una grave, ésta,en el abdomen. Las heridas hicieron necesario que la mujer fueraatendida en un hospital, y el riesgo de muerte por hemorragia opor peritonitis condujo a una operación imprescindible. Ocurrió,empero, que el cloroformo suministrado a la paciente como anes-tesia le provocó la muerte —acaecida media hora después de laoperación—, en razón de una debilidad cardíaca que la afectabacon antelación. Se parte de la base —aunque este dato sólo está di-cho explícitamente en uno de los votos de la sentencia definitiva—de que habría habido otros medios anestésicos menos agresivospara la afección particular de la paciente. No surge del relato delcaso que el médico que atendió a la mujer haya sabido de su afec-ción cardíaca; más bien parece haberse omitido un examen previoa la operación y no se sabía tampoco si, a la vez, esto no habría si-do impuesto por la urgencia del caso. Presuponiendo de todos mo-dos que el suministro de esa anestesia haya sido contraindicadopara una paciente cardíaca y que hubiera habido ya en esa épocaotras anestesias menos riesgosas, se plantea la cuestión de si el re-sultado de muerte, efectivamente dado, es imputable al autor delhecho inicial, al segundo actuante (médico), a ambos o ¡a nadie!
En 1.a instancia, el acusado había sido condenado a diez años yocho meses de prisión, accesorias de ley y costas, como autor dehomicidio. La Cámara 3.a de Apelación confirmó luego esa sen-tencia en todas sus partes. Puesto un recurso de inaplicabilidadde ley para ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Ai-res —además de uno de inconstitucionalidad que aquí no intere-sa—, el Procurador General de la Provincia dictaminó en favor dedarle la razón al recurrente, y sustituir la condena de homicidio
por una de lesión grave (art. 90, Cód. Penal), por lo que propusoreducir la pena a cuatro años de prisión. La Corte, sin embargo,confirmó la sentencia recurrida, por el voto mayoritario de tresmiembros, y la disidencia de uno, quien juzgaba el caso de modosimilar al Procurador.
La cuestión de la concurrencia de diversos riesgos, cuyo escla-recimiento es necesario para resolver si el resultado es imputablea la acción se llamaba por entonces "el problema de las concau-sas", queriéndose decir con esto que concurrían varias condicio-nes y que había que establecer cuál era la condición determinan-te. De esto trata el caso.
Transcríbese primeramente el dictamen del Procurador Gene-ral de la Provincia de Buenos Aires y luego los votos individualesde la sentencia de la Corte provincial8:
VISTADEL PROCURADOR GENERAL"Suprema Corte de Justicia:n
"Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, también deducidopor la defensa, estimo es procedente."En efecto, tanto de la autopsia de fojas 74, como del informe de fojas270, no resulta probado que la víctima falleciera a consecuencia di-recta de la herida recibida."El médico que practica la autopsia, dice: «La gravedad de la heridadel abdomen dependía de sus posibles consecuencias, como ser he-morragia y peritonitis, pero su gravedad no era tal [como] para darorigen a una muerte inmediata»."El perito de los Tribunales, dice: «Las heridas descriptas, dos deellas que pueden considerarse leves y una —la penetrante en el ab-domen— grave, no han sido causa suficiente para explicar el falleci-miento de la lesionada».
"Más adelante, agrega: «No creo que la herida que lesionó al hígado,haya sido la causa determinante de la muerte; ella sólo obligó a prac-ticar una intervención operatoria laboriosa, larga, si se quiere, pero
8 Causa "Andriñetta, Juan", 11/10/1932, publ. en: "Acuerdos y Sentenciasdictados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", t. VIII(1934), pp. 202 as. Ln ortografía y signos de puntuación —con algunas deficien-cias— son propia» del oriffinnl.
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I30 Marcelo A. Sancinetti
de dominio corriente en los medios hospitalarios, y de pronóstico fa-vorable cuando se efectúa por lesiones como las que sufriera la lesio-nada, en personas que gozan de buena salud».
"De lo expuesto se desprende que no puede afirmarse que la causa dela muerte fuese una consecuencia directa de la herida, sino de una le-sión del corazón que padeciera la víctima.
"Opino que si bien no puede aseverarse que la lesión no es la causaldel fallecimiento, por lo menos hay una duda al respecto, que, confor-me al principio del art. 443 del Código de Procedimientos, debe resol-verse en favor del acusado.
"Es verdad que el autor del hecho, es responsable de todas las conse-cuencias del mismo, pero no lo es menos que no puede serlo, cuandoexiste una concausa ajena a su voluntad que precipita el deceso.
"Según el perito de los Tribunales si la lesión no es suficiente paraproducir la muerte, entiendo que la concausa, que la provocó, tampo-co podría agravar su responsabilidad.
"Por estas breves consideraciones opino que es procedente este re-curso, y que el hecho debe calificarse de lesiones graves, conforme alart. 90 del Código Penal y en consecuencia debe reducírsele la pena ala de cuatro años de prisión."La Plata, octubre 14 de 1931.
"Emilio O. Machado".
SENTENCIADE LA SUPREMA CORTEDE LAPROVINCIADE BUENOSAIRES»
"Cuestiones:
"1.° ¿Es fundado el recurso de inconstitucionalidad?
"Caso negativo:
"2.° ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
"Votación:
[El recurso de inconstitucionalidad no es de interés a nuestros fines]
"A la segunda cuestión el señor juez doctor Molina Carranza, dijo:n
"En su segundo aspecto pretende el recurrente que sólo se ha podidoimputar al procesado el delito de lesiones graves y no el de homicidio,atribuyendo el fallecimiento a la existencia de causas concurrentes.
Casos de Derecho penal 31
Ahora bien, los informes médicos de fojas 74,191 y 270, están contes-tes en que la víctima recibió tres heridas, dos leves y una grave, y quesu deceso fue originado por diversas causas concurrentes, unas porsu enfermedad al corazón y estado general que le ocasionó el shockproducido por las heridas, y otra como consecuencia del efecto de laoperación laboriosa, bajo la acción del cloroformo, falleciendo mediahora después de efectuada aquella.
"Los informes citados están también de acuerdo en que las heridas le«exigían», dice el de fojas 74, y el de fojas 270 que la herida «obligó, apracticar una intervención quirúrgica operatoria laboriosa». Sobreesa base se funda la defensa para sostener que la causa determinan-te de la muerte no ha sido la herida que lesionó el hígado, sino los efec-tos de la causa sobreviv[n]iente representada por las consecuenciasdel cloroformo actuando sobre el estado anterior de la enferma.
"No cabe duda [de] que el Código Penal valúa la responsabilidad porla extensión del daño; somete así un principio de naturaleza subjeti-va a una apreciación objetiva; separándose de ese criterio en casos es-peciales, tales como el del medio empleado a que se refiere el art. 81,inc. 1°, letra b), o la tentativa, y que, por lo tanto, en general precisoes determinar la relación directa entre la herida y sus consecuenciaspara calificar el delito y graduar la responsabilidad. Mas este primeraspecto de fácil determinación, se hace de apreciación diversa cuan-do, como en el caso presente, surgen otras situaciones relacionadascon la lesión inferida.
"Ciertamente que la operación laboriosa, bajo la acción del clorofor-mo aparece como la causa inmediata de la muerte; pero surge tam-bién de esos informes que ella fue impuesta por las heridas produci-das, y no puede considerarse así como un hecho eventual de un terce-ro, y por lo tanto ese nuevo hecho fue la consecuencia necesaria de lacausa originaria.
"Por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera cometido uno deesos errores graves en la operación que hiciera en alguna forma re-caer la responsabilidad de la muerte sobre el facultativo.
"En mi sentir la doctrina no está de acuerdo con la tesis de la defensaen la forma que pretende aplicarla al caso actual.
"En cuanto a la acción de las causas concurrentes anteriores, salvoexcepciones especiales de la ley (artículo 81 mencionado), el autor delhecho es responsable del fallecimiento, y así lo ha resuelto reciente-mente este Tribunal en la causa B, n.° 20.305; sin que tenga otra im-portancia el estado anterior de la víctima, como lo expresa el doctorMoreno, que en la aplicación de las atenuantes para fijar la pena.
32 Marcelo A. Sancinetti I"Es sobre las causas sobrevinientes donde la solución se agrava. Eldoctor González Roura, señala cuales son las condiciones que se re-quieren para atenuar la responsabilidad; son ellas: causas ajenas alhecho del culpable, imposibles de prever, y que no haya mediado in-tención de matar; esta última representa, pues, un elemento moralque queda librado a la apreciación del juez, independientemente deldaño. Con este criterio, dice: «Hay delito de homicidio y no de lesión,siempre que la lesión, aunque no mortal por sí misma, haya repre-sentado un valor de destrucción de la vida del herido».
"Ahora bien, un acto como la operación practicada, impuesta por lasituación de las heridas y con el fin de evitar sus efectos más o menosinmediatos, no puede en ninguna forma calificarse de hecho impre-visto, y ya se ha establecido que no se ha señalado ningún error de im-portancia en ella.
"Pero más especialmente la conclusión a que llega la Cámara en lascircunstancias agravantes, que se fundan en la peligrosidad que hapuesto de manifiesto el inculpado, aleja toda posibilidad de dar valora la causa sobreviniente, pues surge la intención de matar a que serefiere el autor últimamente citado.
"Por esto, voto por la negativa.
"A la segunda cuestión el señor juez doctor Lascano, dijo:
"Se sostiene en el recurso que la Cámara ha violado los arts. 79 y 80del Código Penal, al calificar el hecho de homicidio simple cuando de-bió serlo de lesiones graves.
"En mi opinión el recurso es infundado. Ante todo no se trataría deuna violación, sino de una errónea o mala aplicación del precepto le-gal citado, debiéndose aplicar otro.
"La Cámara declara al tratar la cuestión 2a que la víctima ha falleci-do a consecuencia de las heridas que le infirió el acusado e invoca pa-ra establecer su conclusión los informes periciales que obran en au-tos y prueba instrumental, basándose en los arts. 252 y 253 del Códi-go de Procedimientos y 979 y 993 del Código Civil. En el recurso no seimpugna como violadas o erróneamente aplicadas a estas disposicio-nes de la prueba, por lo que quedan firmes e irrevocablemente esta-blecidas y sobre la base de esa conclusión sobre los hechos, no puedenegarse que el art. 79 del Código Penal, ha sido correctamente apli-cado. En cambio, el recurrente trata de demostrar la violación delart. 79 citado, argumentado sobre la prueba pericial circunstancia
;-donde no ha sido invocada sino los arts. 252 y 253 del Código de Pro-• -cédimientos que nada se dice al respecto.'' '
Casos de Derecho penal 33
"Considero insuficiente el recurso en cuanto se alega infracción de losarts. 235,236,255 y 256 del Código de Procedimientos por cuanto nose demuestra en qué consiste la infracción, aparte de que a este res-pecto también es infundado el recurso por los argumentos que da elseñor juez que me precede, a los cuales adhiero.
"Voto por la negativa.
"A la segunda cuestión el señor juez doctor Arganarás, dijo:
"1....
"2. Se pretende en segundo término por el recurrente, que el acusa-do sólo sería pasible de la pena correspondiente al delito de lesiones,ya que, a su juicio, de la prueba pericial que analiza, resultaría que eldeceso de la víctima se debería, no a las lesiones que le fueran inferi-das, sino a la afección cardíaca que la misma padecía; por lo que con-cluye que ha habido en la sentencia errónea aplicación del art. 79 delCódigo Penal e infracción al art. 90 del mismo.
"No lo juzgo así. Nuestra ley penal no se ha ocupado en particular dela «concausa» en el homicidio, como lo han hecho otras legislacionespara llegar, no a la calificación diversa del hecho delictual, sino a la[atenuación de su penalidad (ve[r] art. 367 del Código italiano).
"Nuestro Código Penal, en su art. 81, inc. 1°, b), ha previsto el caso del«homicidio preterintencional», que, evidentemente, no es el caso deautos, pues la naturaleza del arma empleada y la gravedad de la he-rida causada a la víctima, demostrarían la intención homicida delacusado.
"De modo que, si existió este dolo en el reo, sólo podría haberse des-viado la aplicación del art. 79 del Código Penal, si se hubiera llegadoa probar que la muerte de la víctima se debión [sic] exclusivamente, auna causa extraña al hecho del agente. Y esto es lo que no está sufi-cientemente probado.
"Es cierto que el informe médico de fojas 2 70 parece favorecer la tesisdel recurrente, en cuanto allí se concluye que la herida abdominalcausada a la víctima no era de tal gravedad como para haber deter-minado su muerte, y que más bien debe atribuirse ésta a la interven-ción quirúrgica a que fue sometida con anestesia clorofórmica, porser la aplicación del cloroformo de consecuencias fatales, dada laafección cardíaca que padecía la intervenida.
"Pero la Cámara sentenciadora (ve[r] voto de los doctores Rothy Alsi-na, a la cuestión 2") ha hecho también mérito del informe peric¿fojas 74, ya que no es tan asertivo a este respecto. De él res
2 — CASOS DE DEMECHO PINAI
34 Marcelo A. Sancinetti
herida del abdomen, sin ser por si[í] causa de muerte inmediata, eragrave en cuanto pudo ocasionar una hemorragia o una peritonitis, yque trajo consecuencias fatales en el caso por haberla recibido un or-ganismo afectado por una afección cardíaca preexistente, que no pu-do resistir el «shock» que la herida y la intervención quirúrgica poste-rior, le acarrearon. Como se ve; la afección orgánica de la víctima, ha-bría sido causa concurrente, pero no exclusiva de su muerte. Luego; laCámara ha podido llegar a la conclusión de que esta muerte era impu-table al acusado, valorando al efecto la prueba pericial con el criterioque incumbe al juez de los hechos (art. 252 del Código de Procedimien-tos). Y es por ello que esta Corte, como Tribunal del derecho, no podríadar preferencia a uno de los informes médicos para llegar a una con-clusión diversa: para ello habría sido preciso que el recurrente demos-trara lo que ha dicho, que el otro informe pericial no merecía créditopor haber sido producido con infracción de las leyes de la prueba.
"Por ello, voto también por la negativa.
"A la segunda cuestión el señor juez doctor CasauxAlsina, dijo:
"Si bien en cuanto se refiere a la teoría jurídica de la concausa, con-cuerdo con las conclusiones a que llegan los señores jueces que votanprecedentemente, dado que se ajusta a los conceptos doctrinarios dela misma y a los que aluden, creo que ante el caso que se trae a solu-ción de esta Suprema Corte, en que circunstancias especiales impi-den la aplicación de la misma, la calificación legal que corresponde alhecho cometido por el acusado, es el de lesiones graves, y de las cua-les es responsable."Sería hacer repeticiones inútiles, entrar a desarrollar la teoría de laconcausa en nuestro Código, ya que ante lo expuesto en los votos pre-cedentes, ella queda concretada a su exacta interpretación: aquélque ha ocasionado un daño, responde de todas sus consecuencias. Pe-ro, a mi juicio, ha intervenido en el sub-judice, una causa ajena, ex-traña al daño ocasionado en la extensión del mismo, que ha traído lamuerte de la víctima."Decide a esta conclusión el certificado médico de fojas 270. Dice elperito que lo suscribe: «Fue pues la herida abdominal una de las tan-tas causas que contribuyó a producir la muerte, pero en mi opinión demenor importancia en relación a los otros factores que determinaronel desenlace». Bien, ¿cuáles fueron esos otros factores? Lalesión orgá-nica que padecía la víctima y la utilización de uno de los anestésicosmás tóxicos. Estas son las verdaderas causas del deceso.
"Ahora bien; tomadas independientemente estas circunstancias, laprimera por sí sola no puede servir de excusa alguna, ya que como
Casos de Derecho penal 35
causa preexistente, la lesión orgánica, ha debido y podido ser previs-ta la posibilidad de su existencia, podrá servir en caso de desconoci-miento como una atenuante, pero no para modificar la calificacióndel hecho. Pero he aquí, que si no se utiliza el cloroformo «uno de losanestésicos más graves», como lo precisa la pericia aludida, si la víc-tima hubiera sido objeto del debido y minucioso examen previo y ne-cesario a toda intervención quirúrgica, se hubiera constatado la le-sión orgánica que sufría y se habría cambiado la naturaleza del anes-tésico, dándole otro de efectos y consecuencias menos peligrosas yque son los que se utilizan aún en casos normales para evitarlos.
"De tal manera, entonces, que siendo el uso de cloroformo lo que haproducido el «shock post operatorio» por su naturaleza tóxica, desdeque se encuentra calificado entre los de más peligro, considero que elacusado no debe responder de la muerte acaecida en tales circuns-tancias.
"No hay duda [de] que la lesión sufrida por la víctima ha sido grave;ha puesto en peligro la vida; ha dado lugar a una intervención quirúr-gica, pero como lo dice el citado informe, fojas 270 vuelta, 2° párrafo:«No han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la le-sionada; ellas no determinaron hemorragia de importancia ni inte-resaron tejidos u órganos de importancia vital». Es la existencia de lamiocarditis y la circunstancia de haberse realizado un acto quirúrgi-co laborioso bajo anestesia, clorofórmica, explican más satisfactoria-mente la causa del shock y el fallecimiento a la media hora de termi-nado el acto quirúrgico».
"¿Ante ello, cabe explicar la teoría de la concausa, que informa anuestro Código? Ami juicio, no; cuando la herida no es mortal y cuan-do la muerte se produce por una causa independiente, la responsabi-lidad del culpable sólo puede ser por el delito de lesiones. La heridano fue mortal, ello no se discute ante lo expreso de la pericia de fojas270; y existió una causa independiente, la que concreto así: la falta deprevisión en el uso de anestésico, ante el operado, que padecía de unvicio o lesión orgánica. ¿Puede de ello ser responsable el acusado?
"No encuentro el fundamento para así expresarlo; por el contrario, to-do hace pensar que de haber existido ese reconocimiento o si existió dehaberse utilizado otro anestésico, la muerte no se hubiera producido.
"En la actualidad, no es una excepción la intervención quirúrgica enpersona que sufre de la lesión orgánica, como la que padecía la vícti-ma; tampoco la anestesia puede ser un inconveniente grave paraello, ya que existen medios no sólo menos tóxicos, sino también pro-cedimientos modernos cuyo uso hace posible que tal acto se practiquesin afectar mayormonto IO[H] órganos vitales afectados —éter local,
36 Marcelo A. Sancinetti
raquídea, etc.—. Procedimientos que de haber sido aplicados en elsub-judice hubieran evitado o por lo menos, todo lo hace suponer, lasconsecuencias fatales producidas.
"En esta situación, considero que el acusado es responsable del deli-to de lesiones graves y en atención a las demás circunstancias del he-cho y personales del mismo, corresponde se le imponga la pena deseis años de prisión (art. 90, Código Penal).
"Así lo voto.
"Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces de la Supre-ma Corte de Justicia.
"Molina Carranza—Lascano—Argañarás—CasauxAlsina. —An-te mí: Manuel Ibáñez Frocham."
Anotación
1 — Los tres primeros votos de esta antigua sentencia de laCorte provincial argumentan de modo múltiple en direcciones nouniformes. Por un lado, se deslizan frases atinentes a la cuestióncomo si fuera un "problema de prueba"; por otro, se dice que paraque no haya imputación del resultado el autor tiene que haber ac-tuado "sin intención de matar" —con lo que la cuestión objetiva semezcla con una subjetiva—; se llega a decir también que para queel resultado no fuera imputable el error eventual del médico quehubiera atendido a la paciente tendría que haber sido la causa"exclusiva" de la muerte o bien, asimismo, que tiene que ser elacusado el que acredite que la causa determinante de la muertefue una condición distinta que la de su propia acción. Si estos ar-gumentos son superados como incorrectos, aun así la cuestión noserá fácil de resolver: ¿era objetivamente imputable el resultadode muerte de la víctima a la acción del acusado?; en su caso: ¿enqué medida?, ¿cómo debería haber sido resuelto el caso?
El invocar que el punto en discusión remitiría a una cuestiónde hecho y prueba parece haber sido el recurso apto para confir-mar la sentencia, en el segundo de los votos (juez Lascano). Estaopinión se basaba en que el tribunal cuya sentencia había sido re-currida (la Cámara 3.a) había establecido, como cuestión de he-cho, que la víctima había fallecido "a consecuencia de las heridasque le infirió el acusado". El juez Lascano agregó que las disposi-
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ciones procesales citadas para convalidar la prueba no habían si-do violadas, así como también señaló que, en todo caso, el recu-rrente no decía que lo hubieran sido.
Es una estrategia propia de tribunales de casación (los tribu-nales superiores de provincia suelen tener jurisdicción para en-tender en recursos "de derecho", es decir, sin discutir los hechos)el simplificar difíciles problemas teóricos como si fueran merascuestiones de hecho y prueba, y presentarlos como si el tribunalde la instancia anterior, competente para juzgar los hechos, ya loshubiera fijado de modo irrevisable en la instancia de casación, esdecir, los hubiera resuelto definitivamente. Esto es una simplifi-cación. Por cierto, también puede ser fácticamente oscura la cues-tión de si un curso causal que habría podido realizarse por sí mis-mo pudo haber sido "superado", en el caso, por otro curso, que a suvez esté vinculado al anterior o sea independiente de éste. Pero elprimer problema a tener en cuenta es que, ya desde el punto devista teórico, es difícil de resolver la cuestión de si es imputable alresponsable de una primera acción incorrecta los defectos ulte-riores de otros intervinientes que producen un efecto concurren-te hacia el mismo resultado. En el caso concreto, por cierto, no setrataba de la mera cuestión de hecho de si la muerte había sido"consecuencia de la herida", cuestión ya no revisable en el recur-so de casación ante la Corte (llamado: "de inaplicabilidad de ley").Esta fue la salida que propuso el juez Lascano, pero él se remitióa la vez a lo dicho en el primer voto, del juez Molina Carranza,quien sin embargo enfrentó la cuestión teórica no como mero pro-blema de prueba.
Ante todo, hay que tener en claro que en casos de esta estruc-tura ni siquiera está en discusión, en verdad, que la muerte hayasido consecuencia de la herida, pues, en el sentido de la conditiosine qua non, por cierto, la operación en sí ha sido consecuenciade la herida, de modo que en esa medida la muerte, ocurrida porla operación, habría sido consecuencia de la herida sin ningunaduda.
2 — Tampoco es argumento atendible el argüir que la causalsobreviniente tuviese que ser "exclusiva" para excluir la imputa-ción del resultado al primer causante, pues ya es propio de toda
38 Marcelo A. Sancinetti I"concausa" el hecho de que las varias condiciones concurrentesinciden en el resultado de alguna manera. Lo que entra en crisisen casos de esta estructura no es la "causalidad", sino la imputa-ción del resultado por razones distintas a la conexión meramen-te causal entre la acción a considerar y el resultado final. Se tra-ta de la cuestión de si el riesgo creado por el ataque con un armablanca se ha realizado en el resultado, cuando éste se produce enforma directa por la acción de la anestesia. En otras palabras, lacuestión a resolver es aquella propia de la teoría actualmente de-nominada "de la imputación objetiva", que se pregunta por si elresultado fue la concreción real del riesgo originariamente crea-do por el autor de modo reprobado (creación del riesgo reprobado+ realización del riesgo en el resultado). Uno de los casos en quela imputación del resultado es oscura en la discusión teórica —noen el hecho juzgado, como si se tratara de una circunstancia fácti-ca no esclarecida, sino en la doctrina general aplicable a todos loscasos de la misma configuración— es aquel en que el resultado seproduce por la ulterior falla de un segundo actuante, falla que detodos modos está conectada a la falla inicial del primero.
Por cierto, también puede haber allí cuestiones de prueba noesclarecidas, p. ej., en caso de que no esté clara la cuestión de si elparo cardíaco se debió a la acción del cloroformo o a la debilidadde la paciente, que no hubiera podido soportar la operación inclu-so sin ninguna falla ulterior a la herida misma y cualquiera quehubiera sido el medio anestésico. Que la muerte se debiera a laafección cardíaca, pero por una u otra de esas dos condiciones al-ternativas (suministro de una anestesia contraindicada vs. debi-lidad de la paciente ante una operación de todos modos impres-cindible) podría dar lugar a una solución o a otra. En esa medida,las dudas que hubiera podido haber al respecto tienen que ser so-portadas por la acusación como en cualquier otro aspecto de laimputación (principio de inocencia = in dubiopro reo). Cuando eneltercer voto de la sentencia, del juez Argañarás, se dice que elart. 79 del Cód. Penal sí habría quedado excluido "si se hubierallegado a probar que la muerte de la víctima se debió exclusiva-mente a una causa extraña al hecho del agente" y que eso "no es-tá suficientemente probado" acumula un error (de derecho) a otro(también de derecho).
Casos de Derecho penal 39
El primer error consiste en lo siguiente: si la condición sobrevi-niente fuera de eficacia causal "exclusiva" ya no se trataría de unaconcausa, sino de lo que se denomina "anticipación de otro cursocausal" o, también, "interrupción del curso causal". Si la pacientehubiera tomado ese día un medicamento contraindicado para suafección cardíaca y esto hubiera producido la muerte antes de losefectos de la herida o del cloroformo, no habría directamente nin-gún problema, porque la muerte no estaría conectada con la ac-ción ni siquiera desde el punto de vista puramente causal (= éstano sería una "condición"). El problema de imputación (objetiva)difícil de resolver, y que se plantea en este caso, es aquel en el cualsubsiste la relación causal, pero el resultado se produce por la ac-ción concurrente de un sujeto que también falló en alguna medi-da. En suma, no hay ningún requisito que diga: "sólo la exclusivi-dad de otro curso excluye la imputación al primero".
El segundo error del voto de Argañarás en ese mismo punto re-side en que el adverbio "suficientemente", puesto delante del ad-jetivo "probado", denuncia que un cierto estado probatorio al res-pecto —es decir, que la muerte pudo haberse producido por la ac-ción del cloroformo—, estaba ya configurado a los ojos del mismojuez, sólo que no de modo suficientemente seguro. Pero, a este res-pecto, el principio in dubiopro reo tiene la misma incidencia quesi lo que es dudoso es la autoría misma de un cierto sujeto. En ca-so de que la muerte producida por la debilidad del corazón puedahaberse conectado tanto con la debilidad ocasionada por la heri-da, como también con la acción del cloroformo como anestesia es-pecialmente riesgosa para el caso concreto, hay que analizar quéconsecuencias jurídicas se desprenden de esa alternativa (la lla-mada "fijación alternativa de los hechos") y juzgar luego confor-me a aquella que resulte más favorable al acusado.
3 — Si la muerte hubiera sido consecuencia de una afeccióncardíaca de la paciente, pero la operación hubiera observado to-das las reglas propias de la lex artis, o sea: sin fallas de ningún in-terviniente posterior al autor del hecho inicial, entonces, el resul-tado de muerte habría sido plenamente imputable al primer cau-sante, justamente porque la operación en sí era necesaria paraevitar los riesgos propios de hemorragia o peritonitis. En esta me-
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dida, el que la víctima se halla enclenque no excluye la imputa-ción, pues de todos modos es en general previsible que una perso-na pueda tener una enfermedad, tal como afecciones cardíacas;dicho de otro modo: cada autor debe contar con que otra personapuede tener debilidades físicas que la hagan más débil que el pro-medio de las restantes. La achacosidad de la víctima, por tanto, noes en sí misma una causal de falta de realización del riesgo crea-do en el resultado9, aunque esto también tiene que hallar un lími-te en los casos en que el curso es extraordinariamente sorpresivo.
Pero si en el curso de las maniobras de salvamento se dio unafalla de uno de los intervinientes, se plantea la cuestión de si estafalla impide la imputación del resultado al primer causante o no.El problema de un segundo actuante que crea o aumenta un ries-go anterior mediante otro comportamiento reprobado se conoceen la dogmática moderna, como subtema de la teoría de la impu-tación objetiva, bajo expresiones tales como "segundos daños","daños derivados" o "daños consecuenciales", queriéndose decircon esto que el resultado producido está conectado con una se-cuencia de fallas de más de un interviniente. En tales "segundosdaños", no siempre se produce la falta de responsabilidad del pri-mer actuante: su eventual responsabilidad depende de la formade la incorrección del actuante ulterior. "En tanto el segundo cau-sante del daño incurra en una equivocación incidental, se realizaun suceso del cual también es responsable el primero, porque, enesa medida, tiene pleno sentido una garantía múltiple a través dediversas personas. Recién cuando el segundo causante del dañoabandona el rol que tenía que cumplir, especialmente si se compor-ta de modo irrazonable en grado sumo, esto acontece solamente ba-jo su propia responsabilidad: en la ausencia de tales excesos sepuede confiar;pues que una conducta errada de tal naturaleza sevincule a un error del primer causante del daño es casualidad"^.
9 Cfr. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.a ed., 1996, § 29,IV, 6, p. 289 (hay traducción castellana de Manzanares Samaniego, de la 4.a ed., deJescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 260). Respecto de este pun-to, véase también el caso siguiente y su anotación.
10 Jakobs, Lehrbuch, 7/55 (la bastardilla no es del original); ídem, La imputa-ción objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meliá), 1996, pp. 114 ss., esp. 116: "Por
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Según esto, habría que evaluar si el suministro de una aneste-sia especialmente riesgosa para efectuar una operación es unafalla meramente incidental o si representa un comportamientogravemente irrazonable. Para juzgar eso, habría que tener escla-recida la cuestión de si el médico que hubiera intervenido en lasmaniobras de salvamento tenía conocimiento de la afección car-díaca de la enferma o si, en caso de desconocimiento —como pare-ce haber ocurrido— omitió un examen previo a la operación, o in-cluso si la necesidad llegó a ser tan apremiante que hizo precisoactuar sin poder hacer un examen previo; también habría que es-clarecer, en todo caso, si se disponía de otros medios anestésicosno riesgosos. En el voto disidente del juez Casaux Alsina se partede la base de que tales medios —eficientes para realizar la opera-ción y no riesgosos para (posibles) cardíacos— sí hubieran existi-do a disposición en el hospital del caso. Por lo demás, se podríapartir de la base de que en un hospital seguramente habría taleselementos y que incluso en caso de no ser conocida la afección car-díaca de la enferma, habría que haber suministrado preferente-mente otros medios anestésicos. En esa medida, la falla del se-gundo actuante podría considerarse no meramente incidental.
4 — De todos modos, hay buenas razones para pensar que encaso de meros errores que también pueden cometer profesionalesconcienzudos (fallas incidentales) la imputación del resultado
consiguiente, el hecho de que un segundo interviniente se comporte de modo defec-tuoso no es per se suficiente para exonerar al primero, pues éste, sin razón alguna,ha impuesto, al menos, a quien interviene en segundo lugar, la necesidad de solu-cionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputación al primero no se vea inte-rrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental: siel segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional,ello sucederá con ocación del daño causado en primer término, pero no se deberá almismo. A modo de ejemplo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgoque inevitablemente comporta un tratamiento médico, y también forma parte deese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error más o menos grave.Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificación el que se vayan a rea-lizar diagnósticos totalmente disparatados; de los contrario, sólo cabría ir al médi-co tras adoptar medidas de precaución". Sobre "lesiones consecuenciales", véasetambién, con esa denominación, Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 1994, pp.303 ss., 312 as. Cfr., asimidino, sobro todo esto, el caso siguiente y su anotación.
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que puede hacerse al primer causante es la propia del delito im-prudente, pues ya no se realiza el riesgo característico de la accióndolosa si en el curso causal ulterior a la acción se interpone la ac-ción de un tercero también imputable; una imputación por doloen este caso sólo sería posible ante hipótesis (extrañas) de unaresponsabilidad del primer causante incluso de la persona ulte-rior, p. ej., a la manera de autoría mediata (el sujeto manipula alactuante posterior conociendo que obrará con fallas por algunacircunstancia especial o preconfigurando tales fallas). Esta solu-ción conduce a que, salvo esa excepción, en caso de fallas inciden-tales el resultado pueda ser imputable, a lo sumo, a realizaciónimprudente del riesgo, pero no a la inicial creación dolosa de unresultado de muerte. Tal como he dicho en el Homenaje a Roxin:"Pero, por ejemplo, para que la muerte producida por la anestesianecesaria para una intervención médica fuera considerada larealización del riesgo inicial asumido con dolo, el procedimientodel médico debería ajustarse a la lex artis. Si el médico, a su vez,cometiera un error, quizá se realizaría igualmente un riesgo im-putable a la acción inicial, pero un riesgo distinto: ya no el de unamuerte por disparos seguidos de maniobras correctas necesariaspara el salvamento, sino otro riesgo, que, si es imputable al pri-mer actuante, lo será nuevamente por «imprudencia». Pues queun médico deba afrontar una acción arriesgada para salvar la vi-da de la víctima y ésta muera a consecuencia de la intervenciónrealizada correctamente integra una de las variaciones circuns-tanciales del riesgo de matar dolosamente con armas de fuego,mientras que el riesgo general de que un médico, a su vez, realiceun comportamiento erróneo ya no puede serviste como una crea-ción dolosa del riesgo inicial. El primer actuante es autor media-to (doloso) de un salvamento correcto; ya no de uno erróneo" n.
11 Sancinetti, "Dolus generalis"'y''suerte penal'', en Roxin/Sancinetti, Desvia-ción del curso causal y "dolus generalis", pp. 49 ss., 70. (publ. originariamente enversión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" und ^trafrechílichesGlück", en Festschrift für Claus Roxin, Berlin-New York, 2001, pp. 349 ss. [pp. 361s.]). En este punto se trata de una aplicación de la idea de un riesgo propio para el de-lito doloso (concreto) y otro para el delito imprudente (abstracto), introducida en
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En suma, si se acepta este punto de vista, ya la mera falla inci-dental es causa de no imputación del resultado al dolo de un pri-mer causante (a lo sumo: deja subsistente la responsabilidad pa-ra que ambos causantes respondan imprudentemente); por lo de-más, la falla del caso concreto podría considerarse grave (ante laposibilidad de que un cardíaco no pueda resistir la acción del clo-roformo). El voto del juez CasauxAlsina muestra que, ya en aque-lla época, el suministro de cloroformo habría sido contraindicadopara un cardíaco.
5 — Pero esta conclusión sólo resuelve un aspecto del caso, asaber: que el procurador general Machado y el juez CasauxAlsinaestaban en lo cierto cuando entendían que no se podía imputar elresultado de muerte al acusado. En cambio, no era para nadaacertado creer que, por ese motivo, entonces era aplicable sola-mente el tipo penal de lesiones graves (art. 90, Cód. Penal). Por-que en cualquier caso nadie podía poner en duda que el agresor ac-tuó con dolo de homicidio (quien hiere a una persona de modo gra-ve en el abdomen tiene que asumir la posibilidad de la muerte, sino es que ya ha querido la muerte ab initio como motivo propio desu acción: disvalor de intención o "dolo directo de primer grado").
Entonces, la discusión entre la mayoría y la minoría de la Cor-te se halla ante el trasfondo de un malentendido. Por un lado, laafirmación de los tres votos mayoritarios, que inicia ya con el vo-to del juez Molina Carranza, de que para que el resultado no fue-ra imputable tendría que haber faltado la intención de matar eraerrada sin más ni más. Pues que haya dolo y que haya imputaciónobjetiva del resultado son dos aspectos que se mueven en planosdistintos: tipo subjetivo, uno, y tipo objetivo, el otro. Que había do-
Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Me-liá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, BuenosAires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edición colombiana del mismo libro, pp. 101ss., esp. 120 ss.). Con todo, el criterio del texto remite una fórmula que seguramen-te requiere precisiones que resultaran de una investigación específica; que toda pe-queña falla incidental, por mínima que fuese, impidiera la imputación de un cursoal riesgo dolosamente croado por mi causante inicial parece ir demasiado lejos.
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lo era claro, pero de aquí no se desprendía ningún argumento a fa-vor de que, por eso, hubiera que imputar el resultado objetiva-mente al autor. Ahora bien, a la inversa, si el dolo de homicidio es-taba claro, el que estuviese incompleto el tipo objetivo de homici-dio por falta de imputación del resultado de muerte sólo tenía quedar lugar —y el no ver esto es el defecto de la opinión del procura-dor y del voto minoritario— a tentativa de homicidio (arts. 42,44,79, Cód. Penal), no, tan sólo, a lesiones graves (art. 90, Cód. Pe-nal). Esa debió ser, a mi juicio, la solución correcta del caso, pues,in dubiopro reo, la falla cardíaca se debió a la acción del clorofor-mo, pudiendo haber sido suministrado otro medio anestésico me-nos riesgoso, no a los riesgos propios de una operación necesariadesarrollada de modo inobjetable. Pero esa circunstancia sólo ex-cluía la imputación del resultado al autor, no excluía su dolo ini-cial de homicidio (al menos eventual, aunque los jueces usan lavoz intención, y en esto sí habría que estar a la fijación de los he-chos decidida en la sentencia). En esa medida, cuando el voto mi-noritario excluye el resultado y, junto a él, la tentativa de homici-dio, se comporta de modo tan extraño como cuando la decisiónmayoritaria, para imputar el resultado objetivamente, quiereapoyarse en que el autor había tenido intención de causarlo.
6 — Por último, queda la cuestión de si tal solución implicanecesariamente afirmar la responsabilidad del médico que, en elcaso concreto, hubiera ordenado la aplicación de cloroformo comoanestesia, en lugar de un medio más adecuado. La cuestión es du-dosa, no sólo porque hubiera cabido la posibilidad —como cues-tión de hecho— de que el corazón fallase efectivamente por las he-ridas ya no soportadas por la paciente. Aparece, en efecto, una di-ficultad ulterior, también para el caso de que un dictamen peri-cial hubiera podido determinar claramente que fue el cloroformolo que produjo la falla del corazón. Aun así, el médico habría podi-do argumentar a su favor —y hay una doctrina enormementecompleja al respecto— que incluso en caso de haberse comporta-do correctamente habría podido producirse el mismo resultado,es decir, lo que se conoce como "relación de antijuridicidad", quesuele ser negada en caso de que, de haberse realizado la acciónconforme a derecho, también se habría producido el mismo resul-
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tado (el problema del llamado: "comportamiento alternativo con-forme a derecho")12.
No es, por tanto, ninguna ilogicidad que un resultado nocivoesté absolutamente claro, que dos quebrantamientos de la normade distintos causantes también estén probados y que, sin embar-go, no se pueda realizar la imputación a ninguno de ambos infrac-tores. Estos son problemas propios de una dogmática ligada al ca-rácter constitutivo de las consecuencias causales. La imputaciónpor tentativa de homicidio al primer actuante, sin embargo, esta-ba fuera de toda duda.
25 Porunaúlcera. El 17/3/1986, a las 22 hs.,MyGingresaron enuna casa particular sita en Misiones 438, en la ciudad de Paraná,con el objeto de sustraer dinero, para lo cual golpearon al asalta-do con los puños hasta derribarlo al piso. La víctima, C, se defen-dió con un cuchillo, con lo que logró herir a M; pero M le quitó elarma y se la clavó a C, produciéndole una herida grave en la re-gión anterior sobre el lado derecho del cuello, con orificio de sali-da en el sector izquierdo, lo que le provocó un estado de shock y pe-ligro de muerte, debiendo ser sometido a una intervención qui-rúrgica, en la que se comprobó la sección parcial de la faringe, laque fue suturada. El robo en sí quedó frustrado en tentativa; losagresores fueron aprehendidos. La víctima tuvo que ser interve-nida quirúrgicamente otra vez, a las 48 hs., y más tarde se produ-jo su muerte por hemorragia.
En efecto, con posterioridad a esa intervención y como conse-cuencia de que la víctima tenía una úlcera de gran tamaño ubica-da en la curvatura menor del estómago, se produjo una hemorra-gia que terminó causando la muerte. El que se activara la úlcerafue atribuido al cuadro de stress que la víctima había vivido en el
12 Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 29, IV, 5, p. 289, y § 55, II, 2, b, aa, p. 584s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., p. 260, pp. 530 s.). En cambio, la teoría del incremen-to del riesgo considera suficiente el dato de que la acción del autor haya elevado laposibilidad de que se produjera el resultado, cfr. Roxin, Strafrecht, AT, 1.1,3.a ed.,1997, §11, n.°m. 76 as. (hnytrnd.de la 2.a ed., de LuzónPeñay otros, Derecho penal.Parte general, § 11, n."m. 72 NH,) .
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ataque. La defensora de los acusados había interrogado al peritomédico acerca de si la úlcera habría podido activarse con indepen-dencia de la herida por un motivo distinto no identificado, lo queel médico no pudo descartar.
Esta es la situación de hecho que trató la Sala 2.a de la Cáma-ra 1.a en lo Criminal de la ciudad de Paraná, el 20/8/1986.
Los problemas que planteaba el caso. El caso planteaba dosproblemas serios de imputación objetiva, en particular, de reali-zación del riesgo:
a) la cuestión de si la posibilidad de que haya existido otroconjunto de circunstancias riesgosas distintas a la agre-sión que hubiera activado la úlcera, impide —por aplica-ción del principio in dubiopro reo— tener por probada la re-lación causal entre la acción y el resultado (es decir, falta derelación causal); y, en el caso de que se comprobase eficien-temente que la activación de la úlcera fue ocasionada por elasalto,
fe) la cuestión ulterior de si una deficiencia física de esa índo-le, poco usual e irreconocible, que efectivamente influye enla muerte, tiene que ser incluida en las condiciones del ries-go imputables al autor o si eso debe ser soportado por la víc-tima como una desgracia, como si hubiera aquí, dicho entérminos tradicionales, "un desvío esencial del curso cau-sal" (es decir, causalidad sí, pero ausencia de imputaciónobjetiva por estar ese riesgo fuera del llamado "ámbito deprotección de la norma").
La resolución que se transcribirá más abajo —que no es unasentencia definitiva, sino una resolución de mérito (procesa-miento y prisión preventiva)—, dedica la mayor parte de su argu-mentación a la cuestión de si la agravación de la escala penal queprevé el art. 165 del Cód. Penal para el caso de robo con resultadode muerte se produce ya por el hecho de que en el robo se ocasio-ne una muerte, aunque sea por imprudencia, o si hace falta dolotambién respecto del resultado de muerte. En este aspecto el tri-bunal se inclina por la primera alternativa, como figura con es-tructura preterintencional —de lo cual la Cámara derivaría una
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más amplia tipicidad de la relación causal, lo que en sí mismo escorrecto—. La pregunta por la subsunción correcta en casos deesta índole está discutida desde siempre, sobre todo para hallaruna explicación convincente sobre la relación entre el robo con re-sultado de muerte (latrocinio) del cit. art. 165 del Cód. Penal y elhomicidio criminis causa del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal: matara otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (opara asegurar sus resultados... etc.)13.
Aquí no entraré en esa cuestión en detalle. Reemplazaré untratamiento pormenorizado del asunto por una toma de posiciónlisa y llana que he expuesto en un trabajo anterior14: Si alguiencomete un delito y, como consecuencia de una complicación delhecho, mata a una persona para facilitar o asegurar su comisióny con pleno conocimiento de lo que hace, no hay modo de extraer elhecho del ámbito del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal. El que existaademás una figura de "robo con homicidio" no puede modificar esasituación, porque, dicho a modo de ejemplo, quien se evade de unaprisión con violencia en las personas (art. 280, Cód. Penal) come-te un hecho menos grave que el robo, pero si, para concretar la fu-ga, mata a un tercero que se disponía a detenerlo, comete sin du-da un homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7, en conexión con elart. 280, Cód. Penal), y no se entendería por qué tendría que serbeneficiado con una rebaja (art. 165, Cód. Penal) el ladrón quematase dolosamente a su víctima o a quien saliera en su auxilio,comparado con el que mata a un tercero al borde de la prisión. Elrobo con resultado de muerte (art. 165, Cód. Penal) rige en los ca-sos en que la muerte se produce por el riesgo propio del robo (en uncontexto muy amplio: como resultado de la violencia ejercida en elhecho, como producto de acciones de defensa de la víctima o de untercero, etc.), pero por imprudencia o temeridad, o también pordolo, sólo que, en este caso, para quien haya ejecutado el homici-
13 Un panorama de las muy diferentes propuestas de solución, en MartínezVega, Homicidio con motivo u ocasión de robo, "Lecciones y Ensayos", n.° 54 (1990),pp. 197 ss.
14 Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y elconcepto de instigación, Diálogos de seminario, a propósito del caso "Cabezas", pp.lH9.s.(ynotnl08).
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dio regirá además, con prioridad, el art. 80, inc. 7 del Cód. Penal,mientras que el art. 165 seguiría siendo aplicable para los code-lincuentes que no hubieran intervenido en la decisión de homici-dio en sí. Cuando uno de los ejecutores decide "simplificar" el robomatando a la víctima, él mismo debe responder por el art. 80, inc.7 del Cód. Penal, pero los demás intervinientes, que ni decidieronni influyeron en la decisión del ejecutor (si lo hicieron regirán lasreglas de la participación), no responden por ese homicidio, sinoen la forma preterintencional del art. 165 del Cód. Penal15.
Pero tanto en la figura del art. 80 del Cód. Penal como en la delart. 165 del Cód. Penal es preciso que exista relación de causali-dad y de imputación objetiva entre la acción y el resultado. Si esofalta, se puede castigar, a lo sumo por tentativa de homicidio(arts. 42,44,80, Cód. Penal) o bien por robo consumado, si el roboen sí se consumó (arts. 164,166, incs. 1 y 2) o, si el robo quedó frus-trado en tentativa —como en el caso de que aquí se trata— por ro-bo tentado, agravado por lesiones y, en su caso, por uso de arma(arts. 42, 44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal), pero no por la es-tructura del delito preterintencional del art. 165 del Cód. Penalni siquiera en forma de tentativa, porque, aunque se admita latentativa de los delitos preterintencionales, ésta requiere de to-dos modos que esté configurada por completo la imputación delresultado (es decir, incompleto el delito-base doloso [robo], pero
15 También se pueden plantear casos en que la decisión de matar tomada poruno de los ejecutores esté tan fuera del contexto del robo que ya no sea objetivamen-te imputable sino a quien la ha tomado. Si un coautor reconoce en la víctima del ro-bo a su enemigo de siempre y por eso lo mata o lo tenía planeado así desde el comien-zo sin que ese aspecto haya sido parte del cuadro de operaciones de los demás, su de-cisión aparece desvinculada del robo, aunque haya sido durante su ejecución. Másdifíciles son los casos en que la decisión es tomada con cierta relación con el robo, pe-ro en contra de las peticiones expresas de los demás, en un contexto muy definido.En un film proyectado no hace mucho tiempo por un canal de cable, ocurría que unapandilla de ladrones delFar West asaltaba un banco. De pronto, un ejecutor se fijaen la idea de que un cajero no quiere entregarle más dinero del que ya le ha dado.Los demás le dicen que deje al cajero y se marchen; que ya no tiene nada para dar-le, que cese en su actitud y se vayan. El sujeto de todos modos prefiere matarlo deun tiro y recién después se va junto con los otros. Es difícil resolver si, aun en estecaso, el resultado de muerte sigue siendo imputable a los demás (art. 165, Cód. Pe-nal) o si de ese homicidio responde sólo el ejecutor (art. 80, inc. 7, Cód. Penal).
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de todos modos completa la agravante por imprudencia [resulta-do de muerte])16.
A esta altura del desarrollo de este libro lo esencial es aquí ladiscusión sobre la relación de causalidad e imputación objetiva enque pudiera haber estado el resultado. La relación concursal en-tre las figuras penales es por el momento secundaria.
Este es el texto pertinente de la resolución a anotar17:
CÁMARA 1.a EN LO CRIMINAL DE PARANÁ"Paraná, 20 de agosto de 1986."Considerando:" 1. [... ] profundizando ahora el análisis nada más que en relación almotivo del actual recurso de la misma abogada, quien cuestiona lamodificación de la calificación para el accionar delictual en la figuradel robo calificado por homicidio en grado de tentativa —arts. 42,45y 165, CP— en base a que con los mismos elementos de juicio, a loscuales se agregó la testimonial confirmatoria del médico de tribuna-les, Dr. L., eljuez de instrucción persistió en encontrar el nexo de cau-salidad entre el hecho objetivo de las lesiones y la muerte posterior deC., la cual obedeció en realidad al activamiento de una úlcera padeci-da de tiempo atrás por la víctima del robo frustrado."Así debe entenderse, prosigue la letrada, que el dolo no ha seguidoun curso causal adecuado a la previsión para desembocar en el resul-tado final, siendo menester siempre la presencia de aquél, o sea de laintención, para la existencia del referido robo agravado. Cita en suapoyo la posición de Fontán Balestra."2. [...]"3. En efecto, maguer [ant. = a pesar de] las dificultades que planteala adhesión de nuestro CP a la inclusión simultánea del homicidio
16 La posibilidad de tentativa de un delito calificado por el resultado (preterin-tencional), de todos modos, está discutida. En favor de su posibilidad, aunque dis-tinguiendo según que la agravación por el resultado esté vinculada en la ley a la ac-ción (entonces sí) o esté vinculada al resultado doloso (entonces no), cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., pp. 324 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., pp. 475 s.). Véaseasimismo mi trabajo, ya cit, La nulidad de la acusación por indeterminación delhecho y el concepto de instigación, p. 139 (y nota 107).
17 Causa "Giménez, Jesús V. y otro", 20/8/1986, publ. en JA, 1987-11-27 ss. (de-bo el conocimiento de oslo precedente a la colaboradora de mi cátedra AlejandraSantillán).
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criminis causa y del robo agravado por homicidio (arts. 80, inc. 3 y165), cuando en los distintos países la admisión es exclusiva por unou otro (códigos francés, italiano, alemán" —homicidio criminis cau-sa—, español —robo calificado por homicidio—, etc.), la doctrina haconvenido para distinguirlos en que la figura del art. 165 describe undelito calificado por el resultado (según Núñez, Derecho penal argen-tino, t. 5, p. 229 y Manual, p. 227), utilizando expresiones propias delos tipos calificados por el resultado y preterintencionales (al decir deSoler, Derecho penal argentino, t. 4, p. 276, ed. 1951), lo cuales muchomás amplio desde el punto de vista causal, según afirma Laje Anaya(ver Comentarios al Código Penal. Parte especial, t. 2, p. 67).
"Consecuentemente, el accionar delictivo previsto en el art. 165 CP«alude al homicidio cuando es el resultado incidental, no querido,consecuencia simplemente culposa ocasionada por el empleo de me-dios en la ejecución del robo de los que comúnmente ni se sigue, ni seinfiere o supone que puedan producir la muerte; pero no cuando el ho-micidio constituye un acto doloso enderezado inequívocamente —ycon la necesaria representación del resultado—, a silenciar de modobrutal a la víctima» (conf. dictamen del fiscal de la CNCrim. y Corr.,Dr. Mariano Cúneo Libarona, in re Peñalba, Ernesto L., enLL, 111-768, fallo del 28/5/63).
"Tal ha sido la postura de esta Cám. Crim. 1.a de Paraná, el 13/12/73,en la causa M. A. G. y otros, s. homicidio calificado, donde el entoncesvocal, Dr. Geminiani, empleó prácticamente las mismas palabras delmencionado fiscal, en quien quizás se inspiró, al decir: «El preceptodel art. 165 de la ley sustantiva alude al homicidio cuando éste es elresultado a que se llega con motivo u ocasión del robo, por resultadoincidental, no querido, consecuencia meramente culposa de un obrarno informado por el propósito de matar o por el empleo de medios enla ejecución del robo, de los que comúnmente ni se sigue, ni se infiereo supone que puedan producir la muerte...»[...].
Esta referencia es incorrecta. El Código Penal alemán también prevé am-bas formas delictivas y no una sola, si bien exige, para la punición del robo con re-sultado de muerte, "temeridad" (imprudencia grave). Los textos rezan así:
§211 Asesinato: 1) El asesino será penado con pena privativa de libertad perpe-tua; 2) Es asesino quien mata a un hombre... para posibilitar u ocultar otro delito.
§251 Robo con resultado de muerte: Si, por medio del robo (§§249y 250), el au-tor causa la muerte de otro hombre al menos por temeridad, la pena será depenapri-vativa de libertad perpetua o pena privativa de libertad no inferior a diez años. [Elmáximo surge de la parte general, StGB: 15 años.]
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"Es que, como lo sostuvo Soler, la figura del art. 165 es predominan-temente de robo y la acción, tanto objetiva como subjetivamente,tiende al robo y no al homicidio, que es una consecuencia no queridadirectamente. En cambio, la del art. 80 es esencialmente una figurapara reprimir el homicidio (conf. Derecho penal argentino, t. 4, p. 277;Cám. Penal Santa Fe, Sala 1.a, 23/3/76 [...]; CNCrim. y Corr., 18/9/59[...]; Sup. Corte Tucumán, 18/12/52 [...]; CNCrim. y Corr., 20/3/62[...];Carrara, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 1433, p. 101 y t.6, § 2118, p. 150; Núñez, Delitos contra la propiedad, n° 76/83; More-no (h.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 5, pp. 137/40; Oderigo,Código anotado, p. 232; Rubianes, Código Penal y su interpretaciónjurisprudencial, t. 2, pp. 921/3, t. 4, pp. 280/81; Levene (h.), Manualde derecho penal. Parte especial, pp. 318/9; Ossorio y Florit, Manuel,Código Penal y leyes complementarias anotadas, comentadas y ac-tualizadas, 1a ed., pp. 259/61; Molinario, Derecho penal, pp. 75/8;Fontán Baíestra, Tratado..., t. 5, pp. 504/7; etc.).
"Por tanto, habrá figura agravada para los homicidios que resultencon motivo u ocasión del robo, sin distinción alguna [de] si son dolososo culposos, sean producto del despliegue de la fuerza sobre las cosas ode la violencia contra las personas, comprendiendo también a los quepudieran derivar de la ejercida por la víctima, los copartícipes o terce-ros, como secuela accidental, incidental y/o no pensada siquiera en laplanificación del autor, pero que devengan como consecuencia deldespliegue de su actividad furtiva. Así se ha ejemplificado con el dis-paro de la víctima que da en un transeúnte (Creus), en un tercero in-terviniente en favor de aquélla (Núñez). Con la muerte del compinchepor imprudencia de uno de los sujetos participantes (Laje Anaya)*, eldeceso de la señora anciana por el terror suscitado por los asaltantes(Soler), el fallecimiento del dueño de la camioneta robada, producidoen la huida a raíz del choque con otro vehículo** (Damianovich de Ce-
Este ejemplo está mal incluido en la enumeración. Pues, respecto del code-1 i ncuente del robo, se debe aplicar la doctrina déla imputación a la víctima: se tra-ta de una autopuesta en peligro por parte de cada uno de los participantes, queasumen que los demás socios, entre otras cosas, pueden tener que actuar arriesga-damente para sí mismos. Por ello sólo puede calificar el hecho la muerte de un no-interviniente.
Este ejemplo es ambiguo. La solución es correcta sólo si el choque del auto-móviles realización de un ñesgapropio del robo, p. ej., si en la huida "hace falta" con-ducir en forma temeraria. No lo os, en cambio, si la imprudencia está desvinculadadol robo, p. ej., si Ion autoras no no Mientan perseguidos, pero el conductor, perdido en
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rredo, Delitos contra la propiedad, p. 145, ed. 1983), los cometidos conculpa inconsciente (Creus) o la muerte de la víctima que no sea atri-buible a determinado sujeto o por designio común (Soler).
"Precisamente tales ejemplos son pasibles de ser atrapados en el ti-po agravado del art. 165 porque no es imprescindible aquí, para de-cirlo con las palabras de Creus, «una relación de causalidad con sus-tento subjetivo en el autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte»,derivado de la «circunstancia de que la ley no exija una relación cau-sal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia lleva-das a cabo por el agente y la muerte»* (ver Derecho penal. Parte espe-cial, i. 1, p. 473).
"Claro está que no pretendemos abarcar como integrativos de la cali-ficante a todos los supuestos de muerte acaecidos contemporánea oinmediatamente después del robo, incluidos los derivados de casosfortuitos (p. ej. muerte de la víctima que se asoma a la ventana paraver al ladrón que huye a consecuencia de la caída de una maceta deun balcón superior que le pega en la cabeza, cit. por López Bolado enLos homicidios calificados, p. 274) o los que no se constituyan en he-chos antijurídicos y culpables (la muerte causada en legítima defen-sa de la víctima a uno de los partícipes del robo, ej. de Laje Anaya, p.67). El límite estará dado, pues, porque el homicidio sea, en algunamedida y aunque no hubiesen figurado en la planificación del autor,un resultado del robo.
"En ese orden de ideas no compartimos la postura restrictiva de Fon-tán Balestra, en la cual parece apoyarse la impugnante, quien porencima de la interpretación exegética de la ley penal sustantiva pre-gona una apreciación sistemática de las escalas sancionatorias sobrela base [de] que sería injusto exceder con la pena del art. 165 la quecorrespondería aplicar si en su lugar aplicáramos las reglas del con-curso real (conf. Tratado..., t. 5, pp. 506/7), porque como lo sostuvie-ra la Cám. Crim. de Gualeguay (causa Sejas, Orlando R., robo, sent.
sus pensamientos, no advierte una luz roja o bien es chocado por culpa de un terce-ro y termina muriendo la víctima del robo aún llevada en el baúl del vehículo.
Esta formulación, aunque se deba a un prestigioso autor, puede ser fuentede malentendidos. Pues siempre hace falta una imputabilidad al menos a impru-dencia, con todos los requisitos propios de la creación de un riesgo reprobado + larealización de ese riesgo en el resultado + su imputaciónsufr/eízua a (cuando menos)un comportamiento imprudente. (Si, en cambio, por subjetivo se entiende sólo "do-losamente" es otro cantar.)
(-Visos de Derecho penal 53
15/2/77), quizás por la superlativa consecuencia de la pérdida de lavida en ocasión o con motivo del robo se potencia la respuesta sancio-natoria (p. ej., si la víctima huye asustada y se cae de la escalera, fa-lleciendo a consecuencia de los golpes recibidos), lo cual no alcanza aconstituir una diferencia excesiva, como sucedía con los arts. 204 y205 CP, ejemplificados por Soler, al extremo de constituir un disvalorirreductible o cualquier lógica o producto de la arbitrariedad, en laterminología de Zaffaroni (conf. Tratado de derecho penal. Parte, ge.-nera/,t.3,p.433).
"4. Aplicando los principios expuestos al caso bajo análisis, observa-mos que nadie ha discutido el ingreso de los imputados al domiciliode Misiones 438 de esta Capital, el 17/3/86, alrededor de las 22...
"Atítulo de conjetura el Dr. L. no descartó que la úlcera hubiera podi-do también activarse independientemente de la herida en razón deotro motivo distinto no identificado, pero esto es una mera posibili-dad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en nin-gún dato concreto hasta el presente, según emerge del análisis de lacausa principal, que por elemental prudencia el facultativo no podíarechazar.
"5. Consecuentemente es factible con los elementos reunidos hastaaquí encontrar una relación causal eficiente en el plano objetivo en-tre el episodio del robo con violencia en la persona de la víctima, pro-ductor de una lesión grave en su integridad física, con peligro demuerte, y el ulterior desenlace derivado de un activamiento ulcerosoen el proceso de curación y como en el aspecto subjetivo hemos vistoque la figura del art. 165 CP es mucho más amplia, no presupone unnexo causal en que el dolo se monte a título de previsión y gobiernodel resultado final, que sí era menester para el homicidio simple delart. 79 CP, entendemos que el resolutivo atacado merece confirma-ción, sin ser por ello esto contradictorio con la postura del tribunal alexaminar y resolver la anterior apelación.
"Si bien M., en este orden de concepto, sigue sin poder ser acusado deconocer que C. tenía una úlcera y menos que tuvo voluntad de conse-guir su muerte a través de la hemorragia sobreviniente a las inter-venciones quirúrgicas practicadas con fines curativos, ellas no se ori-ginan en un puro caso fortuito, sino que han sido resultado preterin-tencional del accionar violento desplegado en ocasión y con motivodel robo intentado en casa del damnificado, siéndole por esto imputa-ble al procesado, quien contó con el empleo del cuchillo en un sitio vi-tal de su físico, con peligro para su vida, en el afán de conseguir sus
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propósitos y entonces debe asumir las secuelas de su actividad aun-que las mismas no hayan informado el contenido intencional de suobrar, según lo aclaramos más arriba.
"6. Nuevamente el principio de la reformatio in peius* obsta a quenos adentremos a la consideración de si la figura del art. 165 en cues-tión quedó consumada con el resultado de muerte o si la misma se in-fringió sólo en grado de tentativa al no haberse concretado el apode-ramiento del dinero apetecido, pero siendo como es más favorable alapelante la última hipótesis, es en orden a la misma entonces que sedebe verificar esta confirmación del resolutivo apelado, el cual lo re-suelve por el CP arts. 42,45 y 165.
"[.-.]
"Carlos A. Chiara Díaz — Pablo A. de la Vega — Ricardo J. Sierro."
Anotación
1 — Conforme a la opinión antes esbozada respecto de la rela-ción entre el tipo penal del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, y el delart. 165 del Cód. Penal, el hecho ejecutado específicamente por Mconstituía, al menos, una tentativa de homicidio criminis causa,pues la acción de clavar un cuchillo en la garganta de otro traspa-sando el cuello de lado a lado no puede ser llevada a cabo con unarepresentación distinta que la del resultado de muerte (altamen-te probable). En ese sentido, entonces, que la muerte hubiera si-do imputable a esa acción o no podía influir en la consumación delhomicidio, pero no en una tentativa en todo caso ya acaecida(arts. 42, 44, párrafos 2.° y 3.°, en conexión con el art. 80, inc. 7,Cód. Penal)18. Respecto del coautor G, en cambio, que no habíaincidido de por sí —según el relato del tribunal— en la decisiónconcreta de ese ataque con cuchillo, la imputación del resultado
Aclaración para estudiantes: este principio proscribe que un tribunal deapelación reforme la decisión recurrida en contra de lo que peticiona el recurrente,de tal modo que él pasase a estar en peor situación que antes, "gracias" a su recurso.
18 Por cierto, en el caso concreto parece no haberse imputado nunca aM tenta-tiva de homicidio, por lo cual, en virtud de razones procesales, podía ocurrir queMtuviese que correr la misma suerte que G. Pero, en adelante, el caso será anotadoaquí como si se pudiera reconfigurar la acusación correctamente, de modo que lasubsunción no estuviese condicionada procesalmente.
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al hecho de M era crucial para la aplicabilidad del marco penaldel art. 165 del Cód. Penal, reducido a su vez en grado de tentati-va (arts. 42,44, párr. 1.°, 165, Cód. Penal), porque para la tentati-va de un delito preterintencional, como se vio, puede estar incom-pleto el delito-base doloso (apoderamiento con violencia en la per-sona), pero el resultado preterintencional (muerte producida co-mo riesgo propio del robo) tiene que estar completo.
Para la tipicidad objetiva de la acción de M (art. 80, inc. 7, Cód.Penal) y de G (art. 165, Cód. Penal [prescindiendo asu respecto dela falta de consumación del robo]) es evidente que ambos han crea-do un riesgo reprobado al aplicar violencia sobre la víctima con fi-nes de poner bajo su dominio cosas muebles ajenas (dinero). Has-ta allí se da el tipo objetivo del art. 164 del Cód. Penal, incompletopor falta de consumación de la acción de apoderamiento (arts. 42,164, Cód. Penal). Al haberse realizado el riesgo de al menos una le-sión grave (art. 90, Cód. Penal) el hecho del robo (tentado) ya im-plicaba, respecto de M, una lesión grave (consumada) inferida do-losamente para facilitar otro delito (arts. 42, 44, 90, 92, Cód. Pe-nal), en concurso ideal con tentativa de robo con arma y con resul-tado de lesión grave (arts. 42,44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal),mientras que, respecto de G, se daba, también con seguridad, unatentativa de robo con resultado de lesión grave (arts. 42,44,164,166, inc. 1, Cód. Penal), pues la lesión directa en la faringe, come-tida por M, era igualmente realización del riesgo del robo creadoimputablemente por ambos sujetos, y generó de inmediato el pe-ligro de muerte de la víctima. El uso en sí de un arma por parte deM(art. 166, inc. 2, Cód. Penal) no era imputable al hecho de robode G —esto podría modificarse sólo si se hubieran realizado porparte de G acciones propias del delito de robo, aun después de per-cibir que M había utilizado el arma de la víctima—.
2 — Más complejo y decisivo es establecer sien la muerte de Cse realizó el riesgo reprobado u otro riesgo (primeramente comoproblema de "causalidad") y si, en caso de que la muerte se hayaproducido efectivamente por el riesgo inicial, el resultado debeser imputado cuando ha influido un defecto físico de la víctimairreconocible (ahora como problema de "imputación objetiva").De darse /os dos elementos, habría un homicidio criminis causa
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consumado, para M, y un robo con resultado de muerte, en gradode tentativa (por falta de apoderamiento), para G.
a) Ala primera cuestión dudosa (de causalidad) el tribunal dauna respuesta insuficiente. En efecto, cuando el fallo dice: "A tí-tulo de conjetura el Dr. L. no descartó... (etc.)", pretende negarlerelevancia (con la expresión "conjetura") a la posibilidad de que laúlcera se hubiera activado por otra razón. El tribunal agrega que"esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la de-fensora, no apoyada en ningún dato concreto hasta el presente".Pero el hecho de que el médico no lo descartase pone de manifies-to también que él no podía asegurar que la úlcera se hubiera acti-vado por el stress debido al ataque, es decir, que esto también po-día ser visto como una "conjetura", dado que no había una pruebade la génesis del activamiento de la úlcera. Desde luego que unopuede partir de la convicción de que "lo más probable" es que lamuerte haya estado conectada al ataque, pero para asegurarlohabría que tener en claro cuáles son las leyes experimentales queincidieron en concreto para llegar a ese resultado (teoría de la con-dición ajustada a una ley de la naturaleza). La cuestión está, enla doctrina, muy discutida, especialmente para los casos en que,por un gran número de episodios similares, se tiene, en principio,la convicción (o persuasión, impresión, etc.) de que determinadoproducto causa cierto efecto dañoso, pero no se puede explicar porqué lo causa o qué es lo que él tiene que pueda causar ese efecto.(¿Y si es otro conjunto de condiciones lo que lo está causando?).Este problema se discutió en Alemania y en España a raíz de loscasos conocidos como "Proceso Contergan" (o "Talidomida") y "Elaceite de colza", respectivamente.
La cuestión crucial a este respecto es la de si el reconocer de he-cho la relación causal en estos casos no viola el principio in dubiopro reo, en la medida en que se traspasa al autor la carga de esta-blecer que el curso causal se debió a otro conjunto de factores deriesgo (desconocido).
En el caso concreto a estudio, de cuyas circunstancias no cono-cemos más que las escasas referencias del fallo, podría haber ocu-rrido que las dos intervenciones quirúrgicas sobre la víctima hu-bieran implicado algún error de lex artis y que esto hubiera sido
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lo que activara la úlcera, o bien que hubiese sido otro el factor de-terminante de esto. Se vio ya en la anotación al caso anterior, quecuando se dan deficiencias médicas o de cualquier otro causanteposterior al primero, el resultado sigue estando en relación cau-sal y también sigue siendo imputable al responsable del riesgoanterior en tanto la deficiencia del segundo actuante no haya si-do drástica19. Pero se dijo también que esta posibilidad de impu-tar aun por "segundos daños" sólo puede realizarse como riesgoabstracto, es decir, como realización imprudente de un resultadoy ya no como hecho doloso. Esta diferencia presupone que el tipodoloso tiene un alcance objetivo más restringido que el ámbito dealcance del tipo imprudente, de tal modo que todo lo que uno pu-diera describir como "perseguible objetivamente" determinase elcampo de la imputación objetiva del hecho doloso (un peligro con-creto) y todo lo que admitiría ser descripto como "razonable evi-tar" (peligro abstracto) determinase el marco de la imputaciónobjetiva, más amplia, del tipo imprudente correspondiente20. Siel error del segundo causante ha sido drástico habrá nexo causal,pero ya no imputación del resultado al primer causante, ni si-quiera a título de imprudencia (lo que hace falta, como mínimo,para la agravación del art. 165 del Cód. Penal); si el error del se-gundo actuante es incidental, subsistirá la imputación de la rea-lización imprudente (art. 165, Cód. Penal), pero ya no del art. 80,inc. 7 del Cód. Penal, que quedará en grado de tentativa.
Si, más aun, la úlcera se había activado por otro conjunto decondiciones no habría habido siquiera nexo causal. La pregunta,en suma, reza: si la ciencia respectiva tiene una ley que expliqueel fenómeno sólo en forma aproximativa ("lo más probable es queuna úlcera de esta naturaleza... [etc.]") ¿es suficiente para impu-tar el resultado como obra del autor? Aquí no puedo tomar una de-cisión segura sobre este punto; y éste no encierra sólo una "cues-tión de hecho", sino sobre todo una cuestión material, relativa a laforma en que tiene que estar establecida la relación causal —una
19 Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 10.20 Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 11.
58 Marcelo A. Sancinetti Idiscusión teórica y de filosofía de la ciencia que no está todavíaconcluida—.
b) Si se supone como resuelto el primer interrogante —es de-cir, que hubo nexo causal entre la lesión y la reacción fatal de la úl-cera, sin intervención errónea de nadie—, correspondería tratarla segunda cuestión: la de las deficiencias orgánicas irreconoci-bles. Pero, en el presente caso, no es tan difícil de resolver como síen otros. En efecto, el problema es agudo cuando la desproporciónentre lesión y consecuencia es más amplia. A este respecto se sue-le citar el llamado "caso del hemofílico" en el que el autor lesionóa la víctima levemente, al arrojarle una piedra, y ésta murió co-mo consecuencia de que la herida, para ella, resultó mortal porpadecer de hemofilia21. En tales casos suele llegar a admitirse lafalta de imputación del resultado en razón de que el curso concre-to que lleva al resultado es irreconocible o imprevisible.
En términos generales, la opinión dominante reconoce, enprincipio —si no se dan cursos de notoria imprevisibilidad—, laimputación objetiva, aunque el daño se deba a la constituciónanormal del lesionado, porque—se dice—el ámbito de protecciónde la norma también abarca tales puestas enpeligro no caracterís-ticas y el peligro jurídicamente reprobado se ha realizado en el re-sultado22. Esto marca un déficit de la llamada "teoría de la cau-salidad adecuada" (o "de la adecuación"), porque lo adecuado tie-ne que ser el "curso concreto" y, en concreto, este curso es curioso,sorpresivo, no característico, pero de todos modos imputable^.
21 RGSt, t. 54, p. 349.22 Jescheck / Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., p. 289. Acoto que la versión castella-
na de la 4.a ed. del Tratado de Jescheck dice aquí (p. 260) "atípicas puestas en peli-gro" —traduciendo como "atípicas" el sustantivo xatypische"—. Pero, en este con-texto, no se trata de "típico" o "atípico" en el sentido deadecuado a un tipo penal, si-no de algo "característico", "usual", "común" o no. Por eso adopto otra expresión enel texto, que evita un malentendido (es decir, el riesgo sigue siendo típico en el sen-tido de adecuado al tipo, pero no es un riesgo "característico").
23 Cfr. Jakobs, Lehrbuch, 7/34: "Tras un análisis suficientemente detalladodel curso, empero, todo curso es único [...] En contra de la teoría de la adecuación,también cursos concretos aislados pueden ser normativamente relevantes sin quese correspondan a una forma de aparición usual. Dicho a modo de ejemplo: si un ve-neno usual, en un hombre adicto que hace abuso de un medicamento extremada-
'a xas de Derecho penal 59
El tribunal tiene un acierto —aunque esté formulado en formaalgo oscura— en partir de la base de que el riesgo a imputar porimprudencia o preterintención es más amplio que el riesgo a im-putar a título de dolo (lo que es razonable evitar para que no se pro-duzcan daños = imputación más amplia, de un peligro abstractovs. lo que es objetivamente perseguible racionalmente = imputa-ción más estrecha propia del delito doloso). En mi opinión, cadacual tiene que contar con que la víctima de su agresión pueda te-ner una afección poco común y también, por eso mismo, debe evi-tar agredirla de forma tal que sus consecuencias quizá no puedanser controladas. Esa imputación puede hallar límite en una extra-vagancia del riesgo efectivamente realizado. Y así se puede insi-nuar una regla progresiva: en principio, hay más amplitud paraimputar riesgos por imprudencia, que a título de realización dolo-sa, si es que se acepta que el ámbito de la imputación objetiva pro-pia del hecho doloso es más estrecho que el ámbito de la imputa-ción objetiva del delito imprudente. Volviendo al ejemplo anterior,si un sujeto dispara un arma de fuego con claro dolo de homicidiocontra otro sujeto, pero el proyectil sólo roza ligeramente la oreja,el hecho debe quedar en tentativa (acabada), aunque la lesión con-duzca a la muerte por el carácter hemofílico (irreconocible) de lavíctima; mas esa tentativa (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal), según laconfiguración del caso concreto, podría entrar en concurso idealcon un homicidio imprudente consumado (art. 84, Cód. Penal)24.
mente raro, surte efectos —debido a la constitución modificada por esa práctica—no en el estómago —como es lo usual—, sino ya en el esófago (o recién en el tramo in-testinal), no se puede dar ningún fundamento para no imputar el resultado, a pesarde la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una rea-lización del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual(véase infra, 7/85)".
24 Puede haber casos de una tentativa cometida de modo completamente bur-do (el autor pretende envenenar a la víctima con un medicamento inocuo), pero conresultado mortal debido a una constelación casual de circunstancias (el medica-mento había sido mal envasado por un enfermero y llevaba el nombre de un medi-camento realmente inocuo, cuando era nocivo, pero por circunstancias desconoci-das por el autor); aquí sólo resta la tentativa por burda insensatez (arts. 42, 44,cuarto párrafo, Cód. Penal), y posiblemente ni siquiera haya imprudencia (errorinevitable sobre IR propindnd ronlnwnte nociva del producto y suposición burda de
60 Marcelo A. Sancinetti < '«ms'í/e Derecho penal 61
En el caso aquí tratado, sin embargo, la incidencia de la afec-ción de una úlcera no tiene un carácter extraordinario tan inten-so como para negar la realización de un riesgo de muerte dolosooriginado en el atravesamiento de la faringe con un cuchillo. Po-drá ser dudosa la relación causal en sí; pero si ésta existió, el ries-go también se habrá realizado, pues que la víctima muera inme-diatamente de la hemorragia derivada del corte mismo o de élmás un conjunto de circunstancias propias de su deficiente confi-guración sigue siendo, para un riesgo de esas características yuna deficiencia de esa índole (úlcera), la realización (aún) del mis-mo riesgo, por tanto, una muerte consumada dolosamente (paraM = art. 80, inc. 7, Cód. Penal) o por el riesgo propio del robo (pa-ra G = art. 165, Cód. Penal, sólo que aquí fracasa el elemento "ro-bo", por falta de apoderamiento)25. Como he dicho, en mi opiniónse debe aceptar la posibilidad de tentativa de los delitos preterin-tencionales, en tanto la parte dolosa (delito-base) quede atascadaen tentativa y la parte preterintencional esté completa (enton-ces, para G = arts. 42,44,165, Cód. Penal).
3 — Lo difícil que ha sido establecer la imputación del resulta-do de muerte en este caso (que en un punto sigue siendo oscura: larelación causal, ¿se activó la úlcera por el robo o por otro factor?)pone en el primer plano la cuestión de la función del disvalor deresultado en el concepto de ilícito penal. Si los juicios de reproba-ción jurídico-penal se concentraran en el disvalor de la acción, deaquello que domina el autor en todo el ámbito de su libertad de vo-luntad, la solución del caso sería más simple, y más justa. Dichoa modo de rótulo: si la úlcera de la víctima se hubiera activadorealmente por otro conjunto de factores de riesgo, la conducta deMy la de G serían, en sustancia, cada una en su respectiva medi-
un carácter nocivo por razones inadmisibles). Sobre estas constelaciones de casosvéase infra, cap. II, § 1.
25 Es evidente que estas soluciones terminan siendo de límites difusos, pero nohay hasta hoy un criterio mejor. "La cuestión de qué riesgos ligados a una acciónvaldrán como jurídico-penalmente relevantes es por ello, en última instancia, unacuestión valorativa" (así, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat(Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible), 4.a ed., 2000, § 8, n.°m. 23).
da, igual de reprochables que si efectivamente se hubiese activa-do por el asalto.
B — Casos
2(> El cine. Alberto está parado en la entrada de un cine, cuando,de modo brusco e imprevisto, sale de la sala un grupo de especta-dores alarmados por la noticia de que se había originado un in-cendio. La violencia y desorden de la gente son tan grandes queAlberto es empujado contra una pared, tras lo cual cae sobre unniño pequeño y aun encima del cuerpo de Alberto caen algunasotras personas. La situación dura algunos minutos. Cuando Al-berto logra levantarse del piso y descomprimir al niño, se com-prueba que éste había muerto asfixiado por el cuerpo de Alberto.¿Cómo iniciaría el análisis de si Alberto es punible?
l"! La piscina. Ignacio está nadando distraídamente en la pisci-na de la quinta de Alma. Juan, entretanto, se halla muy concen-trado en el intento de destapar una rejilla lateral con un destor-nillador. Ala dueña de casa se le ha ocurrido hacerle una broma aJuan, empujándolo al agua. Así lo hace Alma efectivamente, conlo que Juan cae al agua, mas con tal suerte que su cuerpo da jus-to sobre Ignacio, quien resulta lastimado en el rostro por el des-tornillador que Juan tenía aún consigo. ¿Realiza Juan una acciónu omisión típicas? ¿Y Alma?
M La reunión en el bar. Unos amigos se reúnen habitualmenteen un bar. Cierto día, Tomás apaga un cigarrillo sobre la mano deCarlos, como modo de hacerle una broma. En instantánea reac-ción, Carlos aparta su mano a causa del dolor, con tal suerte quevoltea una bandeja que contiene vasos y bebidas costosas, que serompen al caer al suelo; una astilla de vidrio lesiona en un ojo,aunque levemente, a una dama que se hallaba sentada en otramesa. En razón de que no es la primera vez que el grupo de ami-gos produce daños en el bar, el encargado del local denuncia a am-bos clientes por delito de daño. Por las lesiones sufridas, la clien-ta formula denuncia exclusivamente contra Carlos, porque sólovio el último movimiento de éste; no su origen. Carlos, a su vez, noformula denuncia contra Tomás por las lesiones sufridas a manos
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de él. Analice primeramente la posibilidad de acción típica de Car-los (por daño y lesiones); luego la de Tomás: ¿se puede procedercontra éste por daño y por lesiones?
29 El balero. Felipe y Brígida son estudiantes de derecho reciéningresados. Felipe ha llevado "un balero" a la facultad, a fin demostrar sus extraordinarias dotes en el viejo juego ya en desuso.Tras una serie interminable de aciertos, Felipe quiere asustar aBrígida, para lo cual simula que le arroja la esfera del balero conviolencia, pero reteniendo el mango. Brígida, al creer que la bolaiba impulsada verdaderamente sobre ella, aparta ipso facto sucabeza hacia atrás, con tal suerte que golpea intensamente en lanariz a la profesora que se acercaba detrás para ingresar al aula,cayendo además de muy mala manera al piso. La profesora, quesufre fractura de tabique y otras excoriaciones menores, formuladenuncia contra Brígida.
30 El amigo sonámbulo. Aníbal, que sufre ocasionalmente de so-nambulismo, ha sido invitado a pasar una noche en la casa deunos amigos. Le asignan una habitación de la segunda planta,cercana al baño principal. Durante la noche, estando totalmentedormido, sale de su habitación, camina por un pasillo, se golpeacontra una mesa ratona en la que hay un florero muy valioso, ta-sado en unos U$S 4.000. El florero cae y se rompe por completo.Aníbal mismo cae también por la escalera hacia abajo, pero sólosufre heridas leves. El abuelo del joven que invitaba a sus ami-gos, propietario de la casa y del florero, tras frustrados intentospor lograr una indemnización de parte de Aníbal, pone denunciacontra él por delito de daño. Aníbal denuncia al propietario, pordelito de lesiones imprudentes, sobre la base de que el pasillo eramuy oscuro, la mesa estaba ubicada en una posición riesgosa pa-ra los moradores y que, entonces, aun estando él sobrio habría po-dido caer por la escalera del mismo modo en que había ocurrido.
31 Profundamente dormido. El señor Mocho, conductor de unmicro-ómnibus de una empresa de transportes urbanos, ha pasa-do las dos noches de su fin de semana de descanso prácticamentesin dormir, con apenas dos horas de sueño aisladas, cada noche,
iw de Derecho penal 63
como producto de ciertas preocupaciones familiares y económi-cas. Llegado el día lunes se enfrenta a la posibilidad de o bien te-ner que pedir una licencia de un día, lo que le sería posible con cier-to descuento de haberes, o bien presentarse a trabajar para su ho-rario nocturno de los días lunes (de 22:00 a 6:00 hs.), sin dar noti-cia del problema. El opta por la segunda posibilidad, confiado enque muchas otras veces ha conducido con cierto grado de cansan-cio físico, sin que ocurriera ningún accidente.
Cuando está casi concluyendo su tercera hora de trabajo y con-siguiente conducción del vehículo, Mocho siente los primeros sín-tomas de somnoliencia al atravesar la Av. General Paz desde la1 'rovincia de Buenos Aires hacia la Capital Federal por sobre unpuente. Decide entonces detener el vehículo al costado del cami-no no bien termine de recorrer el puente y comunicarse luego conla central de la empresa para dar cuenta de la interrupción de suservicio. Cuando está terminando el recorrido del puente, a pocosmetros de donde pensaba detenerse, se queda profundamentedormido cuando, hallándose él en ese estado, justamente se cru-za incorrectamente con luz roja una camioneta "4 x 4", de izquier-da a derecha en el sentido de circulación del "colectivo", a la queéste embiste en la puerta derecha del acompañante del otro con-ductor. Este acompañante fallece por el impacto; el conductor delotro vehículo se fuga a pie y nunca es hallado. Como resultado delos peritajes realizados (velocidades de ambos vehículos, distan-cias habidas entre ambos cuando la camioneta entra en el campode circulación del "colectivo", etc.), se establece que cualquier con-ductor de mediana experiencia, de haber estado despierto, habríatenido el tiempo suficiente como para frenar sin que se produjerael impacto.
• Anotaciones y variantes: Este caso remite a un problema quepuede arrojar nueva luz a las soluciones que un recién iniciado hu-biera podido darle a los casos anteriores. Tal problema es conocidobajo la expresión latina actio libera in causa, que se presenta conmayor frecuencia en situaciones de inculpabilidad afectadas de"culpa previa". Como variante del caso, y para perfilar sus conoci-mientos, resuelva ahora la misma situación de hecho, con la si-guiente modificación: Antes de llegar al límite con la ciudad de
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Buenos Aires, y aprovechando que en ese momento no había nin-gún pasajero en el vehículo, Mocho hace una parada en un bar,donde pide un café doble, con tan mala fortuna que, al querer en-dulzarlo con edulcorante, toma un sobrecito que se hallaba sobrela mesa con todo el aspecto externo de ser tal —aunque carecía deinscripciones—, cuyo contenido correspondía, en verdad, a unsomnífero de inmediato efecto que había olvidado allí un clienteanterior, visitador médico. Los demás hechos transcurren comoen el caso originario.
32 Los enemigos. Julio y Andrés son enemigos de Diego; todosagentes de bolsa. Una mañana, Julio envenena el café que le se-rá servido a Diego, quien, efectivamente, toma todo el contenidode dos tazas de café. Una hora después, cuando la dosis ingeridapor Diego estaba próxima a causar su muerte, llega Andrés, quedesconocía la acción de Julio, firmemente decidido a matar a Die-go con un arma de fuego. De hecho dispara dos veces contra Die-go, que muere en el acto.
• Variante: ¿Cambiaría la solución si Andrés se decide a actuarprecisamente al enterarse de la acción de Julio, porque hacíatiempo que tenía la idea de matar a Diego y no quería que Juliofrustrara su propósito?
33 Las dos flechas. Hugo y Daniel arrojan sendas flechas sobreMiguel —en forma prácticamente simultánea, pero sin saberninguno de la acción del otro—, aprovechándose de la confusiónproducida durante el rodaje de una película. Las flechas dan enórganos vitales.
Resuelva el caso según las siguientes tres hipótesis:
a) Ambos impactos ocurren al mismo tiempo.6) La flecha de Hugo llega antes.c) No se puede demostrar qué flecha alcanzó a la víctima pri-
meramente.
34 Medios abortivos. Dos médicos proporcionan a una embara-zada medios abortivos, sin enterarla. Uno de ellos, A, lo hace a pe-
<'unos de Derecho penal 65
dido del posible padre del ser humano en germen; el otro, B, por re-sentimientos contra la mujer. El aborto sobreviene a consecuen-cia de la acción conjunta de ambos productos, los cuales, por sí so-los, no habrían sido suficientes para causarlo, aunque cada uno delos médicos había creído que suminisraba una dosis suficiente.
• Variante: El primer médico aplica, por error, una dosis igualal doble de lo necesario; el segundo médico, que actúa inmediata-mente desconociendo la acción del anterior, la dosis justa, de unproducto similar. Por extraña conjunción de los productos, unaparte de ambos tiene efectos conjuntos y así se produce la pérdi-da del embarazo.
t S El fusilamiento. Un grupo terrorista ha capturado a diferen-tes personas que pertenecen al antagonismo político de ese gru-po. El "cuerpo comando" del grupo terrorista acaba de "sentenciara muerte" al principal rehén, un señor de apellido Suárez. Los eje-cutores de esta decisión serán seis miembros del grupo que utili-zarán armas de fuego, todas cargadas y de correcto funciona-miento. El señor Suárez, entretanto, le ha pedido a otro captura-do, Gutiérrez —que ha sabido ganarse cierta confianza de los cap-tores—, que si él ve al menos una posibilidad de interceder en laejecución, de tal modo que pudiera ejecutar él mismo el homicidioy frustrar así el efecto simbólico del "cumplimiento de la senten-cia", así lo haga, en tanto con esto no arriesgue su propia vida.
En consonancia con ese pedido, cuando el pelotón se disponía aejecutar a Suárez, Gutiérrez se interpone efectivamente entre elpelotón y la víctima, con un arma que acaba de sustraer del arse-nal, y dispara dos veces contra Suárez, que muere en el acto. In-mediatamente, los miembros del pelotón —que no quieren que-dar desplazados por el intruso—, disparan también las municio-nes previstas para el fusilamiento. Se logra comprobar que lamuerte de Suárez se produjo por los disparos de Gutiérrez, mien-tras que los proyectiles de las otras armas se alojan en órganos vi-tales, pero ya segundos después de producida la muerte.
.Mi El último de los mohicanos. De un film que lleva ese nombre,se ha tomado la siguiente situación de hecho, modificada tan só-
:i CANOS DE DEHECHO CENAL
66 Marcelo A. Sancinetti <'u:;i i.s (le Derecho penal 67
37
lo en circunstancias secundarias (el problema que plantea puedetener puntos de contacto con el caso precedente):
Un joven es tomado prisionero por una tribu de hábitos pri-mitivos. Es firmemente estaqueado a unas maderas en que se le-vantará una hoguera, a fin de que el capturado muera quemado.El fuego empieza a arder. Se oyen ya los gritos de sufrimiento dela víctima. Desde una distancia considerable, un sujeto que teníalazos de conocimiento con la víctima, apunta su arma de fuegocerteramente al corazón de quien está a punto de morir ardiendoy efectivamente dispara; la víctima muere de este disparo.
• Anotaciones y variantes: La solución del caso podría depen-der de si el curso ulterior del fuego se desarrolló tan intensamen-te como para afirmar con seguridad o con probabilidad lindanteen la certeza que la víctima habría muerto por la acción del fuegosi no hubiese muerto del disparo. Como variante, resuelva lacuestión de si su solución inicial permanecería inalterada si unainminente tormenta apagase por completo el fuego en cuestión desegundos. La solución de esta variante podría depender de si taldesenlace meteorológico era previsible o había sido efectivamen-te previsto, etc. Una complicación sobreviniente se daría en el ca-so si se comprueba que el grupo ejecutor apagó el fuego inmedia-tamente pero como consecuencia de advertir que, a consecuenciadel disparo, ya no hacía falta el fuego. (Como ejercicio complemen-tario, trate de determinar por sí mismo cómo eran esas circuns-tancias complementarias en la escena concreta del film indicado).
Las pócimas paralelas. Los sobrinos Juan y Raquel —sin sa-ber nada de la acción del otro— vierten, casualmente el mismodía, una dosis de veneno en el plato de sopa del tío rico al que he-redarán. El tío ingiere el contenido de todo el plato y muere.
Analice la tipicidad de las conductas de los sobrinos, con arre-glo a las siguientes hipótesis diversas:
a) Para despertar las menores sospechas posibles, cada unose había cerciorado de cuál era la dosis mínima ya efectivapara un elemento como el utilizado, y habían intentado esedía con una cantidad del 80%, considerando que un conte-nido algo menor podía ser igualmente mortal. En caso de
fracaso, repetirían el experimento una semana después,aumentando ligeramente la dosis, hasta que algún día re-sultara la muerte. La muerte se produce ya esa primeravez, como consecuencia de la duplicación de las dosis (un160% de lo necesario para matar).
b) Igual que en la hipótesis a, pero, para asegurar el resulta-do, ambos habían intentado el hecho con la dosis justa. Lamuerte se produce por una dosis igual al doble (200% de lonecesario para matar).
c) Igual que en la hipótesis b, pero, por la mala informaciónprovocada por error de imprenta en un prospecto, lo hechono coincide con lo propuesto: cada dosis suministrada, creí-da por ambos como igual a lo mínimo indispensable, equi-vale, en la realidad, sólo al 50% de lo necesario, de tal modoque la acción conjunta de ambos produce justamente el re-sultado deseado.
d) Igual que en la hipótesis b, pero, en este caso, Raquel ha uti-lizado un elemento distinto al de Juan, con tal suerte que elveneno suministrado por ella opera de hecho, por casuali-dad, neutralizando los efectos del veneno puesto por Juan,de tal modo que sólo tiene efecto el veneno de Raquel, el cual,por ser de acción lesiva mucho más lenta, provoca que el re-sultado se produzca dos días después de lo que podría haberocurrido, si no hubiera sido neutralizado el veneno puestopor Juan.
e) Igual que en d, pero —a diferencia de los casos anteriores—Raquel sabe ahora de la acción de Juan, y, conocedora de lasleyes químicas y clínicas aplicables al caso, quiere poner aprueba los efectos retardatarios de su veneno, y aplica en-tonces la dosis propia, sabiendo de la neutralización del ve-neno puesto por Juan, y de la demora de la producción delresultado.
Mejorantes que después26. El médico A recibe a un pacienteen estado agonizante provocado por una dosis de veneno aplica-
26 Inspirado en JakobN.
68 Marcelo A. Sancinetti
da por error en su comida, por parte de la cocinera de la casa. Alos primeros síntomas de malestar, la cocinera pudo reconocersu error y poner en claro ante la hija de la víctima, su empleado-ra, cuál había sido la sustancia utilizada por error y qué canti-dad exacta había sido ingerida. Para facilitar o mejorar las pers-pectivas de la curación, la hija del paciente lleva al hospital elproducto dado por la cocinera y también anoticia al médico de ladosis aplicada con relativa exactitud. El conocer el producto y eldeterminar la dosis le permiten al médico asegurar rápidamen-te que el pronóstico de vida no puede superar las 30 horas, aun-que la muerte podría producirse también en un lapso mucho me-nor. Contra ese diagnóstico, el médico no tiene otros medios delucha que suministrar un antídoto que podría alargar la vida, alo sumo, a unas 60 ó 90 horas, con el costo de que cada minuto devida incrementaría sensiblemente los dolores internos del pa-ciente. El paciente —aún con plena consciencia— es informadoacabadamente sobre la situación, tal cual la ve el médico. Unaconsulta a distancia por computación con centros médicos de di-versas partes del mundo confirman el diagnóstico y no aportanotras alternativas de solución. En tales condiciones, el pacientese niega a que le sea suministrado el antídoto, sobre la base dedos razones capitales para él. En primer lugar, el paciente no veninguna ganancia en soportar dolores más profundos y durantemás horas, si esto no puede traducirse en un beneficio posterior,como el de mejorar las perspectivas reales de supervivencia. Ensegundo lugar, el alargamiento de la vida por un lapso que po-dría llegar a más de tres días, le irrogaría a su hija un daño eco-nómico considerable, en razón de que exactamente en dos díasvencerá una póliza de seguro de vida que alcanza a cubrir el ries-go de muerte por imprudencia de terceros, una póliza que no harenovado por otro período anual por falta de dinero para el pagode la prima.
A pesar de todo, el médico no soporta el sentarse a presenciarla muerte del paciente sin hacer nada y suministra el antídotocon consecuencias correspondientes a lo previsto: los padeci-mientos de la víctima adquieren gran intensidad, antes de moriral cabo de tres días. La hija pierde el pago del seguro, por produ-cirse la muerte fuera de término.
(V/.s-os de Derecho penal 69
Compare la solución que Ud. daría a este caso, con la solucióndel caso 37, Las pócimas paralelas, especialmente las variantesdye.
Variación de "Los bastones". Carlos quiere golpear fuerte-mente a su enemigo laboral Diego, quien se aproxima por un sen-dero lateral al vestuario de un equipo de béisbol, a cuyos jugado-res Carlos visita tras un partido muy acalorado. Al ver a su en-frentado colega en las cercanías del vestuario, le pide a su mejoramigo, Aldo —el capitán del equipo—, que le preste su bate debéisbol para golpear a Diego. Aldo se lo presta, y le dice:
— Trata de que no "se te vaya la mano"; ¿sabes la consistenciaque tiene un bate de béisbol, no?
Cuando Carlos está a punto de partir del vestuario en direc-ción a su víctima, Bartolo llama a Carlos y le dice:
— Mira, Carlos, yo tampoco soporto a Diego, y si pasa algo, Al-do sería el primero en denunciarte; aquí tienes mi bate, no es tanpesado como el de Aldo, pero vas a estar más cubierto, porque yono te voy a denunciar. Eso sí, trata de que no "se te vaya la mano".
Tras esto, siguiendo el consejo de Bartolo, Carlos —que ya tie-ne consigo el segundo bate— le devuelve el suyo a Aldo, diciéndo-le que se ha arrepentido, cuando en realidad sale corriendo en di-rección a su víctima, con el bate de Bartolo. Al alcanzar a Diego,Carlos le arroja un golpe a la cabeza con regular violencia, pero lavíctima alcanza a correrse a un costado, con tal suerte que el gol-pe da en el hombro, produciéndose una fractura, que, tras 45 díasde yeso, no deja secuelas.
• Nota: Se trata de una variación de un caso dado ya en la an-terior edición (Los bastones). Se origina a su vez en un conocidocaso de Engisch, que tenía la diferencia (posiblemente relevan-te), de que A y B se empujan uno a otro para alcanzarle a C el mis-mo palo para agredir a D. En esa formulación es B, finalmente, elque logra impulsar a un lado a A y alcanzarle el palo a C. Es posi-ble que Ud. encuentre referencias a este caso en gran parte de labibliografía. También es posible que no deba fiarse de las solucio-nes ofrecidas. Desde el punto de vista de la causalidad y de la im-putación objetiva, el problema central no está en la acción del au-
70Marcelo A. Sancinetti
tor. Ud. debe resolver sobre todo el problema de la posible compli-cidad de A o de B, partiendo del hecho principal de C.
40 De rebote21. Eduardo es jugador de pelota a paleta y tiene unapegada realmente poderosa. El día del hecho, ha tenido una malatarde. Ala salida del club, tiene el deseo incontrolable de darle asu pelota un golpe violento, con la paleta, de modo tal de romperalgo, para lo que elige precisamente un fino ventanal de una gale-ría de arte. Por cierto, quiere hacerlo de modo que no quede ex-puesto a la vista de todo el mundo. Así decide ponerse semioculto,en diagonal a una columna bien plana que está en la vereda, casial borde del cordón, para que la pelota dé en la pared de la colum-na y se dirij a de rebote en dirección al ventanal que quiere romper.
Atodo esto, por la misma vereda viene transitando Daniel, otromuchacho del club, que percibe que Eduardo tiene in mente algoextraño, porque le ve movimientos sospechosos. En un momentoDaniel ve que Eduardo saca la pelota del bolso y ase a su vez su pa-leta tomando un perfil tal como si fuera a hacer rebotar la pelotaen la columna, y si eso ocurre —piensa Daniel para sí—, "con se-guridad la pelota saldrá despedida en la diagonal opuesta, rum-bo al ventanal de la galería de arte". Él no sabe francamente si de-be intervenir o no en la maniobra, gritarle a su amigo o hacercualquier cosa, pero no atina a nada concreto, a excepción de que,cuando ve que Eduardo le pega finalmente a la pelota en direc-ción a la columna, el propio Daniel está casi al borde de ésta y, co-mo si no quisiera "quedarse de brazos cruzados", toma su propiapaleta con toda la fuerza posible y estira su brazo de tal modo quela paleta queda paralela a la columna, a unos escasos 10 cm, sien-do que la pelota de Eduardo pega justo en la paleta de Daniel y sa-le despedida de allí con violencia similar a la que habría podidotomar pegando en la pared de la columna y aproximadamente enla misma dirección que habría tomado rebotando allí, en lugar deen la paleta de Daniel; es decir, que rebota en esta paleta y efecti-vamente se dirige al ventanal, que se hace trizas.
¿Qué diría Ud. sobre la imputación a Eduardo y a Daniel?
27 Inspirado en Samson.
('iisusdeDerechopenal 71
1 1 Cazador es en lucha. Dos cazadores, Matías y Eduardo, salende caza. En un momento, Matías, revelando los viejos rencoresque lo separan de Eduardo, apunta a éste con su arma y le advier-te que lo matará. Eduardo atina de inmediato a dar un salto ágil-mente, pero con tal suerte que cae por un despeñadero y muere.
• Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego tambiéncon arreglo a estas variantes:
a) La víctima ha caído sin advertir aún la amenaza de Matías.
6) La víctima, tras la caída, sólo ha sufrido serias lesiones, en-tre las que se halla la pérdida definitiva de la posibilidad demover su mano izquierda.
•i ¿ Viaje en velero. Mario hace un paseo en velero con su novia.Sólo él sabe regir las velas. Se hallan muy distantes de la costa,en cierta soledad, cuando desde una lancha cercana Mario es he-rido gravemente por Diego, quien le disparó sin más, a fin de ma-tarlo. La herida de Mario le impide gobernar las velas; la novia nosabe cómo actuar. De pronto se desata una tormenta, la embarca-ción naufraga. Mario y su novia mueren ahogados.
• Variante: Una embarcación de prefectura intenta una ma-niobra de rescate y alcanza a salvar con vida a Mario, que es tras-ladado a un hospital, donde pocos días después queda fuera de pe-ligro. La novia muere ahogada.
•l.* El bombón envenenado28. Juan ha inyectado un poderoso ve-neno en un bombón que le dará a su tía —señora de muchaedad— a fin de que ésta muera envenenada. Llegado el momentode la ejecución, la tía acepta el bombón y se lo lleva a la boca, perocon tal ansiedad y apresuramiento que prácticamente lo tragasin masticarlo, como consecuencia de lo cual se atraganta y mue-re asfixiada.
• i - I La caída del avión. Un grupo de estudiantes, exaltados contrael Ministro de Economía que considera que hay que disminuir el
Inspirado en Jnkobs.
72 Marcelo A. Sancinetti
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presupuesto de las universidades, quiere hacer un atentado con-tra el ministro. Finalmente, el proyecto es desestimado por losconductores del grupo, pero dos de ellos (A + fi) siguen adelantecon el proyecto sin que lo sepan los demás. El hecho se lleva a cabouna mañana, en el momento en que el ministro se dispone a tomarun avión para realizar un viaje de placer. El ministro ha logradosustraerse a la custodia, en razón de que desea realizar el viaje enclima de total privacidad. Alas 10 hs., en el momento en el que élsale del toilette, ya apunto de embarcarse, dos sujetos lo capturan,lo introducen en un ascensor, lo hacen descender hasta el subsue-lo y allí descomponen el mecanismo de funcionamiento del ascen-sor, dejando al ministro adentro de la cabina, con la puerta cerra-da y trabada. A y B saben que el ministro podría morir allí de as-fixia o de otra debilidad —si no es hallado antes— en un lapsobreve, de 3 a 6 horas, en razón de que está afectado de una enfer-medad. Alos 30 minutos de este episodio, despega el avión que de-bía tomar el ministro; la máquina cae no bien había tomado altu-ra y mueren todos los ocupantes, aproximadamente a las 10:40 hs.Un análisis de los detalles del accidente corrobora que la entidaddel desastre fue tal que en ninguna circunstancia habría podidoesperarse un sobreviviente. Entretanto, a las 15:30 hs. muere elministro en el lugar en que lo habían dejado los secuestradores.
• Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego tambiéncon arreglo a estas variantes:
a) Un ordenanza que advierte el desperfecto del ascensor lo-gra liberar sano y salvo al ministro a las 10:35 hs.
b) Presuponiendo la hipótesis originaria, con más la varian-te a, se agrega además la siguiente variación: el avión quedebía tomar el ministro no cayó; tras la liberación del mi-nistro producida gracias al ordenanza, el ministro tomaotro avión, y, en esta variante, es éste el avión que cae, conlas mismas consecuencias mortales para los pasajeros y latripulación.
El avión equivocado. El nieto de una señora adinerada a laque él heredaría en caso de que la abuela falleciera, ha instado aésta a hacer un viaje a Córdoba, donde residen parientes comu-
( V i .sus- de Derecho penal 73
nes. El nieto le compra además su ticket por pura cortesía y laacompaña al aeropuerto. Cada tanto el nieto la inducía a realizarviajes de esa índole, en la callada esperanza de que alguna vezhubiera un desastre aéreo.
En la mañana del vuelo respectivo, logra acompañar a la abue-la hasta el lugar mismo del embarco. Hallándose muy próximo aembarcar, recibe un llamado telefónico por el que un amigo vin-culado a grupos de inteligencia le informa que existen serias po-sibilidades de que por medio del vuelo con destino a Córdoba deoquis número de cierta compañía, haya un atentado terrorista.El nieto realiza otro llamado para verificar qué seriedad podríatener la versión de tal atentado; le es corroborado que la versiónno es infundada. El nieto comprueba a su vez que el vuelo en elque embarcará su abuela es de la misma compañía que el delatentado, pero, también, que ambos vuelos despegarán práctica-mente de modo simultáneo, porque uno de ellos lleva un atraso devarias horas. Tratando de deshacerse de su abuela para el caso deque el atentado efectivamente ocurra, procura situarla en la filacorrespondiente al embarco del otro avión, especulando con la po-sibilidad de una inadvertencia de la azafata de control, dado quelas tarjetas de embarco de ambos aviones habían sido escritas amano y no surgían de ambas diferencias externas relevantes queno fuera el número de vuelo. Para distraer a la empleada pregun-ta de modo cortés:
— ¿Ud. podría acompañar a mi abuela hasta el avión?; tiene elasiento 5-A.
La azafata contesta afirmativamente y se ocupa ella misma desituar a la mujer en el asiento indicado, el cual, por casualidad,estaba vacío.
El atentado ocurre efectivamente tal como se lo habían infor-mado, a excepción de que ocurre justamente en el avión en el queoriginariamente iba a viajar la abuela (no hay sobrevivientes); elvuelo que ella ha tomado realmente llega a destino sin dificulta-des.
• Variante: También el avión que toma la abuela sufre una ex-plosión en vuelo, del que no quedan sobrevivientes, pero, en estecuso, el infortunio es producto de una falla del avión.
74Marcelo A. Sancinetti ('/i sus de Derecho penal
46 La mujer de Ramón. La mujer de Ramón ha tomado exprofe-so una dosis mortal de veneno. Podrá sobrevivir algunas horas,de no ser atendida adecuadamente; de serlo, de todos modos, elsalvamento sería de pronóstico incierto. En ese estado, su mari-do —que no sabe nada de la situación—, le sirve un licor en el queha puesto una pócima mucho más eficaz. La mujer muere a los po-cos minutos, por efecto de este veneno.
• Variante: Sean introducidas las variantes siguientes: Ra-món está enterado de la situación; la muerte de la mujer es inevi-table y ocurrirá en pocos minutos. El marido la mata de un dispa-ro para abreviar los padecimientos.
47 Los equilibristas2^. El trapecista A y la trapecista B suben ala parte alta del escenario de un circo, desde donde harán unaprueba relativamente peligrosa sin red protectora, en la que A,desde su trapecio en movimiento, deberá recoger afi cuando éstase suelte del suyo. Durante un descanso anterior a la prueba, B lecomunica a A que "quiere matarse", y que quiere hacerlo en elmarco del circo en el que trabajó durante muchos años; le ruegapues que no entorpezca su decisión, y que él siga con el movimien-to normal de su trapecio, sin tomarla de los brazos como era habi-tual. A se comporta conforme a la petición. B muere tras su salto.
• Variante: La respuesta que Ud. haya dado al caso base, ¿semodificaría según que A le hubiera comunicado a B, en el descan-so, tras su petición, que él se comportaría conforme a su pedido oque, al contrario, le hubiera dicho que de cualquier modo él la to-maría de los brazos como había hecho siempre?
48 Un tropezón que es caída. Marcelo ha olvidado las llavesadentro de su departamento; la puerta ha quedado cerrada. Enrazón de su ansiedad por entrar de cualquier modo, llama a tresvecinos, para ver si las llaves de alguno de ellos abre su puerta.Los intentos fracasan; pero Miguel le propone una solución. Ocu-
75
rría en efecto que la ventana del cuarto de Marcelo lindaba en án-gulo recto con la ventana del living del departamento de Miguel.Lo que le propone Miguel es que entre a su casa y pase desde laventana del living propio por la ventana del cuarto de Marcelo,que ha quedado abierta. El paso de un lado al otro es verdadera-mente sencillo, porque las dos ventanas son corredizas, de dos ho-jas, y, como es habitual en éstas, contra el mismo ángulo cierrauna hoja de cada ventana. Marcelo intenta el cruce recomendadopor Miguel, pero comete una torpeza: para darse seguridad, se to-ma de la hoja corrediza de su ventana y, al tomar impulso, preci-samente la hoja se corre, él tropieza, cae, y muere en el acto. ¿Có-mo debe ser juzgada la propuesta de Miguel?
• Variantes: Resuelva el caso según las siguientes hipótesis:
a) Miguel le ha propuesto a Marcelo esa solución, pensandoque la torpeza de éste podía tener consecuencias fatales.
6) Miguel le dice que lo ayudará, además, teniéndole su manoizquierda. Era sólo un modo malintencionado de darle co-raje; si Marcelo llegaba a tropezar, era evidente que no po-dría ser sostenido de una sola mano. Marcelo tropieza delmismo modo que en los casos anteriores. Miguel no le ha da-do físicamente ningún impulso que fuera más allá del queMarcelo dio con su propio paso.
c) En la misma situación que en c, Miguel esperaba hacerlocaer efectivamente tirando de su mano, cuando Marcelo es-tuviera dando el paso decisivo, pero éste tropieza antes delempujón.
•l'í La jeringa 30. El señor A le solicita a la médica B —con quienno tiene ninguna relación profesional previa— una jeringa y unadroga especial, apta para matar a una persona inmediatamente,¡il ser aplicada, lo cual quiere hacer él sobre sí mismo. B le aclara¡i A que si se aplica la inyección incorrectamente puede sobrevi-vir, y con graves perturbaciones físicas. El requirente le aclara a
29 Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de las relacionesentre homicidio, homicidio a petición y ayuda al suicidio.
:i° Inspirado en un supuesto dndo por Jakobs en el contexto de las relacioneslrc homicidio, homicidio a petición y ayuda ni suicidio.
76Marcelo A. Sancinetti
la médica que la inyección se la aplicará en forma adecuada la en-fermera C, que ya le ha prometido su intervención. La médica leda aA los instrumentos requeridos; A se los entrega a C, que apli-ca la inyección. A muere.
• Variante: A queda paralítico, a pesar de la correcta aplicación.
50 El sacrificio 31. A incendia el establo donde se halla parte delganado del señor 5, dueño también de toda la estancia. Mientrasel establo arde en llamas, los diez animales que allí se hallan es-tán atados unos con otros, y atados a su vez alos palenques del es-tablo. Por ello, el capataz C no tiene el tiempo suficiente para li-berarlos y sustraerlos a la muerte por incendio, en razón de locual dispara un tiro contra cada uno de los animales, que muerenen el acto. El capataz alcanza a salir del establo, tal como lo habíaprevisto.
51 Unproyectil más 32. Juana está haciendo sus primeras armasen el deporte de la caza. Ha salido en grupo, junto a Diego y Pedro.Durante un descanso, Juana ve a unos 120 m un hermoso jabalí,que quiere capturar con un Winchester de excelente alcance. Alapuntar, se pregunta, sin embargo, si la "sombra" que ve algo másallá, pero en la misma dirección, es realmente una sombra, o la si-lueta de una persona —Diego, quizá, que se ausentó del grupomomentáneamente—. La pieza es tan tentadora que no quiereperderla; pero, por precaución, pregunta a Pedro:
— Pedro, aquello que se ve allá ¿no será Diego, no?— Mira (le contesta Pedro). Sea lo que fuere, no te hagas ilu-
siones. Ya no tenemos municiones para el Winchester, cuyos últi-mos proyectiles acabo de gastar para matar el aburrimiento.
Enfurecida por su mala suerte, Juana aprieta el gatillo en ges-to de frustración, sin afinar más su puntería, ni reparar en nada.
31 Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de la discusión so-bre la relevancia de los cursos causales hipotéticos (concurrencia de riesgos).
32 Inspirado, básicamente, en la situación de hecho de una sentencia del Tri-bunal Supremo español, que menciona Mir Puig.
' 'u non de Derecho penal 77
Quedaba un proyectil. No se trataba de una sombra, sino de Die-go, que muere en el acto. ¿Cómo responden, si responden, Pedro y.Juana?
El montacargas^. El capataz A le encarga a su robusto em-pleado .X" que acompañe en el montacargas a un cargamento queaquél acaba de poner allí para su elevación. Sólo el capataz cono-ce el peso del cargamento, que asciende a unos 580 kg., a pesar des u volumen relativamente escaso. Entretanto, el cartel indicadorroza: "Peso máximo 450 kg". A su vez, B, encargado de manteni-miento del montacargas, ha hecho revisar el ascensor por diver-sos defectos y sabe, como consecuencia de ello, que el desgaste delos mecanismos de elevación ha debilitado la resistencia del ele-vador a un máximo que oscila entre 180 y 240 kg. Cuando el em-pleado .X" hace el viaje desde planta baja hacia un octavo piso, el«incensor sólo alcanza al tercero, tras lo cual se desploma abrup-üunente, con la infeliz consecuencia de la muerte de X y la des-trucción del cargamento.
El suero34. El médico X traslada personalmente, en aviónparticular, recipientes que contienen un suero esencial para sal-var la vida de más de veinte pacientes internados en enfermerías<le campaña, en un lugar del norte. A fin de que se produzca lam uerte de esa gente, y se desprestigie con ello el gobernador de laprovincia respectiva, el copiloto Y aprovecha una distracción delmódico para derramar el contenido de todos los recipientes. Lospacientes mueren efectivamente, en distintos momentos, duran-te oí curso de dos semanas. Durante el proceso se comprueba quela oxcesiva temperatura de la región habría estropeado irreme-diablemente el suero trasladado por X, quien no habría podidoÑU ministrarlo.
:u Inspirado en un ejemplo de Jakobs dado en el contexto de la discusión sobren u icn muida de riesgos y la problemática de lo que él llama "resultados sobrecondi-nniiwlos".
:l<1 Inspirado en un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin en el'xto do In discusión sobro la relevancia do los cursos causales hipotéticos.
78 Marcelo A. Sancinetti
• Variante: Durante el proceso no se alcanza a determinar siesa clase de suero es realmente incapaz de soportar altas tempe-raturas, pero existen fundadas sospechas de que pudiera sopor-tarlas.
54 El alud en las dos vías35. F circula con una locomotora por untramo que pronto se bifurcará en dos vías. El espectador A, que nopertenece a la empresa ferroviaria, pero que sí es entendido en lafunción de cambiar las agujas de un ferrocarril, está en condicio-nes de efectuar un cambio, con sólo accionar una palanca, que ha-ría que el ferrocarril se desvíe desde la vía izquierda hacia la de-recha. A hace efectivamente ese cambio de vías; el ferrocarril pa-sa a transitar por la vía derecha. A 60 m del lugar en que se haceel cambio, hay un alud que bloquea esa vía. Los frenos de la loco-motora se hallan en un estado deficiente, de tal modo que, paradetener el bólido, se necesita al menos 150 m de recorrido. La lo-comotora se estrella contra el alud; F muere. En el proceso secomprueba fehacientemente que el alud había caído sobre ambasvías, de tal modo que también la vía izquierda estaba bloqueadadel mismo modo y a igual distancia.
• Variantes: 1) ¿Modificaría su solución del caso si el alud de lavía izquierda se hubiera hallado a mayor distancia (p. ej., 100 m)o a menor distancia (p. ej., 20 m)?
2) Para empezar a ejercitar "tipo subjetivo", pregúntese tam-bién si la solución del caso-base es distinta según cómo fuese la re-presentación de A sobre la situación de hecho al hacer el cambio:
a) que desconociera completamente la existencia de un aluden ambas vías;
b) que sólo supiera del alud en la vía derecha, sin saber nadade la situación de la vía izquierda;
c) que sólo supiera del alud en la vía izquierda, sin saber nadade la situación de la vía derecha;
35 Se trata de un muy conocido ejemplo de Samson, reproducido también porRoxin.
I u , i r , i / i * I ti-nrlio penal 79
( / ) que supiera perfectamente de la existencia de un alud encada vía.
Huía de plata. Gutiérrez está dispuesto a matar por dinero alpre,4Í<lente de un club de fútbol. Lo hará con arma de fuego, du-nui lc la noche. El mismo carga el arma que utilizará. En un des-nudo de Gutiérrez, su primo revisa el cargador y reemplaza elpr imer proyectil alojado en él por uno de igual calibre, pero depial u, que lleva grabado el nombre completo de quien será el ase-sino. Infectivamente Gutiérrez mata a la víctima indicada de unMolo d isparo. Gracias a la maniobra del primo, se orienta la inves-I ilición y se logra hallar el arma del autor.
¿Se debe considerar al primo como causante del hecho y res-ponsable por complicidad? ¿Se modificaría la solución si se de-n lowtrara que la bala sustraída del cargador no era, por cualquierrn/.on, una munición eficaz? ¿Se modificaría la solución si se de-moHtrara que la bala sustraída del cargador, conforme a un juicioi |i' p robabilidad ex ante, era en principio más efectiva que la pues-I.a por el primo de Gutiérrez? ¿Depende la solución de la cuestióni le si la sustitución del proyectil se realizara por medio de un actotínico —por ejemplo, por la presión de un resorte que en el mismo/icl.o de cargar un proyectil nuevo expulsara al viejo— o se debie-ra realizar en dos pasos, sacando primeramente la bala ya pues-l.it y poniendo luego la bala nueva?
El bife y la guarnición^. La abuela se dispone a comer su ha-bitual bife de chorizo con ensalada. Cuando ella está a punto decomenzar por la carne (antes que por la guarnición), X, su nietomayor, le recomienda iniciar la comida por la ensalada (antes quepor el bife), sobre la base —le explica— que de ese modo existenposibilidades de que, saciada ya con eso, no coma el alimento quetiene colesterol. La abuela le hace caso; comienza por la ensaladay muere enseguida, en razón de que la ensalada había sido enve-nenada por Y, el nieto menor. En el proceso se comprueba que lacarne también estaba envenenada, pues, con antelación a la ac-
Inspirado en Jakobt*.
80 Marcelo A. Sancinetti
ción deZ, había actuado Z, nieto intermedio de la misma abuela,envenenando la carne.
¿Cómo debe ser analizada la conducta de cada nieto? Si le pa-rece que la respuesta depende del conocimiento que cada unohubiera podido tener de la acción de los demás, introduzca los da-tos de conocimiento que considere relevantes. También puede li-mitarse a resolver la cuestión de tipo objetivo exclusivamente, pa-ra lo cual es indiferente cuál haya sido el conocimiento de cadaparticipante.
57 Oídos sordos57. En un pequeño paraje por el que pasa una ru-ta de escaso tránsito, cruza una vía de tren accesoria que sólo sir-ve para realizar ciertas maniobras de ferrocarril. La vía cruza lacarretera, pero no hay una barrera que indique el cruce, sino queel maquinista debe anunciar con fuertes sonidos la aproximacióndel tren y avanzar a marcha lenta. Por la extendida experienciade que las dos o tres veces al mes en que hace falta realizar la ma-niobra ferroviaria nunca transita nadie por la ruta, el maquinis-ta no emite, el día del hecho, ningún sonido de anuncio, única me-dida de protección para el tránsito eventual. Asu vez, una camio-neta de turismo con seis pasajeros transita ese día por la ruta; suconductor está absorto, escuchando la ópera "Carmen" a elevadovolumen, con auriculares individuales, mientras la guía de turis-mo relata las características del lugar. Por lo demás, el conductorsí presta atención al tránsito. Al llegar al cruce, el tren arrolla a lacamioneta y mueren todos los pasajeros de ésta, mientras que suconductor sobrevive milagrosamente por haber sido despedido
37 El texto de este caso había sido formulado con la intención de plantear cier-to problema dogmático, no muy conocido como problema particular, que Jakobs de-nomina "resultados sobrecondicionados". Al discutir este caso en cursos de posgra-do en las ciudades de Córdoba y Mendoza —cursos que regenteaban los estimadoscolegas Enrique García Vitor, Carlos Lascano (h.) y Ornar Palermo—, los cursantesme hicieron llegar a la conclusión de que el planteamiento no presentaba un proble-ma de resultado sobrecondicionado. De allí nace, por ello, una versión distinta deeste caso, que llamo enseguida "todos fallan". A pesar de su analogía externa, am-bos casos pueden encerrar una esencial diferencia de estructura. Por ello, es acon-sejable que cada caso sea reflexionado por separado y comparado con el otro.
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del vehículo en el primer impacto. ¿Responden de algún modo elmaquinista y el camionero?
S8 Todos fallan. En el interior de una modesta mina de carbónexplotada con medios precarios, de escasa o nula visibilidad inte-rior, se cruzan vías para el transporte de cargamentos. Las víasconducen desde la entrada hasta las partes interiores en direcciónde ida y vuelta. Los cargamentos se colocan a bordo de vehículosfabricados al efecto, similares a las antiguas "zorras de ferroca-rril", que deben ser conducidos por un operario.
A fin de evitar colisiones dentro de la mina, se ha establecido laregla de que, en los cruces, el conductor que viene por la vía dere-cha, al llegar a cierta distancia anterior al cruce, debe hacer so-nar una bocina de advertencia que, simultáneamente a emitirese sonido, produce que se prenda una luz puesta sobre la paredde la mina, que indica al conductor que viene por la vía izquierdaque se acerca un vehículo con prioridad de paso. En tales condi-ciones, el conductor que viene por la vía izquierda debe frenar elvehículo completamente, para ceder el paso.
El día del hecho, Á, el conductor de un vehículo que en ese mo-mento transita por la vía izquierda, está afectado de un fuerte cua-dro de otitis que le ha hecho necesario ponerse gotas en los oídos y,tras ello, tapones protectores. Esto, tal como él bien sabe, ha redu-cido su capacidad auditiva a límites mínimos, si no es que lisa yllanamente la ha anulado. Asu vez, B, el sujeto que viene por la de-recha y que está llegando al cruce al mismo tiempo que A, no hacesonar su bocina. Por otro lado, la luz que tendría que haberse pren-dido si B hubiera accionado la bocina, de todos modos estaba des-compuesta, por una falla de mantenimiento del ordenanza C.
En el cruce se produce una colisión entre el vehículo de A y elde B, como consecuencia de lo cual los dos vehículos descarrilan yvan a dar contra el operario D, que en ese momento estaba correc-tamente ubicado a un costado del camino, en sus tareas propias.D muere.
A,ByC son llevados ajuicio. ¿Qué piensa Ud.? ¿Podría ampa-rarse A, ByC,o bien alguno de ellos, en las fallas de los otros dos?¿Podría ser la responsabilidad, acaso, por completo, sólo de uno obien de dos de ellos? ¿Cómo incide en este caso el problema co-
82 Marcelo A. Sancinetti
nocido bajo la expresión "comportamiento alternativo conforme aderecho"?
59 Deshidratados^8. El dueño de la estancia "La retirada" tienecontinuas disputas con su peón de campo Ramón, quien vive en laestancia con su esposa y el pequeño hijo de ambos. Cierto día, eldueño del campo despide a Ramón como empleado y lo expulsajunto con su familia del fundo de su propiedad. Entre la estanciay la primera población en que la familia de Ramón podría conse-guir agua hay más de 60 km. En los primeros 20 km de esos 60, nisiquiera hay una ruta transitada por vehículos, que no sean aque-llos que van desde esa estancia a la ruta, o de la ruta a esa estan-cia. Inclusive una vez que se llega a la ruta, el tránsito es muy es-porádico, especialmente en la época en que se produce el conflic-to. Apesar de todas estas circunstancias, Ramón y su familia sonechados del predio sin provisión de agua ni ninguna otra bebida,siendo que la temperatura alcanza los 40° y prácticamente nadiepodría resistir tan alto calor sin hidratantes. La familia comien-za una lenta caminata hacia la ruta. Antes de llegar a ésta, el ago-tamiento de la mujer y del niño deciden a Ramón a dejar a su es-posa e hijo a la sombra de una arboleda y seguir el trayecto solo,para regresar con agua cuando la hubiera conseguido. Ramónmuere deshidratado poco después de alcanzar la ruta al rayo delsol; también el niño muere; la madre es hallada moribunda poruna tribu aborigen que asiste a la mujer y le salva la vida. En elproceso, el propietario argumenta que desde el momento en queel empleado había sido echado de la finca, se había extinguido larelación laboral y que, de cualquier modo, él no es responsable delas vicisitudes de los empleados fuera de su establecimiento, almenos desde el punto de vista jurídico-penal.
60 Del veneno al accidente 39. A acaba de ser envenenado por B.Al darse cuenta de esto, intenta asistir a un hospital situado en-
38Inspirado en un hecho real ocurrido, supuestamente, en el Chaco paragua-
yo, que le fue narrado al autor.39 Inspirado en un ejemplo de Roxin.
(-'«sos de Derecho penal 83
frente de su casa, a efectos de que se haga todo lo posible por sal-varlo. Caminando con sus últimas fuerzas, alcanza la mitad de labocacalle, cuando es atropellado por el automóvil de C, quien, pordistracción, no vio una luz roja. A muere. La autopsia demuestraque la víctima sufrió fractura de cráneo a causa del impacto fron-tal del automóvil, pero también que el veneno había destruidopartes de órganos vitales, y, por cierto, en tal medida que un sal-vamento ya era imposible. ¿Homicidio imprudente por parte deC?; ¿homicidio por envenenamiento por parte de 5?; ¿ambas co-sas?; ¿ninguna?
(> 1 Sacrificio anticipado 40. El alazán predilecto de Juan se ha-lla tendido sobre el camino, por la fractura de su pata trasera de-recha. Al darse cuenta de esto, Juan se dirige a su cabana en bus-ca de su escopeta, para sacrificarlo. En el ínterin, Manuel, propie-tario del fundo lindero, de profundos rencores contra Juan, atre-pella ex profeso al caballo con su camioneta, y lo mata. Al regresarJuan, halla a su caballo ya muerto. ¿Delito de daño? ¿Influiría lacircunstancia de que el autor reconociera o no que el caballo estáa punto de ser sacrificado?
• Anotaciones y variantes: El supuesto de hecho también pue-de ser de interés como infracción a la Ley de Protección a los Ani-males contraActos de Crueldad (arts. 1 ss., ley 14.346). Para neu-tralizar la incidencia del tipo penal específico de la ley 14.346,una vez resuelto el caso-base, modifique la situación de hecho deesta forma: Manuel no mata al caballo atrepellándolo, sino inyec-tándole morfina en cantidad suficiente.
()2 Prestamista a toda prueba 41. El padre Javier, párroco de unpueblo del interior, tiene gran ascendiente sobre los muchachosdel lugar; siente a su vez cierta debilidad por platicar, discutir yjugar ajedrez con ellos. El día del hecho, su muchacho preferido
40 Variación de un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin.41 Con variaciones do dot.nllo, el caso es la reproducción de un supuesto de he-
cho resuelto por Inj i i r iMprudonríanlomana, comentado también por Roxin.
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utiliza la orden de un médico de Buenos Aires —a quien su her-mana menor consultó por una fractura de fémur—Junto a radio-grafías y copia de una historia clínica, a fin de simular la necesi-dad de obtener dinero para medicamentos y traslados a la ciudadporteña, sobre la base —no veraz— de que su hermana debía con-cluir el tratamiento para evitar una posible operación. El padrele ofrece U$S 1.000, aclarándole que no necesita que se lo devuel-va. El muchacho acepta, pero destina el dinero, tal como era supropósito de antemano, a viajar al exterior, para presenciar la fi-nal de la Copa Libertadores de América, por la que pugnaba suequipo de fútbol. Los amigos del muchacho consideran muy re-probable su comportamiento, y, por eso, lo denuncian penalmen-te por estafa. En el proceso, el padre Javier declara que lo aconte-cido es verdad, pero que si hubiera conocido la verdadera razón,habría donado la misma suma, sin haber tenido que preocuparsepor la salud de la hermana.
63 El cerco*2. A tiene un cerco exterior que, ajuicio del vecino B,afea el aspecto del barrio. Durante una cerrada noche en la que Ano se halla en la casa, B toma de su taller las herramientas ade-cuadas y tala todo el cerco. Desconoce que A coincidía en verdadcon aquella opinión, y que, justamente por eso, había encargadoya a su propio jardinero que a la mañana del día siguiente corta-ra el cerco completamente. Al llegar el jardinero contratado, ad-vierte con sorpresa que sólo le resta prolijar parte de las raícesque aún quedan a la vista, y recoger las ramas sobrantes. Suponeque A ha hecho la tarea "gruesa", y que le ha dejado a él los aspec-tos más refinados del trabajo. Cuando el jardinero felicita aA porlo sorprendentemente bien que había hecho "su parte", éste sos-pecha de la verdadera situación, y se da cuenta de todo al ser ha-llada la billetera de B entre los sobrantes, y al ser interrogado A,por un vecino común, acerca de por qué B había cortado el cercoajeno a horas tan avanzadas de la noche, causando alarma en to-do el barrio. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de B?
42 Inspirado en Samson.
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(>S
La casita de Santa Fe. El joven Jacinto acaba de terminar deconstruir una casita de madera y chapa, en la que vive él, su com-pañera y un hijo común de esa unión, en un barrio muy humildede la ciudad de Santa Fe. El hijo se halla ocasionalmente en el hos-pital, internado por una insuficiencia respiratoria. Los padreshan decidido pasar la noche en su habitación, lo que les fue permi-tido por los médicos.
Esa misma noche, unos vecinos que se hallan enfrentados conJacinto y su mujer, de nombre Casimiro y Jesús, destruyen la ca-sita de la pareja, arrojando a un río cercano los restos de chapa ymadera. Unos vecinos que disponían de cámara fumadora regis-tran la rotura de la casa, al sorprender in fraganti a los malhe-chores.
Dos horas más tarde se desata una inundación de intensidadsuperior a todo dato histórico al respecto en la Provincia de San-ta Fe, en particular, en la ciudad capital. Casas, edificios, esta-blecimientos enteros, ganados, vehículos, todo es llevado por lacorriente, que arrasa irremediablemente. En el lugar en que Ja-cinto había establecido su vivienda, las aguas han alcanzado lasmayores profundidades y nada en esa zona ha quedado en pie.Muchas personas perecen en las aguas.
La familia de Jacinto vuelve al lugar dos semanas después, yarestablecido el hijo e idas las aguas. Los vecinos amistosos de Ja-cinto le cuentan lo sucedido, es decir, que su casa ya faltaba des-de unas pocas horas antes de la inundación y alcanzan a mostrar-le las imágenes grabadas. El hace la denuncia contra Casimiro yJesús, por delito de daño.
• Nota: Para ayudarse en el análisis de este caso, es útil la re-flexión sobre la cuestión de si habría responsabilidad por dañomaterial desde el punto de vista del Derecho civil.
La segunda operación43. El médico A realiza una delicadaoperación para extirpar un órgano con anestesia total, lo cual es-taba indicado por el estado de salud del paciente. Durante el acto
43 Inspirado en Jakobs.
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comete un error grave que le obliga a interrumpir la operación sinhaberse modificado en nada la situación inicial. El fracaso hacenecesario desplazar la operación al menos una semana e inten-tarla nuevamente. Para esta segunda operación, el paciente cam-bia de médico. Al ser anestesiado, no resiste el narcótico y muere.¿Es responsable el médico A de la segunda operación? ¿Tiene al-guna clase de responsabilidad por la primera operación?
66 La mala noticia. El médico A conoce al paciente B desde hacemuchos años y atiende a éste en calidad de médico clínico. Sabeque B sufre del corazón, en razón de que ya ha padecido un infar-to, y que es sumamente temeroso a las enfermedades, especial-mente a la enfermedad de cáncer. Tras diversos análisis y radio-grafías tomadas por sospechas de anormalidades en el aparatorespiratorio, el médico le informa a B que padece de cáncer a lospulmones y que la enfermedad sería ya incurable. B sufre allímismo un infarto y muere. ¿Habría una distinta solución del ca-so según la alternativa de que la noticia fuese verídica o mentida?
67 La estampida. P, padre de un adolescente muerto en un robode automóviles, se halla en busca de C, el causante de aquel he-cho, para vengarse de él. Se entera de que C se halla en algúncampo de una región algo distante de su domicilio. Llega el día enque lo encuentra, en definitiva, durmiendo la siesta al rayo delsol, entre algunas vacas y caballos que pastorean libremente porel lugar. Desde la carretera, a cierta distancia, y presto a actuar ysalir huyendo inmediatamente con su vehículo, P dispara dos ve-ces seguidas con un arma de fuego sobre la cabeza de C, pero noda en el blanco. C se despierta sobresaltado, al tiempo en que losdisparos han producido una estampida de los caballos, primero,y de las vacas, después. Uno de los caballos aplasta en su galopeel cráneo de C, que muere por ese golpe.
68 Dos tiradores y un chofer. Los señores A y B se hallan aposta-dos en dos edificios enfrentados, sin saber nada, cada uno, de laacción del otro, con el fin de disparar contra la víctima-X", que pa-sará entre los dos edificios, en un automóvil descapotable, condu-cido por el chofer C; entre el centro de la calzada y cada edificio hay
i.M/f11k.recho penal 87
unos 50 m. C no sabe nada ni de la acción de A, ni de la de B. Alu p roximar se el automóvil ala zona de conflicto, C recibe un llama-ilo en el que se le informa que A y B están apostados en esos edifi-cios con fines homicidas contraX C es informado también de que» • I ti rador A generará, en principio, mucho más peligro que B, puesse trata de un excelente tirador, tiene un arma especialmente pre-I¡arada al efecto con un alcance de unos 60 m, mientras que B tie-iui una capacidad de agresión inferior (no es buen tirador, no esbuena su arma, etc.). El hecho es inminente. Si C se detiene pue-de llegar a facilitar la ejecución. No puede acelerar bruscamente,porque tiene delante de sí, a pocos metros, grupos de soldados quedesfilan. Lo único que está a su alcance es desviar el vehículo ha-cia el edificio en que se encuentra^ para alejar a la víctima todo loposible del campo de tiro de A (no puede comunicarse conX, quehabla otro idioma). Logra que el automóvil pase a unos 70 m del(\dificio de A y a unos 30 m del de B. Aun así la acción de A es ex an-ü> más peligrosa que la deB. Justo en el momento en que A y B dis-paraban prácticamente al mismo tiempo, X (que había percibidoque algo "andaba mal") se levantó de su asiento con la intención desaltar del vehículo y correr a pie. El disparo de B, al no haber sidomuy bien dirigido, acertó justamente en la cabeza deX, que mue-re en el acto; el disparo de A, que había apuntado certeramente ala cabeza deX, falla en razón del salto repentino que había dado lavíctima. ¿Cómo debe ser analizada la conducta de A, B y C?
• Variante: Ahora C es un sujeto que se había puesto de acuer-do conA y conB, aunque cada uno de éstos no sabía nada de la ac-ción del otro. Se agrega ahora un personaje,!), quien, enterado depronto de lo que va a ocurrir, no encuentra otra vía de auxilio pa-ra X que darle a C instrucciones por radio, con el fin de que seacerque justamente al mismo edificio y del mismo modo que en elcaso-base. Las demás circunstancias se mantienen invariadas.
El cocinero descuidado 44. El cocinero de la mansión particu-lar de un adinerado empresario que se halla enfermo desde hace
44 Inspirado on Otto, y, en parto, también lo están sus variaciones.
Marcelo A. Sancinetti ('usos de Derecho penal 89
tiempo, ha cometido un grave error al guardar los condimentos,de tal manera que un frasco de veneno para ratas se ha entremez-clado con alimentos comunes. Al día siguiente, al preparar unaensalada simple para un almuerzo ligero de su empleador, el co-cinero condimenta la ensalada, entre otras cosas, con el poderosoveneno para ratas, el cual, si bien es de efectos lentos, puede sermortal. Tras el almuerzo, cuando el cocinero guarda los enseresde cocina en su respectivo lugar, advierte que quizá ha condimen-tado la ensalada con veneno. De inmediato corre a avisarle al en-fermo lo que ha ocurrido o puede haber ocurrido. El estado de sa-lud le había impedido al empleador reconocer si la ensalada sabíaa un sabor extraño o no. El cocinero le aconseja llamar a una am-bulancia para que los médicos determinen la situación y se dis-pongan a salvar al paciente en caso de haber ingerido veneno. Elpaciente se niega a hacerlo, sobre la base de que hacía muchotiempo que quería quitarse la vida y no se animaba a hacerlo porrazones religiosas; pero que ahora que puede librarse de sí mismoprefiere dejar que las cosas sigan su curso. En el lugar sólo hay unteléfono en el ámbito de exclusivo dominio del dueño. Al cabo devarias horas, el paciente muere efectivamente envenenado. En elproceso resulta extremadamente difícil determinar si los médi-cos habrían podido realizar un salvamento efectivo de haber in-tervenido a tiempo. ¿Debe responder el cocinero por homicidioimprudente?
• Variante 1: Mientras que el cocinero que prepara la ensala-da había sido responsable de la defectuosa ubicación de los con-dimentos, el ayudante de cocina advierte el carácter tóxico delcontenido del recipiente antes de condimentar la ensalada y la en-venena por rencores contra el dueño de casa. Se mantiene inalte-rada la cuestión del aviso por parte del cocinero y la negativa aatenderse por parte del paciente; también las dudas sobre la efi-ciencia de un salvamento eventual. ¿Cómo deben ser tratados elcocinero y el ayudante?
• Nota: Tanto para resolver el caso en su forma original, comopara la variante 1, es aconsejable representarse el caso con dosdesenlaces alternativos de plena seguridad y luego trasladar losefectos del análisis de este nuevo caso al caso-base, de duda sobre
la eficiencia de la operación de salvamento rehusada por la vícti-ma. Los desenlaces alternativos rezan:
a) la víctima muere inmediatamente después de ser avisadadel error, sin que el breve lapso le permitiera tomar ningu-na decisión;
fe) es seguro que una maniobra de salvamento oportuna ha-bría evitado la muerte.
• Variante 2: Si ha podido resolver el caso anterior, anímesecon esta alternativa: Parta del caso original, y suponga que la víc-tima decide intentar su salvamento llamando al servicio médicoque efectivamente se hace presente con una ambulancia. Pero elmédico X, al reconocer en la víctima a su viejo enemigo, no prestala ayuda necesaria y el paciente muere por efectos del veneno alcabo de seis horas; los peritos indican que el paciente habría po-dido ser salvado, sin ningún inconveniente y con seguridad en ellapso restante. ¿Responde el cocinero del caso-base en esta va-riante? ¿Responde el ayudante de la variante 1 con más las cir-cunstancias de la variante 2?
7» Golpe tras golpe 45. El conductor de un ómnibus que transitafuera de línea atrepella a un menor que cruzaba correctamentepor una senda peatonal. La defectuosa iluminación del vehículo,en el que funcionaban solamente las pequeñas luces de posición,le había impedido al conductor ver al muchacho con tiempo sufi-ciente para frenar; apenas logró disminuir sensiblemente lafuerza del impacto. El joven queda tendido en el suelo, lesionadocon relativa gravedad. El conductor detiene el ómnibus unos me-tros más adelante del accidente, y se dispone a apartar al acci-dentado del curso de la calzada y llamar a una ambulancia; peroantes de que pudiera concretar nada de ello, la víctima muereatropellada por una moto que, sin ninguna iluminación y a exce-so de velocidad, arrolla al menor, que seguía tendido en el piso.
71 Matasanos. El motociclista atrepella a una anciana de 70años, despidiéndola 5 metros al costado de la calle. Al ser llevada
45 Inspirado en Jakobs.
90 Marcelo A. Sancinetti
de urgencia al hospital, un médico realiza un diagnóstico equivo-cado, como consecuencia de lo cual la mujer es operada innecesa-riamente. Durante el curso de la operación, la mujer no supera laanestesia —correctamente suministrada para el caso de una ope-ración de esa clase— y muere. ¿De qué modo influye este desen-lace sobre la responsabilidad del motociclista?
72 Aborto silencioso. Una mujer acude a su ginecólogo, en razónde que ha notado un sensible atraso en su período menstrual. Elmédico constata que la paciente está embarazada, pero, siguien-do un procedimiento usual en él, no se lo informa así hasta poderrealizar calladamente un análisis cromosómico del feto. Al corro-borar el médico que, en caso de nacer, el niño padecería de síndro-me de Down, provoca un aborto sin anoticiar a la mujer. La enfer-mera del médico lo denuncia. Durante el proceso se demuestraque la mujer habría requerido ella misma el aborto, si hubiera sa-bido la verdadera situación.
73 De las 8:00 a las 8:15^. A es contratado para que coloque unabomba a tiempo determinado: las 8:00 hs. del 25 de junio, en la ca-becera de una cama, en la que está postrada, como última enfer-medad, una mujer desahuciada, que pasa la mayor parte del díadormida. A conoce estas circunstancias y también que el comiten-te, un familiar, tiene interés en que un seguro de vida del que esbeneficiario, cuyo plazo de vigencia caducará en pocos días si lamuerte no se produce antes, tenga efectos fructíferos para él; es-to requiere la muerte de la enferma. El pariente teme, por otro la-do, que A acepte el pago inicial y luego se marche sin cumplir sucometido, que no lo cumpla estrictamente o que ponga una bom-ba inidónea, etc. Por ello contrata paralelamente a B, para querealice una acción similar; sólo que B tiene que colocar la suya pa-ra que explote a las 8:15 hs., en el mismo lugar. Las retribucionesde A y de B son similares; el segundo pago sería entregado a cadauno después de consumado el hecho. A y B tenían que ocuparse,por otra parte, de que la explosión no generara un estrago con pe-
46 Inspirado en Samson.
Casos de Derecho penal 91
ligro común para bienes o personas; debía circunscribirse a ase-gurar la muerte de la enferma.
Llegado el 24 de junio, el pariente da primeramente las llavesde la casa a A, para que actúe entre las 14 y las 18 hs. A cumple sucometido y devuelve las llaves al comitente ya a las 17 hs. Enton-ces, éste entrega las llaves a B, que a las 20 hs. logra terminar suparte y devuelve, también él, las llaves de la casa.
Los hechos se desenvuelven del siguiente modo: La bomba quehabía sido puesta por B hace un falso contacto sobre el sistemaeléctrico del aparato puesto por A, de tal modo que la bomba de Btermina anulando la eficiencia, en principio óptima, que teníadestinada la bomba de A. La explosión se produce a las 8:15 hs.,por la bomba de B. En el proceso no se puede determinar si A y Bsabían recíprocamente de la acción del otro; en el caso de B, tam-poco se puede saber, por eso mismo, si era consciente de que susistema estaba anulando otro sistema explosivo. El hecho es in-vestigado durante años, sin resultados positivos. Como delito re-sidual de daño (art. 183, Cód. Penal) la acción penal estaría pres-cripta; como delito residual de estragos (art. 186, Cód. Penal) noestán cumplidos los elementos del tipo. Queda la posibilidad deimputar el hecho en su subsunción central, dominante: homici-dio, tentado o consumado. ¿Cómo deben responder, si es que res-ponden, A, B y el familiar-comitente?
74 La caza del puma. En un determinado monte del sur se ha per-mitido la caza y apropiación de animales salvajes, especialmentepumas. Juan y Ramón, cuidadores de distintas cabanas, algo ene-mistados entre sí, salen de cacería la misma tarde sin saber cadauno de la acción del otro. En el monte, Juan advierte la presenciade Ramón y también que éste ha alcanzado con un impacto a unapreciosa pieza que trata de huir, herida. Juan ve correr a Ramóndetrás del animal y presume que será difícil que lo alcance. Dadoque Juan tiene deseos de quedarse con el puma vivo o muerto, pro-cura seguirle los rastros, en lo cual se halla empeñado tambiénRamón. Ala mañana siguiente, éste abandona la pesquisa; peroJuan, sin saber esta circunstancias, sigue buscando al animal he-rido. Al mediodía, Juan encuentra al puma bebiendo de las aguasde un arroyo; le dispara, lo mata y se lo lleva. Al llegar Juan al pue-
92 Marcelo A Sancinetti
blo con la pieza, Ramón lo denuncia ante una seccional de policíapor delito de "hurto" o "defraudación por apropiación de cosa per-dida", sobre la base de que él había herido primero al animal y que,por ello, le pertenecía. ¿Le asiste razón a Ramón?
• Variantes: Introduzca estas variantes:a) Ramón no cree que Juan haya cometido ningún delito al
apropiarse del animal, pero sí que tiene derecho a reclamár-selo. Así lo hace y Juan no se lo entrega. ¿Comete Juan apro-piación indebida?
6) ¿Cambiaría el caso, en alguna de las dos hipótesis anterio-res, si Juan hubiera cazado al animal salvaje en el campocercado de un particular?
75 Los honorarios del abogado. El señor Toro endosó tres che-ques en favor de su abogado, en concepto de pago de honorarios:uno de $ 200, otro de $ 120 y el restante de $ 100. Los dos últimosfueron pagados por el banco girado. El primero fue rechazado pordudas acerca de la autenticidad de la firma. El letrado trató de co-municarse con Toro, pero no pudo dar con él. Dado que piensa queToro iría a consultarlo en otra ocasión, prefiere no molestarse endemandarlo judicialmente, creyendo más útil esperar a que Toronecesite de él.
Cierto día, Toro visita a su abogado nuevamente en su estu-dio, haciéndole saber que tiene un inconveniente con una empre-sa constructora que se niega a recibirle un pago cancelatorio de$ 300. El abogado estudia los instrumentos contractuales y ense-guida advierte que la constructora tenía jurídicamente toda larazón. Los cálculos por los que debía ser actualizado el saldo deprecio arrojaban un resultado muy superior a lo que pretendíaToro: $ 900. El letrado está persuadido, pues, de que si demandapor consignación, Toro perderá el juicio civil, y que lo más atina-do es aconsejarle lisa y llanamente que pague la suma que le exi-ge la constructora. Antes de aconsejar nada a su cliente, el letra-do le recuerda la deuda que mantiene con él por $ 200. Toro reco-noce la deuda; pero le dice al letrado que sólo podrá pagarle enuno, dos o tres meses. El abogado decide así pasar al tema de laconsulta y persuade a Toro de que debe demandar judicialmente
Casos de Derecho penal 93
por "pago por consignación" a la empresa constructora, y que élestaría dispuesto a hacer el juicio sin cobrar honorarios, sino li-mitándose a percibir los honorarios regulados judicialmente, siresultaba condenada la demandada.
Al día siguiente, Toro le encarga al abogado entablar esa de-manda y le entrega $ 300 para hacer efectiva la consignación. Alotro día, el letrado cursa una carta documento al señor Toro, con es-te texto: "Con relación a su demanda por consignación contra 'Vi-va Mejor S.A', hacemos saber que no corresponde demandar a di-cha empresa. Aconsejamos pagar la suma exigida por ella: $ 900"."Respecto de la suma de $ 300 que nos dio para demandar la can-celación judicialmente, hacemos saber que aplicamos la suma alpago de la deuda por honorarios que nos son debidos. Ponemos asu disposición los $100 restantes que se servirá pasar a retirar ennuestras oficinas de 9 a 19 hs." ¿Cómo debe ser juzgada la conduc-ta del abogado? ¿Cambiaría la solución del caso si el abogado hu-biese advertido la improcedencia de la demanda sólo después deestudiar detenidamente la documentación y tras ello se hubiesedecidido a retener el dinero para sí?
II— Tipo subjetivo
Pro légamenos
Los casos siguientes plantean, principalmente, problemas dedolo o de delimitación entre doloyconsciencia del ilícito, es decir,de error de tipo y error de prohibición (la llamada "teoría delerror"). De estos últimos se hallará nuevamente una batería decasos en el capítulo de culpabilidad (y allí, eventualmente, po-drán reaparecer cuestiones de error de tipo para consolidar la po-sibilidad de distinguir unos de otros). En el contexto del alcancedel dolo, hay también casos de desviación del curso causal, quepueden encerrar también aspectos de imputación objetiva (reali-zación del riesgo). Puede que estos casos planteen en suma unproblema de congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo, locual conduce, según sea la situación de hecho, a la punición portentativa, por faltar una consumación efectivamente imputableal comportamiento doloso —aunque en sí mismo haya un resul-
94 Marcelo A. Sancinetti
tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia)—. Des-de este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hayuna realización completa del hecho doloso, pero el resultado, pormás que está producido, no puede ser imputado como realizacióndolosa del tipo penal: consumación). Otros casos del siguiente ar-senal atañen al problema conocido como dolo eventual ("simpledolo" o "dolo básico"). En los textos de estudio esto es tratado co-mo aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive a ma-lentendidos. En toda acción hay un comportamiento en algunamedida voluntario (en caso contrario, no habría acción, sino fuer-za física irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absolu-ta); pero todo lo que el autor reconoce que está creando (p. ej., elriesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepción de que elriesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo dolo-so. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, noserá por defecto de un componente de voluntad, sino porque elriesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo característico deltipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Jun-to a problemas de "dolo eventual" aparecen también cuestionesde delimitación entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesión ydolo de un delito de peligro abstracto.
Según esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista unerror (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) oa que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfa-ga el requisito de "riesgo característico" (del tipo doloso) de ese de-lito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no sepodría "perseguir objetivamente" la producción del resultado poresavía)47.
Por lo demás, algunos de estos casos plantean también proble-mas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo)o bien de exigencias típicas de un dolo de determinado carácter("con la intención de...", "para...", etc., o bien con consciencia se-gura: "a sabiendas").
47 Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputa-ción objetiva, en Cancio Meliá / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teoría de laimputación objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss.
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Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurispruden-cia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especia-les elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus in-troductorio a la imputación subjetiva: unos lincamientos de lallamada "teoría del error".
Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derechopenafé
1 —La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva. Laproblemática de la teoría del error en la imputación penal constitu-ye, de algún modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, quesea así no es del todo plausible. Lo preferible sería que los conceptosfuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: ¿quéhace falta comprobar para afirmar que el autor tenía la representa-ción subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado co-mo obra suya dolosa?', ¿cómo tiene que ser su comportamiento paraafirmar que fue culpable?
La pregunta de dirección contraria: ¿cuál es el error que excluye eldolo?, ¿cuál es el error que excluye la culpabilidad?, presupone queprimero se tiene el hecho "externo", una acción causa un daño, y lue-go se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la impru-dencia o la culpabilidad.
Esa dirección inversa de la pregunta conduce en el fondo a la prae-sumptio dolí: Si el hecho ha causado un daño "se presume" que el au-tor quería causarlo; si no lo quería, tiene que "probar" un error. Éseera el trasfondo de los aforismos: facía lesionis presumitur dolus do-ñee probetur contrarium (el hecho de la lesión hace presumir el dolohasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determina-tureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda deter-minado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el daño es la me-dida del ilícito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de pre-sunción iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundariodel resultado)49. Éste es el motor de la idea, muy leída en la jurispru-dencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la
48 El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografía quees preciso conocer para dominar este tema. La problemática es en la actualidad su-mamente compleja y sólo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudiodeben ser consultados los libros de texto más modernos.
49 Sobre todo esto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 66 ss.
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prueba del dolo", lo que implícitamente significa, a contrario, que enla consumación no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilí-cito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutarcon la prueba de un error. Una equivocación fundamental, pero quedomina el pensamiento de mucha gente en su actuación cotidiana.
Si, en cambio, se parte de la base de que los resultados de las acciones,como tales, no pueden aportar ninguna información ni sobre el ilícitoni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la normay su defectuosa motivación en contra de ella) surge de por sí, de modonatural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuen-cias causales) cuál es el contenido material de una infracción dolosa yde una infracción imprudente y cómo se juzga el defecto de motivaciónpara afirmar que la decisión de acción (u omisión) dolosa o impruden-te fue además culpable. Formulado esto a modo de rótulo, con un afo-rismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (enlas malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)50.
Aun así, la forma escolar frecuente de presentar la imputación sub-jetiva es la de la vía de la "teoría del error", lo que se hará tambiénaquí, seguidamente, de modo sucinto.
2—"Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad". En primer lu-gar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposición entre lallamada "teoría del dolo" y "teoría de la culpabilidad".
"Teoría del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la conscienciade los elementos del supuesto de hecho típico como la de su significa-ción jurídica como comportamiento ilícito; o bien, brevemente: laconsciencia de la antijuridicidad también integra el dolo. Según estateoría, todo error, si tiene algún efecto (es decir, si es esencial y deter-minante) sólo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsis-tente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el res-pectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teoría conduce, enton-ces, a una regulación unitaria del error: tanto el error de tipo como elerror de prohibición excluyen el dolo51.
50 Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla básica del "principiodel hecho": cogitationispoenam nemopatitur (nadie puede penar los pensamientos,o bien: los pensamientos están exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilícito personal yparticipación, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; con mayor extensión enFundamenta-ción subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, §§ 1 a 5, § 8.
51 De todos modos, la teoría del dolo tradicional, especialmente la doctrina ar-gentina que siguió las huellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con-
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"Teoría de la culpabilidad" significa que el conocimiento de la antiju-ridicidad no pertenece al dolo; sí a la culpabilidad.
A su vez, estas doctrinas están emparentadas a distintas estructu-ras del hecho punible. La "teoría del dolo" era propia del sistema ba-sado en la "teoría causal de la acción". El ilícito era definido como le-sión de un bien jurídico: todo lo objetivo correspondía al ilícito, todolo subjetivo, a la culpabilidad. Dolo e imprudencia eran formas de"culpabilidad" por un comportamiento en sí "igualmente típico y an-tijurídico".
Al imponerse el sistema de la llamada "teoría final de la acción" (teo-ría del ilícitopersorcaZ) el dolo y la imprudencia fueron clasificados yaen el tipo penal, por ende, como quebrantamientos distintos de lanorma (o bien, como quebrantamientos de normas distintas). Pero eldolo que pasó a clasificarse así en el tipo penal quedó desprovisto dela consciencia del ilícito, que siguió siendo un problema de culpabili-dad, una culpabilidad que puede corresponder tanto a un hecho típi-co doloso como a un hecho típico imprudente.
Sobre estas nuevas bases se impuso una clasificación del error enerror de tipo y error de prohibición (sobre la antijuridicidad).
3 — "Error de tipo" versus "error de prohibición". Esta contraposiciónes propia de la "teoría de la culpabilidad", una diferente manera declasificar los errores; ya no se distingue entre error "de hecho" y "dederecho", sino entre error "de tipo" y "de prohibición".
Se llama "error de tipo" no sólo a una noción positivamente errada delas circunstancias de hecho típicas, sino también al liso y llano desco-nocimiento de tales circunstancias. Dicho a la inversa: el dolo requie-re el conocimiento actual, al momento del hecho, de los elementos deltipo objetivo.
cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un acto que se conoce contra-rio a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se decía que la ignorancia de la ley (pe-nal) no podía excluir el dolo. Esta doctrina operaba con la contraposición error dehecho vs. error de derecho. Este último no tenía, en principio, ningún efecto; pero,por otro lado, se reconocía otra categoría, el llamado "error de derecho extrapenal",que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclasificación no ha-llaba ningún apoyo en la ley, por más que esta doctrina se proclamaba a sí mismarespetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visión de la doctrina argentina tradicional(Soler, Núñez, Fontán Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo yculpabilidad: ¿unproblema "de lege lata"?, en: Sistema de la teoría del error en elCódigo Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss.
4 — CASOS DE DEHECHO PÍNAL
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Por ello, al tipo objetivo le corresponden dos funciones distintas:a) la esencial es la de servir de marco de referencia del dolo, en el
tipo subjetivo, es decir, que cuando se establece que una cir-cunstancian es elemento del tipo objetivo de cierto delito dolo-so, se está diciendo también que el autor tiene que tener cons-ciencia de ese elemento para que se pueda decir que obró condolo.
b) la otra función del tipo objetivo es la de distinguir el hecho ten-tado del consumado, pues si el autor obra con la representaciónpositiva de los elementos de un tipo objetivo, ya cometerá unatentativa, aun cuando esos elementos no se den en la realidad(el llamado "error de tipo al revés"), mientras que, para que elhecho esté efectivamente consumado, los elementos del tipoobjetivo tienen que estar completamente dados en el mundoreal.
La segunda función es secundaria, porque lo constitutivo del ilícito esla realización completa de la acción prohibida (la tentativa acabada);la consumación es un concepto excedente, aunque, por cierto, en elderecho positivo argentino (art. 44, Cód. Penal) tiene el efecto de agra-var el marco penal (aunque la culpabilidad del autor, su motivacióndefectuosa, sigue siendo la misma en un caso y en el otro)52.
De la primera función del tipo objetivo, es decir, de la de ser marco dereferencia del dolo, se desprende la primera proposición de la teoríadel error: el error de tipo excluye el dolo.
En el primer caso jurisprudencial a tratar en este acápite, en que unsujeto creía estar apropiándose de una cosa mueble "abandonada"—cuando no estaba abandonada—, concurre un error de tipo (exclu-sión del dolo), porque, en su consciencia, el autor no considera estar
52 Cuando las escalas penales del delito consumado y de la tentativa tienen unsegmento en común, siempre se puede llegar a una misma pena para el autor de unatentativa acabada y para el autor de un hecho consumado, no imponiendo a éstemás que el máximo de una tentativa, ni a aquél menos que el mínimo de un delitoconsumado. Esta posibilidad ocurre siempre que la pena del delito consumado no esperpetua (si lo es, rige el art. 44, párrafos 2.° y 3.°, Cód. Penal, y no hay ninguna po-sibilidad de que lo "perpetuo" tenga un marco en común con lo "divisible", sólo quela pena perpetua está expuesta a objeciones constitucionales serias, porque no pue-de perseguir una "reinserción social del condenado" [Pacto de San José de Costa Ri-ca] , ni puede dejar de ser cruel e inhumana[ídemj). Al respecto, cfr. Sancinetti, Ilí-cito personal y participación, cit., pp. 37 ss.
Casos de Derecho penal 99
apoderándose de una cosa mueble ajena, es decir, no se refleja en eltipo subjetivo (como dolo) el tipo objetivo del delito de hurto —que ex-ternamente estaba completo—.
Por cierto, la inferencia fáctica, en el proceso, acerca de si el autor tu-vo dolo de cierta situación de hecho o, en cambio, un error, sólo puedeser elaborada a partir de su comportamiento perceptible, general-mente, sus movimientos corporales, y, en el delito de omisión, a par-tir de algún síntoma externo que revele cuál habría sido su cuadro derepresentación del hecho.
En los últimos años, Günther Jakobs ha hecho esfuerzos por desligarla responsabilidad dolosa de representaciones subjetivas del autor,especialmente en los casos en que el autor actúa con la llamada "ce-guera de hecho". Se pretende aquí que no puede ser razonable que elautor se desgrave fácilmente con sólo desconocer lo que sucede en suentorno, cuando cualquier otra persona en su lugar habría advertidolo obvio. En esta construcción puede ser correcto que el concepto de do-lo se co-defina normativamente, es decir, que la afirmación de que elautor "obró con dolo" sea (también) un enjuiciamiento de lo que los de-más estamos dispuestos a considerar desgravante. Si el sujeto sabeque tiene un arma, que está delante de otra persona, que el arma estádirigida relativamente hacia la persona y aun así oprime el gatillo, sepuede adscribir a su conducta un cuadro de representación de homi-cidio, aun cuando el autor quiera desgravarse diciendo que no pensóen la posibilidad de una muerte. La medida en que uno puede haceresta adscripción es borrosa, pero, en todo caso, siempre se fundará enun cuadro de representación efectivamente subjetiva, a partir del cualun juicio normativo considera que eso ya es equivalente al dolo53.
En lo que respecta al "error de prohibición" (más preciso: sobre la an-tijuridicidad, porque también en los delitos de omisión puede haber
53 En este sentido, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti-miento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideración crítica de las citas másrelevantes de Jakobs al respecto (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narración de los orígenes deesta idea en Mezger y Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de laantigua teoría del dolo; contra mi posición en ese lugar, véase la réplica de Jakobs,Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug[Imputación objetiva en la autoría mediata por medio de un instrumento no doloso],en "GA", 1.144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa dirección, Orce.Psy-chisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Taíseite [Facticidad subjetiva yvaloración en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris com-parativi, Universidad do Bonn, 2002.
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un error de esa índole, que en el caso habría que denominar, enton-ces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir laculpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable alautor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originariocarácter de hecho típico doloso o hecho típico imprudente, y, por ende,no excluye la pena, sino que permite la atenuación de la culpabilidady, con ella, la pena.
Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con to-do, una posición ligada a lo psíqaico-subjetivizante u otra más orien-tada a lo normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: ¿de-be juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto hapodido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sos-pecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situa-ción conforme a criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar delautor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; ysi se acepta esto último, ¿hasta qué punto y bajo qué condiciones sepuede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habría tenidootro? ¿Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algún límite es-tructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedrío)?
Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho"al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibición se-gún criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su do-lo como su culpabilidad) provienen de que la definición de qué ha he-cho el autor y cuánto disvalor merece tiene que ser, al menos también,una construcción de los demás, y no sólo un personal enjuiciamientoarbitrario del asunto. Aquí no se puede entrar con mayor detalle enuna cuestión que no estará del todo clara por mucho tiempo. (Pero allírealmente anida la clave de la relevancia real de las "teorías delerror").
4—Distintos supuestos de "error de prohibición". En lo que concier-ne acuates son los casos de "error de prohibición", hay que distinguir,ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica así para todoslos criterios imaginables (posteriormente habrá que discutir un ter-cer caso); ellos son:
a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: elautor, de 19 años, que aprendió de sus padres que una chica de15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quierasin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con suamiga, que aún no ha cumplido 16, desconociendo que desde1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance más amplio[art. 120, Cód. Penal])
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b) el error sobre la norma permisiva o sus alcances (un maestrode escuela rural cree estar legitimado a ejercer sobre sus alum-nos el derecho de corrección delegado por los padres en el esta-blecimiento, incluso a costa de leves bofetadas, si esto es nece-sario para mantener el orden [arts. 89, Cód. Penal y 278, Cód.Civil]).
La diferencia práctica que creó esta "teoría de la culpabilidad", al dis-tinguir entre error de tipo y error de prohibición con distintos efectos,opera sólo en el error de prohibición evitable. En los demás casos, lasconsecuencias prácticas no difieren entre teoría del dolo y teoría de laculpabilidad; porque para ambas teorías el error de tipo tiene los mis-mos efectos, y, en lo que respecta al error de prohibición, si es inevita-ble conduce al mismo efecto final también para las dos teorías: ex-cluir la culpabilidad y, con ella, la pena54.
Mientras que para la teoría del dolo un error de prohibición evitabletiene que conducir a la pena del delito imprudente —si existe el res-pectivo delito imprudente en la ley penal— o a la impunidad —si noexiste—, para la teoría de la culpabilidad ese error no afecta al carác-ter doloso del hecho, sino que podrá conducir a atenuar la pena del de-lito doloso (por tanto, con independencia de que haya un respectivodelito imprudente). Por lo demás, también es factible un error de pro-hibición en un delito en sí ya imprudente, en cuyo caso no hay una di-ferencia esencial entre teoría del dolo y teoría de la culpabilidad, por-que ambas doctrinas podrían llegar a una más intensa disminuciónde la pena, si bien por razones distintas.
Por consiguiente, para comprender los efectos de esta contraposiciónhay que representarse un caso de error de prohibición evitable. En elcaso anterior del maestro que ejerce un derecho de corrección excesi-vo sobre la base de atribuirle un erróneo alcance a la norma permisi-va (no a una situación de hecho en que se fundara una permisión ensí existente) la teoría del dolo debería regir ese caso como no doloso(lesiones imprudentes), mientras que la teoría de la culpabilidad, co-mo hecho doloso con relativa incidencia de ese error—eventualmen-te atenuante (dudoso en el caso)— en la culpabilidad; en cambio, pro-yectado ese mismo error en acciones de agravios de palabra contrasus mismos alumnos (injurias), la teoría del dolo debería llegar a la
54 Sancinetti, Relatividad de las "teorías del error", en: Sistema de la teoría delerror en el Código Penal argentino, pp. 1 ss.
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impunidad (por falta de delito imprudente), mientras que la teoría dela culpabilidad daría la misma respuesta que antes.Esta diferencia aparentemente irreductible puede diluirse de hechoen la práctica, porque cada uno de los tres componentes de la expre-sión: error + de prohibición + evitable tienen límites borrosos y son,por eso, manipulables según las soluciones a las que se quiera arri-bar en el caso concreto55.
5 — Teoría de la culpabilidad "estricta" versas teoría de la culpabili-dad "limitada". Así como hay que saber distinguir rápidamente losefectos de la teoría del dolo y de la teoría de la culpabilidad, hay quesaber distinguir también, dentro de esta última, entre "teoría de laculpabilidad estricta" y "teoría de la culpabilidad limitada".
La teoría de la culpabilidad "estricta" trata como "error de prohibi-ción", además de los dos casos antes mencionados, también el errorsobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, es decir, deuna norma permisiva en sí existente, también llamado "error sobreel tipo-permisivo" (o "tipo de justificación"). Es "estricta", en el senti-do de que ese error es igual que un error sobre la norma (prohibitivao permisiva), ya por no ser un error de tipo, definido éste, estricta-mente, por los elementos que fundamentan el ilícito. Por ende, esteerror no excluye el dolo (= error de prohibición).La teoría de la culpabilidad "limitada" trata el error sobre presu-puestos objetivos de una causa de justificación ("error de tipo-permi-sivo") con los mismos efectos que el "error de tipo", es decir, que exclu-ye el dolo. Para sostener esta solución existen muy diversas vías defundamentación56.
6 — ¿ Cuál es el régimen del Código Penal argentino ? Nuestra ley pe-nal no contiene un sistema rígido de regulación del error, ni un con-cepto definido de dolo.El art. 34, inc. 1 del Cód. Penal, dice que no es punible el que sufra un"error o ignorancia de hecho no imputable" que le impida "compren-der la criminalidad del acto".
55 Ibídem.56 Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp.
11 ss.; v. además, para otras vías de fundamentación, la narración de Jakobs, Lehr-buch, 11/42 ss., bajo el título: "la suposición errónea de la realización de un tipo dejustificación". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teoríasgenerales de la justificación, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre pre-supuestos objetivos de una causa de justificación no es un mero problema de culpa-bilidad, sino de ilícito, aunque él no lo diga así precisamente.)
Casos de Derecho penal 103
Con la expresión "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en prin-cipio, en la vieja clasificaciónerror/acíi vs. error iuris, como si el errorde prohibición no pudiera tener ningún efecto por imperio del art. 20del Cód. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la ex-cepción no está expresamente contenida en la ley"). Pero un entendi-miento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que su-fre un error de prohibición aunque el error haya sido completamen-te comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputa-ble), contradiría el principio de culpabilidad (que debe reconocersecomo garantía implícita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18,33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadiepuede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse con-forme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión(arg. art. 34, inc. 1, párr. 1.°, infine, Cód. Penal). Esto impone por ra-zones constitucionales que un error de prohibición inevitable tengaque conducir a la no punición, al igual que un error de hecho que im-pide comprender la criminalidad del acto.
Por lo demás, con la expresión error de hecho no imputable que impi-de comprender la criminalidad, el Código Penal argentino (art. 34,inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, por-que sólo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre losefectos de tales errores nadie discute: todas las teorías coinciden enque conducen a excluir la pena.
Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversión delerror de tipo) puede surgir a partir de la definición de tentativa delart. 42 del Cód. Penal, como "el fin de cometer un delito determina-do". La expresión "fin de cometer el delito" es entendida con frecuen-cia, al interpretar descripciones típicas de la parte especial, como"dolo directo de primer grado" (intención); sin embargo, la cuestiónde si expresiones tales como "con la intención de...", "con el fin de..."o "para...", tienen que tener el significado restringido (propósito es-pecífico, fin de la acción, etc.) o uno más amplio, equivalente a simpledolo, depende —como dice Zielinski— de la interpretación de cada ti-po57 y, cuando una de esas fórmulas está inserta en una regla gene-ral, como la del art. 42 del Cód. Penal, con mayor razón la expresión
57 Zielinski, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n." m. 66 ss., esp. 68: "Si,en estos casos, al autor tiene que interesarle la realización del objeto de su «inten-ción», o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, sólo se puede averi-guar mediante In interpretación del tipo penal respectivo".
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debe ser interpretada —como lo ha hecho la jurisprudencia argenti-na más reciente— de modo amplio, es decir, como sinónimo de dolo:sea intención, consciencia segura o dolo eventual (representación delriesgo concreto de realización del tipo)58.
Esa disposición puede hacer pensar que la ley daría mayor apoyo,pues, a la teoría de la culpabilidad, porque el error de tipo tendríauna regulación implícita por vía de las exigencias de dolo en la defi-nición legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendría por objeto,solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su anti-juridicidad).
Esta forma de argumentación, sin embargo, es débil. Ala mejor doc-trina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofíapráctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solución material,precisamente cualquier teoría puede ser congruente con la ley penal,al menos si las disposiciones de ésta se ajustan, como ocurre en la leyargentina, a un estándar mínimo59.
De todos modos, se puede decir que el Código Penal argentino ha da-do algún paso en favor de la teoría limitada de la culpabilidad, al re-gular un supuesto específico de "error de tipo-permisivo", precisa-mente el error sobre los límites de la ley o de la necesidad en el ejerci-cio de una causa de justificación, en el art. 35 del Cód. Penal, pues loha regido con la pena del delito imprudente. No es que allí se diga queesa disposición se funda en un error, pero los antecedentes hablan alas claras de que su fundamento al menos también reside en un posi-ble error sobre los límites de la necesidad. Hay que partir de la base deque ese error esevitable (imputable), porque si no lo es (si es "no impu-table") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. 1. En principio, elart. 35 del Cód. Penal alcanza al caso de error por turbación propia dela necesidad, al valorar la situación de hecho correspondiente, es de-cir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solución puede ser ex-
58 Pues el principio de sujeción a la ley opera con menor intensidad en las pres-cripciones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al res-pecto, Jakobs, Lehrbuch, 4/1.
59 Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estándar mínimo no es comple-to: al menos se echa de menos una regla sobre error de prohibición no imputable ydisposiciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al res-pecto, cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik derStraftat una Strafgesetz (ed. bilingüe), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146-147 ss.
Casos de Derecho penal 105
tendida, bajo el mismo presupuesto de una situación inicial de justi-ficación, al caso de un error sobre los límites de la norma permisiva60.
7—¿ Una interpretación "correcta"? El autor de esta obra ha fluctua-do entre la teoría de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabi-lidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivovigente, prácticamente cualquier explicación de la teoría del error,mientras respete el principio de culpabilidad —que sólo marca el lí-mite de lo que no puede ser punible— es compatible con la ley61.
Ala solución de la teoría de la culpabilidad limitada se puede llegarya con la construcción de la teoría de los elementos negativos del ti-po, que ve en las causas de justificación restricciones de la mismanorma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sería lisa y lla-namente un "error de tipo" (= falta el dolo).
Si, en cambio, uno rechaza esa teoría en razón de que hace desapare-cer la diferencia de matices entre la acción de matar una mosca y lade matar a un hombre en legítima defensa (para usar una conocidafigura de Welzel), es decir, si uno ve una diferencia esencial, de todosmodos, entre elementos del tipo y causas de justificación, igualmen-te puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por vía deuna teoría subjetiva del ilícito. Así como el dolo fundamenta el ilícitopara hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) ten-dría que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado,así también la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestosde una causa de justificación debe conducir a la exclusión del ilícito,
60 En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Cód. Penal contenga una re-gla capaz de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningúnmodo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone una norma per-misiva inexistente), pues también es concebible que se trate de una situación de pri-vilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular de error sobre los pre-supuestos de justificación, a saber: aquel en el que de hecho existía la situación, p.ej., había un agresor causante de la situación de turbación y que, entonces, no hu-biera que extender esa solución a casos en que la situación no existía de antemanode ningún modo, sino por error. Para una interpretación subjetivista del ilícito esono debería marcar una diferencia. Pero también son conocidas legislaciones (comoel Código Penal alemán y el paraguayo) que prevén la impunidad para el exceso mo-tivado "en desconcierto, miedo o terror" (§33, StGB), lo que sin embargo no se tras-lada a casos en los que falta la situación real inicial.
61 Cfr. Sancinotti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik derStraftat und Strafgtsetz, pp. 124-125 ss.
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del mismo modo que cuando esa situación es objetivamente existen-te. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "ex-cluya" el dolo, sino que excluye el carácter ilícito del dolo, por el valorde acción (conocimiento de la situación de justificación) contrapues-to al disvalor de acción (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidadde analizar el ilícito remanente de un comportamiento imprudenteal evaluar en forma descuidada la situación de necesidad62.
Aun así, esta explicación subjetiva de la exclusión del ilícito —para-lela ala explicación subjetiva de la fundamentación del ilícito en la ti-picidad— es compatible con la teoría de la culpabilidad estricta. Puesuno siempre puede pensar en un numerus clausus de punición de laimprudencia en el ámbito de la tipicidad (no todo delito reconoce unaforma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia dejustificación" (el error sobre el tipo permisivo contendría una impru-dencia punible en todos los tipos penales).
8—El error sobre elementos normativos del tipo. La teoría del error,por lo demás, presenta innumerables matices teóricos de límites bo-rrosos (que no pueden ser esclarecidos aquí).
Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado errorsobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que ladistinción entre ilícito y culpabilidad presupone necesariamenteuna delimitación entre objeto de la valoración y valoración del obje-to, lo que implica, también, una diferencia entre dolo y conciencia dela antijuridicidad. Tal diferenciación no es realizable, con todo, demodo nítido, ya por la sencilla razón de que ningún hecho puede serpercibido como tal sin un contenido de significación63.
Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimientodel significado del hecho tanto como sea necesario para que la des-cripción de la acción del autor pudiera verse ya como la situación dehecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de có-mo se traduce esto a los casos concretos64. Se opera con la difusa no-
62 Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 549 ss.,576 ss.
63 Cfr., exhaustivamente, Zielinski, Disvalor de acción y disvalor de resultadoen el concepto de ilícito, Buenos Aires, 1990, pp. 114 ss.
64 Véase las vías de solución en Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo eimprudencia, n.°m. 45 ss., esp. 52.
Casos de Derecho penal 107
ción de que el autor tiene que formular una "valoración paralela en laesfera del lego" para captar el concepto correspondiente, p. ej., el con-cepto de "documento", "cheque", etc., pero su discrepancia concep-tual en el sentido de que tal o cual manifestación escrita no sea un do-cumento no se considera un error sobre el elemento del tipo, sino unmero "error de subsunción", que puede conducir a un error de prohi-bición, pero no a excluir el dolo.
El problema es especialmente agudo cuando el elemento normativoestá deparado a otra instancia del sistema jurídico, en suma: a "nor-mas". El error sobre la "ajenidad de la cosa", p. ej., que no recae en laconfusión de un hecho (cosa abandonada) sino en la atribución erró-nea de una regla de derecho: ¿es error de tipo o error de prohibición?Ejemplo: el depositario infiel ha vendido a un tercer adquirente debuena fe un cuadro que le había sido dado en reparación; el antiguopropietario, de modo casual, ve llevarse el cuadro al nuevo adquiren-te y, por furia, lo rompe, considerándose a sí mismo aún el verdaderopropietario (lo que jurídicamente es falso, porque el tercer adquiren-te de buena fe y a título oneroso se ha convertido en el nuevo propie-tario). Se suele ver en este ejemplo también un error de tipo (y no unmero error de prohibición)65.
La cuestión se plantea con frecuencia en las llamadas leyes penalesen blanco, es decir, en aquellas leyes que complementan la regula-ción dejada en parte en blanco en la ley penal —incluso el ejemplo an-terior de la "propiedad" puede clasificarse en este grupo—. Ala posi-bilidad de ver en estos casos un "error de tipo" (exclusión del dolo) sele contrapone la noción de "error de subsunción", con lo que se quieresignificar lo siguiente: en realidad el autor sabe lo que hace (dolo), só-lo que lo subsume mal en un concepto y, entonces, sólo valora mal larealización del tipo que conoce bien, con lo cual tal error sólo podríatener relevancia como "error de prohibición". Más abajo se ofrece uncaso que plantea este problema por vía del error de un farmacéutico
65 Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y elerror de prohibición con el "error de derecho": también hay errores de tipo que son"de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba enuna intuición material correcta; sólo que también puede haber un "error de derechopenal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carácter delictivo deuna conducta cuyas circunstancias reconoce correctamente—y por eso no denunciael hecho estando oblipido a hacerlo— no comete un encubrimiento doloso por omi-sión (art. 277, inc. l,r/,0ód. l'onal).
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que vende un medicamento que contiene una droga incluida en la lis-ta de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacéutico que setrata de un medicamento, pero desconociendo que su composición loconvierte en "estupefaciente" según las listas competentes para defi-nirlo así (art. 77, Cód. Penal)66. Me inclino por que también aquí hayun error de tipo (no hay dolo).
9 —El llamado "error «al revés»". Finalmente, el dominio de la teoríadel error se integra también con la "inversión" de cada uno de los ca-sos.Se llama "error de tipo «al revés»" al supuesto en que el autor presu-pone que realiza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso noocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejosde la empresa en que trabaja, sin saber que éstos han sido realmenteabandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser inú-tiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso car-nal con una niña inexperta de 15 años, cuando, en realidad, ella ya hacumplido 16; cree que dispara contra una persona, cuando ésta aca-ba de morir de infarto, etc. Estos casos son todos casos de tentativa(de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67.
En cambio, en el "error de prohibición «al revés»", el autor cree delic-tiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una normacompletamente inexistente, sea porque le da a una existente un al-cance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio si-gue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estoscasos sí son "delito putativo" (impune). El autor no puede reemplazarpor sí mismo la existencia de una norma objetivamente inexistente.Por ende, la acción no es delito.
Los casos de error sobre elementos normativos del tipo, que puedenser difíciles de clasificar como errores de tipo o de prohibición cuandose dan "al derecho", son, en cambio, en el caso "invertido", siempreerrores de prohibición "al revés" (= delito putativo). Si, en el ejemplo
66 Cfr. infra, caso 78, El farmacéutico vende sin receta.67 Cfr. al respecto infra, cap. II, caso 230, Para probar si era honrado (trans-
portista en cuyo camión el cargador pone una partida de baldosas de más, paraconstatar cuál será el comportamiento del fletero en destino, siendo que éste seapropia de las baldosas: se apropió de cosas en cuya posesión había entrado, a su jui-cio (error de tipo al revés), por error del cargador (cuando eso había ocurrido ex pro-feso); el tribunal, correctamente, condenó por tentativa de defraudación (art. 42, enconexión con el art. 175, inc. 2, Cód. Penal).
Casos de Derecho penal 109
anterior de la venta del cuadro, el tercer adquirente de buena fe, alenterarse de que el cuadro pertenecía a otro propietario, supone queéste sigue siendo el "verdadero dueño" y, por eso, es él, ahora, quienrompe el cuadro, no tiene dolo de daño de una cosa ajena, porque el lí-mite normativo de un elemento del tipo es fijado por el derecho, sinque pueda ser sustituido por una definición errónea del autor (errorde prohibición "al revés" = delito putativo). Lo mismo rige si el autorcree que una droga determinada está incluida en los listados oficia-les como "estupefaciente" (art. 77, Cód. Penal) y tiene dicha sustan-cia para consumo personal o para su tráfico: no comete tentativa deun delito contra la ley de estupefacientes (de nuevo = delito putativo).En cambio, esas mismas representaciones erróneas, invertidas, sípueden excluir el dolo, como "errores de tipo".
Para complementar el tema de las situaciones de "inversión", tam-bién hay que tener presente el problema del "error de tipo-permisivoal revés": la llamada "ausencia del elemento subjetivo de la justifica-ción". Aquí el autor desconoce la situación de justificación que sí exis-te objetivamente, es decir, no tiene ninguna "voluntad de defensa",no actúa, p. ej., "para impedir o repeler la agresión" (art. 34, inc. 6,Cód. Penal): el autor mata a su enemigo sin saber que su víctima sedisponía a su vez a matarlo (o bien a matar a un tercero, etc.).
Las opiniones en pugna relevantes en la doctrina moderna son aquí:o bien es un delito doloso consumado (la situación objetiva no tieneningún efecto) o bien es una tentativa (la situación objetiva tiene unefecto similar al que se produciría si faltase un elemento del tipo ob-jetivo)68. En realidad, para una teoría subjetiva del ilícito la discu-
68 Existe también la posibilidad de entender las causas de justificación comosucesos externos, que no requieren elementos subjetivos de justificación. Esta es laconcepción que sostuvo Carlos Niño en su libro Los límites de la responsabilidad pe-nal, pp. 485 ss. Contra esta posición vale lo dichosupra, Segunda Parte, caso 18, Ca-sualidad (Excursus sobre los elementos subjetivos de las causas de justificación). Ennuestro país se ha plegado ahora a este criterio la obra de Zaffaroni /Alagia /Slokar,Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 572 ss. Es de presumir que,por la influencia de Zaffaroni en la doctrina argentina actual, este criterio será po-siblemente seguido por los tribunales. Se trata de una interpretación contraria altexto déla ley, y, desde el punto de vista de la doctrina general, también errada ma-terialmente; pero el agregado de que la exigencia de elementos subjetivos de justi-ficación pudiera afectar "garantías constitucionales" no sólo es equivocado, sino in-fundamentable. Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de ac-ción, pp. 515 ss., esp. pp. 524 ss.; también supra, lug. cit. en esta nota.
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sión es secundaria, porque, para ella, ya la tentativa (acabada) es unhecho de disvalor idéntico al del delito consumado. Pero, más allá deesto, especialmente las causas de justificación con elementos pros-pectivos, como el "estado de necesidad" (art. 34, inc. 2, Cód. Penal) ola "legítima defensa" (art. 34, inc. 6, Cód. Penal), son tipos permisivos"de resultado recortado", es decir, que aun para la "justificación con-sumada" no hace falta en sí lograr ningún salvamento, sino solamen-te ejercer una acción de salvamento o de defensa. Por ello, la mera si-tuación objetiva que habría habilitado a realizar la acción si hubierasido reconocida no debe tener ningún efecto (= delito consumado), loque vale también para el caso del comportamiento imprudente quecausa el resultado, sin que su autor haya advertido que habría podi-do comportarse descuidadamente por la presencia de un estado denecesidad69.
A—Sentencias
76 Un par de azulejos. El 8/1/1968, Francisco J. S., empleado fe-rroviario, sustrajo de las instalaciones del baño del personal del"Departamento Tráfico" —depósito de locomotoras— del enton-ces Ferrocarril General Bartolomé Mitre, en Pergamino, dos azu-lejos tipo «Vickri», que devolvió unos diez días más tarde, tras ha-ber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas de larepartición que lo habían interrogado al respecto. El valor de losazulejos era de unos $ 40 de aquella época.
El empleado señaló que esos dos azulejos se hallaban caídos enel interior de uno de los baños, de reciente construcción para esafecha; que él creyó que habían sido dejados allí porque no servían;que entonces los tomó, los "ocultó entre sus ropas" y luego los pu-so en su bolso y los llevó a su domicilio. Aclaró también que se diocuenta de que los azulejos pertenecían a la pared del baño, pero,debido a que en el exterior había otros azulejos iguales rotos, pen-só que ellos también iban a ser tirados, por lo que consideró opor-tuno llevárselos, en razón de que él los necesitaba para una refac-ción en su vivienda, teniendo en cuenta además que de ese modono perjudicaba a nadie.
69 Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 599 ss.
Casos de Derecho penal 111
Ésa es la situación de hecho que juzgó la Cámara Federal deRosario, en 1969, en una sentencia cuya parte pertinente dice:
CÁMARA FEDERAL DE ROSARIO™"Rosario, 8 de abril de 1969."El doctor Girardi dijo:"l.°/3.°(omissis)
"4°...
"De esta confesión calificada (art. 317, Cód. de Proced. Crim.) —re-viste el carácter de tal todo reconocimiento de haber intervenido enun hecho calificado como delito, aunque por circunstancias especia-les se niegue tener responsabilidad penal en él— resulta que S. cre-yó que los azulejos de marras, cuyo valor fue estimado a fs. 21 vta. en$ 40 en total, se trataba de cosas abandonadas por su dueño. Como asu vez esta confesión calificada, al no ser contradicha por ningunaprueba de cargo y sí, en cambio, corroborada en lo pertinente por lasdeclaraciones de fs. 61,61 vta. y 62, y teniendo en cuenta, además, losfavorables antecedentes del inculpado y las especiales circunstan-cias que rodearon al hecho, procesalmente la misma no puede divi-dirse en su contra (art. 318, Cód. de Proced. Crim.), por lo tanto, a elladebemos atenernos para resolver la cuestión que nos ocupa.
"5.° De lo antes expuesto, se desprende que el procesado ha podidoprudente y razonablemente considerar a los azulejos acriminados,como cosas abandonadas por su dueño, y este error de hecho no impu-table (art. 34, inc. 1°, Cód. Penal) descarta su condición de autor pe-nalmente responsable del mismo; pues la acción del apoderamientodescripta en el art. 162 del Cód. Penal, según se sostiene en doctrinarequiere también un «animus», fisonomía subjetiva o contenido psí-quico del acto material de apoderarse por vías de hecho de lo que esajeno. Ese concepto complejo no podría constituirse con prescinden-cia de lo que el autor pudo razonablemente pensar acerca de la condi-ción que revestía la cosa en el momento de tomarla para sí. Sobre elparticular, ya lo hemos puntualizado, S. creyó que se trataba de cosasabandonadas por su dueño.»
"De lo antes expuesto y en virtud de lo prescripto en el art. 34, inc. 1°del Cód. Penal, corresponde que Francisco J. S. sea absuelto del deli-
LL, 135-207.
112 Marcelo A. Sancinetti
to que se le imputa, revocándose la sentencia en recurso, y en tal sen-tido emito mi voto."Los doctores Pozzoli yFerreira adhirieron al voto anterior."
AnotaciónEl tribunal tuvo por cierto que Francisco J. S. había tenido un
error, consistente en suponer el carácter de "cosa abandonada" decada azulejo; para así entenderlo, la Cámara aplicó el principiopropio del antiguo procedimiento escrito llamado "indivisibili-dad de la confesión", según el cual, si la sentencia se fundaba endichos autoincriminatorios del acusado, debía partir de su decla-ración in totum, también con las circunstancias exonerantes na-rradas en ella, a excepción de que hubiera elementos de pruebaobjetivos que permitiesen "dividir" la declaración. Más razonableque eso, en un Estado de Derecho, sería el no tomar en cuenta enabsoluto las declaraciones autoincriminatorias y seguir la reglade que la fiscalía debe probar los hechos en los que se funda supretensión, prescindiendo de toda colaboración del acusado (aun-que la preste "voluntariamente")71. Pero, dado que esa preten-
71 Todo sistema de orden normativo tiene principios rectores. En derecho pe-nal material, p. ej. éstos son el "principio de legalidad" y el "principio de culpabili-dad", éste último, posiblemente, dominante (sobre los principios del Derecho penalmaterial y procesal, véase supra, Primera Parte, § 2). En el sistema deíproceso pe-nal de un Estado de Derecho, los principios rectores son el "principióle inocencia"y_ el "principio Tierno te.ne.tur se ipsumprodere" (nadie está obligado a traicionarse).Éste último debe ser también el principiocfomzrearaíe del proceso, por encima de nin-gún otro, y, sobre todo, por encima de la pretensión estatal —desde luego legítima—de esclarecer la responsabilidad por todos los hechos punibles que sea posible. Perosi uno quiere preservar el principio "nemo tenetur" tiene que proscribir toda formade incitar a la autoincriminación. La tendencia a esclarecer el hecho "gracias" a lacontribución del acusado lleva a que en las instancias de investigación se genere to-da clase de situaciones de coerción explícita o subrepticia a fin de que el imputado,posiblemente responsable, aclare el hecho o, si no, construya una responsabilidadpropia eventualmente inexistente para desgravar al Estado de su carga de esclare-cimiento. Es evidente que esto no puede ser moralmente correcto, pero, entonces,también es evidente que sólo puede ser eliminado si el castigo estatal no puede ba-sarse en ningún caso en "los aportes" del propio acusado. También violan este prin-cipio las "rebajas" de pena fundadas en la confesión y mucho más aun los pactos deincriminarse a cambio de una indulgencia en la acusación fiscal. La supresión deljuicio a cambio de una pena pactada, por eso, no es acorde a una fundamentación li-beral y moral del Estado de Derecho; este argumento va más allá de la mera cons-
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sión no responde al estándar dominante, es decir, que se conside-ra moralmente correcto basarse en declaraciones del propio acu-sado para establecer los hechos por los que él mismo será penado,entonces, el viejo principio de la "indivisibilidad de la confesión"es bien razonable y superior a la idea actual de que, en razón deque rige el principio de "libre apreciación racional de la prueba",uno puede hacer con la declaración autoincriminatoria del acusa-do lo que se le ocurra —en general, con el fin de construir la situa-ción de hecho más incriminante para él—.
En el caso concreto, de todos modos, y supuesto que el hechohubiera podido ser probado con prescindencia de declaracionesdel autor, la actitud externa de ocultar el objeto entre sus ropaspodía ser un indicio en contra de admitir la realidad de un errorsobre el carácter de "abandonados" de los objetos llevados. Perotambién es concebible que tal actitud pudiese fundarse en el de-seo de eludir juicios de reproche (fundados o no) de los demás, in-cluidas las instancias de control de la empleadora, que, p. ej., pu-dieran considerar que incluso una cosa abandonada "debe ser de-jada allí". En todo caso, el tribunal partió de la base de que habíahabido una suposición real de "cosa abandonada" y a eso hay queatenerse ahora para apreciar si la solución es correcta72.
tatación, evidentemente correcta, de que el llamado "juicio abreviado" (suprimidoa cambio de consentir una pena, negociando) viola de modo manifiesto el art. 18 dela Const. Nacional, que proscribe que alguien pueda ser penado sin juicio. Respec-to de todo esto, véase también Sancinetti, Observaciones críticas sobre el proyectode ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona" (¿ "arrepentido"?) - Ponen-cia ante el Senado de la Nación, publ. en "Cuadernos de Doctrina y JurisprudenciaPenal", año III, n.° 7, pp. 791 y ss., como, asimismo, mi trabajo Análisis crítico delcaso "Cabezas", 1.1, La instrucción, esp. n.° m. 570 ss.
72 Dada la legislación actual, un caso de esta índole posiblemente no llegaría ala instancia de juicio oral, pues el acusado no tenía antecedentes (así lo dice la sen-tencia) y podría solicitar hoy en día "la suspensión del juicio a prueba", en los térmi-nos del art. 76 bis del Cód. Penal. Esta institución debería ser reservada realmentepara hechos poco graves ("delitos de bagatela"), como sin duda era el que se juzga-ba en este caso. Con todo, si el tribunal de instrucción también parte de la base de lasituación fáctica de un "error sobre los elementos del tipo", y, por tanto, de la ausen-cia de dolo (art. 34, inc. 1, Cód. Penal), entonces, lisa y llanamente debe sobreseerpor falta de tipicidad de la acción, sin compeler al imputado a requerir la suspen-sión del juicio a prueba.
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Sobre la base de esa situación de hecho, era correcto absolverpor falta de dolo, dado que la suposición de que se trataba de co-sas abandonadas implicaba un error sobre el carácter de ajena dela cosa. Una cosa se define como "ajena" no por el solo hecho deque no pertenezca al patrimonio de uno, sino porque efectiva-mente pertenece al patrimonio de otro. El abandono de una cosaimplica la pérdida de la posesión (art. 2454, Cód. Civil) y puedeser en adelante poseída "por cualquier persona que la ocupe o seapodere de ella (arg. arts. 2375 y 2607, Cód. Civil)"73.
Con todo, cuando el fallo anotado argumenta sobre la base dela falta de un "animus", lo hace al menos de modo confuso, si noequivocado. Pues no se trata aquí de la "falta de un ánimo", en elsentido, p. ej., del llamado animus rem sibi habendi (ánimo de te-ner la cosa para sí)74; pues en esa medida había plenamente "áni-mo de apropiación". Se trata en cambio de la falta de dolo sin másni más. El autor no se representa todos los elementos del tipo ob-jetivo, en razón de un "error de tipo" (falta de consciencia de apro-piarse de una cosa mueble ajena). Si, en cambio, hubiera habidoconsciencia de la ajenidad (dolo), el ánimo de apropiación comoespecial elemento subjetivo del ilícito habría sido indudable.
Por otro lado, el tribunal hace esfuerzos por presentar al errorcomo "razonable", como "no imputable". Pero la eventual imputa-bilidad del error (en el caso, a mi juicio, el error era imputable,porque a cada quien le está vedado presumir por sí y ante sí queuna cosa ha sido abandonada, cuando hay instancias que puedandeterminarlo fácilmente) daría lugar a una imputación de im-prudencia (error de tipo evitable); y, dado que no existe un tipo im-prudente de hurto, el carácter salvable del error no modificaría lasolución del caso.
77 Creyó que era un documento auténtico. El 12/7/1937, un em-pleado del registro civil de Lomas de Zamora se presentó en la co-misaría, a fin de denunciar que de su oficina habían sido sustraí-
Al respecto, véase infra, caso 84, Las vitrinas.74
Casos de Derecho penal 115
das tres libretas de enrolamiento, una de las cuales llevaba el n.°1.916.355. Dos años después, en setiembre de 1939, fue detenidoun sujeto de nacionalidad extranjera, Ermanno Orsi, porque te-nía en su poder, integrada con su nombre, la libreta que llevabaaquella numeración. Al ser detenido por esta razón, narró el tene-dor que en tiempos en que había tenido que sacar su documenta-ción, una persona que posteriormente pasaría a ser pariente su-yo, pero que no lo era por entonces y que ni siquiera conocía por elnombre auténtico, sino por otro nombre, le había asegurado po-der ayudarlo a conseguir la libreta de enrolamiento gratuita-mente, y que unos meses después este hombre le había hecho po-ner su impresión digital en el casillero correspondiente, para lle-gar a entregarle después, al poco tiempo, la libreta integrada consu fotografía y un domicilio que no correspondía al verdadero. Enocasión en que Orsi se presentó al Registro Civil a hacer el cam-bio de domicilio, fue detenido por usar un documento falso. Paraque un extranjero pudiera obtener la libreta de enrolamientoexistente entonces, debía obtener previamente carta de ciudada-nía, lo que él decía no saber. Los sellos y firmas que obraban en lalibreta que el tercero le había dado a Orsi eran falsificados.
El juez federal de La Plata declaró rebelde al tercero que, pre-suntamente, había estado implicado en la falsificación. Lo ciertoes que el procedimiento tramitó contra Orsi, imputado de usar undocumento público falso (art. 296, Cód. Penal).
El juez federal condenó a Orsi a un año y seis meses de prisiónen suspenso. La Cámara Federal de La Plata revocó este pronun-ciamiento y absolvió a Orsi sobre la base de que no tenía conoci-miento (dolo) del carácter falso del documento:
CÁMARAFEDERAL DE LAPLATA75
"La Plata, 29 de agosto de 1941.jj
"2.° Que ajuicio del tribunal, el supuesto que contempla el citadoart. 296 lleva en sí, para su existencia, el conocimiento por parte del
75 El caso fue discutido en nuestra cátedra en el trabajo práctico realizado porla entonces alumna Eli/nbulh Duca; v. JA, 1941-1-69 s.
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imputado de la falsedad del instrumento que utilice, cuando expre-sa que será reprimido como si fuera autor de la falsedad «el que hi-ciera uso de un documento o certificado falso o adulterado», porqueno es admisible que la ley penal equipare la acción de usar de un do-cumento cuya falsedad se ignora a la que contempla el art. 292 para«el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterareuno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio»; de otra ma-nera, el ánimo doloso que configura la esencia de todo delito de estanaturaleza estaría ausente y, en consecuencia, fuera del alcance dela ley penal.
"3.° Que Orsi en su declaración indagatoria niega que conociera lafalsedad de su libreta de enrolamiento, y en autos no existe pruebaalguna que destruya esa afirmación. Lejos de ello, su presentación alReg. Civil para corregir el domicilio erróneo que la misma conteníacorrobora su dicho, porque de conocer la falsedad debía suponer loque ocurriría con su presentación.
"4.° Que siendo así, Orsi habría sido víctima de un engaño por su ig-norancia de la ley, pero el uso de ese documento (si es que lo hubierausado en el concepto del art. 296 del CP) no estaría directamente de-terminado por un error de derecho, sino de hecho, como sería el igno-rar que se trataba de un documento falso.
"Por esos fundamentos y oído el fiscal de cámara, se revoca la senten-cia apelada, absolviéndose de culpa y cargo a Ermanno Luis EnriqueOrsi. Alfredo Pérez Varas —Adolfo Lascano — Jorge García Gonzá-lez. En disidencia: Luis G. Zervino — UbaldoBenci.
"Disidencia: Por sus fundamentos, se confirma la sentencia apelada,con costas. Luis G. Zervino — Ubaldo Benci."
Anotación
El voto de la mayoría no es objetable. El autor había sufrido unerror sobre un elemento del tipo, la falsedad del documento quetenía en su poder y que había presentado ante las autoridadesdel Registro Civil. Por tanto, había sufrido un error de tipo = ex-clusión del dolo. Extraña tan sólo que el tribunal se haya senti-do obligado a fundamentar por qué razón el tipo penal exigía do-lo, cuando esta es la regla general, si no se trata de un delito im-prudente —esto tiene que estar establecido así en la descripciónlegal—, ni de un delito calificado por el resultado —preterinten-cional—.
Casos de Derecho penal 117
El fundamento de la disidencia no se entiende, porque el fallodel juez federal de primera instancia al que se remite el voto mino-ritario no había tratado en absoluto el problema del error, y sí ha-bía dado ciertas explicaciones que hacían verosímil que Orsi nohubiera sido el autor de la falsedad y que realmente hubiese creí-do que el documento era auténtico. Dado que la mayoría del tribu-nal de alzada introducía la cuestión de \afalta de dolo, habría sidonecesario que el voto disidente contestara en particular esa cues-tión, antes de proponer la confirmación del fallo sin más ni más.
Desde el punto de vista del "tipo objetivo" no es tan claro que eldelito estuviera perfeccionado. Sobre esto se podría discutir endos aspectos: que hubiera habido posibilidad de causar perjuicioy, en caso de respuesta afirmativa, que el hecho del uso estuvieseconsumado. Con relación a lo primero, el juez de primera instan-cia se había remitido a una opinión de González Roura, en el sen-tido de que en caso de falsedad documental de documento públi-co la fe pública está lesionada ya con la existencia del documento.Pero es dudoso que eso pueda ser trasladado para la modalidadde uso de documento falso, pues para esto —a excepción de que seconvierta ese tipo penal en un delito de mera tenencia— haría fal-ta que la posibilidad de perjuicio concurriera también en el mo-mento de usar el documento.
Pero esta discusión de detalle es completamente superflua enel caso. Y ello demuestra cuan razonable sería comenzar el análi-sis de toda subsunción por la comprobación del "tipo subjetivo";porque si éste no está completo, y no existe forma imprudente, ca-rece de todo sentido discutir sobre la tipicidad objetiva. Lo inver-so, en cambio, no es cierto: dado por completo el tipo subjetivo, laacción ya sería punible al menos por tentativa.
78 El farmacéutico vende sin receta. El 1/3/1991, en alguna lo-calidad cercana a la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, elseñor Guillermo G. entró al local comercial del farmacéutico Car-los L. a fin de comprar un remedio, "Aseptobrón Unicap", que nopodía ser vendido sin receta, pero que, además, se hallaba por en-tonces en las listas oficiales de sustancias estupefacientes, defi-nidas según el art. 77 del Cód. Penal. El farmacéutico se hallabaen la creencia, al parecer por consultar una factura de compra del
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medicamento y no las listas oficiales pertinentes, de que el pro-ducto no era un estupefaciente, aunque sí un medicamento queno podía ser vendido sin receta. El farmacéutico vendió el produc-to al comprador, quien, según los dichos del farmacéutico, le ha-bría asegurado que al día siguiente le llevaría la receta en respal-do de la transacción76. De la causa que en definitiva se formó pa-rece no haber surgido que también Guillermo G. tuviera un erroracerca del carácter de estupefaciente del producto, es decir, que élsí habría sabido que adquiría un estupefaciente, y lo habría he-cho para consumo personal.
Las decisiones judiciales que han de ser transcriptas a conti-nuación trataron el caso como problemático, precisamente, des-de el punto de vista de la imputación subjetiva del farmacéutico(dolo, imprudencia, culpabilidad). Para ayudar a comprender ta-les decisiones, son especificados aquí los tipos penales que entranen consideración.
Por un lado, hay que tener en cuenta —más allá de si resultanen definitiva aplicables o no— los textos de los arts. 204 y 204 bisdel Cód. Penal:
Art. 204. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estan-do autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suminis-trare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mé-dica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y ar-chivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentacio-nes vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.
Art. 204 bis. Cuando el delito previsto en el artículo anterior se come-tiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil pesos.
76 Tengo oído, aunque no sabido con certeza, que en la causa originaria de es-te caso la defensa alegó también que el comprador había adquirido anteriormenteese producto con receta, y que le había sido prescripto también después; que, en su-ma, habría sido indicado para el comprador adquirir nuevamente ese medicamen-to; etc. Se me ha dicho también que estas alegaciones estaban insinuadas, pero noacreditadas. De todos modos, esas acotaciones resultan de interés para discutir enabstracto la pregunta relativa a cómo deberían influir tales circunstancias —si esque debieran influir— respecto del delito de peligro abstracto de expender el pro-ducto de hecho, en ese momento, sin receta (aunque después el sujeto aportase lareceta [?]).
Casos de Derecho penal 119
Por otra parte, entran en consideración dos disposiciones de laley 23.737 (Ley de Estupefacientes), el art. 8 y el art. 14, párrafosegundo:
Art. 8. Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años y multade [...*] e inhabilitación especial de 5 a 12 años, el que... aplicare, en-tregare o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidadesmayores a las recetadas.
Art. 14. Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de [...**] elque tuviere en su poder estupefacientes.La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasacantidady demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la te-nencia es para uso personal.
La primera cuestión que produjo un enredo considerable en lasdecisiones judiciales de este caso es la de cómo había que conge-niar el hecho de que el farmacéutico hubiera obrado con error so-bre el carácter de estupefaciente del producto y la circunstanciade que el comprador tuviese plena consciencia de ello.
El juez federal que intervino en la prevención del caso habíadictado auto de mérito contra el farmacéutico, fundado en el art.204 bis del Cód. Penal: suministro imprudente de medicamentoque requería receta, en tanto la conducta del comprador fue cali-ficada de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14,párr. 2.°, LE).
Al revisar esta decisión en el procedimiento de instrucción, laCámara Federal de Mar del Plata consideró incompatibles esasdos calificaciones (lo cual, en realidad, no era cierto).
RESOLUCIÓN DE MÉRITO DE LACÁMARAFEDERALDE MAR DEL PLATA
"Mar del Plata, 10 de julio de 1992."Autos y vistos:"Y considerando:"Que el auto atacado de fs. 109/110 vta. adolece de un grave error con-ceptual, ya que decreta la medida cautelar prevista por el art. 366 con
* Véase la escala penal de multa vigente. Esto no influye para el problemadogmático a tratar seguidamente.
ídem.
120 Marcelo A. Sancinetti
respecto a Guillermo A. G. por la compra de una tableta de pastillas«Aseptobrón Unicap», encuadrando el hecho como configurativo deldelito de tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes para con-sumo personal, mientras que en la misma resolución decreta igualmedida con respecto al vendedor de dicha sustancia —el farmacéuti-co Carlos L.—considerada como configurativa del delito de suminis-tro infiel de medicamentos en forma culposa, ilícito previsto por elart. 204 bis del Código Penal.
"Es decir, que el juez de grado considera que el material incautado esestupefaciente para quien lo tiene en su poder al momento del se-cuestro, mientras que lo asimila a un medicamento para quien lo su-ministrara al tenedor. Evidentemente, la consideración jurídica delobjeto incautado no puede depender de la acción que hayan desplega-do los encartados sino que debe ser atendida en base a la naturale-za y calidad que en sí mismo posee. Y es así, que al estar incluido el«Aseptobrón Unicap» en las listas que elabora periódicamente el Mi-nisterio de Salud Pública, y figurar en las mismas al momento de lacomisión delictiva, debe ser considerado un estupefaciente en los tér-minos del art. 40 de la ley 23.737.
"Sentadas tales premisas, las excusas alegadas por el encartado L.podrían ser consideradas a todo evento como configurativas de unerror de hecho o un error de tipo, al recaer la falla cognoscitiva sobreuno de los elementos que integran la acción típica (en el caso, la cali-dad del objeto propio de la comisión delictiva), pero que no obstantecabía considerar como un error de hecho vencible, ya que el encarta-do pudo haberlo evitado empleando una diligencia normal que esta-ba a su alcance en las concretas circunstancias en que se produce (v.g.consulta de las respectivas listas, consulta a otros colegas, etc.). Esteerror vencible no tiene como consecuencia excluir la responsabilidadpenal sino que transforma o revierte el título de la atribución y el au-tor queda responsabilizado por el hecho ilícito a título de culpa.
"De ser así, y como hemos sostenido anteriormente, al ser el «Asepto-brón Unicap» un estupefaciente en términos jurídico-penales, el de-lito cometido sería la venta culposa de un estupefaciente, que al noestar prevista como figura penal, la conducta asumida por Carlos L.se convertiría en atípica ante la ausencia de previsión específica y re-sultaría de aplicación la normativa contenida en el art. 434 inc. 1 delcódigo ritual, dado que el hecho investigado no constituiría delito.
"No obstante ello, debemos descartar la presunta negligencia alega-da por el encartado y receptada por el a quo porque a todas luces esmanifiesta la mendacidad que contienen sus dichos vertidos tanto a
Casos de Derecho penal 121
fs. 23 como a fs. 99 y 53 de estas actuaciones, resultando poco creíbleque un profesional de la Farmacia se base en una factura de comprapara saber si el producto que vende es un medicamento o un estupe-faciente. Debemos resaltar ante todo que el imputado creyó estarvendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente alvender y querer vender un medicamento que de todos modos reque-ría una receta médica. Por tales motivos, el agente obra dolosamen-te, porque quien creyendo y queriendo vender medicamentos sin re-ceta y por un supuesto error vende estupefacientes, no dej a de actuarcon dolo (en la venta de medicamentos sin receta, art. 204, CP), y es-te dolo no puede ni pudo haber desaparecido porque finalmente cul-mina[se] vendiendo estupefacientes: faltan los elementos del tipoobjetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero nopuede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar unaconducta ilícita.
"Descartada de tal forma la actitud culposa del agente, la califica-ción jurídica adecuada al caso, sería la prevista por el art. 8 de la ley23.737 como venta de estupefacientes sin receta médica atento la ca-lidad del sujeto activo, por lo que corresponderá al Juzgado de 1 .a ins-tancia practicar la pertinente investigación por la presunta comisióndel delito, sin perjuicio de que la aparición de nuevos datos o compro-bantes permitan variar la opinión hoy sustentada.
"En consecuencia, corresponde revocar el auto apelado en cuantoconsidera como suministro culposo de medicamentos la conducta delfarmacéutico L. y proseguir la investigación a su respecto por la pre-sunta comisión del delito previsto por el art. 8 de la ley 23.737. Conrespecto al encartado Guillermo A. G., cabe confirmar la resoluciónapelada obrante a fs. 109/110 y vta., por la que se decreta la prisiónpreventiva del nombrado, por considerarlo «prima facie» autor pe-nalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefa-cientes, previsto y penado por el art. 14,2.a parte de la ley 23.737, sinperjuicio de ulteriores modificaciones a dicha calificación, en el casode aporte de nuevas probanzas que se agreguen a la causa, lo que asíse resuelve.
"Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen.
"Jorge Ferro—LuisR. Longhi."
Anotación
Años después de esta decisión de mérito, la misma Cámara Fe-deral de Mar del Plata —con otro integrante, el juez Tazza, ade-
122 Marcelo A. Sancinetti
más de los dos que habían resuelto sobre el mérito de la investi-gación contra el comprador y el farmacéutico— dictó sentenciadefinitiva, condenando a los dos sujetos77.
Antes de transcribir esa sentencia definitiva es oportuno refe-rirnos a la argumentación de la decisión de mérito recién trans-cripta, que es algo oscura, no exenta de contradicciones y, a mi jui-cio, incorrecta en las consecuencias.
En algunos pasajes se parte de la base de que el farmacéutico,de hecho, no tuvo ningún error, es decir, como si lo dicho por él enese sentido fuera falso:"... a todas luces es manifiesta la menda-cidad. .. (etc.)". Pero, por otro lado, se parte de la base de que haydolo porque "el imputado creyó estar vendiendo un medicamentoy esa conducta la asume dolosamente al vender y querer venderun medicamento que de todos modos requería una receta médi-ca". En este otro pasaje se reconoce lo contrario a lo dicho en el an-terior: no es que fuera mentira lo dicho por él, sino que de todosmodos lo que se habría representado era delito.
Yo veo desacertada tanto la decisión de la cámara, como la deljuez de primera instancia. Por un lado, y presupuesto ya como"cuestión de hecho" que el farmacéutico desconociera el carácterde estupefaciente de ese producto, el juez de primera instancia ha-cía bien —si él clasificaba ese error como "error de tipo"78— endescartar la aplicación del art. 8, LE, porque, entonces, al farma-céutico le faltaba el dolo de suministrar sin receta, precisamente,un estupefaciente; el juez erraba en cambio, en mi opinión, en con-
77 A ese respecto hay que atender ya a lo contrario a la garantía de imparciali-dad que resulta que el mismo tribunal que intervino como "cámara instructoria" ac-túe también luego como tribunal de apelación de la sentencia definitiva del mismocaso (sistema procesal del código anterior), porque el criterio ya está completamen-te prejuiciado por el contenido de las decisiones previas. Sobre este problema, cfr.Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal - La doctri-na del JHbunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos y su aplicación al "caso Cabezas", Buenos Aires, 2001.
78 Tal como se verá más abajo, establecer si ese error es un error de tipo (sobreelementos normativos) o un error de prohibición (por vía de un error de subsunciónde una situación de hecho en sí reconocida correctamente) no es sencillo, por másque, en definitiva, habré de expresar una opinión en favor de que se trataba efecti-vamente de un error de tipo excluyente del dolo.
Casos de Derecho penal 123
siderar que en consecuencia era aplicable el art. 204 bis del Cód.Penal, pero no porque esta figura no se pueda aplicar en ningúncaso a la venta de un estupefaciente sin receta —se podría, si con-curriera un error sobre la calidad de estupefaciente y también so-bre la falta de la receta (p. ej.: el expendedor cree que lo que vendese ajusta a la receta que tiene a la vista, cuando lo que suministraes un estupefaciente de nombre similar al medicamento de la re-ceta)—. Pues un estupefaciente que a la vez es un medicamentopuede ser vendido "como medicamento, sin receta", sin que hayaentonces ningún defecto de "tipo objetivo"; y lo que puede ser he-cho con dolo (art. 204, Cód. Penal) puede serlo también con im-prudencia (art. 204 bis, Cód. Penal). En lo que a mi modo de verfallaba el juez de primera instancia no consistía en que hubiesesubsumido el hecho en el tipo penal de vender un medicamentosin receta —dado que ese estupefaciente era a la vez un medica-mento—, sino en que afirmase que a ese respecto había mera ne-gligencia, cuando en esa medida el farmacéutico sabía lo que ha-cía. Pues que vendía un medicamento sin receta era bien conoci-do por él; que no supiera que además estaba vendiendo un estu-pefaciente era el mero desconocimiento de una circunstancia queconducía a un tipo penal más grave (art. 8, infine, LE), lo que noalteraba en absoluto ni el dolo ni el tipo objetivo del art. 204 delCód. Penal79.
De modo que no había ninguna contradicción en calificar laconducta del farmacéutico como suministro infiel de un medica-mento —que a la sazón era un estupefaciente—, cuya posesiónpor parte del comprador hiciera responsable a éste, a la vez, portenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 204, Cód.Penal + art. 14, párr. 2.°, LE). Lo que no era correcto era pensar
Lo que realmente faltaría en la ley de estupefacientes (no digo que "haga fal-ta", sino que de hecho no está) es un tipo imprudente de venta de estupefacientes sinreceta, es decir, un paralelo del art. 204 bis del Cód. Penal (¡como art. 8 bis, LE!). Só-lo en ese sentido la conducta del farmacéutico era atípica, por faltar el dolo del tipodel art. 8 de la LE y además faltar en esta ley un tipo imprudente del mismo hechodelictivo. Pero no lo era respecto del art. 204 del Cód. Penal. Por lo demás, es muydifícil establecer si es más grave vender (sin la receta requerida) dolosamente unmedicamento o imprudentemente un estupefaciente.
124 Marcelo A. Sancinetti
que aquella conducta se realizaba sin dolo (del tipo objetivo delart. 204, es decir, conduciendo al 204 bis); sólo faltaba —si es quese daba un "error de tipo"— el dolo de "vender, sin receta, un estu-pefaciente" (art. 8, infine, LE).
Para comprender más acabadamente esta convergencia entrelos tipos respectivos, véase la siguiente figura 1.
Suministro de medicamento sin recetarequerida (art. 204, Cód. Penal)
Suministro de estupefacientesin receta requerida (art. 8, in fine, LE)
Suministro de medicamento que a la vezes estupefaciente, sin receta requerida(art. 204, Cód. Penal + art. 8, in fine, LE)
Lo que la figura pretende expresar es que si bien el tipo de su-ministro de medicamentos sin receta no presupone que la sustan-cia sea un estupefaciente, ni el tipo de suministro de estupefa-ciente, que la sustancia sea un medicamento, lo cierto es que am-bas cosas pueden ocurrir simultáneamente. Si el autor desconoceel carácter de estupefaciente de un producto, pero conoce su cali-dad de medicamento, y la sustancia es, en el caso, concurrente-mente, medicamento y estupefaciente (sector cuadriculado delcuadro), el autor realiza objetivamente tanto un tipo como el otro(sectores vertical y horizontal), y subjetivamente es imputablesólo por aquel marco de ilícito que reconoció ejecutar, en el caso, laventa de un medicamento sin la receta requerida (sector vertical).
Casos de Derecho penal 125
Quien no viera esta concurrencia parcial de figuras (como con-juntos secantes), es decir, quien las considerase como tipos exclu-yentes entre sí —así lo hizo el tribunal de alzada—, entonces, nopodía valerse del dolo de una figura (suministrar un medicamen-to sin receta) para imputar la realización típica dolosa de otra fi-gura, que además es más grave (suministrar un estupefacientesin receta), si respecto de este hecho específico faltaba el dolo.Cuando el tribunal de alzada dice: "faltan los elementos del tipoobjetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero nopuede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar unaconducta ilícita", adolece, a mi juicio, de un doble error. Uno es elya indicado: objetivamente, de todos modos el estupefaciente eratambién un medicamento, de manera que el tipo subjetivo y el ob-jetivo del art. 204 eran perfectamente congruentes. El otro resideen que si eso no se ve así, no se puede usar el dolo de una figura de-lictiva para penar por consumación dolosa de otra: tipo subjetivoy objetivo tienen que coincidir; la finalidad global "de realizar unaconducta ilícita" no es suficiente, si el autor no tiene dolo del tipoque específicamente se le imputa—sí podría serle imputada unatentativa de aquel delito cuyo dolo sí tuviese el autor—.
En mi opinión, si se parte de la base de que el error del farma-céutico era precisamente un "error de tipo" —esto, como se verá,no es tan obvio, aunque, a la postre, sea correcto—, entonces, enlo referente a la congruencia de figuras, el caso era relativamen-te sencillo: la conducta del farmacéutico debía ser subsumida enel tipo del art. 204 del Cód. Penal; la del comprador, en el del art.14,párr.2.°,LE80.
La Cámara Federal de Mar del Plata, sin embargo, cuando tu-vo que resolver el caso en sentencia definitiva (procedimiento es-crito del régimen procesal anterior) mantuvo básicamente el cri-
80 Ello, prescindiendo de la cuestión —realmente difícil de resolver— de si laexclusión posterior del producto de las listas oficiales de sustancias estupefacien-tes no conducía a la aplicación del art. 2 del Cód. Penal, es decir, a la aplicación re-troactiva de la ley penal más benigna, lo cual habría implicado la absolución delcomprador; no, ciertamente, la del farmacéutico, pues de todos modos habría segui-do siendo un medicamento no expendible sin receta.
126 Marcelo A. Sancinetti
terio que había tenido durante la instrucción, sólo que agregandounas referencias teóricas sobre los errores acerca de las causas dejustificación que son poco comprensibles, y otras sobre el error desubsunción que no aparecen fundamentadas en detalle.
De esta decisión definitiva se tratará enseguida.La sentencia de primera instancia había condenado al com-
prador a la pena de un mes y quince días de prisión, por tenenciailegítima de estupefaciente para consumo personal (art. 14, párr.2.°, LE) y había absuelto al farmacéutico en orden al delito de ven-ta de estupefaciente sin receta médica (art. 8, infine, LE). La Cá-mara Federal revocó la absolución del farmacéutico, condenán-dolo como autor de ese delito, a tres años de prisión en suspenso,multa de $ 225 e inhabilitación especial de cinco años para ejer-cer su profesión.
Esta sentencia sería más tarde revocada por la Corte Supremade Justicia de la Nación, por arbitrariedad81. Realmente en lasentencia de la Cámara Federal no se entendía con claridad quéefectos le eran atribuidos al error del farmacéutico, error que es-ta vez se afirmó, de suyo, como efectivamente existente.
He aquí algunos párrafos de la sentencia luego revocada:
SENTENCIADEFINITIVADE LA CÁMARA FEDERALDE MAR DEL PLATA
"Mar del Plata, 11 de noviembre de 1997.)?
"El doctor Ferro dijo:n
"Por ello, entiendo que del plexo probatorio conformado en la presen-te surge, al menos, en forma indudable que el profesional incrimina-do queriendo vender medicamentos sin receta culmina vendiendoestupefaciente sin tal requerimiento. No obstante, y siendo el objetode análisis por este voto, concluirá que las excusas aducidas por L.en cuanto a que G. traería la correspondiente receta al día siguiente—sumado a las razones de urgencia expresadas— y que han sido re-
81 Precedente que se registra en la colección oficial de "Fallos, C.S.", t. 223, p.407.
Casos de Derecho penal 127
ceptadas por el juicio del a quo carecen de la entidad suficiente a losfines de excluir su responsabilidad penal.
"Atendiendo a su saber profesional, bien sabe L. que en modo algunoestas excusas, en orden al marco situacional contenido por el hechoinvestigado, autorizan la venta del Aseptobrón sin receta médica, noimporta la promesa dada por G.
"El grado de culpabilidad y la pena a aplicar obedecerá a la real com-prensión del dolo y la culpa como núcleos subjetivos de asignación pa-ra el reproche penal.
"Al presente caso concurren diversos factores que enervan la lisa in-terpretación de la cuestión sometida a examen. Por un lado, saber sila conducta de L. es reprochable a título de dolo o culpa (más allá desu encuadre típico y la receptación de una figura culposa); por otro,verificar la existencia de un tipo de error y su mensura a los fines dedesplazar la responsabilidad penal. Sobre esto último, no existen ra-zones valederas para creer que L. obró sin error, al no conocer que elAseptobrón era estupefaciente —más allá de una censurable imperi-cia profesional— toda vez que el marco probatorio conformado en lacausa no posee elemento alguno que neutralice los dichos del farma-céutico y las pruebas al respecto por él aportadas (art. 468, CPMP).
"... [Apartir de aquí siguen muchas consideraciones sobre la teoríadel error, y citas de autores alemanes, como Roxin, Schroeder, Bin-ding, Welzel, Bockelmann, Graf zu Dohna, Kauñnann y Niese, que enrealidad no son atinentes a la solución del problema central. Por lo de -más, no son muy claras y es conveniente omitir su transcripción.]
"Si trasladásemos esta concepción al caso que nos ocupa, en seguidaadvertiremos los favores de ésta en aras de la problemática casuísti-ca del error a los fines de determinar la acción dolosa de una persona.
"Por ejemplo, L. actúa en un marco jurídico-penal relevante, que in-cluso oscila siempre entre conductas típico-objetivas reprochables(cualquiera de las formas de expedición de medicamentos en los tér-minos del art. 204 y la venta de estupefacientes sin receta conformeel art. 8 de la ley 23.737), lo que obligaría a verificar al farmacéuticola autorización de su comportamiento. De este modo, se exigirá quela acción dolosa de L. requiera siempre de modo actual la no concu-rrencia de los elementos de justificación —incluyéndose de esta for-ma los presupuestos objetivos de una causa de justificación como ele-mentos del tipo—, conformando un dolo sobredimensionado incom-patible con la teoría del delito.
128 Marcelo A. Sancinetti
"Es verdad que muchas veces el autor dirige su acción con un dolo,que inserta la no suposición de un suceso de otra naturaleza, pero es-to es muy distinto a incluir la falta de presupuestos de justificaciónen el dolo y como elemento del tipo legal.
"Por eso considero que la aplicación de la teoría welzeniana de las«circunstancias negativamente formuladas» a la solución de este ca-so importa forzar una interpretación en pos de una solución casuísti-ca, que como herramienta jurisprudencial trastoca la estructura dela teoría del delito. Las causas de justificación siempre han de exami-narse (cualquiera que fuere el nivel de análisis) fuera del ámbito deltipo concertado por el dolo penal.
"De esta manera, y como en el caso que se nos presenta, cuando es di-fícil demarcar el dolo de la culpa, por concurrencia de un tipo de error,valerse de la falta de «autorización» como circunstancia de hecho ne-gativamente formulada, a los fines de imputar dolo en casos entendi-dos tradicionalmente como cometidos con culpa, resulta un argu-mento desesperado.
"La resolución de este entuerto, más allá de la información de estasteorías, ha de ser mucho más sencilla. Será suficiente, en mi opinión,el conocimiento que se tenga de la situación, más allá de cualquier re-presentación actual. La representación sólo es necesaria (que era es-tupefaciente) cuando la no existencia de una circunstancia se dedu-ce de la situación misma.
"En tal hipótesis, se resuelve casuísticamente sin estandarizar solu-ciones complejas y universales, echando mano a elucubraciones indi-ciarías aportadas por las otras fases de la teoría del delito. La decisiónpasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el cono-cimiento de que se alimenta el dolo. A esta altura, resulta obvio decirque estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo.
"Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los ac-tuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la es-fera del error de tipo.«
"Por lo tanto, y como ya se sostuviera en las resoluciones provisoriasobrantes a fs. 148/149 y 225*, entiendo que L. es responsable a títulode dolo del delito de venta de estupefacientes sin receta médica.
Esto muestra la lesión a la garantía de imparcialidad del tribunal, puestoque la cámara, que opera aquí como "tribunal de apelación revisor", sigue orientán-dose por su decisión previa como "cámara instructoria".
Casos de Derecho penal 129
"Todas las excusas aducidas en la causa por L., no lo eximen del cono-cimiento de que más allá de la calidad medicinal del Aseptobrónsiempre el mismo debió ser expedido bajo receta. Volitiva y cognitiva-mente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrón sin re-ceta médica, por ende, el error cualitativo de subsunción, en la situa-ción de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsa-bilidad penal por una conducta dolosa del agente.
"... [Con transcripción y cita de Bustos Ramírez, Manual.]
"Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacio-nal y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tenerla convicción suficiente de que el querer de la realización típica delart. 204 CP, empañado por el error en el elemento normativo referidoa la calidad de estupefaciente de la mercancía vendida, alcanza aconsolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; to-da vez que las circunstancias reseñadas por este voto y advertidas enantecedentes de mérito en la instrucción**, convierten al error en ac-cidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenes-trante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver BustosRamírez, ob. cit., p. 262).
"En razón de esto, considero que cabe revocar el punto III de la reso-lución apelada en cuanto dispone absolver a Carlos J. L. en orden aldelito previsto y penado por el art. 8 de la ley 23.737.n
"El doctor Tazza dijo:n
"El expendio bajo promesa de presentación de la receta al día siguien-te del hecho, y el error sobre el elemento normativo «estupefaciente»contenido en el tipo legal del art. 8.° de la ley 23.737, alegados por L.como circunstancias justificantes de su conducta, carecen de la enti-dad jurídica necesaria como para excluir la culpabilidad. Estas cues-tiones, lo mismo que la relativa al dolo que exige la figura penal enros-trada, han recibido un adecuado tratamiento en el voto que presideeste acuerdo, razón por la cual no me extenderé en nuevas considera-ciones. Tan sólo señalaré mi opinión de que, aun cuando en la concien-cia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un es-tupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado, en tanto que elprofesional autorizado tenía plena conciencia y comprensión de queestaba vendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica,
ídem.
5 — CASOS DE DERECHO PENAL
130 Marcelo A. Sancinetti
cuando ésta era exigida por la reglamentación vigente. Es decir, te-niendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurídico im-puesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una con-ducta diferente del injusto atribuido), su obrar apuntó volitiva y cog-nitivamente a la proyección de un resultado típicamente antijurídi-co, no obstando a esta conclusión el supuesto error sobre la calidad deestupefaciente del producto medicinal.
"El doctor Longhi dijo:
"Que por compartir los fundamentos de los votos precedentes me ad-hiero a los mismos.
"Por ello... el tribunal resuelve:
"1) Confirmar parcialmente el punto I de la sentencia obrante a fs.313/319 por la cual se condena a Guillermo A. G., demás circunstan-cias personales obrantes en autos, modificando la pena a imponer,por la de un mes de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso,por considerárselo autor penalmente responsable del delito de te-nencia ilegítima de estupefacientes para consumo personal (art. 14segunda parte de la ley 23.737), con costas.
"2) Revocar el punto III de la sentencia referida en el punto anteriory en consecuencia condenar a Carlos J. L., demás condiciones perso-nales obrantes en autos, a la pena de tres años de prisión, cuyo cum-plimiento se deja en suspenso, y multa de pesos doscientos veinticin-co ($ 225) e inhabilitación especial de 5 años para ejercer la profesiónde farmacéutico por considerárselo autor penalmente responsabledel delito de venta de estupefaciente sin receta médica (art. 8 de la ley23.737). Con costas.
"Regístrese, notifíquese y devuélvase.
"Jorge Ferro—Alejandro Osvaldo Tazza—Luis R. Longhi."
Anotación
Alas observaciones que cabían contra el auto de mérito, se su-man aquí problemas de interpretación de la sentencia definitiva.En algunos pasajes se hace referencia a errores "sobre causas dejustificación", cuando aquí no se trata de nada de esto. Cierta-mente se trata de un tipo penal con una circunstancia definida ne-gativamente ("sin receta"), como elemento del tipo (es decir, quefundamenta el ilícito), no como ausencia de una causa de justifi-
Casos de Derecho penal 131
cación. Pero, por lo demás, en este aspecto el farmacéutico no te-nía ningún error: sabía que vendía el producto sin la receta —entodo caso es válida la respuesta del tribunal respecto de que el au-tor no podía entregarse a la confianza de que el comprador le tra-jera al otro día la receta—. El error, por ende, recae sobre un ele-mento positivo del tipo: el carácter del producto de ser, además deun medicamento, un estupefaciente.
Por otro lado, el tribunal niega entidad al error por tratarse de"un error de subsunción". Se llama así al caso en que un autor re-conoce correctamente la situación de hecho que tiene delante desí, pero no asocia a ella el concepto jurídicamente correcto que laharía típica. Se entiende que esa clase de errores, como meroerror de subsunción, no excluyen el dolo —es decir, que a lo sumoconducen a un error de prohibición—, que entonces no configu-ran, si se da ese caso, un error sobre un elemento normativo deltipo; para usar una formulación frecuente: "la subsunción de si-tuaciones de hecho bajo los conceptos legales es asunto de los ju-ristas; asunto del autor es reconocer acertadamente la situaciónde hecho de la acción"82. En el caso concreto se trataría más biende la cuestión similar de los errores sobre elementos definidospor leyes penales en blanco. El tipo penal concreto define sólo unaparte de la conducta, mientras que algún elemento de ésta que-da deparado a la regulación de una disposición legal o reglamen-taria de otra autoridad. En estos tipos penales, francamente, esdifícil establecer el objeto del dolo y distinguir entre error de ti-po y error de prohibición83. Si uno interpretara el tipo del art. 8de la LE como integrado, en la expresión "estupefaciente", porcada una de las sustancias incluidas en los listados, de tal mane-ra que se leyese, p. ej.: el que vendiere "Aseptobrón Unicap" sinreceta, ciertamente habría que decir que el médico tenía dolo deese tipo penal y que sólo desconocía la prohibición, como si, leídoel texto, no se percatara de que el "Aseptobrón Unicap" figurabaallí realmente.
52.
82 Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45, con otras referencias.83 Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45 ss., esp.
132 Marcelo A. Sancinetti
El argumento es llamativo, pero engaña: en primer lugar, por-que no era el "medicamento" por su nombre lo que estaba inclui-do en la lista, sino una de las sustancias que componían su fórmu-la; en segundo lugar, porque incluso si el farmacéutico hubieraleído en la fórmula del producto el componente incluido en la lis-ta no se podría derivar la existencia de dolo sólo a partir del merohecho de esa lectura.
Lo primero se explica así: si de lo que se trata es de convertir lostipos penales de los delitos contra la Ley de Estupefacientes endescripciones que se refieran directamente a cada una de las sus-tancias prohibidas en las listas complementarias, para el dolo detipo no sería suficiente con conocer que se vende el medicamentoX(que contuviese una de esas sustancias), sino que haría falta almenos la consciencia de que su fórmula de composición se integracon una de esas sustancias (aun cuando uno no sepa a su vez queesa sustancia está en la lista); p. ej., en el caso, tendría que haberestado probado en la causa al menos que el farmacéutico alcanzóa leer la fórmula del producto y, dentro de ésta, el componente "hi-drocodona"—que era el principio activo del producto en cuestión,incluido en las listas oficiales como "estupefaciente"—. Reciénallí se habilitaría aquel argumento y no ya con el mero tener pre-sente el nombre del "medicamento".
Mas incluso contando con ese contenido de conocimiento seexigiría demasiado poco si se considerase que eso satisface elcontenido del dolo. Pues, dado que el art. 77 del Cód. Penal dauna definición material de lo que puede ser considerado "estupe-faciente" ("... y demás sustancias susceptibles de producir de-pendencia física o psíquica...") y no sólo una definición formal decómo se administrará esa definición ("... que se incluyan en laslistas que se elaboren y actualicen periódicamente por decretodel Poder Ejecutivo Nacional"), el autor tendría que tener al me-nos la referencia de que esa sustancia es un producto capaz degenerar dependencia física o psíquica. Si tiene tal conocimientodel aspecto material, un error acerca de que ninguna de las dro-gas que componen el medicamento cumple con el componenteformal —inclusión en la lista oficial— sería un mero error desubsunción; si el autor no sabe nada de su carácter material, en-tonces haría falta que al menos conociera la inclusión formal, en
Casos de Derecho penal 133
cuyo caso esto bastaría también para el dolo. Pero si no conoce nilo uno ni lo otro, no puede obrar con dolo. Es decir que su convic-ción positiva de que el producto es un mero medicamento —des-conocimiento del aspecto formal—, sin que a su vez se supieraque el autor se había representado "por las suyas" que un medi-camento de esa índole podía producir dependencia física o psí-quica (art. 77, Cód. Penal), tenía que producir un caso de "errorde tipo" (= falta de dolo), y no sólo un defecto de reprochabilidad,aunque el autor sí tuviera consciencia de que expendía de todosmodos un medicamento, por ende, con dolo del tipo del art. 204del Cód. Penal.
Por último, cabe decir una palabra sobre el segundo voto, deljuez Tazza, según el cual "aun cuando en la conciencia del agen-te se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefa-ciente, el dolo igualmente aparece configurado". El argumentode apoyo de esta afirmación reza así: "en tanto que el profesionalautorizado tenía plena conciencia y comprensión de que estabavendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica, cuan-do ésta era exigida por la reglamentación vigente". Pero ocurreque el objeto de la transacción "sustancia farmacológica" es pro-pio del tipo objetivo del art. 204 del Cód. Penal, no del art. 8 de laLE, que era lo que estaba realmente en discusión. Y cuando eljuez agrega allí que "teniendo la posibilidad de reconocer la exi-gencia del deber jurídico impuesto por la normativa aplicable (y,en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atri-buido), su obrar apuntó volitiva y cognitivamente a la proyec-ción de un resultado típicamente antijurídico, no obstando a es-ta conclusión el supuesto error sobre la calidad de estupefacien-te del producto medicinal", argumenta orientándose a la capaci-dad de motivación, es decir, a la culpabilidad, pero pasa por altoel problema nuclear: que faltaba previamente el dolo. La culpa-bilidad de la que se trata allí es la del comportamiento impru-dente de no cerciorarse correctamente, imprudencia no tipifica-da en la ley.
Seguidamente se transcribe el dictamen del Procurador Gene-ral de la Nación a cuyos fundamentos se remitiría luego in totumla Corte Suprema de Justicia, para revocar la sentencia de la Cá-mara Federal, por considerarla arbitraria.
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DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN
"Suprema Corte:
"I.
"II."Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en tanto no seha visto afectado el bien jurídico protegido por la norma en que sesustentaba. En este sentido, sostiene el señor defensor que la finali-dad terapéutica que guió la conducta de L. estaba avalada por el an-tecedente de la venta anterior del mismo medicamento con la recetamédica correspondiente el que, además, era adecuado para el trata-miento de la afección que padecía el cliente.
" Tacha, asimismo, el fallo de autocontradictorio al sostener que mien-tras en él se admite como cierto que el imputado incurrió en un errorcon relación a la calidad de estupefaciente del medicamento vendido,luego se le imputa la figura de venta de esa sustancia, que es un deli-to doloso.
"Finalmente, objeta que al presumirse el dolo mediante el razona-miento teórico realizado en la sentencia se invierte la carta de laprueba, para imponérsele así a la defensa la obligación de demostrarsu ausencia.
"III.
"El a quo consideró probado que el imputado no sabía que el medica-mento que vendía era un estupefaciente, y entendió que la solucióndel caso consistía en resolver qué efectos cabía asignarle a ese error.
"Sin embargo, a partir de los considerandos de la sentencia apeladano se advierte con claridad el análisis dogmático en el que la Cámarasustentó la conclusión a la que sobre ese aspecto arribó en el fallo.
"En efecto, llegado el momento de indicar y fundamentar el sentidoen que habría de resolver la cuestión, el magistrado preopinante, alque luego se adhirió el resto de los vocales, expresó que «la decisiónpasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el co-nocimiento de que se alimenta el dolo. Aesta altura, resulta obvio de-cir que estamos operando con un error que altera cognitivamente aldolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en losactuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de laesfera del error de tipo».
"Advierto así, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servirde base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin
Casos de Derecho penal 135
receta médica, pues al admitirse, tal como se hizo en la sentencia, queel imputado desconocía la real naturaleza del medicamento y califi-carse esa circunstancia como error de tipo, no resulta lógicamenteposible afirmar su responsabilidad en un delito doloso.
"No obstante, unos párrafos más adelante el fundamento pareceorientado a la admisión de un error de subsunción, cuando se expre-sa que «volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a laventa de Aseptobrón sin receta médica, por ende, el error cualitativode subsunción, en la situación de hecho dada, es irrelevante sobre elobjeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa delagente». Sin embargo, aun de ser así, la sentencia resultaría igual-mente arbitraria al haberse omitido analizar el supuesto error desubsunción a la luz de las reglas del error de prohibición en el planode la culpabilidad a fin de llegar a una conclusión fundada sobre suposible aptitud excusante.
"En este sentido, es doctrina de V.E. que incurre en arbitrariedad lasentencia que omite pronunciarse sobre un extremo que podría resul-tar conducente para la solución del caso (Fallos: 305:1236; 307:1028;308:1622; 310:925; 311:120; 312:1150, entre muchos otros).
"No paso por alto que, a modo de conclusión, también se expresa en elpronunciamiento que: «Coincidiendo con estas apreciaciones, acu-diendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, pue-de este magistrado tener la convicción suficiente de que el querer dela realización típica del art. 204 del CP, empañado por el error en elelemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mer-cancía vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista enel art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseñadaspor este voto... convierten al error en accidental, careciendo el mis-mo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para conver-tirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramírez, ob. cit., p. 262)».
"Sin embargo, la lectura de la cita bibliográfica a la que se remite nodeja lugar a dudas acerca de que se está haciendo alusión al llamadoerror in persona vel in objecto. Por lo tanto, si éste fuese el verdaderoalcance que atribuye el a quo al error en examen, también resultaríala sentencia arbitraria puesto que en ningún momento se fundamen-ta por qué la condición de «estupefaciente» de una medicina vendidasin receta habría de ser una circunstancia accidental, irrelevante alos efectos del dolo del delito del art. 8 de la ley 23.737, y no un ele-mento esencial. Esa omisión adquiere mayor relevancia si se reparaen que a través de esa figura se pune, precisamente, la venta de estu-pefacientes sin rocota médica.
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"La conclusión a que, sobre esa base, llega el auto aparece así comouna mera afirmación dogmática, que descalifica la sentencia (Fallos:301:259; 304:583; 308:1336; 310:187; 311:341, entre muchos otros).
"No dej o de advertir que el voto preopinante se extiende profusamen-te en consideraciones acerca de las teorías del dolo, de los elementosnegativos del tipo y de otras concepciones, pero luego de exponerlaslas critica y las deja de lado para la solución del caso sin que, por lotanto, ninguna de ellas sirva en definitiva de sustento al fallo. Tam-poco se advierte que de esos análisis surja el desarrollo de criterio al-guno sobre el que se sustente luego la condena. A su vez, las aprecia-ciones a las que remite el voto al comienzo del párrafo que acaba deser transcripto, y con las que dice coincidir, no consisten más que enotra cita del autor ya mencionado referida al modo en que debe apre-ciarse en el caso concreto la presencia de dolo en el autor, pero noconstituyen base a partir de la cual pueda comprenderse por qué unerror acerca de la condición de estupefaciente de un medicamento se-ría irrelevante a los efectos del dolo del delito previsto y reprimidopor el art. 8 de la ley 23.737.
"Estas características del fallo obstan, además, su clara comprensióny desatienden la regla que, en aras del sentido republicano de la justi-cia, exige que las sentencias sean fundadas, pues ello constituye la ex-plicación de sus motivaciones (Fallos: 315:856; 316:2742, entre otros).
"Por último, la remisión a las resoluciones provisorias de fs. 148/149y 225 tampoco proporciona fundamentación alguna a lo decidido enla sentencia, desde que también allí se omite explicar las razones porlas cuales el desconocimiento de la calidad de estupefaciente de unamedicina sería un error accidental no excluyente del dolo de la figu-ra en análisis. Y lo mismo cabe decir de las consideraciones vertidasen el voto de segundo término, en tanto sólo remite al tratamiento dela cuestión efectuada en el voto anterior y luego reitera dogmática-mente la tesis de que el error sobre la calidad de estupefaciente delproducto medicinal no alteraría el dolo del autor.
"IV.
"Debo concluir así que la sentencia impugnada presenta vicios que ladescalifican como acto jurisdiccional válido, frente a lo cual resultanociosas otras consideraciones respecto de los restantes agravios.
"Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, decla-rar procedente el recurso extraordinario y revocar el fallo apelado, afin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho. BuenosAires, 30 de septiembre de 1999. Nicolás Eduardo Becerra.
Casos de Derecho penal 137
FALLO DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIADE LANACIÓN:
"Buenos Aires, 14 de marzo de 2000.
"Vistos los autos...
"Considerando:
"Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dicta-men del señor Procurador General, a los que cabe remitirse en razónde brevedad.
"Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sinefecto el pronunciamiento impugnado, debiendo volver los autos altribunal de origen, para que por quien corresponda dicte un nuevopronunciamiento. Agregúese la queja al principal. Hágase saber yremítase.
"Julio S. Nazareno—Eduardo Moliné O'Connor—Carlos S. Fayt—Augusto César Bellusáo —Antonio Boggiano — Guillermo A. F. Ló-pez—Gustavo A. Bossert—Adolfo Roberto Vázquez."
Anotación
Nuestras reflexiones anteriores ya han puesto de manifiestomi opinión concordante con la del procurador general, es decir,con la que finalmente siguió la Corte Suprema al casar la senten-cia por arbitrariedad.
Ahora es oportuno agregar algo sobre la pena a aplicar a un ca-so semejante, si se acepta mi punto de vista de que el hecho no sesubsumía en el art. 8 de la LE, por falta de dolo,pero sien el art.204 del Cód. Penal: suministro de un medicamento sin la recetanecesaria. Pues este precepto conmina la conducta con pena deprisión de seis meses a tres años, mientras que la escala penal dela venta de estupefacientes sin la receta necesariaparte de un mí-nimo de tres años de pena privativa de libertad. Así las cosas, laCámara Federal habría podido aplicar la misma pena privativade libertad que aplicó al farmacéutico, como máximo del art. 204del Cód. Penal (aunque, ciertamente, esta disposición no prevépena acumulativa de inhabilitación ni de multa). La pregunta esahora la de si habría sido justa una individualización de la penaen el máximo de la escala de ese delito. El hecho de que objetiva-mente el autor realizara el tipo objetivo de una ley penal más gra-ve, que él no advirtió, pero que evidentemente habría debido ad-
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vertir en su carácter de farmacéutico, y que no lo aquejase ade-más un error acerca del medicamento en sí (pues podría ser queerrara sobre el remedio que vende en concreto, p. ej., por similitudcon otro producto, teniendo él mala vista, etc., lo que no era el ca-so), tendría que tener un efecto intensificante a la hora de la de-terminación de la pena; aun así, esa intensificación no deberíallevar al máximo, por sí sola —es decir, si no se dieran otras cir-cunstancias agravantes—, porque la Ley de Estupefacientes par-te de la base de un mínimo de pena privativa de libertad presupo-niendo un comportamiento doloso; algún descenso debería produ-cir la falta de dolo. Por ende, sin tener presente otras circunstan-cias del caso, la pena habría podido superar el punto de ingresonormal en el marco punitivo84 —p. ej., con tendencia a entrar enel último tercio de la escala penal—, haciendo pesar justamentela imprudencia grave en la venta de un estupefaciente, no comotipo autónomo, sino como modalidad incluida en la venta dolosade un medicamento —eventualmente peligroso— sin receta.
79 En zig-zag, con las barreras bajas. El conductor de un colec-tivo transita por una calle atravesada por la vía de un tren, cuyasbarreras se hallaban baj as en ese momento. El conductor está porsortear las barreras, con el fin de pasar al otro lado y seguir su re-corrido. El guardabarreras advierte lo que el conductor tiene pen-sado hacer y le hace entonces desesperadas señas para que notraspase las barreras. El conductor sigue adelante. Se produce unchoque entre el tren y el vehículo, que lleva al descarrilamientodel tren y a la muerte y lesiones de varias personas. El conductorsobrevive.
Seguidamente se transcribe una resolución de la Cámara Fe-deral de San Martín, de 1991, dictada en la causa "Leonardo J.Poma" en un incidente de excarcelación, motivado en una causacuya situación de hecho se aproxima a la recién formulada —enla resolución transcripta se echa de menos una descripción fácti-
84 Acerca del marco penal como indicador del valor proporcional de la norma,cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2.a ed., 1999, pp. 40 ss.; véa-se también pp. 100 ss., 120 ss.
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ca suficientemente circunstanciada—. La decisión se dictó en vi-gencia del Código de Procedimientos anterior; el juez federal ha-bía dictado prisión preventiva y denegado la excarcelación, porcalificar el hecho como homicidio doloso (art. 79, Cód. Penal). Eltribunal de alzada revocó esa resolución, calificando el hecho co-mo interrupción imprudente del servicio ferroviario con resulta-do de muerte (art. 196, inc. 2, Cód. Penal).
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN
"San Martín, 26 de junio de 1991.
"Considerando:
"I — La resolución de fs. 4 mediante la que no se hizo lugar a la excar-celación de Leonardo J. Poma, viene apelada por él y su defensa, quienen esta alzada presentó el correspondiente memorial sustitutivo, im-petrando su revocación por las razones de hecho y derecho expuestas."En el día de la fecha, se ha confirmado el auto de prisión preventivarecaído en el principal contra el encartado, difiriendo el tratamientode la calificación legal para esta oportunidad, ya que tendrá decisivaincidencia en la soltura propiciada.
"II — Se enrostra al encartado la comisión de homicidio con doloeventual en concurso real con lesiones graves (art. 79, 90 y 55 Cód.sustantivo) lo cual obsta a la concesión de la libertad caucionada, porno encuadrar en ningún supuesto del art. 379 del Cód. Procesal."Dicha asignación jurídica resulta atractiva a primera vista, ya queel cruzar un paso a nivel con las barreras bajas, en zig zag, estandootros vehículos detenidos y haciendo caso omiso a las advertenciasdesesperadas del guardabarreras para impedir su paso, pone de ma-nifiesto que el autor se habría representado el resultado pese a locual mostró desprecio por las vidas que transportaba."La representación del resultado típico y el desinterés por su produc-ción, fundamentarían el dolo eventual."Sin embargo, dicho argumento no tiene en cuenta un aspecto de sin-gular trascendencia. No puede sostenerse que la representación delresultado no lo incluyera a él entre las eventuales víctimas de suobrar, es decir, siendo el conductor obviamente debió imaginarse queal pasar el cruce ferroviario en tales circunstancias, también estabaenjuego su vida.
"Luego, debe colegirse que el resultado no le era indiferente y menosaún que lo consentía, sino que confió en que no se produciría por su
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pericia en el manejo, salvo claro está, que se trate de un suicida, locual no está demostrado en autos."Ahora bien, su obrar encaja perfectamente en las figuras de los arts.84 y 94 del Cód. de fondo, pero también en la del 196, párr. segundo,que debe prevalecer por especialidad."En efecto, se trata de un acontecimiento previsto en el mismo capí-tulo, más precisamente en el art. 191, inc. 2, que incrimina la conduc-ta de quien para detener o entorpecer la marcha de un tren o para ha-cerle descarrilar, produzca cualquier accidente."Trasladada la descripción típica a la figura culposa, se advierte quecon un acto imprudente se produjo ese accidente que motivó la inte-rrupción del servicio ferroviario (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II,'Tato, Saludino", del 22/10/86, B. J., año 1986, n.° 3, p. 533)."Las muertes y lesiones no habrán de concurrir entre sí, pues la pro-pia descripción del precepto soluciona el caso de pluralidad de resulta-dos al señalar «si del hecho resultare lesionada o muerta alguna per-sona», por lo que no cabe realizar consideración alguna al respecto.
"III—En cuanto al fondo de la incidencia, cabe señalar que la escalapenal estipulada en el tipo ahora escogido, de 1 a 4 años de prisión,permite su encuadre en la hipótesis del art. 379, inc. 1, parte prime-ra, del Cód. de Proced. Penal."Asimismo, no existiendo en autos constancias de antecedentes cri-minales obstativos y careciéndose de elementos que hagan presumirque el encartado intentará burlar la acción de la justicia, deberá de-cretarse su libertad bajo caución juratoria, aunque con la previsiónde certificar que no registre medidas restrictivas de su libertad dis-puestas por otros juzgados."Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar el auto de fs. 4 y con-ceder la excarcelación bajo caución juratoria a Leonardo J. Poma, lacual deberá hacer efectiva el a quo previa confección del acta com-promisoria correspondiente y constatación de inexistencia de medi-das restrictivas de libertad del nocente dispuestas por otros juzga-dos. — Jorge E. Barral—Hugo R. Fossati."
Anotación
La resolución tiene el mérito de fijar la situación de hecho apartir de circunstancias externas inequívocas como para afirmarla representación de un resultado de muerte que podía producir-se por un riesgo concreto, circunscripto a personas relativamente
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determinadas. Por otro lado, y esto es censurable, el tribunal par-te de la base de que para actuar con dolo eventual es preciso o bienser indiferente al resultado o bien aceptar el resultado. Ésta no esla interpretación dominante en la bibliografía más moderna,aunque probablemente sí en la jurisprudencia. Se trata de la ten-dencia a ver en el dolo eventual un dolo directo hipotético: ¿cómohabría actuado el autor si hubiera estado seguro de tal desenlace?Seguramente no habría realizado la acción —se contestaría en lasentencia—, pues tal accidente implicaba un riesgo claro de mo-rir para el propio autor. Estas soluciones "voluntaristas" del con-cepto de dolo eventual —como opuestas a las teorías "representa-cionistas"— son censurables desde distintos puntos de vista. Aquíno se puede entrar en los detalles de la discusión teórica85. Véasetambién la anotación a la sentencia siguiente del Tribunal Supre-mo Federal alemán, para la comparación entre ambos casos.
80 El caso del "karateka". Un hombre experto en karate se hallapor varios días en casa de una mujer con la que mantiene una re-lación. El día del hecho la mujer no está en la casa. Él está a cargodel hijo de ésta, de 14 meses, de nombre Sven, y también a cargode sus dos hijos propios, algo mayores que Sven. Se trata de unhombre tierno y cuidadoso con sus hijos y ha cuidado a Sven, du-rante esos días en que duró su visita, como si fuera propio. Son al-go más de las 19:30 hs., cuando el hombre se dispone a atender aSven, a quien ha duchado, cambiado los pañales y puesto ropa decama. Acto seguido acuesta a sus propios hijos, y pone a Sven adormir en cierto lugar. Como no cesaran los gritos de Sven que in-tranquilizaron a su cuidador, éste lo golpeó en forma violenta. Ac-to seguido, le preparó una papilla, que el niño comió, después de locual el autor acostó al niño para que se durmiera. Vuelto a llorarel niño a gritos, el hombre le dio un golpe de karate, pegado de can-to en la región occipital y temporal. Este golpe le causó la muerteunas dos horas después, aproximadamente. La madre llegó a lacasa en el ínterin, a las 20:30 hs., pero no reparó en el estado del
85 Al respecto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires,1991, pp. 145 ss.
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chico, al que encuentra muerto, de hecho, a las 10 hs. del día si-guiente.
En una controvertida sentencia del Tribunal Supremo Fede-ral alemán (BGH), de 1987, fue tratado un caso configurado comose acaba de expresar. Seguidamente es transcripta la sentenciaen versión castellana. El tribunal de instancia había condenadoal autor por homicidio doloso. Contra esa sentencia se había in-terpuesto un recurso de casación, que resultó exitoso. La siguien-te transcripción incluye la identificación de la situación de hechocon mayor detalle, así como también la fundamentación de la de-cisión casatoria:
TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)86
"El Tribunal Regional condenó al acusado por homicidio a una penaprivativa de libertad de 8 años. El recurso de casación del acusado tu-vo éxito.
"El TR estableció los siguientes hechos:
"El acusado, que respecto de sus dos hijos, que con él vivían, nacidosen 1980 y 1983, era un padre «tierno y comprensivo» y que rechazabalos castigos físicos como medios de educación, cuidó también, «prác-ticamente como a sus propios hijos», al niño Sven, hijo de su amiga,durante varios días seguidos en que duró su visita; este niño, la vícti-ma del hecho, había nacido el 1/4/1985. El 23/6/1986, alrededor de las19:30 hs., hallándose la coacusadora fuera de la casa, aquél duchó aSven, le cambió los pañales y le puso ropa de cama. Luego lo ubicó ensu lugar de dormir en un sitio del living y entonces puso a dormir asus hijos. Apartir de las 20 hs., antes del regreso de la coacusadora,que llegaría alrededor de las 20:30 hs., «el acusado debido al enojoporlos gritos de Sven, golpeó a éste al menos cuatro veces con el puño con-tra la frente, o bien lo agarró del occipital y al menos dos veces hizogolpear su frente contra una base sólida». Tras esto, le dio de comer aSven una banana antes de las 20:15. «Finalmente, el acusado, \mka-rateka formado... golpeó a Sven violentamente una vez con el cantode su mano contra la región occipital y temporal». Debido a la paráli-sis por compresión de los centros cerebrales de regulación de la respi-ración y circulación, finalmente causada por el golpe con el canto dela mano junto a la rotura de la parte superior del cráneo, Sven murió
86 Publicada en "JZ", 1.1989, pp. 449 ss.; De los presupuestos del dolo eventual(§§ 15 y 16, StGB), sentencia del 25/11/1987,3StR 449/87.
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entre las 21:45 y las 22:00 hs. La coacusadora no había visto a Svenni después de su regreso ni antes de irse a dormir; encontró a su hijomuerto a la mañana siguiente, cerca de las 10:00 hs.
"De los fundamentos:
"El TR parte de la base de que Sven, después del momento en que sele dio de comer la banana, gritó y lloró nuevamente y que el acusado«espontáneamente y sin reflexionar» golpeó al niño «con el canto de lamano violentamente contra el cráneo». A pesar de que la acción no ha-bía sido planeada y que fue producto de una excitación emocional, elacusado sabía, según el tribunal, que tal golpe podría fracturar el crá-neo del bebé. Además, expone el TR: «Si el acusado, con ese estado deconocimientos, golpeó violentamente con el canto de su mano, estuvode acuerdo en ese instante con la muerte que consideró posible, auncuando, por lo demás, distaba de tener una voluntad orientada a eso».
"Eso no resiste un análisis jurídico. La valoración de la prueba del TRen favor de haber determinado que el acusado había irrogado el gol-pe de canto de mano con dolo eventual de matar a Sven es insuficien-te. Ya la cuestión de si un autor, en casos de acciones violentas extre-madamente peligrosas puede prever, por cierto, el resultado de muer-te como posible, pero confiar seriamente y no sólo vagamente en queél no se producirá, no fue ponderada por el tribunal (cf. sobre accionesviolentas contra un bebé, BGHR, StGB, § 212,1, Vors. bed. 2; cf. ade-más las otras sentencias allí reproducidas; BGH, NStZ, 1983, p. 407y 1982, p. 506; Meyer-Gofíner, NStZ, 1986,49/50).
"Pero es determinante que el TR, sin ponderar las particularidadesdel caso concreto, solamente con el «estado de conocimiento» del acu-sado, fundamentó que él hubiera estado de acuerdo con la muerte delniño. El dolo contiene dos elementos, a saber: conocer y querer la rea-lización del tipo. En caso de dolo eventual, según la jurisprudencia, elelemento volitivo presupone el asumir la producción del resultadoaprobándola. Con el conocimiento de la peligrosidad de su conductaaún no se dice que el autor haya aceptado también la producción delresultado, que se haya conformado interiormente con él. Es erróneo,solamente a partir de la capacidad de conocimiento de un autor o desu conocimiento precedente, deducir la conclusión de que siempre seasume el resultado aprobándolo (BGH, NStZ, 1984, p. 19, último pá-rrafo; BGH, NStZ, 1983, p. 365, infine; BGHR, StGB, § 15, dolo, bed.2). Eso tiene que poder derivarse de las circunstancias concretas(BGH, en Holtz, MDR, 1977, p. 105). Especialmente en caso de unaacción individual ejecutada en estado de excitación emocional, es-pontánea, irreflexiva, no puede deducirse por sí solo, a partir del co-nocimiento do una posible producción del resultado, sin considera-
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ción de las particularidades que resultan de la personalidad del autory del hecho, que también está dado el elemento volitivo del dolo —quese halla autónomamente, junto al elemento cognitivo—. La valora-ción a este respecto tiene que contraponerse con las comprobacionesde la sentencia sobre la personalidad del acusado y también conside-rar las circunstancias significativas para el suceso fáctico (BGH, enHoltz,MDR, 1977, p. 458).
"Para la valoración de la prueba sobre la cuestión de si el acusado es-tuvo de acuerdo con la muerte de Sven, el TR se conformó con la refle-xión de que el acusado conocía la peligrosidad de un golpe de canto demano dado por él. Pero ni ha considerado que para la aprobación dela muerte existía un elevado umbral inhibitorio, ni ha incluido en susponderaciones la personalidad del acusado y las particularidadesconcretas del hecho. Es de importancia, a este respecto, la actitud delacusado y su conducta frente a los niños que él tenía a su cuidado, elhecho de que él —por las comprobaciones hechas hasta aquí— nun-ca había tenido frente a los niños cualesquiera acciones de violenciacomparable y que él se había comportado, también frente a Sven, enprincipio, de modo protector. En el curso del hecho es significativoque el acusado, antes de los sucesos, había higienizado, duchado ycambiado primeramente al niño, que luego, entre las dos accionesconsiderablemente violentas, le había dado de comer una banana yque además, después de comprobar las consecuencias, emprendiómaniobras de reanimación infructuosas.
"En contra de lo que supone el Procurador General Federal, la sala nopuede excluir que el error de derecho también haya repercutido so-bre las constataciones del aspecto objetivo del hecho y que en unanueva audiencia sean hechas otras constataciones externas. Desdesu punto de vista, el TR no necesitaba prestar especial atención aparticularidades determinadas sobre la personalidad del acusado niespecialmente al curso del hecho, como, por ejemplo, a la circunstan-cia de que, según las explicaciones del perito, la lesión del cráneo deSven se debía a un «golpe violento, romo, de gran superficie, que diode modo tangencial».
"En razón de que la sentencia debe ser revocada por este error de de-recho material, no hace falta entrar en reparos de carácter procesal."
Anotación
De modo similar a la resolución de la Cámara Federal de SanMartín transcripta en el caso anterior, en esta decisión del Tribu-nal Supremo Federal alemán se afirma que el dolo necesaria-
Casos de Derecho penal 145
mente tiene un elemento volitivo independiente de la represen-tación. Existen divergencias entre el caso áelzig-zag en la barre-ra y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la ba-rrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lo-grar superar la situación posterior por medio de su destreza (so-breestimándola, por cierto), mientras que un golpe de karate yaimpulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un me-canismo de superación del riesgo posterior. Esto habla en favor deuna más sencilla afirmación del dolo eventual en el segundo caso.La otra diferencia argumenta en la dirección contraria: mientrasque el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia deun arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera,sorteando vehículos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y di-rigida a la situación de riesgo concreta.
En cualquier caso, en opinión del autor de este libro, presu-puesta la representación del resultado —lo que parecen aceptarambas resoluciones— el riesgo es tan concreto en ambos casosque no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de perso-nas determinadas (algo menos determinadas en el caso del con-ductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individualdel karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arreba-to sería difícil ya la afirmación de la representación, más que elcomponente de la "voluntariedad" (que no tiene por qué añadirsede modo independiente); sería posible llegar a un hecho de esegrado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso).En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmación de doloeventual de homicidio conduciría al art. 79 del Cód. Penal, no alart. 191 del Cód. Penal (como sin embargo lo presuponía la reso-lución de la Cámara Federal de San Martín), pues este tipo penalrequiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, queciertamente no concurría en el caso.
81 Aellayasuhijito. ElseñorMseaprestaatenerunadiscusióncon la señora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tie-ne en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado ydispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efectúacuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mu-jer sufre lesiones leves; el niño muere.
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En síntesis, esa parece haber sido la situación de hecho juzga-da por la Cámara del Crimen de la Capital hace más de sesentay cinco años. De las circunstancias relatadas no se extrae con cla-ridad si el hecho ha sido cometido con alevosía. El tribunal lo des-cartó. Afirmó que concurría un caso de aberratio ictus, pero quehabía que imputar la muerte del niño como homicidio doloso, enconcurso ideal con ¡abuso de arma contra la madre! (arts. 79-104, Cód. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, perosin variar la calificación indulgente de los disparos que hirierona la mujer.
La sentencia dice (acentuación del original):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL87
"Buenos Aires, 4 de abril de 1939.
"El delito cometido por el acusado encuadra dentro de la disposicióncontenida en los arts. 54, 79 y 104 del Cód. Penal, correspondiendoimponer la pena de veinte años de prisión que la sentencia establece,desde que las constancias de autos no acreditan que el procesado pro-cediera con alevosía, como lo destaca el Ministerio Público, comotampoco se halla probado que aquél en el momento del hecho se en-contrara en la situación que contempla el art. 34, inc. 1 de dicho Có-digo, como lo pretende la defensa.
"La aplicación del art. 54 corresponde en razón de que las probanzasreunidas en autos demuestran, sin lugar a dudas, que el acusado tu-vo sólo la intención de disparar el arma contra la mujer, repitiendosus actos y produciendo la muerte de la criatura que llevaba en bra-zos aquélla y lesiones leves a la madre. Hay, entonces, una única ac-ción integrada por varios actos, los disparos del arma, y dirigida con-tra una misma persona: T. V. de P. [la madre], luego un error de pun-tería origina las lesiones a consecuencia de las cuales fallece el menor,hijo de ésta, dándose la figura conocida en doctrina con el nombre de«aberratio ictus». Se trata de un solo hecho y no de dos, independien-tes, como lo requiere para su aplicación el art. 55. Es ésta la soluciónadoptada por la generalidad de los tratadistas, como nota Florian enParte General del Diritto Pénale, 4.a ed. 1934, vol. 2, p. 729, inclinán-
87 Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss.
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dose algunos por el contrario, como Alimena, por la coexistencia dedolo y culpa, pero no por dos delitos dolosos. Cuando —agrega Flo-rian —los diversos actos «están determinados e inspirados por un so-lo fin, el hecho es jurídicamente único, aunque el resultado materialfuera múltiple». Y entre los ejemplos con que ilustra esta tesis, cita,precisamente el caso del que, disparando contra un individuo deter-minado, por desviarse el tiro, mata a la víctima designada y a otrapersona, o la hiere (aberratio ictus). Concluye: «Si el fin criminal fueúnico, a pesar de la complejidad o multiplicidad material del hecho,único es el delito desde el punto de vista jurídico».
"Nicholson—Díaz — Oribe — Vera Ocampo.
"En disidencia:
"Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 delCód. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del niño P, en-cuadrado en el art. 79 del Cód. Penal, y un delito de abuso de arma defuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contraT. V. de P, a la cual le causó lesiones leves, por cuya razón sólo es apli-cable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa yque cometió el acusado, son dos, y en concurso material, según quedadicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llevó a caboefectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. yotros que hirieron de muerte al niño P. Aun cuando estos disparos,que causaron el deceso del nombrado niño hayan sido efectuados conla intención de dirigirlos contra la madre, que tenía a su pequeño hi-jo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutoren igualdad de condiciones que si la intención hubiera sido disparar-los contra el niño, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra unapersona determinada y el resultado de ellos fue distinto «aberratio ic-tus». En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectua-do contra la señora a quien lesionó, constituye por sí mismo un delitoperfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104del Cód. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fue-go que dieron muerte al niño P, por sí mismos también perfeccionanel delito del art. 79 del Cód. Penal aun cuando no hubiera mediado elque lesionó a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechosdistintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurriría si un so-lo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado únicamente al hijo oa ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presentecaso en que un dtapnro hirió a la madre y otros distintos hirieron al
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hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de loshechos y de sus consecuencias, máxime cuando el desarrollo del su-ceso revela que el acusado disparó su pistola a todo evento, ya que te-nía a la vista y de frente a la madre con el niño cargado, a pesar de locual disparó cuatro tiros en forma que no cabía ignorar que cualquie-ra de ellos podía dar en el cuerpo del niño.
"Tratándose de dos hechos y debiéndose aplicar la regla del art. 55 delCód. Penal, corresponde aumentar la pena, también en atención a lagrave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitoscometidos, al acudir armado, de día, a entrevistarse con una mujer,al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectuó, delo que se desprende la premeditación con que obró (arts. 40 y 41, Cód.Penal).
"Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto conde-na a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con lasalvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le apli-ca, la que se fija en veinticinco años de prisión accesorias de ley y cos-tas de ambas instancias.
"Porcel de Peralta."
Anotación
Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones quereciben aquí un tratamiento equivocado, aunque en las conse-cuencias se arribe a una solución aceptable, pues una pena de 20años de prisión podría ser suficiente para corresponder al ilícito yla culpabilidad de los actos de M.
En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna do-minante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como unconcurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona ataca-da y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denomina-mos a esto "solución de la tentativa", queriendo decir que no hayun homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co-
88 Cfr. Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), 4.a ed., § 8, n.° m. 95 s.; Ja-kobs,Lehrbuch, 8/80; Schónke/Schróder/Cramer, § 16, n.°m. 57; también Roxin,Strafrecht, § 12, n.° m. 154; en la doctrina española, v. Mir Puig, Derecho penal. Par-te general, lección 10.a, n.°m. 136 ss.
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nocedor del problema, pero no dice ni una palabra acerca de porqué llega a otra solución ("solución de la consumación").
Sin embargo, en el caso concreto era correcto admitir que hu-biera dolo de homicidio respecto del niño, es decir, que había unhomicidio doloso consumado. Pues la "solución de la tentativa"vale en la medida en que el riesgo asumido con plena conscienciapor el autor no implique de por sí la posibilidad cierta —tambiénasumida— de que sea alcanzado el otro objeto. Si el autor preten-de dirigirse contra el objeto A, pero reconoce que también puedealcanzar al objeto B, tiene en realidad un dolo alternativo (dolusalternativas) y, por ello, actúa con dolo de homicidio de las dospersonas89. Es lo que está correctamente implicado en la frasedel voto disidente: "no cabía ignorar que cualquiera de ellos [delos tiros] podía dar en el cuerpo del niño". Hasta aquí, es correctala pena por homicidio doloso consumado de la víctima a la que nose dirigía la intención prioritaria (art. 79, Cód. Penal).
Lo que es sorprendente en ambos fallos es la subsunción de laacción que hirió a la madre como "abuso de arma de fuego" (art.104, Cód. Penal). En otro lugar he explicado la escasa o nula uti-lidad de una figura de peligro que implica un síndrome de riesgotan incompatible con la falta de dolo del delito de lesión corres-pondiente90. Y especialmente en el caso del disparo de un arma defuego contra una persona hacia órganos que pueden ser vitales (losdisparos tienen que haber sido dirigidos a la altura del pecho,pues allí estaba el niño) no hay ningún modo de realizar tal acciónsin dolo de homicidio91. Por tanto, cada uno de los cuatro disparos
89 En este sentido, véase Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 64, bajo la expre-sión "campo de dispersión del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posible-mente Zielinski llega a admitir como realización dolosa un ámbito demasiado am-plio).
90 Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 213 ss., esp. 227 ss.91 Justamente en una nota a fallo de don Enrique Díaz de Guijarro, del año
1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situación de hecho se ilustra en el caso siguiente conla transcripción de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la"solución de la consumación", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doc-trina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solución dela tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,
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implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": po-día morir la madre (intención) o bien el niño (dolo eventual). Poreso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla apli-cable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otraconsecuencia.
Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real.Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una mismapersona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho ha-bría sido sin duda un concurso ideal homogéneo, por unidad na-tural de acción. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se tratade bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto indi-vidual se asume que podría morir o una u otra de esas personas.Dicho de otro modo: si A entra a un salón dispuesto a matar a B ya C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarán enconcurso real (distinto si se trata de un delito de daño = el autor ti-ra dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con indepen-dencia de si los vidrios pertenecen a una misma víctima o a dosdistintas). Ahora bien, para resolver esta cuestión habría que es-tablecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autortiene una representación determinada acerca de si los disparosrespectivamente anteriores han causado ya alguna lesión a algu-na de las víctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que elprimer tiro no produjo ningún efecto, la duplicación de un tiroidéntico mantendría ambos actos en unidad de acción (= un solohecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor reali-za otro, cabría pensar en la posibilidad de concurso real, inclusoen el caso de que el segundo tiro no produzca ningún efecto.
que viene bien a propósito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que sepronuncia en favor de la existencia de que el delito es de índole culposa, preferidaentre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, «Droitpenal belge», que si bienadhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudopreverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplosel disparo efectuado sobre una mujer que tiene un niño en sus brazos o contra la per-sona que tenía a otra a su lado. Si la última o el menor resultan heridos, se trata deun delito doloso. Fuera de esta hipótesis el delito será culposo" (lug. cit., p. 10). Loallí dicho, sin embargo, vale más para el caso del "niño en brazos" que para el casoen que la víctima definitiva "está al lado" de la que se pretendió alcanzar. Véase elcaso siguiente.
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En suma, debería haberse admitido tentativa de homicidio con-tra la madre (arts. 42,44,79, Cód. Penal), en concurso real con ho-micidio consumado contra el niño (art. 79, Cód. Penal).
La problemática teórica de la aberratio ictus es profundizadaen el caso siguiente, en el que no muere un niño que está en brazosde la víctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quienera el destinatario de una sola bala.
82 En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura si-milar al anterior, en efecto, pero en el que habría sido más facti-ble sostener la solución diferenciadora ("solución de la tentati-va"), aunque las circunstancias no están lo suficientemente cla-ras como para considerar esa solución como la única cdrrecta pa-ra el caso y descartar la "solución de la consumación", se había da-do ya en la década anterior, más allá de que la situación se da contoda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente:Unos señores estaban sentados en derredor de una mesa de jue-gos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, IndaverayBertuzzi se produjo una discusión. Bertuzzi, al parecer, agravióde palabra a Indavera —de veintitrés años, jornalero, analfabe-to— y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio había que-dado algo atrás, Indavera extrajo un arma y, tras la advertenciaa Bertuzzi de "esto es para vos", disparó un solo tiro contra él, contan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De María, queestaba sentado al lado de Bertuzzi y que murió en el acto.
El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del enton-ces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solución de latentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no respondía asu opinión personal, que así lo hacía por seguir el criterio del tri-bunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisión fueconfirmada en segunda instancia (Cámara Federal de La Plata),si bien la Cámara registró aquí una disidencia del juez Echega-ray; más tarde la sentencia fue apelada —en apariencia sólo porla defensa— ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, queterminó resolviendo en favor de la "solución de la consumación",pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso conhecho imprudente) había sido impuesta en segunda instancia.Esta intervención de la Corte ocurría por entonces con mayor am-
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plitud que actualmente, cuando operaba como tribunal de alzadade decisiones de tribunales federales o de provincia; actuaba ensuma fijando doctrina de "derecho común".
Será ilustrativo transcribir esta sucesión de decisiones judicia-les divergentes, por los matices de las diferencias de opinión y porla ilustrativa mención de la obra de Ferri, Haus y otras referen-cias de la época:
SENTENCIA DE 1.a INSTANCIA(TERRITORIO FEDERAL DE LA PAMPA)92
"1.a INSTANCIA"Santa Rosa, 24 de mayo de 1927.»
"4.°) Que entrando a la calificación legal del hecho, el suscripto com-parte el criterio jurídico del señor agente fiscal, expuesto en su acu-sación de fs. 65, y difiere, por consiguiente, con el de la defensa, en sutraslado de fs. 68.
"Para que exista la imprudencia, que sostiene la defensa y que prevéy castiga el art. 84 del Cód. Penal, es necesaria la falta de intención odolo en el agente del delito, que no ha previsto el peligro y consecuen-cias de su acción, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos.
"Indavera, manifiestamente, ha obrado con voluntad criminal al dis-parar el arma contra Bertuzzi, diciéndole: «esto es para vos», y si bienel proyectil no pegó a Bertuzzi, alcanzó, en cambio, a De María, queestaba a su lado, ocasionándole la muerte.
"Es indudable, entonces, la intención delictuosa, como lo dice el señorfiscal, por cuanto el agente ha usado de un medio capaz de producirla muerte de su semejante y la ha producido positivamente.
"5.°) Que no obstante la opinión del suscripto sobre la calificación delhecho, que sería la de homicidio simple, legislado por el art. 79 delCód. Penal, es el caso de ajustarse al criterio de la Excma. Cámara,expuesto en un caso análogo y compartido por los tres señores juecesdel tribunal, cuya composición actual es la misma de entonces.
"6.°) Que en la causa de referencia —n.° 116, año 1922, seguida aAdolfo Pacheco, que había disparado su revólver contra Juan Her-
92 Véase la publ. en JA, 28-8 ss., con nota de Enrique Díaz de Guijarro; v. tam-bién "G. del E", 75-289 ss.
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nández, alcanzando el proyectil y dándole muerte a Domingo Pog-gi— resolvió el tribunal que la calificación que correspondía a los he-chos era la [de] «tentativa de homicidio» en la persona de Hernández,y «homicidio por imprudencia» a Domingo Poggi (sentencia de 26 denoviembre de 1924).
"7.°) Que la tentativa se encuentra legislada por los arts. 42 y 44 delCódigo citado, siendo su penalidad la que correspondería al agente sihubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad; va-le decir, la pena del homicidio, que es de 8 a 25 años de prisión o reclu-sión, art. 79, disminuida en la forma que queda expresada.
"El homicidio por imprudencia, está penado con prisión de seis mesesa dos años, art. 84 del mismo Código*.
"8.°) Que en virtud de la disposición del art. 54, existiendo concursode delitos, debe aplicarse la sanción del hecho que fija mayor pena, laque corresponde graduar equitativamente, conforme a las circuns-tancias que prescribe el art. 41 del mismo Código.
"9.°) Que no concurren en el «subjudice», circunstancias agravantes,debiendo computarse la atenuante de la ebriedad parcial del proce-sado, que resulta de los dichos de los testigos del delito, no resultan-do comprobada la ebriedad total que Indavera manifiesta, en su des-cargo, a fin de eludir la sanción penal.
"También debe tenerse presente, para atenuarla pena, la falta de an-tecedentes judiciales y policiales del delincuente, su juventud y susbuenos antecedentes personales —ver planillas de fs. 38 y 50— arts.40 y 41 del Código Penal.
"Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, no obstan-te el dictamen fiscal y atento al criterio de la Excma. Cámara, fallo:condenando a Miguel Indavera, apellido materno Matuverría, argen-tino, de veintitrés años de edad, soltero, jornalero, analfabeto, a sufrirla pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, como autorde los delitos de «tentativa de homicidio» y «homicidio por impruden-cia» —arts. 42,44,54,79 y 84 del Cód. Penal— en perjuicio de César
* El juez se refiere allí al art. 84 del Cód. Penal en su versión originaria de1922:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial, ensu caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en suarte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, cau-sare a otro la muerte.
