Forme convenzionali - Digesto delle discipline privatistiche - Sezione civile - Aggiornamento 8 -...

ROCCO FAVALE

Formeconvenzionali

Estratto da:

DIGESTOdelle Discipline Privatistiche

Sezione Civile

Aggiornamento********

diretto da

Rodolfo Sacco

INDICE

Accettazione di eredita di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Animali (diritto degli) di DIANA CERINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 28

Animali selvatici di ANGELO VENCHIARUTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 64

Assegnazione della casa familiare di ALESSIO ANCESCHI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 71

Autonomia contrattuale e diritti della personalita nel diritto dell’UE di GIORGIO RESTA » 92

Beni pubblici e privatizzazioni di CLAUDIA MORGANA CASCIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107

Bioetica e diritto informale di MARIACHIARA TALLACCHINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 128

Clausola penale di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 141

Collezioni di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 148

Condominio (riforma del) di ANTONIO SCARPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 161

Contratto normativo di RICCARDO FERCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 194

Costituzionalismo di GIOVANNI BIANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 207

Danno ambientale (diritto europeo) di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 251

Diversita del diritto e delle culture nella visione popolare e nel pensiero dotto

di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 270

Forme convenzionali di ROCCO FAVALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 276

Garanzie atipiche di MARTA CENINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304

Globalizzazione del diritto di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 314

Lingua del diritto e linguaggi specialistici di VALENTINA JACOMETTI . . . . . . . . . . . . . . . » 321

Matrimonio in diritto comparato di GIUSEPPE GIAIMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 333

Misure Tecnologiche di Protezione (diritto d’autore) di VALENTINA MOSCON . . . . . . . . » 351

Moda (tutela giuridica della) di BARBARA VARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 363

Modo di FRANCESCA CAROCCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 375

Mora del debitore di GIUSEPPE GRISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 398

Obbligazione propter rem e onere reale di MARIANNA RINALDO . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 409

Offerta al pubblico di MARIA ELISABETTA DI FRANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 418

Onere di VALERIA CAREDDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 428

Organo di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 444

Parcheggio (contratto di) di LYDIA VELLISCIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 462

Parola e diritto di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 467

Pena privata di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 480

Petizione di eredita di LUCA SITZIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 490

Prescrizione e decadenza di PAOLO GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 508

Principi Unidroit di SANTA NITTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 525

Programmazione economica di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 533

Protezione dei dati personali (dir. civ.) di DOMITILLA VANNI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 535

Rescissione di SILVIA ORRU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 551

Responsabilita civile per danni all’ambiente di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . » 587

Responsabilita contrattuale nel diritto dell’Unione europea di ELENA IORIATTI FERRARI » 598

Responsabilita del produttore di AMARILLIDE GENOVESE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 607

Responsabilita dell’albergatore di MARIA ELENA QUADRATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 623

Responsabilita medica di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 640

Sanatoria del negozio invalido di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 673

Sepolcro di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 682

Sponsorizzazione (contratto di) di ROSSELLA ESTHER CERCHIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 694

Successioni testamentarie di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 701

Traduzione giuridica di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 706

Transessualismo di FRANCESCO BILOTTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 732

Trust interni di PAOLA MANES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 769

Vacanza rovinata di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 815

INDICE III

Sinergie Grafiche srlh:/LINOTIPO_H/06-wki/1306_13_digesto civile VIII/II-impa/F.3d

Forme convenzionali

Bibliografia: Addis, Contractus in scriptis fieri placuit. Setzer e il

formalismo convenzionale, in Setzer, Sulla pattuizione dello scritto,trad. it. di Addis, Napoli, 2005, 1; Id., Il paradosso delle forme con-

venzionali, OC, 2007, 296, e in St. Lipari, I, Milano, 2008, 1; Id. (acura di), Le clausole di forma nelle condizioni generali di contratto,Milano, 2008; Allara, La teoria generale del contratto2, Torino,1955; Astuti, La documentazione dei negozi giuridici come forma

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dualabrede, BB, 1980, 551; Bernard, Formbedurftige Rechtsge-schafte, Berlin, 1979; A.M. Benedetti, Autonomia privata procedi-

mentale. La formazione del contratto fra legge e volonta delle parti,Torino, 2002; Berner, Die durch Rechtsgeschaft bestimmte Form,Rostock, 1940; Betti, Teoria generale del negozio giuridico, rist. 2a

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Formgeboten, AcP, 179, 1979, 425; Breccia, La forma, in Tratt.

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e interpretazione del negozio, Padova, 1969; Colagrosso, Teoriagenerale delle obbligazioni2, Roma, 1948; Id., Il libro delle obbliga-

zioni, Parte generale, Milano, 1943; Coppa Zuccari, I telegrammi in

rapporto alle scritture private, Roma, 1900; Costanza, La formaconvenzionale fra regole di formazione e regole di adempimento,GC, 2000, I, 3199; L. Coviello sr., Dei contratti preliminari nel

diritto moderno italiano, Milano, 1896; DeMartini, Forma conven-zionale della disdetta all’assicuratore, GCCC, 1944, I, 513; Di Gio-

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lontarie, RassDC, 1997, 907; Id., Nullita del contratto per difetto di

forma e buona fede, RassDC, 2003, 561, e Il ruolo della buona fedeoggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Atti delConvegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, II,Padova, 2003, 1; Id., Le clausole di forma scritta nelle condizionigenerali di contratto: forma di protezione o di pregiudizio?, OC,2008, 777, e in St. Benedetti, Napoli, 2008, 631; Id., Forme per la

validita del contratto e tutela dei contraenti, CeI, 2008, 973; Id., Le

clausole di forma scritta e la tutela del contraente debole: un’ipotesi di

forma di pregiudizio?, in Diritto privato. St. Palazzo, 3, Proprieta e

rapporti obbligatori, a cura di Garilli-Sassi, Torino, 2009, 213; Fer-

rarini, La forma degli atti giuridici, in Note di diritto civile, Modena,

1898, 105; Fragali, Dei requisiti del contratto, in Comm. D’Amelio e

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contratto di assicurazione, As, 1940, I, 15; Frei, Zur Lehre von der

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1906; Galgano, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu e Messineo, a

cura di Schlesinger, Milano, 2002; Ant. Genovese, Le forme volon-

tarie nella teoria dei contratti, Padova, 1949; Id., Le formalita del-

l’accettazione stabilite dal proponente, RDC, 1966, I, 364; Id., La

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614; Gentile, Forme volontarie e procura, RTDPC, 1967, 631;

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vorschriften insbesondere im Vergleich zu den gesetzlichen Form-

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435; Natale, La rinunzia alla forma convenzionale, C, 2000, 876;

Id., La conversione del negozio nullo per vizio di forma convenzio-

nale, NGCC, 2001, I, 163; Nuzzo, Sulla rilevabilita d’ufficio del

difetto di forma convenzionale, GC, 1981, I, 2239; Osti, «Contratto»,

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«Neoformalismo contrattuale», in Enc. dir., Annali, III, Milano,

2011, 772; Palermo, Contratto preliminare, Padova, 1991; Palmeri-

ni, sub art. 1352, in Dei contratti in generale (1350-1386), a cura di


Navarretta-Orestano, in Commentario al codice civile, diretto da

Gabrielli, Torino, 2011, 185; Parenti, Sulla riduttiva considerazione

della forma convenzionale ex art. 1352 c.c., GC, 1999, II, 175; Per-

lingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli,

1987; Pfnister, La rinuncia tacita alla forma convenzionale, Not,

2001, 570; O. Prosperi, Forme complementari e atto recettizio,

RDCo, 1976, I, 228; Ravazzoni, Considerazioni in tema di forma

ad probationem, in La forma degli atti nel diritto privato. St. Gior-

gianni, Napoli, 1988, 641; Reichel, Behandlung formnichtiger Verp-

flichtungsgeschafte, AcP, 104, 1909, 141; Reinicke, Rechtsfolgen

formwidrig abgeschlossener Vertrage, Bad Homburg v.d.H.-Berlin-

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sole di prova, GI, 1939, I, 1, 177; Roppo, Il contratto, in Tratt. Iudica

e Zatti2, Milano, 2011; Roquette, Formlose Aufhebung der Schrift-

formklausel bei Mietvertragen, DR, 1940, 961; Rovelli, Sulla forma

scritta della procura a stipulare contratti dalla forma scritta conven-

zionalmente necessaria, FI, 1966, I, 1909; Rutkowski, Gewillkurte

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Schriftform, JBl, 1980, 244; Sacco (e De Nova), Il contratto3, in

Tratt. Sacco dir. civ., Torino, 2004; Sangiovanni, Contratto di nego-

ziazione, forma convenzionale e nullita per inosservanza di forma, C,

2007, 778; Schmidt-Salzer, Rechtsprobleme der Schriftformklau-

seln, NJW, 1968, 1257; Scognamiglio, Dei contratti in generale, in

Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970; Segre' , Sulla poste-

riore documentazione di un contratto, RDCo, 1920, II, 198; Sero-

zan, Uberwindung der Rechtsfolgen des Formmangels im Rechtsge-

schaft nach deutschen, schweizerischem und turkischem Recht, Tu-

bingen, 1968; Setzer, Sulla pattuizione dello scritto (1860), trad. e

cura di Addis, Napoli, 2005; Siegel, Die privatrechtlichen Funktio-

nen der Urkunde. Eine Studie zur Willenserklarung nach dem Recht

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zessordnung, AcP, 111, 1914, 47; Stolfi, Teoria del negozio giuri-

dico, Padova, 1961; Tamburrino, I vincoli unilaterali nella forma-

zione progressiva del contratto, Milano, 1954; Tedeschi, Forme vo-

lontarie nei contratti, in Studi in onore di Alfredo Ascoli pubblicati

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auf die Geltendmachung mundlicher Vertragsanderungen, MDR,

1976, 367; Tiefenbacher, Anmerkung zum BGH 5 febbraio 1968,

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tori, Milano, 1997; Verdicchio, Forme volontarie ed accordo con-

trattuale, Napoli, 2002; Wassertrˇdinger, Die Verletzung der ve-

reinbarten Vertragsform, JR, 1928, 82; Weigel, Schriftformklauseln

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se par les conditions generales des contrats, in Le clausole di forma

nelle condizioni generali di contratto, a cura di Addis, Milano, 2008,

37, e in St. Benedetti, III, Napoli, 2008, 2197.

Legislazione: artt. 1352, 1326, 2725 c.c.

Sommario: I. IL PROBLEMA DELL’AMMISSIBILITA E DEL-

LA RILEVANZA DELLE FORME CONVENZIONALI. – 1. La

rinascita del formalismo nel periodo del codice civile del 1865 e il

formalismo convenzionale. – 2. Il patto sulla forma nel codice civile

previgente. – 3. Il codice civile del 1942 e la disposizione dell’art.

1352. – 4. Le forme dei patti di forma. – 5. I patti sulla forma ad

probationem. – 6. Le forme volontarie degli atti unilaterali. – 7.

Forme convenzionali e ripetizione negoziale. II. IL PROBLEMA

DELL’INTERPRETAZIONE DEI PATTI DI FORMA. – 8. La

norma interpretativa dell’art. 1352 c.c. – 9. I rapporti fra le disposi-

zioni generali sull’interpretazione del contratto e quella dell’art.

1352 c.c. – 10. La questione interpretativa negli atti unilaterali. III.

NATURA ED EFFICACIA DEI PATTI SULLA FORMA. – 11.

Il problema della natura giuridica dei patti sulla forma. – 12. La

violazione del patto di forma e le sue conseguenze. – 13. La revoca

del patto di forma. – 14. Forme convenzionali e negozi di secondo

grado. IV. LA FORMA DELL’ACCETTAZIONE RICHIESTA

DAL PROPONENTE. – 15. Procedimento di formazione del con-

tratto e forma dell’accettazione. – 16. Le conseguenze dell’accetta-zione difforme.

I. IL PROBLEMA DELL’AMMISSIBILITA E DELLA

RILEVANZA DELLE FORME CONVENZIONALI.

1. La rinascita del formalismo nel periodo del codicecivile del 1865 e il formalismo convenzionale.Un affaccio a ritroso contribuisce a comprendere ilpresente (1), e la storia si pone come punto di par-tenza e punto di arrivo (2), soprattutto per quei fe-nomeni giuridici in cui la tradizione ha avuto unasicura influenza.Nel modello romano arcaico, il formalismo e legatointimamente ai mores maiorum e ai pontifices (3) e siesprime in precisi moduli espressivi verbali e nelcompimento di gesti predeterminati (4). Il documen-to scritto costituiva un’eccezione in una societa fon-data sulla oralita (5) e la scriptura trovera applicazio-ne soltanto nel periodo successivo fino all’elezionedel vestimentum a forma solenne (6).Nel periodo classico – sotto l’influenza delle consue-tudini delle province orientali – dominava la praticadi confezionare documenti scritti per provare il con-tratto concluso attraverso la registrazione dei certaverba e dell’osservanza dei gesti rituali imposti dalloius civile (7). Gli effetti erano sempre la conseguenzaimmediata delle forme richieste dal diritto, mentre ildocumento scritto garantiva la memoria dell’atto ne-goziale (8).Nel periodo post-classico la forma scritta diviene l’u-nica modalita imposta dal diritto e in fattispecie sem-pre piu numerose requisito di validita del nego-zio (9).In siffatto contesto si colloca il frammento della Co-stituzione imperiale giustinianea (C. 4, 21, 17) ema-nata nel 528 (10), il quale rappresenta la fonte piuimportante in materia di formalismo convenzionalenel diritto romano. L’orientamento dominante ha ri-costruito la disciplina della l. 17 nel senso che la so-lennita dello scritto riguardava i contratti sottopostiad insinuatio; per tutti gli altri le parti avevano ilpotere di contrarre in scriptis ovvero sine scriptis;infine il contratto redatto per iscritto era sottopostoalle medesime regole di forma sia nell’ipotesi di im-posizione autoritativa sia nell’altra di libera sceltadelle parti. Di conseguenza «le forme volontarie fini-scono per apparire (...) come forme legali liberamen-te scelte» (11), anche se la regola giustinianea nontrovo applicazione fedele nella pratica in un modellogiuridico – quale quello romano – in cui la disciplinadella forma solenne costituiva il parametro esclusivopur nei casi di documentazione a fini probatori (12).Nel diritto comune il problema principale della for-ma convenuta si stagliava nell’ipotesi di patto dub-bio, di fronte al quale il giudice doveva «indagare laeffettiva intenzione delle parti, per determinare a

FORME CONVENZIONALI 277


seconda di essa il significato del patto relativo allaredazione per iscritto» (13). L’eventuale persistenzadel dubbio interpretativo ha spinto i giuristi medie-vali a determinare criteri presuntivi diretti a scioglier-lo sulla base delle fonti romane e della prassi medie-vale. Risultato degli sforzi ricostruttivi e stata unadoppia lettura del patto dubbio sulla forma, l’unadi stampo restrittivo e l’altra di carattere piu mite,che ha costituito l’orizzonte ermeneutico nel quale sie mossa la dottrina successiva (14).

(1) G. Ferri, Del codice, della codificazione e di altre cose meno

commendevoli, FI, 1946, IV, 39, ove precisa che «nella vita di unpopolo il presente e strettamente legato al passato e l’avvenire alpresente»; Perlingieri, Il ruolo del diritto romano nella forma-

zione del civilista contemporaneo, RassDC, 1988, 124 ss., secondocui «se e vero che il passato si spiega a partire dal presente vero eanche il contrario».(2) Ascarelli, Antigone e Porzia, in Problemi giuridici, I, Mi-lano, 1959, 15.(3) Guarino, Il diritto privato romano, Napoli, 1992, 369.(4) Chiaramente Bonfante, Istituzioni di diritto romano8, Mila-no, 1925, 73: «le forme proprie dei Romani erano verbali, conuso di termini fissi e sacramentali, spesso simboliche, general-mente tipiche, cioe create per quell’atto e rispondenti alla suanatura»; sul formalismo negoziale romano fondamentale Cor-

bino, Il formalismo negoziale nell’esperienza romana, Torino,1994.(5) Corbino, op. cit., 52, mette in evidenza come la societaromana antica era governata da «un’oralita primaria quasi tota-le».(6) Sul fenomeno della documentazione del contenuto contrat-tuale nel mondo romano v. Luzzatto, «Documento (diritto ro-mano)», in NN.D.I., VI, Torino, 1960, 84 s.; Talamanca, «Do-cumentazione e documento (dir. rom.)», in Enc. dir., XIII, Mi-lano, 1964, 548 ss.; Bove, «Documento (storia del diritto)», Di-

gesto/civ., VII, Torino, 1991, 13 ss.(7) Betti, Diritto romano, Parte generale, I, Padova, 1935, 227 s.;Segre' , Note sulla forma del documento greco-romano, BIDR,35, 1927, 69 ss.(8) Talamanca, op. cit., 555; Luzzatto, op. cit., 85.(9) Secondo Talamanca, op. cit., 557 s., il documento scrittoacquisı una speciale forza probatoria.(10) Fondamentali: Gallo, Riflessioni sulla funzione della scrip-

tura in C. 4, 21, 17, in St. Biondi, II, Milano, 1965, 411 ss., eSetzer, Sulla pattuizione dello scritto in particolare della l. 17

cod. de fide instrumentorum (1860), trad. it. di Addis, Napoli,2005, con una interessante nota di lettura dello stesso studiosoche ha curato la traduzione, alla quale va il merito di aver por-tato all’attenzione della nostra dottrina una bella opera dellapandettistica rimasta nell’ombra per piu di un secolo. Una rico-struzione condotta con grande padronanza che aiuta tutti glistudiosi che vogliono capire il problema delle forme convenzio-nali nel panorama europeo.(11) Cosı, Verdicchio, Forme volontarie ed accordo contrattua-

le, Napoli, 2002, 18 s.; nella scia ricostruttiva di Ant. Genovese,Le forme volontarie nella teoria dei contratti, Padova, 1949, 55,dove nel frammento del Codex «l’espressione ‘‘quas in instru-mento recipi convenit’’ (...) appare forse piu idonea a designarel’atto con cui i privati si assoggettano alla forma legale, di cuivengono segnate in appresso le regole per la redazione».(12) Secondo Guarino, op. cit., 375, il diritto romano non avevaben chiara la distinzione «tra negozi a scrittura costitutiva enegozi a scrittura meramente probatoria»; la medesima difficoltasorgeva anche nell’ipotesi di documentazione successiva del con-tratto (cosı, Segre' , Sulla posteriore documentazione di un con-

tratto, RDCo, 1920, II, 197 ss., e in Scritti giuridici, I, Torino,1973, 602, nota 1; Astuti, I contratti obbligatori nella storia del

diritto italiano, I, Milano, 1952, 117 s.).(13) Astuti, La documentazione dei negozi giuridici come forma

convenzionale o volontaria nella dottrina del diritto comune, AG,1945, 5 ss., spec. 8 (contributo gia pubblicato in TEm, 1943).(14) Astuti, La documentazione dei negozi giuridici come forma

convenzionale o volontaria nella dottrina del diritto comune, cit.,17 ss., ove la puntuale e chiara rappresentazione dei due orien-tamenti facenti capo a Giovanni Bassiano e al Piacentino e al-l’Azone.

2. Il patto sulla forma nel codice civile previgente.Pur ignorando il codice civile del 1865 il problemadelle forme determinate dall’autonomia privata, dot-trina e giurisprudenza hanno discusso ampiamentesui profili piu rilevanti – legati da un nesso di condi-zionalita diretta – dell’ammissibilita delle convenzio-ni sulla forma nonche dei patti cosiddetti dubbi, neiquali gli autori non esternavano apertis verbis la fun-zione perseguita dallo scritto.Per quanto riguarda il preminente profilo dell’am-missibilita di accordi attraverso i quali le parti si vin-colavano a redigere il contratto definitivo in formascritta, dottrina e giurisprudenza erano per la positi-va, in quanto assegnavano all’autonomia privata lafunzione di eleggere il vestimentum del futuro nego-zio nonche degli eventuali atti modificativi od estin-tivi del rapporto gia costituito entro il perimetro co-stituito dalla legge (15). «Che le parti abbiano la fa-colta di porre come condizione dell’esistenza di uncontratto – per legge non formale – l’adozione di unadeterminata forma, o anche l’adozione di una diversaforma da quella che e sufficiente per diritto obbietti-vo (es. l’atto pubblico dove basterebbe la scritturaprivata) e fuori di ogni possibile discussione» (16).La rigidita della forma opera in senso discendentee non ascendente: l’iniziativa privata e sottoposta al-l’autorita delle disposizioni di legge sulla forma, maall’assenza di un puntuale comando segue la libertadi determinare la forma dell’atto piu adeguata aipropri interessi. I soggetti hanno il potere di ‘‘aggra-vare’’ le forme prescritte dal legislatore ovvero dideterminarle entro l’area della forma libera. Il prin-cipio di liberta delle forme e cosı derogato dalla leggee dalla volonta delle parti (17).All’opposto, v’era chi escludeva che l’autonomia pri-vata avesse il potere di incidere sui requisiti di vali-dita delle fattispecie negoziali, per cui la clausola diforma incideva soltanto sul diverso profilo della con-clusione dell’accordo contrattuale, nel senso che lafissazione per iscritto fosse indice inequivocabile del-la definitivita del consenso (18). Una parte della dot-trina sosteneva la tesi secondo la quale le parti nonpotevano vincolarsi per il futuro, perche potevanosempre successivamente derogare la forma concor-data in precedenza (19).Riconosciuta la piena ammissibilita del patto sulla

278 FORME CONVENZIONALI


forma – di per se idoneo a vincolare i contraenti inordine alla validita o alla prova del contratto futuro –si proponeva all’attenzione degli studiosi la questio-ne delicata della dubbia determinazione della formavoluta dalle parti. Nella prassi accadeva di frequenteche gli autori, concordato il negozio definitivo in for-ma scritta, non specificavano se la stessa dovesse ri-levare a fini di validita o meramente probatori (20).Siffatta vicenda sollevava, di conseguenza, una que-stione di interpretazione del patto di forma (21), ri-solta dagli studiosi in tutti i modi possibili.La giurisprudenza optava per la tesi secondo la qua-le, in forza del principio generalmente riconosciutodella liberta di forma, le parti potevano invocare laforma solenne soltanto qualora avessero adempiutoil relativo onere di chiarezza e precisione. Se nondichiaravano espressamente che la futura redazionedel contratto era imposta a pena di nullita, con esclu-sione di qualsiasi equipollente, si riteneva che la for-ma avesse valore soltanto probatorio (22).Non mancava chi (23) individuava il problema in unapura quaestio voluntatis, sulla quale soltanto il giudi-ce poteva e doveva pronunciarsi. In questo modo sitrascurava, pero, il punto essenziale, ossia che cio chedifettava era proprio l’esatta determinazione dellavolonta, con la conseguenza che necessitava un pa-rametro normativo cui far riferimento per una cor-retta soluzione (24).Infine, parte della dottrina (25) riconosceva, in casodi dubbio, la forma costitutiva, la sola che realmenterispondesse alla comune intenzione delle parti. Alcu-ni autori sottolineavano che la soluzione del caratte-re necessario della forma «si basa su cio che normal-mente le parti non pensano a dare uno od un altrosignificato al loro accordo»; i contraenti «sanno inve-ce che le loro dichiarazioni non abbisognerebbero diforma per avere un effetto pratico, ma vogliono cio-nonpertanto che esistano secondo la forma». In ma-teria non si distingue «esistenza reale ed esistenzagiuridica delle dichiarazioni; la volonta privata noncontempla normalmente che la prima, ma la esisten-za reale della dichiarazione, nella coscienza dei con-traenti, coincide poi con l’esistenza giuridica nellacoscienza del giurista» (26).Il formalismo convenzionale nella pratica trovavaterreno fertile nelle condizioni generali di polizza,ove le compagnie assicuratrici imponevano ai clientiprescrizioni piu o meno particolareggiate circa ilmodo con cui la disdetta doveva essere emessa. Atal uopo si convenivano variegate modalita: l’inviodella raccomandata alla direzione generale dellacompagnia (27); la presentazione personale dell’as-sicurato alla sede dell’agenzia che aveva rilasciato lapolizza (28); l’emissione di una lettera interamentemanoscritta dall’assicurato alla presenza di due te-stimoni (29); la spedizione di una raccomandata con

ricevuta di ritorno (30); la spedizione della disdettaprevia approvazione di un soggetto terzo, nella spe-cie il creditore ipotecario di immobili assicura-ti (31).Per giustificare convenientemente clausole aventi uncosı alto tasso di vessatorieta, si richiamano i luoghistereotipati della inequivoca cognizione della inten-zione di recedere (32), della migliore identificazionedella persona assicurata recedente (33), della «vi-schiosita» tesa a garantire all’impresa, per quantopossibile, la prosecuzione del rapporto (34) nonchedel margine di riflessione della parte recedente (35).Dei problemi connessi alla vicenda appena descritta,quello dell’equipollenza rappresenta per gli studiosiil nodo gordiano nel quale volonta delle parti, clau-sola di forma e scopo della stessa mettono a duraprova qualsiasi preparazione scientifica. Una basedi accordo si rinviene nell’idea che la qualificazionedella forma, convenuta come «necessaria» ovverosemplicemente «sufficiente», costituisce il risultatodi una complessa questione di interpretazione (36).Ma anche ammessi come sicuri i criteri in base aiquali qualificare i tipi di forma, l’accordo finiscequi, poiche una lunga diatriba investe la delicata que-stione intorno ai limiti di ammissibilita di vestimentaequipollenti.In una prospettiva piu rigida, strettamente legata al-l’idea del rispetto incondizionato dell’autonomia pri-vata, si prospettava senza indugi l’invalidita dell’attorivestito di una forma diversa da quella convenuta«necessariamente» nel relativo patto (37).A fronte di un siffatto atteggiamento astrattizzanteed alieno da qualsiasi peculiarita di specie, non so-no mancati tentativi diretti a racchiudere entro con-fini piu accettabili la regola della incondizionataosservanza delle forme «necessarie» per volontadelle parti, richiamando a sostegno i principi dibuona fede, di affidamento e della prevalenza delloscopo sulla forma. Gli argomenti favorevoli all’e-quipollenza si fondano sull’idea che la buona fedeinduce la parte, a cui vantaggio e prevista la formapattuita, a richiamare l’altra all’osservanza di unatto difforme in caso di ricezione; eppero un com-portamento inerte del destinatario suscita un affi-damento meritevole dell’agente sulla piena validitadell’atto (38).Alla medesima conclusione si perviene allorquandonella fattispecie opera il principio della «sufficienzadella forma congrua a conseguire lo scopo dichiara-tivo che l’atto si propone» (39), secondo il quale ilgiudice, nonostante la convenuta solennizzazionedella veste dell’operazione negoziale, avrebbe il po-tere di dichiarare la piena operativita di modalitaequipollenti, nella ipotesi che accerti la loro idoneitaa conseguire lo scopo dichiarato (40).



(15) G. Tedeschi, Forme volontarie nei contratti, in St. Ascoli

pubblicati per il XLII anno del suo insegnamento, Messina,

1931, 203, nt. 9, ove le forme potevano essere determinate ancheda negozi unilaterali.

(16) Cosı, Candian, Documento e negozio giuridico, I, Parma,1925, 33.

(17) Vivante, Trattato di diritto commerciale5, IV, Le obbliga-

zioni (contratti e prescrizione), Milano, 1926, 74, ove esplicita-

mente sostiene che «i contraenti possono subordinare l’esistenzadel contratto a una forma determinata, e farne un contratto

solenne»; N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano, Parte

generale3, (1924), rist., Napoli, 1992, 365; Rolla, Forma conven-

zionale degli atti giuridici e clausole di prova, GI, 1939, I, 1, 177.(18) Di quest’opinione: Segre' , Sulla posteriore documentazione

di un contratto, cit., 606; Id., Ricognizione, riproduzione e rinno-

vazione del negozio giuridico (a proposito di uno scritto di A.

Candian), RDC, 1926, 417 ss., e in Scritti giuridici, I, Torino,1973, 653; Carnelutti, Documento e negozio giuridico, RDPr,

1926, I, 219, secondo il quale «nessuno vieta alle parti di avver-tire che non intendono di obbligarsi se non in quanto la loro

volonta sia manifestata in una forma data»; G. Tedeschi, op.

cit., 203; Pacchioni, Diritto civile italiano, Parte seconda, Diritto

delle obbligazioni, II, Dei contratti in generale3, Padova, 1939,147, secondo cui la forma volontaria costitutiva fa sı che il pro-

getto di contratto diventa contratto soltanto «quando sara docu-mentato».(19) Mossa, La documentazione del contenuto contrattuale,

RDCo, 1919, I, 435 s.(20) In guisa opportuna, Verdicchio, Forme volontarie ed ac-

cordo contrattuale, cit., 28, nt. 53, precisa che «quando si parla diforma scritta convenzionale a fini probatori, ci si puo riferire adue situazioni ben diverse: a) al c.d. obbligo di documentazione,

cioe a quel patto con cui i paciscenti, in una con la valida con-clusione di un contratto verbale, o anche anteriormente o poste-

riormente ad essa, si obbligano a ripeterlo per iscritto, per lo piual fine di munirsi, appunto, di una prova piu efficace; b) al pattocon cui le parti regolano il regime probatorio relativo ad un

giudizio avente ad oggetto un determinato contratto correntetra le stesse. Nel primo caso la convenzione fa sorgere una vera

e propria obbligazione di facere, consistente nel prestarsi all’at-tivita materiale necessaria alla formazione del documento, intesocome ‘‘cosa’’ (...); nel secondo caso, invece, non sorge alcun

rapporto obbligatorio ‘‘sostantivo’’, ma si compie un atto conefficacia puramente processuale, con il quale si dispone delle

prove in giudizio, restringendo od escludendo convenzionalmen-te l’esperibilita della prova testimoniale. Le due convenzioni –

quella statuente l’obbligo di documentazione e quella incidentesul piano processuale – sono, quindi, profondamente diversequoad effectum».

(21) Nel tempo di vigenza del codice civile del 1865 la giurispru-denza superiore, in guisa consolidata, qualificava le norme ge-

nerali sull’interpretazione dei contratti (art. 1311 ss.) sempliciregole logiche e, quindi, non vincolanti (ad es.: Cass. Regno,

12-5-1928, n. 2141, RFI, 1928, Obbligazioni e contratti, n. 181;Cass. Regno, 29-3-1928, n. 1372, ivi, 1928, voce cit., n. 180).

(22) A. Torino, 11-3-1889, GI, 1889, I, 2, 360; Cass. Torino, 29-4-1904, GTo, 1904, 890; T. Genova, 17-11-1910, TG, 1910, 695;

Cass. Roma, 26-7-1919, RDCo, 1920, II, 197; Cass. Torino, 16-3-1923, MT, 1923, 652; A. Milano, 14-2-1933, RFI, 1933, Obbli-

gazioni e contratti, n. 64. La dottrina favorevole alla tesi proba-toria poggiava sulla primazia del principio di liberta delle forme:

Cimbali, Della capacita di contrattare secondo il codice civile e

di commercio, Torino, 1887, 93; Coppa Zuccari, I telegrammi in

rapporto alle scritture private, Roma, 1900, 20; Gabba, Contribu-

to alla dottrina della promessa bilaterale di contratto, GI, 1903,IV, 58; Segre' , Sulla posteriore documentazione di un contratto,

cit., 600 ss.; Barassi, La notificazione necessaria nelle dichiara-

zioni stragiudiziali, Milano, 1906, 217 s.

(23) Vivante, op. cit., IV, 93; Gabba, op. cit., 57 s.(24) Carrara, La formazione dei contratti, Milano, 1915, 395;Segre' , Sulla posteriore documentazione di un contratto, cit., 602.(25) Rolla, op. cit., 177 s.; G. Tedeschi, op. cit., 204.(26) Mossa, op. cit., 433, sulla scia del pensiero di Siegel, Die

privatrechtlichen Funktionen der Urkunde. Eine Studie zur Wil-

lenserklarung nach dem Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs un-

ter Berucksichtigung der Zivilprozessordnung, AcP, 111, 1914,47.(27) T. Milano, 21-5-1941, RFI, 1941, Assicurazione (contratto

di), n. 52; T. Milano, 5-5-1941, ibidem, voce cit., n. 54; Pret.Milano, 23-9-1940, ibidem, voce cit., n. 36; T. Milano, 19-2-1940, As, 1941, II, 70, con nota di Salandra, Sulla forma della

disdetta.(28) Cass., 13-3-1944, n. 167, GCCC, 1944, I, 513, con nota di De

Martini, Forma convenzionale della disdetta all’assicuratore;T. Torino, 17-3-1938, RFI, 1938, Assicurazione (contratto di),n. 84.(29) T. Milano, 25-3-1940, As, 1941, II, 70; T. Milano, 16-2-1938,ivi, 1939, II, 54; T. Milano, 25-10-1937, RFI, 1938, Assicurazione

(contratto di), nn. 128-129; T. Torino, 24-3-1937, As, 1937, II,283; T. Torino, 24-7-1934, RFI, 1935, Assicurazione (contratto

di), n. 111; T. Venezia, 8-3-1934, FV, 1934, 355.(30) T. Verona, 12-2-1942, As, 1943, II, 39; Cass. Regno, 19-1-1940, n. 237, ivi, 1940, II, 75; T. Milano, 15-11-1937, RFI, 1938,Assicurazione (contratto di), n. 85.(31) T. Milano, 3-1-1935, RFI, 1935, «Assicurazione (contrattodi)», n. 193.(32) Fanelli, Rassegna critica della giurisprudenza italiana sulle

assicurazioni private (anno 1938). Principi generali, As, 1939, I,335.(33) T. Torino, 24-3-1937, As, 1937, II, 283.(34) T. Milano, 16-2-1938, As, 1939, II, 54.(35) La Lumia, L’obbligazione cambiaria e il suo rapporto fon-

damentale, Milano, 1923, 51.(36) R. Franceschelli, Forma della disdetta nel contratto di

assicurazione, As, 1940, I, 17 s., ove si precisa che la pura indi-cazione di una determinata forma non e indizio sufficiente perescludere qualsiasi equipollente; De Martini, op. cit., 514; indi-cazioni utili anche in Cass. Regno, 7-5-1937, MT, 1937, 678; Cass.Regno, 24-3-1933, SCass, 1933, 636.(37) Cass., 13-3-1944, n. 167, GCCC, 1944, I, 513; T. Milano, 5-5-1941, RFI, 1941, Assicurazione (contratto di), n. 54; Cass. Regno,19-1-1940, n. 237, As, 1940, II, 75; Cass. Regno, 4-8-1936, n. 3088,RFI, 1936, Assicurazione (contratto di), n. 64 bis; A. Milano, 29-4-1925, ivi, 1941, Obbligazioni e contratti, nn. 31-33.(38) T. Milano, 20-10-1942, RFI, 1943-45, Assicurazione (contrat-

to di), n. 79; T. Milano, 21-5-1941, ivi, 1941, voce cit., n. 52; T.Milano, 5-5-1941, ibidem, voce cit., n. 54; T. Milano, 25-3-1940,As, 1941, II, 70; T. Milano, 16-2-1938, As, 1939, II, 54.(39) T. Torino, 17-3-1938, RFI, 1938, Assicurazione (contratto

di), n. 84.(40) Va ricordato che nel sistema processuale del 1865 non esi-steva una disposizione omologa a quella dell’art. 156 c.p.c.(Chiovenda, Principii di diritto processuale civile3, Milano,1923, 664 ss.; Redenti, Profili pratici del diritto processuale civi-

le, Milano, 1938, 567 ss.).

3. Il codice civile del 1942 e la disposizione dell’art.1352.La panoramica sul formalismo convenzionale testeabbozzata potra rivelarsi utile al fine di una correttasoluzione di numerose questioni attuali, nonostantela presenza nel nostro ordinamento di una puntualedisposizione (41). Non si puo revocare in dubbio chele dispute anteriori al codice vigente non hanno tro-vato componimento neppure attraverso un preciso



disposto normativo, quale l’art. 1352 c.c. (42), che,sotto la rubrica «forme convenzionali» cosı dispone:«se le parti hanno convenuto per iscritto di adottareuna determinata forma per la futura conclusione diun contratto, si presume che la forma sia stata volutaper la validita di questo» (43).Le intenzioni del conditor iuris di risolvere definiti-vamente, con la norma appena citata, la vexata quae-stio del significato solenne ovvero probatorio delleoperazioni negoziali con cui i soggetti fissano la vestedell’atto definitivo non hanno trovato piena realizza-zione (44). Ad un primo controllo di carattere erme-neutico della prescrizione legale affiora una conside-razione di rilevante interesse: l’esclusione di impor-tanti ipotesi pratiche. Cosı non v’e alcun riferimentoalla fattispecie costituita da forme convenute nei con-tratti originari per atti incidenti sul rapporto esisten-te (45). Altri dubbi sorgono per il caso in cui le partideterminano una forma senza fare alcun riferimentoalla circostanza che la stessa sia poi da adoperare almomento della conclusione del futuro contratto. Al-tro interrogativo nasce dalla ipotesi di stipulazione diun patto contestuale, contenuto nel contratto che fis-sa tutti gli elementi essenziali, con il quale si deter-mina la veste del negozio principale (46).Accanto a siffatti interrogativi si pongono altre que-stioni di non minore rilievo concernenti specifica-mente la meccanica interna della norma contenutanell’art. 1352 c.c.: la natura assoluta o relativa dellapresunzione legale, in conformita alla quale la formapattuita deve qualificarsi costitutiva nonche la naturadella forma scritta richiesta per il patto sulla forma alfine della presunzione di cui sopra.La disposizione dell’art. 1352 c.c., in realta, non con-tiene solo una regola di carattere interpretativo fina-lizzata a risolvere l’Auslegungsfrage (47), ma innan-zitutto riconosce all’autonomia privata la facolta dideterminare accanto al contenuto la forma dell’ope-razione negoziale. Salvo una voce minoritaria (48),in dottrina prevale l’opinione della forma convenutacome manifestazione dell’autonomia dei soggetti,sulla base della quale va costruita la relativa discipli-na (49). Il riconoscimento dell’iniziativa con riguardoai vestimenta negoziali non sembra differire da quel-lo concernente il contenuto dell’operazione negozia-le, siccome disciplinato dalla prescrizione di cui al-l’art. 1352 c.c. (50).In questo modo risulta chiara la natura negozialedella determinazione con cui le parti eleggono unpeculiare vestimentum – in deroga in peius per leforme legali ovvero scelto in regime di liberta – peril loro negozio definitivo (51). Da qui la necessita disottoporre il patto di forma al controllo di «assecon-damento» da parte dell’ordine giuridico (52). L’au-tonomia negoziale non costituisce un valore in se, main quanto rispondente e compatibile alle linee assio-

logiche dell’ordinamento. Non ci si puo fermare adun mero controllo di non illiceita dell’atto negoziale,ma si deve operare un controllo positivo di merite-volezza alla luce dei principi cardine del sistema giu-ridico (53). In questa prospettiva il giudizio di meri-tevolezza potrebbe risultare molto proficuo in tuttele ipotesi in cui il potere di autonomia e esercitato adanno dell’altra parte (54), cio che potrebbe conse-guire anche a seguito di una clausola di forma scritta.

(41) Chiaramente Ant. Genovese, Le forme volontarie nella

teoria dei contratti, cit., 25, rileva che «il contenuto testuale delladisposizione e piu ristretto di quello indicato nella rubrica del-l’articolo».(42) La Relazione ministeriale al codice civile, n. 617, testimoniail legame della disposizione dell’art. 1352 c.c. alle regole deldiritto romano, allorquando declama che «nel dubbio si e consi-derato l’accordo come diretto a scopo costitutivo, contrariamen-te a buona parte della dottrina, ma riprendendo una conformesoluzione del diritto romano»(43) Sulla scia della posizione assunta da Siegel, op. cit., 46 s., G.Tedeschi, op. cit., 206, sottolinea che «se e pur concepibile chele parti abbiano voluto il documento come prova del contrattogia concluso, il fine di prova non e, in se, incompatibile con ilvoler la forma ad substantiam, con il voler, cioe, che non abbiaefficacia se non cio che facilmente si potra provare».(44) Secondo Osti, «Contratto», in NN.D.I., IV, Torino, 1968,rist., 511, gli interessi perseguiti con la forma convenuta possonoriguardare entrambe le parti oppure una di esse, «come nel casoche una abbia scarsa fiducia nella parola dell’altra: ma special-mente quando l’accordo puo essere raggiunto solamente dopolunghe trattative, il porre in essere una particolare forma docu-mentale puo servire alla certezza del perfezionamento del con-tratto con la definitiva formazione dell’accordo stesso; e se sitratta di un contratto complesso, con clausole molteplici, even-tualmente con riferimento a dati tecnici, puo essere necessarioevitare, col documento, che anche in buona fede se ne alteri coltempo il ricordo».(45) Si pensi alle figure di carattere unilaterale come il recessonel contratto di locazione, di assicurazione ovvero bilaterale,come il mutuo dissenso [Giorgianni, «Forma degli atti (dirittoprivato)», in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 1002; Messineo,«Contratto (diritto privato)», in Enc. dir., IX, Milano, 1961,841; Osti, op. cit., 512].(46) Fattispecie rilevata da Ant. Genovese, Le forme volontarie

nella teoria dei contratti, cit., 27, secondo il quale l’alternativa stain cio: o il contratto si reputa concluso con l’obbligo di ripeterloin altra forma, oppure la stipulazione del negozio e rimandata almomento in cui le parti rivestono lo stesso nella forma conve-nuta. Non e dubbio che la disposizione dell’art. 1352 c.c. troviapplicazione anche alla fase delle trattative, come confermatodalla Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle

obbligazioni, n. 200, e sul punto Astuti, La documentazione

dei negozi giuridici come forma convenzionale o volontaria nella

dottrina del diritto comune, cit., 11, scrive: «nell’ipotesi che leparti abbiano previsto o riservato la redazione di un documentonello stesso scambio di lettere con cui si accordano sull’oggettodel contratto, dovra in base all’art. 1352 presumersi che si siavoluta rinviare il perfezionamento del negozio, nonostante l’av-venuta manifestazione di consenso in se idonea alla costituzionedel vincolo? Cio parrebbe corrispondere allo spirito della norma,purche beninteso la riserva o la clausola relativa alla forma pre-ceda, o anche sia contestuale, nella lettera del proponente, allaproposta contrattuale: mentre urta tuttavia indubbiamente con iltenore letterale dell’art. citato, che consente l’obiezione, perquanto speciosa, che la presunzione vale solo per l’ipotesi di



convenzione fatta in previsione della conclusione di un contrattofuturo»; contra, Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova,1961, 177.(47) La Relazione ministeriale al codice civile, n. 617, stabilisceche «il patto di adottare una forma determinata per la conclu-sione di un futuro contratto deve essere interpretato in relazioneall’effettiva volonta delle parti circa la funzione costitutiva osoltanto probatoria della forma convenuta. Nel dubbio si e con-siderato l’accordo come diretto a scopo costitutivo».(48) Il riferimento e al pensiero di Irti, Idola libertatis. Tre

esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, 23, secondo ilquale «i privati non hanno la potesta di disegnare la fattispecienegoziale, ma soltanto di determinarne il contenuto», per cui ledisposizioni degli artt. 1326, 4º co., e 1352 c.c. vanno interpretatenel senso che esse «delegano, a una parte o alle parti, il potere dicostruire la fattispecie, e, cosı, di rendere forte una fattispeciedebole merce l’aggiunta del requisito di forma». Su questa sciaanche Maffeis, Autonomia privata, formalismo volontario e nul-

lita del contratto, C, 1996, 420; Venosta, La forma dei negozi

preparatori e revocatori, Milano, 1997, 307 ss.(49) Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti,Camerino-Napoli, 1987, 137; Favale, Forme ‘‘extralegali’’ e auto-

nomia negoziale, Camerino-Napoli, 1994, 80 s.; Liserre (e Ja-

rach), Forma, in Tratt. Bessone, XIII, Il contratto in generale,3, Torino, 1999, 468 s.; Di Giovanni, La forma, in Tratt. Resci-

gno, I contratti in generale, 2, a cura di Gabrielli, Torino, 1999,793; Breccia, La forma, in Tratt. Roppo, I, Formazione, a curadi Granelli, Milano, 2006, 637 ss.; Palmerini, sub art. 1352, inDei contratti in generale (1350-1386), a cura di Navarretta-Ore-stano, in Commentario al codice civile, diretto da Gabrielli, To-rino, 2011, 188; Verdicchio, Forme volontarie ed accordo con-

trattuale, cit., 44 ss., ove una critica puntuale alla tesi di Irti.(50) Tanto che vi e stato chi ha rilevato che entro l’area dellaliberta di forma i soggetti hanno convenuto con tanta frequenzadeterminate modalita, tanto da rendere la stessa area un sistemaeccessivamente pesante alla stregua di quella formalistica (Gre-

co, Il requisito della scrittura nelle comunicazioni all’assicuratore,As, 1938, II, 85).(51) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 15 ss.; Betti, Teoria generale del negozio giuridico,Napoli, 2002, rist., 177.(52) Barbero, Rilevanza della volonta nel negozio, in St. Scorza,Roma, 1940, 29.(53) Perlingieri, Il diritto civile nella legalita costituzionale se-

condo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, 346ss.(54) Osserva Majello, I problemi di legittimita e di disciplina dei

negozi atipici, RDC, 1987, I, 496 s., che «tutte le volte in cuil’iniquita del rapporto non e frutto di una libera scelta di en-trambi i contraenti, ma e il risultato dell’abuso che una delleparti abbia fatto della propria posizione di forza, ritengo che ilprincipio dell’eguaglianza sostanziale di cui al 2º comma dell’art.3 della Costituzione, possa essere utilmente invocato per incide-re profondamente su di un sistema normativo che, allo stato, fadell’autonomia privata uno strumento giuridico al servizio nonsoltanto degli uomini onesti e laboriosi, bensı anche degli spe-culatori, di coloro che dominano il mercato e addirittura deicriminali dell’economia».

4. Le forme dei patti di forma.Il richiamo della scrittura per il patto sulla forma aisensi dell’art. 1352 c.c. potrebbe sollevare delle per-plessita. Le norme contenute nei §§ 884 ABGB, 125BGB e nell’art. 16 OR – ossia alle disposizioni chehanno costituito per il nostro legislatore un autenticoparadigma – non fanno alcun cenno alla forma delleSchriftformklauseln.

Non e mancata una lettura della disposizione moltorigida che ha collegato intimamente validita e forma:si e sostenuto che la norma «in tanto riconosce vali-dita dell’accordo delle parti, in quanto risulti da scrit-to» (55). Il carattere solenne della veste del pattonon consegue pero dalla relativa sanzione, la qualecoinvolge solamente la portata della presunzione afavore del carattere costitutivo.L’accordo sulla forma non redatto per iscritto non eda qualificare nullo, bensı costituisce una tipologia dipatto dagli effetti piu deboli (56), e precisamente siasotto il profilo ermeneutico sia sotto l’altro della sua‘‘resistenza’’. All’accordo non scritto sulla forma nonpuo trovare applicazione la presunzione contenutanell’art. 1352 c.c., per cui il problema interpretativodella funzione della documentazione sara risolto «ca-so per caso, ricercando la volonta delle parti nellaconcreta ipotesi» (57). Inoltre, la mancanza delloscritto giustifica un diverso regime in ordine allacomplessa questione che va sotto il nome di revocatacita del patto di forma. Piu precisamente, le fatti-specie costituite da negozi viziati nella forma trove-ranno una differente lettura secondo che il precettorinvenga o meno la sua fonte in un accordo scrit-to (58).Se la forma scritta del patto non e stata prevista dallalegge a fini costitutivi, esplica efficacia un accordosulla forma concluso verbalmente o per comporta-mento concludente, il cui significato funzionale vaestratto direttamente dalla concreta regolamentazio-ne senza l’intervento di alcuna agevolazione di carat-tere ermeneutico come quella contenuta nella dispo-sizione dell’art. 1352.Un problema di non minore importanza si rinvienenella possibilita di ammettere fra le fonti delle formepattuite anche dichiarazioni a carattere unilaterale.Si discute intorno alla possibilita del soggetto di auto-vincolarsi ad emettere nei confronti della contropartetutte le dichiarazioni dirette alla conclusione o modi-ficazione di un contratto in forma scritta. Una partedella dottrina (59) esclude tale possibilita in virtu delfatto che il singolo non potrebbe vincolare se stessonell’emissione della dichiarazione. A cio osterebbeuna riconosciuta inammissibile restrizione della liber-ta del volere non giustificata dall’ordinamento. Al-l’opposto, altra parte della dottrina (60) riconosce alsoggetto la facolta di impegnarsi ad adottare unacerta forma per le proprie dichiarazioni da emetterein futuro, fondando tale opinione sull’idea che il vin-colo non rappresenterebbe un’interferenza nella li-berta contrattuale, bensı il risultato dell’esercizio del-l’autonomia del soggetto. Ad ogni modo l’autovinco-lo all’imposizione di forma dovra essere sorretto dascopi meritevoli di tutela secondo il dettato dell’ordi-namento, individuabili in sede interpretativa. La me-desima dottrina, per contro, non ammette che un



soggetto in guisa unilaterale possa limitare alla con-troparte la forma delle sue dichiarazioni – salvo ilcaso di proposta contrattuale – in quanto la determi-nazione di forma rappresenterebbe una ingiustificatalimitazione della Willensfreiheit.Anche nel nostro ordinamento, sotto il profilo strut-turale, e idonea ad assurgere a fonte di modalitaanche un semplice negozio unilaterale, ad onta dichi prospetta la tesi negativa in forza dell’idea secon-do la quale il pregiudizio del vincolo alla «proprialiberta di agire» non sarebbe giustificato da «alcunapprezzabile interesse» (61). Al riguardo va osserva-to come l’atto negoziale unilaterale e idoneo a pro-durre l’effetto cennato soltanto a seguito del supera-mento dei controlli di liceita e meritevolezza. Unaparte della dottrina ammette che anche il testamentopuo prevedere vincoli di forma, ad esempio a caricodei negozi che l’erede dovra compiere per volere deltestatore (62).Un esempio tipico ed eccezionale di forma determi-nata in via unilaterale e a disposizione del dichiaran-te e previsto nel 4º co. dell’art. 1326 c.c., dove siconsente al proponente di imporre all’oblato un vin-colo di forma per la sua accettazione, dalla cui osser-vanza dipende la conclusione del contratto (63).Infine la forma scritta potrebbe trovare la sua fontein un uso contrattuale che, secondo la norma conte-nuta nell’art. 1340 c.c., s’intende inserito nel contrat-to, salvo contraria volonta delle parti. Le clausoled’uso – a differenza degli usi normativi richiamatidall’art. 1374 c.c. – sarebbero caratterizzati da requi-siti meno penetranti, in quanto risulta «sufficiente lapratica diffusa in una cerchia ristretta (...), in luogo diquella superiore generalita della condotta uniformeche occorre per l’uso normativo» (64). Naturalmentel’onere della prova ricade su chi invoca l’esistenzadell’uso contrattuale.

(55) Cosı, Colagrosso, Teoria generale delle obbligazioni e dei

contratti, Roma, 1948, 221.(56) Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato

italiano, Napoli, 1948, 460, nt. 21, discorre di «forma per effettiparticolari».(57) Fragali, Dei requisiti del contratto, in Comm. D’Amelio e

Finzi, Firenze, 1948, 417.(58) Che il profilo formale del patto di forma abbia delle riper-cussioni trova conferma non appena si volge lo sguardo alla di-sposizione del § 125 BGB, in quanto l’assenza di una regola legalesulla veste del patto solleva e giustifica una diversa trattazione delproblema della revoca tacita della convenzione sulla forma, nellaspecie l’inosservanza della forma irrituale potrebbe integrare un’i-potesi di revoca del patto a seguito di attenta indagine interpre-tativa (per tutti, cfr. Wendtland, § 125, in Beck’scher Online-

Kommentar BGB Bamberger e Roth, 2012, Rdnr. 9).(59) Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, II, Das

Rechtsgeschaft, Berlin-Heidelberg-New York, 1975, 257.(60) VonTuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen

Rechts, II, 1, Munchen-Leipzig, 1914, 527.(61) Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm. Scialoja

e Branca, Bologna-Roma, 1970, 455;

(62) Cariota Ferrara, op. cit., 461.(63) Scognamiglio, Dei contratti in generale, cit., 92 s. Questoproblema sara affrontato avanti nell’ultima Sezione del contri-buto.(64) Roppo, Il contratto, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 2011,461 s.

5. I patti sulla forma ad probationem.Una trattazione delle convenzioni probatorie, intesecome «accordi i quali sono conclusi dalle parti dellacontroversia processuale agendo su quest’ulti-ma» (65), appare giustificata dalla littera della dispo-sizione contenuta nell’art. 1352 c.c. (66) – ove esistela regola che la convenzione scritta di adottare unacerta forma per la futura conclusione del contrattova, nel dubbio, interpretata nel significato che le partiabbiano inteso vincolarsi alla forma per la validitadel contratto – nonche in maniera esplicita dalla re-gola dell’art. 2725, 1º co., c.c. (67). Una lettura ade-rente al dettato della prescrizione rivela a favore deisoggetti stipulanti la facolta di convenire una veste ascopo probatorio.In quest’ambito e necessario distinguere fra le diver-se ipotesi di forme probatorie costituite dalle particontraenti nello spazio libero lasciato dalla legge daquelle che invece integrano ovvero derogano latosensu fattispecie legali. Non integrano lo stesso feno-meno la previsione di una forma per la prova difuture contrattazioni non soggette ad alcun vincoloformale e quella adottata per operazioni negoziali giasottoposte dal legislatore ad una modalita ad proba-tionem (68).La scelta del legislatore effettuata nell’art. 1352 c.c. eimprontata ad un sano pragmatismo: di solito le particontraenti perseguono con i vestimenta da essi stessipredisposti finalita compatibili piuttosto con la fun-zione costitutiva che con quella probatoria. La stessaRelazione al codice non esclude che l’intento di vo-lere una forma per la prova del contratto possa esse-re conciliabile con la volonta di porre una modalitacostitutiva (69). E quanto mai improbabile pensareall’esigenza probatoria con riguardo alle ipotesi dicontratti da concludere nel futuro, all’opposto delcaso in cui i contraenti si impegnano a redigere periscritto a fini ad probationem il contratto gia perfe-zionato.A parte ogni rilievo di carattere empirico, resta im-pregiudicata a favore dei contraenti la possibilitaconcessa e riconosciuta dalla legge di determinareforme che incidano soltanto nell’eventuale fase giu-diziale, restringendo la liberta di scelta dei mezzi diprova delle parti contendenti (70). Anche il ragiona-mento logico secondo il quale il piu comprende ilmeno costituisce una base per dare cittadinanza alleconvenzioni costitutive di forme per la prova, poichese e ammesso adottare ipotesi di forme a carattere



costitutivo, a maggior ragione si devono ammettereforme a scopo probatorio (71).Il bisogno che le parti vogliono soddisfare adottandouna certa formalita per il negozio da concludere sirinviene nel fatto che le stesse non si fidano l’unadell’altra, non soltanto sulla questione se il contrattosia stato o meno concluso, ma pure sull’altra riguar-dante il contenuto del regolamento negoziale. E taliesigenze non possono essere soddisfatte da una vestea fine di prova, la conformazione della quale non eidonea ad incidere sul perfezionamento del negoziofondamentale ne su una chiarezza incontestabile delcontenuto contrattuale. Con tale forma ogni parte siaccolla tutti i rischi che un giudizio puo provocare: lamancata prova della conclusione del contratto o laprova parziale del suo contenuto da cui potrebbescaturire l’accertamento di un regolamento differen-te, risultato di un’amputazione ovvero di una dilata-zione, ma, in ogni caso, non coincidente col contenu-to realmente progettato dalle parti.Nel caso di patto di forma a fini di prova i paciscentipotrebbero vedere frustrati i loro bisogni di certezzasulla conclusione e/o sul contenuto del negozio fon-damentale, addirittura in modo piu grave rispettoall’ipotesi in cui i medesimi non hanno convenutonulla in proposito, giacche a parita di rischi probato-ri, in quest’ultimo caso il negozio, la cui forma elibera, puo essere provato con tutti i mezzi di prova.Se cosı e, probabilmente, alla possibilita astratta deicontraenti di adottare per i negozi futuri da conclu-dere forme per la prova non corrisponderebbe alcunvantaggio di ordine pratico, perche il mancato rive-stimento del negozio fondamentale nella forma pre-vista non garantisce alcuna tutela alla parte che inten-de adempiere le prestazioni derivanti dal contratto.La mancanza dello scritto renderebbe arduo l’accer-tamento positivo dell’avvenuta perfezione del con-tratto, la parte adempiente affidandosi soltanto allaforza legale della confessione e del giuramento (72).Il problema invero si complica in quanto v’e a favoredella parte che tiene un atteggiamento contestatoriodi essere agevolata dalla regola di ripartizione dell’o-nere della prova (art. 2697 c.c.), perche il carico pro-batorio gravera sul soggetto che intende eseguire ilcontratto (73). Forse si potrebbe intravedere in unpatto di forma ad probationem un’ulteriore ipotesidi recesso dal contratto che avvantaggerebbe di mol-to la parte che intende comportarsi in modo preordi-natamente doloso. In un caso del genere, tuttavia,potrebbe trovare applicazione la norma dell’art.2698 c.c., nel senso di qualificare il patto sulla formaad probationem una convenzione modificativa dell’o-nere della prova, precisando che la modifica riguardai mezzi di prova disciplinati dalla legge. Precludendoalla parte gravata dall’onere probatorio la possibilitadi esperire il mezzo di prova piu semplice, come la

testimonianza, si renderebbe piu difficile il suo com-pito di persuadere il giudice dell’esistenza del rap-porto contrattuale (74).Dalla lettera della prescrizione di cui all’art. 2698 c.c.risultano i limiti oltre i quali la convenzione sull’one-re della prova e sanzionata con la nullita, ossia quan-do si tratta «di diritti di cui le parti non possonodisporre» ovvero quando la convenzione «ha per ef-fetto di rendere a una delle parti eccessivamente dif-ficile l’esercizio del diritto» (75).Circa la prima limitazione, in questa materia non sor-gono incertezze sul fatto che le parti abbiano la pienadisponibilita del diritto (76). Piu complessa si rivelal’altra limitazione legale, dove sembrerebbe piu pro-ficua una valutazione a posteriori della «eccessivadifficolta» dell’esercizio del diritto, ponendo attenzio-ne piuttosto ad una verifica diretta al caso concretoche ad una disamina generale ed astratta della portatadel patto. In proposito si sottolinea come «l’autono-mia negoziale in materia di convenzioni probatoriepuo determinare imposizioni del contraente piu fortenei confronti del piu debole» (77). Puo accadere chela meritevolezza degli interessi perseguiti dalla con-venzione di forma siano in astratto assecondabili dal-l’ordinamento. Ma quando nel caso concreto una del-le parti vuole proteggere altre proprie esigenze, per dipiu non espresse nella convenzione sulla prova, lasanzione della nullita richiamata dalla norma dovreb-be operare immediatamente. Sanzionando con la nul-lita l’«eccessiva difficolta la legge garantirebbe il sog-getto da ogni forma di prevaricazione dolosa compiu-ta dalla controparte allo scopo di liberarsi ovvero divincolarsi a condizioni contrattuali differenti.Le parti possono, infine, vincolarsi alla documenta-zione del futuro negozio, dove l’una o entrambe leparti vogliono soddisfare l’«interesse al documen-to» (78) attraverso uno specifico obbligo. Il patto didocumentazione non va confuso con una clausola diforma ad probationem, in quanto non e diretto aduna limitazione dei mezzi di prova, ma costituisce unobbligo a redigere il documento quale mezzo di pro-va. Allo stesso tempo, l’accordo di documentazionesi distingue dal patto sulla forma che investe diretta-mente la struttura del contratto, in quanto l’interesseal documento e regolato secondo i meccanismi del-l’obbligazione (79).Va infine rimarcato che nell’ambito dei contratti B2C(Business to Consumer) si presumono vessatoriequelle clausole di forma che tendono a limitare l’uti-lizzazione di prove ovvero ad invertire o modificarel’onere della prova [art. 33, 2º co., lett. t), c. consu-mo] (80).

(65) Thomas-Putzo, Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfas-

sungsgesetz und den Einfuhrungsgesetzen, Munchen, 1985, 14.(66) Classici sulla figura del patto di prova sono: De Stefano,



Studi sugli accordi processuali, Milano, 1959, ove la seguente defi-nizione: «il patto sulla prova e un atto giuridico, di carattere ne-goziale, avente come causa o la inversione totale dell’onere dellaprova, ossia del rischio della prova mancata, o la scelta fra i varimezzi di prova (o tra le varie specificazioni legali di un mezzo diprova) legalmente ammissibili in ordine ad un fatto o ad una seriedi fatti giuridicamente rilevanti» (115); P.G. Lipari, Contratti di

prova, in Circolo giur., 1935, II, 5 ss.; Marinoni, Clausole proba-

torie nella pratica commerciale, RDPr, 1938, I, 15 ss.(67) Patti, Prove. Disposizioni generali, in Comm. Scialoja e

Branca, Bologna-Roma, 1987, 66 ss.(68) Si pensi alla disposizione dell’art. 2721 c.c., ove accanto allaregola della non operativita della prova testimoniale per quasitutti i contratti si pone la possibilita per il giudice di superare taledivieto «tenuto conto della qualita delle parti, della natura delcontratto e di ogni altra circostanza».(69) Relazione ministeriale al Libro delle obbligazioni, n. 200.(70) In proposito, cfr. De Stefano, Studi sugli accordi proces-

suali, cit., 28 ss.; Patti, Funzione probatoria della forma, presun-

zioni e onere della prova: a proposito degli artt. 1988 e 1218 cod.

civ., in La forma degli atti nel diritto privato. St. Giorgianni,Napoli, 1988, 559; Ravazzoni, Considerazioni in tema di forma

ad probationem, in La forma degli atti nel diritto privato. St.

Giorgianni, Napoli, 1988, 646 s.(71) Sul punto, Allorio, Forma e prova scritta nel pagamento,RDPr, 1936, II, 202, mette in evidenza alcune difficolta: «perrendersi conto dell’inefficacia d’una convenzione escludente imezzi di prova d’un fatto diversi dal documento, non occorrenemmeno ricorrere a questo criterio (quello dell’indisponibilitadei diritti processuali come diritti-mezzo): bastano riflessioni ele-mentari di mio e tuo. Le parti che stipulano quella esclusionenon alienano loro diritti che non possano alienare; ma, a dirittu-ra, invadono una sfera non loro, perche riservata ai poteri delgiudice»; Betti, Diritto processuale civile, Padova, 1937, 45, se-condo cui «non gia che simili contratti siano – come si suol dire –contrari all’ordine pubblico: piuttosto essi toccano direttamentel’attivita di un organo pubblico, sulla quale non e dato alle partidi spiegare influenza se non nei modi e nei limiti stabiliti in vistadi quella finalita dall’ordinamento processuale, e sono contrad-dittori con la funzione del giudice, in quanto ne paralizzano ofuorviano il retto esplicamento».(72) Inclusa la confessione stragiudiziale (Giorgianni, op. cit.,992).(73) In generale, cfr. Verde G., «Prova (dir. proc. civ.)», in Enc.

dir., XXXXVII, Milano, 1988, 625 ss. Per la giurisprudenza v.Cass. 23-8-1986, n. 5141, RFI, 1988, Prova civile in genere, n. 13.(74) Ravazzoni, Considerazioni in tema di forma ad probatio-

nem, cit., 647.(75) In generale, De Stefano, «Onere (dir. proc. civ.)», in Enc.

dir., XXX, Milano, 1980, 123 ss.(76) Patti, Prove. Disposizioni generali, cit., 194.(77) Patti, op. ult. cit., 195.(78) DiGiovanni, Accordi sulla forma e accordi sulla ‘‘documen-

tazione’’ del futuro negozio, in La forma degli atti nel diritto

privato. St. Giorgianni, Napoli, 1988, 118.(79) Una trattazione esaustiva dell’argomento alla luce dei con-fini applicativi dell’art. 1352 c.c. e offerta da Di Giovanni, Ac-

cordi sulla forma e accordi sulla ‘‘documentazione’’ del futuro

negozio, cit., 91 ss.(80) In proposito, cfr. Vettori, Contratto e rimedi2, Padova,2009, 145, ove sottolinea il richiamo letterale della disposizionedell’art. 1341 c.c. Anche in Germania la clausola di forma cheincide sulla distribuzione dell’onere della prova trova normapuntuale nella disposizione del § 309, n. 12, BGB.

6. Le forme volontarie degli atti unilaterali.La lettera della disposizione dell’art. 1352 c.c. poneall’interprete non poche difficolta per una sua esten-

sione ai negozi unilaterali modificativi od estintivi delrapporto gia sorto in forza di contratto. Certamentel’indizio letterale sfavorevole non puo risultare esau-stivo per la soluzione del problema.Sulla base della disamina fra forme della dichiarazio-ne e forme della comunicazione, la dottrina ha pro-posto una lettura sia estensiva che restrittiva delladisposizione richiamata. Quest’ultima posizione sca-turisce da numerosi fattori facenti riferimento a piuparadigmi: dal tenore letterale della disposizione del-l’art. 1352 c.c. al carattere vessatorio delle clausolesulla forma di atti unilaterali, dalla mancata posizio-ne di eguaglianza delle parti alla subordinazione del-l’autonomia privata all’autorita della legge.L’interpretazione che analizza il senso letterale delladisposizione (81) trova immediato aggancio in quelfilone scientifico finalizzato a leggere i comandi legalialla stregua di modelli in se sufficienti, senza porrealcuna attenzione agli interessi e al contesto socio-economico in cui vivono (82). L’apparente lacunanel formante legale non costituisce un argomentodecisivo per negare qualsiasi tutela alla parte interes-sata a ricevere dichiarazioni altrui per iscritto.Vantaggi di ordine garantistico sono contenuti nellaproposta che scorge un’alta carica vessatoria nelleclausole contrattuali predisponenti determinate mo-dalita per atti unilaterali modificativi od estintivi delrapporto di durata, come tali soggette alle disposizio-ni degli artt. 1341 e 1342 c.c. (83). Ma la tutela dellaparte debole non puo esaurirsi in uno strumento me-ramente formale, poiche il potere del soggetto chevuole garantire i propri interessi mediante determi-nati vestimenta va conformato, nel senso che l’ado-zione della forma deve corrispondere ad un «interes-se apprezzabile» secondo i parametri di ragionevo-lezza di «idoneita», «necessita» e «proporzionali-ta» (84). Ne consegue che cade in capo al soggettointeressato l’onere di provare in giudizio che la di-chiarazione difforme dell’altra parte non abbia sod-disfatto i propri interessi; in caso di mancata dimo-strazione, l’atto recettizio risulterebbe pienamentevalido ed efficace.Anche il principio dell’eguaglianza formale delle par-ti ha costituito la ragione principale per convenire afavore della lettera dell’art. 1352 c.c. (85). La coeren-za della norma de qua nel limitare il campo di ope-rativita alla futura conclusione dei contratti si rinvie-ne nella sensibilita del conditor iuris di impedirequalsiasi prevaricazione riconosciuta dall’ordine giu-ridico. Ma gli argomenti addotti sembrano sorregge-re un tentativo egalitario segregato nel piano forma-le, che pone in sostanza in non cale la variegata realtadei fatti (86).La mancata operativita dell’art. 1352 c.c. sulle pattui-zioni in cui si convengono modalita attinenti ad attiunilaterali non puo essere immediata conseguenza



del principio di prevalenza della legge sul potere diautonomia negoziale (87), giacche quest’ultimo ha,di regola, la possibilita di intervenire nei procedimen-ti di formazione delle fattispecie negoziali (88).I patti extra art. 1352 c.c. non possono essere inter-pretati una volta per tutte in maniera generalizzante,soprattutto nelle ipotesi ‘‘dubbie’’, in quanto risulteradecisiva la valutazione degli interessi concreti ogget-to di tutela.Non mancano, tuttavia, atteggiamenti di indiscrimi-nata apertura della norma agli atti unilaterali di se-condo grado. L’interpretazione elastica della normadell’art. 1352 c.c. trova appiglio diretto nel rinvio alladisciplina contrattuale contenuto nell’art. 1324 c.c.per i negozi unilaterali aventi contenuto patrimonia-le (89). La lettura estensiva «si uniforma al principiodell’autonomia privata stabilito nell’art. 1322 c.c. percui deve intendersi lasciato alla libera valutazionedelle parti di regolare non solo la forma dei contratti,ma anche i consensi relativi a possibili vicende futuredei rapporti negoziali gia instaurati. Sotto questoprofilo l’accordo fra i contraenti circa la forma dicui tali consensi debbono essere rivestiti ben puorisultare da una clausola del contratto, come partedella disciplina del sinallagma funzionale» (90).La soluzione del problema non puo che caratterizzar-si per la sua relativita, ossia per una risposta variabileche scaturisce da un’attenta analisi dei bisogni, delleesigenze, delle finalita che le parti contraenti voglionoperseguire in relazione con le modalita concrete con-venute e valutate come idonee. La norma contenutanell’art. 1352 c.c. non preclude all’autonomia negozia-le di eleggere particolari vestimenta per atti incidentisul rapporto contrattuale costituito, ma anche questeclausole di forma devono superare il controllo di me-ritevolezza, soprattutto nelle ipotesi in cui la formaserve interessi esclusivamente unilaterali.Con riferimento ai contratti del consumatore, la clau-sola di forma scritta imposta dal professionista po-trebbe rientrare tra le clausole abusive menzionatedall’art. 33, 2º co., lett. t), c. consumo, dirette a san-cire a carico del consumatore «limitazioni all’addu-zione di prove» o «modificazioni dell’onere dellaprova», con la conseguenza che potrebbe essere col-pita da nullita ex art. 36 c. consumo (91). La validitadella clausola invece puo seguire alla circostanza chela stessa sia stata frutto di trattative (art. 34, 4º co., c.consumo), oppure, allorquando il professionista vin-ce la presunzione di abusivita riuscendo a dimostrareche alla luce dei termini e delle circostanze del con-tratto, il regolamento d’interessi non determina unsignificativo squilibrio e non contrasta con il doveredi buona fede (92).

(81) Messineo, «Contratto (dir. priv.)», cit., 839; Giorgianni,op. cit., 1002.

(82) Il problema e sviluppato metodologicamente con riguardoal diritto comparato, ma con una prospettiva di ampio respiro, daConstantinesco, Il metodo comparativo, ed. it. di Procida Mi-rabelli di Lauro, Torino, 2000.(83) Osti, op. cit., 512.(84) Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ.,IV, 2, Torino, 1980, 191.(85) Scognamiglio, Dei contratti in generale, cit., 461, sottolineache la norma dell’art. 1352 c.c. «si giustifica, e puo valere, riguar-do alla futura conclusione di un contratto, in cui le parti si pre-sentano nella stessa posizione, e su un piano di eguaglianza(formale), mentre non si spiega per quel che attiene all’ipotesiin esame, in cui l’onere formale (...) viene posto a carico di unasola delle parti».(86) Gia molti lustri addietro, Salandra, I contratti di adesione,RDCo, 1928, I, 525, avvertiva che «l’eguaglianza perfetta delleposizione delle parti non esiste in nessun contratto, e assai spessola considerazione della loro disuguaglianza costituisce la ragionestessa del contrattare; perche e proprio questa disuguaglianzache da modo ad una delle parti di conseguire un vantaggio»;da qui la conclusione che «l’uguaglianza dei contraenti e unafinzione del diritto, ma una finzione necessaria, senza la qualeil diritto contrattuale si troverebbe in uno stato di perpetua in-certezza, con grave danno del commercio giuridico».(87) Per tutti, Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit.,294.(88) Ravazzoni, La formazione del contratto, I, Milano, 1966,18; A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La for-

mazione del contratto fra legge e volonta delle parti, Torino, 2002.(89) Cass., 9-2-1980, n. 909, FI, 1981, I, 503; Cass., 13-6-1958, n.1999, FI, 1959, I, 92; piu di recente: Cass., 9-8-2012, n. 14343,Pluris on line; Cass., 16-8-2004, n. 15959, Pluris on line; Cass., 26-3-2001, n. 4350, MGC, 2001, 588; Cass., 8-8-1997, n. 7354, MGC,1997, 1367.(90) Cass., 9-2-1980, n. 909, FI, 1981, I, 505.(91) Il problema e affrontato esaustivamente da Verdicchio, Le

clausole di forma nelle condizioni generali di contratto. Rapporto

sul diritto italiano, in Le clausole di forma nelle condizioni gene-

rali di contratto, a cura di Addis, Milano, 2008, 211 ss., spec. 242ss.(92) Minervini, Dei contratti del consumatore in generale, Tori-no, 2006, 46 ss.

7. Forme convenzionali e ripetizione negoziale.Non meno rilevante si pone la disamina del rapportotra forme convenzionali e il fenomeno della ripetizio-ne del negozio (93), ove immediatamente e coinvoltoil problema centrale della conclusione del contratto.L’analisi de qua riguarda sia i problemi di forma siaquelli di individuazione e di relazione fra gli atti,dalla soluzione dei quali scaturisce un quadro varia-bile.Le parti possono convenire di ripetere un contrattogia concluso, in guisa informale o in una determinataforma, con una veste diversa, ovvero concludere unpatto con cui le parti si obbligano a documentare ilcontratto (94).Il rapporto di incompatibilita corrente fra le formedeterminate da patto e il fenomeno della ripetizionedel negozio – incompatibilita che segue all’adozionedi una forma voluta per la costituzione del contrattodefinitivo – non ha carattere assoluto, poiche il ‘‘nuo-vo’’ successivo negozio e perfettamente conciliabilecon una previsione della forma finalizzata alla even-



tuale fase processuale nella quale sorgono limiti diesperibilita dei mezzi di prova (artt. 2725, 1º co.,2729, 2º co., c.c.). Di solito la fattispecie concreta-tiposi articola nei seguenti termini: le parti convengononella scrittura privata di alienazione del bene immo-bile la riserva di redigere il contratto in atto pubblico.Le qualificazioni dell’operazione negoziale oscillanofra il contratto di vendita cui e apposta una clausoladi ripetizione e il contratto preliminare di vendita.L’alternativa appena indicata – che, in sostanza, ri-chiama la questione se il contratto sia stato o menoconcluso – manifesta la necessita di una delicata in-dagine ermeneutica diretta a disvelare la reale inten-zione delle parti (95).La questione dell’avvenuta conclusione del contrattosi puo sciogliere alla luce delle norme generali sul-l’interpretazione dei contratti, in primo luogo delprincipio fondamentale di cui all’art. 1362 c.c., non-che dell’interpretazione sistematica dove «le clausolesi interpretano le une per mezzo delle altre, attri-buendo a ciascuna il senso che risulta dal complessodell’atto» (art. 1363 c.c.) (96). In linea astratta, il mo-mento dell’interpretazione e posto tra le fasi dell’esi-stenza, della validita e dell’efficacia, senza che fraqueste vi sia alcuna interferenza di ordine osmotico.Una rigida successione governerebbe la vita del con-tratto, caratterizzata dalla priorita del giudizio di esi-stenza, teso ad accertare la perfezione dell’atto, se-guito da quello sulla regolarita formale, quindi dal-l’interpretazione e infine dall’efficacia.Una verifica dell’accadimento dei fatti porta, invece,ad una sicura stigmatizzazione di cosı rigide scissioni,dove una valutazione analitica rischia di non cogliereil carattere unitario dell’operazione negoziale. Il pro-blema della conclusione del contratto richiama sia lavarieta delle tecniche di formazione sia quella piudelicata della distinzione fra procedimento di forma-zione e precetto (97).Al fine di individuare il perfezionamento del contrat-to si fa normalmente riferimento alla concorde ade-sione delle parti testimoniata dall’eadem sententia,risultante dal «testo» e non dal «regolamento» (98).Tuttavia, il giudizio di conformita delle dichiarazionie sorretto da un’attivita interpretativa tesa ad elimi-nare qualunque soluzione di carattere meccanicisti-co. Un notevole impulso al pensiero della subordina-zione del giudizio di conclusione del contratto all’at-tivita ermeneutica e scaturito dalla «teoria analitica»,ove si assume come oggetto dell’interpretazione nonil contratto, ma le singole dichiarazioni, allorcheesplicitamente si sostiene che «il contratto non pre-cede l’interpretazione, ma nasce e si fa nell’interpre-tazione» (99). Ammessa la proficuita, oltre che l’in-fluenza, del momento interpretativo in sede di giudi-zio sulla conclusione del contratto, occorre verificarel’iter logico-argomentativo seguito dall’interprete. La

fattispecie-tipo delineata innanzi puo essere decifratacorrettamente, soltanto se la si considera in manieraunitaria, tenendo conto sia della portata della clau-sola sulla forma sia di altri significativi indizi, compo-nenti, atteggiamenti degli autori della regola negozia-le. Ad esempio un comportamento attuativo, comel’adempimento spontaneo delle parti alle proprieprestazioni (100), in forza della norma contenuta nel-l’art. 1362, 2º co., c.c., potrebbe spingere alla qualifi-cazione come negozio definitivo dell’accordo poi ri-petuto in altra forma (101).Collegando i problemi fra ripetizione del negozio eforma convenzionale, il primo va trattato seguendouna relazione di pregiudizialita alla luce dell’art. 1363c.c. (102). Lo schiarimento del precetto di documen-tazione, in mancanza di altri elementi diretti ad in-fluire sulla «comune intenzione» delle parti, assume-rebbe peso decisivo per la risposta all’interrogativose l’operazione compiuta dai soggetti costituisca o noun rapporto definitivo. Il dilemma fondamentaleconsiste nel constatare se la forma sia stata adottataper finalita di perfezionamento dell’atto ovvero, piulimitatamente, per scopi di prova. Si ritorna in guisacircolare alla disputa centrale disciplinata dall’art.1352 c.c., composta in termini generalizzati, nel sensodi interpretare la volonta contrattuale come diretta aperseguire formalita solenni a fini di prova, ossia,come una «forma probatoria d’intensita massi-ma» (103) qualificando, di conseguenza, la primitivaoperazione negoziale, contratto preliminare.Un corretto svolgimento della questione trova, inve-ce, momenti decisivi negli interessi che supportano ladisciplina della fattispecie concreta, i quali, secondola diversa entita, costituiscono i dati significativi perleggere il complessivo regolamento negoziale. La di-versa funzione della clausola di forma dipende dallanatura e dagli interessi che sottendono il complessivoassetto regolamentare divisato dalle parti, senza chela prima abbia forza condizionante esclusiva nellaqualificazione dell’atto negoziale.

(93) Per un quadro generale della figura: Gentili, La replica

della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del con-

tratto, CI, 2003, 667 ss.; Sacco, «Riproduzione, rinnovazione,reiterazione dei contratti», in Digesto/civ., XVIII, Torino, 1998,13 ss.; Casella, «Ripetizione del negozio», in Enc. giur., XXVII,Roma, 1991, 1 ss.; Di Gravio, «Dichiarazione riproduttiva», inDigesto/civ., V, Torino, 1989, 362 ss.; Rimini, Il problema della

sovrapposizione dei contratti e degli atti dispositivi, Milano, 1993;Granelli, Riproduzione e rinnovazione del contratto, Milano,1988; Irti, La ripetizione del negozio giuridico, Milano, 1970,secondo cui «il fenomeno affonda le radici nell’esigenza dell’at-tualita: nell’esigenza, cioe, di ricondurre e di radicare nell’oggi leopere del passato; di sottrarle, merce la nostra attivita iterativa,al pericolo di perdersi nel tempo. E nessun rimedio e piu idoneodella fissazione grafica della parola, che garentisce la durevoledisponibilita di un testo» (p. V); Gorla, La riproduzione del

negozio giuridico, Padova, 1933, ove il fenomeno della ripetizio-ne inteso come «nuova produzione di un atto o di un fatto da



parte di quella stessa o di quelle stesse forze che concorsero allaformazione dell’atto o del fatto primarii» (6).(94) Il problema della documentazione del contratto nell’ambitodel fenomeno delle forme volontarie e affrontato da Di Gio-

vanni, Accordi sulla forma e accordi sulla ‘‘documentazione’’

del futuro negozio, cit., 91 ss.(95) Sul giudizio di esistenza sorretto da un impianto interpre-tativo adeguato cfr. Rizzo, Interpretazione dei contratti e relati-

vita delle sue regole, Camerino-Napoli, 1985, 506 s., ove la rela-tivizzazione del procedimento ermeneutico scaturisce da un in-timo legame fra attivita interpretativa e i variegati interessi coin-volti, di volta in volta, nella fattispecie; di guisa che quella attivitapuo essere rivolta a verificare il perfezionamento o meno delprocedimento di formazione della regola; gia Sacco, Il contratto,in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, 754, avvertiva che l’esistenza diun contratto prova lo svolgimento del procedimento interpreta-tivo; ossia «si e gia accertato che quella dichiarazione e negoziale(non e solo la puntuazione di una trattativa; non e un gioco; none una clausola di stile)». Diffuso e codesto indirizzo in Germania:per tutti, Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsge-

schafts, Frankfurt a.M., 1966, rist., 82 ss.; Id., Allgemeiner Teil

des deutschen Burgerlichen Rechts, Munchen, 1987, 334; Kell-

mann, Grundprobleme der Willenserklarung, JuS, 1971, 609.(96) Irti, La sintassi delle clausole (note intorno all’art. 1363

c.c.), RTDPC, 1989, 421 ss.;(97) Schlesinger, Complessita del procedimento di formazione

del contratto ed unita del negozio contrattuale, RTDPC, 1964,1361; D’Amico, «Formazione del contratto», in Enc. dir., Annali,II, 2, Milano, 2008, 568 s.(98) Schlesinger, op. cit., 1362;Vitucci, I profili della conclu-

sione del contratto, Milano, 1968, 220 ss.(99) Irti, Per una teoria analitica del contratto, RDC, 1972, II,309; V. Tedeschi, Accordo privato e interpretazione contrattuale,RDCo, 1946, II, 168 ss., secondo cui non «sembra possibile rite-nere che il legislatore nel dettare le norme in esame, abbia intesolasciare scoperto il caso, non certo meno grave, in cui dallainterpretazione di dipenda addirittura la esistenza del contratto»;Cian, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova,1969, 61, ove sottolinea che se si pensa «all’interpretazione sem-pre sotto il profilo dell’interpretazione delle singole dichiarazio-ni, si e necessariamente portati alla conclusione che in materia dinegozio bilaterale l’interpretazione non soltanto serve a indivi-duare la natura e il contenuto dell’atto, ma e in primo luogostrumento per decidere se il negozio e stato effettivamente con-cluso oppure no».(100) Ant. Genovese, Ripetizione notarile di contratto gia con-

cluso, nota a Cass., 27-1-1949, RTDPC, 1949, 727, ove aggiungel’adempimento unilaterale e l’accettazione della controparte sen-za riserve.(101) Va avvertito che l’esecuzione volontaria richiama la com-plessa questione della revoca tacita del patto di forma, sullaquale si rinvia alla Sezione III.(102) Cosı, Ant. Genovese, Ripetizione notarile di contratto gia

concluso, cit., 725 ss.(103) Si deve a Siegel, op. cit., 47 ss., se l’esigenza di certezza estata collegata alla forma solenne, giacche alle parti interessapossedere il documento contestualmente alla conclusione delcontratto.

II. IL PROBLEMA DELL’INTERPRETAZIONE DEI

PATTI DI FORMA.

8. La norma interpretativa dell’art. 1352 c.c.Conferita la cittadinanza alle forme convenute me-diante atti negoziali (104), le questioni sorgono sulpiano operazionale allorquando le vesti che i soggetticonvengono per i loro futuri contratti non siano con-

figurate espressamente ne per la validita ne per laprova (105).Per questi casi vale il disposto dell’art. 1352 c.c., ilquale secondo la giurisprudenza consolidata «contie-ne solamente una norma di carattere interpretativo,nel senso che ove sia dubbia la volonta delle particirca la funzione probatoria o costitutiva della formaprescelta, deve presumersi che questa sia stata volutaper la validita del contratto; e nulla vieta, quindi, cheil giudice, diversamente interpretando la volonta del-le parti, ritenga, invece, che queste non abbiano vo-luto attribuire detta funzione alla forma fra esse con-cordata» (106).La soluzione presuntivo-interpretativa rappresental’idea dominante in ordine al governo delle formeextralegali, secondo la quale l’Auslegungsregel –che la forma scritta integri un Gultigkeitserfordernis– soccombe di fronte ad una volonta contraria risul-tante da un’adeguata attivita interpretativa giudizia-le (107).Pur con alcune precisazioni correttive (108), la dispo-sizione dell’art. 1352 c.c. e ricostruita come autenticanorma interpretativa (109). Un atteggiamento voltoa consolidare la scelta del conditor iuris viene daquella dottrina tendente a salvaguardare il precettodelle parti da facili manipolazioni probatorie, comeinvece pare ammettere la posizione della presunzio-ne interpretativa. La presunzione di completezza edautenticita del documento e, per questa dottrina, iu-ris tantum, soltanto che la prova contraria soffre lelimitazioni siccome fissate nella norma dell’art. 2722c.c. (110) al fine di tutelare l’interesse primario allacertezza delle situazioni giuridiche.Non manca una posizione radicale secondo la qualenega che la disposizione operi «come attuazione diuna selezione fra molteplici ipotesi diverse (...). Lanorma dell’art. 1352 cod. civ., prevedendo un accor-do rivolto (secondo un ben definito intento empiricodelle parti) a disciplinare la modalita di esternazionedel futuro contratto, non ‘‘presume’’ – a ben vedere –il valore attribuito dalle parti alla forma pattuita, madispone circa gli effetti in linea di principio riconnessia quell’accordo, facendo salva, pero, la possibilitache le parti (...) abbiano consapevolmente esclusola produzione degli effetti naturalmente conseguentiall’accordo sulla forma, ponendo in essere – sostan-zialmente – un accordo funzionalmente diverso daquello tipicamente considerato dalla norma» (111).La mancata qualificazione della disposizione dell’art.1352 c.c. come presunzione solleva il problema circal’esatta posizione ricostruttiva. In proposito la que-stione della forma assunta negozialmente dalle partinon concerne «l’interpretazione della volonta delleparti» ma piuttosto i «limiti dell’autonomia negozialedelle parti riguardo al profilo della forma del futuronegozio». In tale visuale la norma, riconoscendo ai



soggetti la legittimazione a subordinare la validita delfuturo contratto alla realizzazione della forma riser-vata, avrebbe poco a che vedere con le questioniinterpretative in quanto incidono gia a monte nellafase della rilevanza del fatto (112).La tesi appena esposta pare sopravvalutare il profiloa monte dell’ammissibilita delle forme convenute ascapito del diverso e non meno importante problemainterpretativo dei patti dubbi sulla forma, la soluzio-ne della quale ha costituito il motivo – a dire dellaRelazione al codice – della disposizione dell’art. 1352c.c. Quest’ultima, invero, propone un’ipotesi di solu-zione dell’eventuale conflitto sorto fra le parti al mo-mento della conclusione dell’operazione negozialeprincipale, dove vengono ponderati i diversi interessiperseguiti dai soggetti contraenti.Su altro versante merita particolare attenzione unadottrina che rimonta agli esordi del secolo scorso,secondo la quale la clausola di forma integra sempreun presupposto di efficacia in quanto le parti, anchese vogliono la veste a fini probatori, si vincolano inogni caso ad osservare il vincolo di forma (113). Diconseguenza la tesi de qua sostiene il superamento diuna Doppeldeutung del patto sulla forma fra funzio-ni sostanziali e meramente probatorie: da una parte,il supposto ragionamento dei contraenti di qualifica-re la documentazione a fini costitutivi o meramenteprobatori nella realta non si verifica quasi mai (114);dall’altra, l’elezione della veste per scopi probatorinon e inconciliabile con la qualificazione della stessacome Voraussetzung der Gultigkeit (115). Le partiquando vogliono assicurarsi una prova subordinanola validita del loro negozio alla realizzazione di unamodalita formale: «al momento della documentazio-ne gli agenti hanno la rappresentazione che la formaserva vantaggi essenziali, i quali si reputano abban-donati nell’ipotesi che la scrittura sia convenuta comenon essenziale. Il significato della convenzione, per-cio, non ha bisogno di alcuna ricerca, non essendocialcun doppio significato e non operando nessuna pre-sunzione» (116).I problemi interpretativi sorgerebbero, invece, nell’e-ventualita che, successivamente alla convenzione sul-la forma, la Primarurkunde non sia stata realizzata,in parte o totalmente, avendo le parti emesso, accan-to alle dichiarazioni scritte, dichiarazioni verbali ov-vero abbandonato ogni attivita di documentazione.Decisiva sarebbe la volonta delle parti al momentodell’emissione delle dichiarazioni orali; si tratta diaccertare se, nonostante il vincolo di forma assuntodalle parti, le stesse volevano conferire validita alledichiarazioni difformi. Sta qui il campo di applicazio-ne della norma del § 125 BGB, non per l’interpreta-zione del patto di forma, ove si statuisce nella persi-stenza del dubbio il rimedio della nullita della nego-ziazione. Percio, la parte che si appella alla validita

del negozio definitivo difforme sopporta l’onere diprovare non soltanto la sua conclusione ma ancheche lo stesso, pur sottoposto ad una forma convenutacon apposito patto, e stato voluto come vincolan-te (117).Siffatta tesi, che pare superare il momento dell’inter-pretazione del patto dubbio sulla forma, non ha tro-vato molte adesioni fra gli studiosi, in quanto il teno-re della norma sulle forme convenzionali non lasce-rebbe dubbi circa l’esistenza di una questione di in-terpretazione del patto di forma. A questo riguardova rilevato che la clausola di forma appartiene innan-zitutto al contenuto dell’operazione negoziale (118),ma, al contempo, va messa in relazione al sistemadelle forme legali, ove lo stesso legislatore nell’art.1352 c.c. richiama il concetto di validita.

(104) In modo limpido, Flume, op. cit., II, 256 s., ricorda che «ladeterminazione negoziale su una forma puo stabilire che essaabbia funzione costitutiva per la dichiarazione, ossia che la di-chiarazione e valida soltanto se segue in una determinate forma,oppure che la dichiarazione debba rivestire semplicemente unadeterminata forma anche se la dichiarazione difforme resta va-lida o, infine, la determinazione di forma costituisce soltanto unaregola sulla creazione di un mezzo di prova».(105) Va rimarcato che la questione del patto dubbio e alla basedella disposizione dell’art. 1352 c.c. (v. retro par. 2).(106) Cass., 11-3-2004, n. 5024, MGC, 2004, 545; Cass., 20-11-1994, n. 10121, ivi, 1994, 1496; Cass., 22-3-1967, n. 639, GI, 1968,I, 1, 722 s.; Cass., 27-4-1959, n. 1241, RFI, 1959, Scrittura (atti

pubblici, atti privati e copie) e prova per iscritto, n. 4; Cass., 19-10-1983, n. 6142, RGI, 1983, Obbligazioni e contratti, n. 328; Cass.,7-3-1983, n. 1563, ibidem, voce cit., n. 313.(107) La medesima regola presuntiva e contenuta nelle disposi-zioni dei §§ 125, periodo 2, 154, 2º co., BGB, 884 ABGB e infinedell’art. 16 OR. Per il diritto tedesco v. Wendtland, op. cit.,Rdnr. 9, secondo il quale «besteht Unklarheit daruber, ob dieParteien ein konstitutives oder ein nur deklaratorisches Schrift-formerfordernis vereinbart haben, ist ihr tatsachlicher Willedurch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, wobei gemaßS. 2 im Zweifel von der Vereinbarung eines konstitutivenSchriftformerfordernisses auszugehen ist».(108) In questo senso, Mirabelli, op. cit., 215, ove rileva l’in-congruenza dello strumento rispetto al fine in quanto «la pre-sunzione e posta non per l’accertamento di un fatto od atto, maper l’accertamento del significato che debba essere dato ad unatto».(109) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 32 ss., ove sostiene che la presunzione di cui all’art.1352 c.c. ha «una mera funzione interpretativa e non probatoria»(33); la stessa Relazione al codice, n. 617, declama che «il patto diadottare una forma determinata per la conclusione di un futurocontratto deve essere interpretato in relazione all’effettiva vo-lonta delle parti circa la funzione costitutiva o soltanto probato-ria della forma convenuta. Nel dubbio si e considerato l’accordocome diretto a scopo costitutivo».(110) Sacco, in Sacco (e DeNova), Il contratto, I, in Tratt. Sacco

dir. civ., Torino, 2004, 720, in maniera limpida precisa che «lapresunzione non e assoluta. Ma non e una semplice presunzioneinterpretativa, altrimenti sarebbe ammessa la prova testimonialeper correggere l’interpretazione. Il documento crea la presunzio-ne, e la prova destinata a superare la presunzione deve conside-rarsi contraria al documento ai sensi dell’art. 2722. Altrimenti laprova testimoniale, cacciata dalla porta, rientrerebbe dalla fine-stra».



(111) Di Giovanni, Accordi sulla forma e accordi sulla ‘‘docu-

mentazione’’ del futuro negozio, cit., 110 e 112.(112) In questa prospettiva assume ampia – e forse troppa im-portanza – la questione dell’ammissibilita delle forme extralega-li, la quale non ha mai costituito un dilemma, a partire dal codicecivile previgente. La littera dell’art. 1352 c.c. pare confermarequeste valutazioni e mettere in evidenza la posizione centrale delproblema ermeneutico del patto dubbio.(113) Siegel, op. cit., 47 s.(114) Siegel, op. cit., 47: «le parti, al momento dell’accordo diforma, non riflettono sugli effetti della mancata documentazione,giacche esse sono gia decise a scegliere la forma scritta».(115) Siegel, op. cit., 47, secondo cui non e logicamente esattocontrapporre un motivo – «lo scopo di prova» – all’effetto –«l’invalidita dell’operazione negoziale».(116) Siegel, op. cit., 47. Anche Ant. Genovese, Le forme

volontarie nella teoria dei contratti, cit., 72, segue questo solco:quando i soggetti convengono un determinato vestimentum per ilcontratto definitivo, in realta vogliono «non tanto (...) una formaprobatoria di tipo legale, quanto (...) una forma probatoria con-testuale alla stipulazione, cioe (...) una forma costitutiva, in mo-do da poter dimostrare in qualsiasi momento la legittimita el’esatta estensione dei (propri) diritti contrattuali».(117) Siegel, op. cit., 48 s., ove si precisa che il § 154, 2º co.,BGB ha il medesimo contenuto del § 125, sebbene ristrettoall’area dei contratti.(118) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 73 s., in proposito sottolinea che le forme convenute«vanno interpretate secondo il punto di vista dei loro autori»; Di

Giovanni, Accordi sulla forma e accordi sulla ‘‘documentazione’’

del futuro negozio, cit., 95 ss.

9. I rapporti fra le disposizioni generali sull’interpre-tazione del contratto e quella dell’art. 1352 c.c.La prevalenza di una ricostruzione del sistema delleforme elette dai privati secondo una filosofia total-mente estranea a quella che regna nel sistema delleforme legali non pare apportare sviluppi nella rico-struzione della figura. Forma determinata dalla leggee liberta di forma non rappresentano termini rigida-mente contrapposti di eccezione a regola (119),quanto piuttosto regole che informano il sistemadel formalismo (120). Tale assunto pare trovare con-ferma non appena si individua il criterio in base alquale discriminare le disposizioni in regolari ed ecce-zionali nella minore o maggiore «elasticita» della ra-tio della norma (121), di guisa che quest’ultima co-stituirebbe una diramazione dei principi fondamen-tali quali «criteri di valutazione immanenti all’ordi-namento (...), caratterizzati da un’eccedenza di con-tenuto deontologico (o assiologico, che dir si vo-glia)» (122). E dunque nella diversa forza espansivail criterio di classificazione delle norme in regolari edeccezionali, la cui misura dipende dalla qualita del-l’interesse e del valore perseguiti. Il formali-smo (123) non e qualcosa di vuoto e di astorico, im-mutabile nel tempo, ma uno strumento flessibile ido-neo a sollecitare nuove proposte in funzione dellatutela di interessi meritevoli. La forma rivisitata dal-l’interno puo essere elevata a strumento di protezio-ne, a modello di garanzia di valori prioritari, come,per esempio, la persona umana, il consumatore, la

parte debole del contratto. In questa prospettiva leipotesi concrete di forme convenute devono esserefiltrate alla luce degli interessi sottesi al formalismolegale senza pero rinunciare ad una valutazione degliinteressi particolari dei contraenti.L’approccio interpretativo del patto ambiguo sullaforma avvolge accanto alla norma dell’art. 1352 c.c.le regole generali sull’interpretazione dei contratti dicui all’art. 1362 ss. c.c. Siffatto problema non trovasoluzione secondo un unico ‘‘itinerario’’ prestabilito,dacche le peculiari circostanze di fatto possono in-durre ad instaurare nuovi ‘‘approcci’’ piu consoni agliinteressi delle parti contraenti.La dottrina tradizionale segue un percorso a piu tap-pe, a seconda delle fattispecie. In primis, devono tro-vare applicazione le regole di interpretazione psico-logica e, principalmente, la norma dell’art. 1362, 1ºco., c.c., ove si fa riferimento, nell’interpretare l’atto,al «senso letterale delle parole» ed alla «comune in-tenzione delle parti» (124). L’interprete nel procedi-mento ermeneutico avrebbe come strumenti a dispo-sizione la «lettera» (il testo della dichiarazione) e lo«spirito» (l’effettiva intenzione dei contraenti) egual-mente coordinati tra loro, salvo discordanza, ovequest’ultimo prevarrebbe sul testo (125). Corollarioimmediato di questa ricostruzione e l’applicabilita invia subordinata dell’art. 1352 c.c. rispetto alle normedi interpretazione soggettiva (126). Piu complesso simanifesta il coordinamento della disposizione del-l’art. 1352 con le norme generali di interpretazioneoggettiva, in particolare con l’art. 1367 c.c. enuncian-te il principio di conservazione degli atti negozia-li (127). In questa fase il rapporto si inverte, per cuiper il patto sulla forma rimasto dubbio, nonostantel’azione del metodo di interpretazione soggettiva,trova applicazione la disposizione speciale dell’art.1352. Se neppure quest’ultima regola puo trovareapplicazione, interverrebbero le regole di interpreta-zione integrativa (128), in primis la disposizione del-l’art. 1367 c.c. che tendendo al conseguimento del«massimo effetto utile» porterebbe alla medesimasoluzione della forma costitutiva (129).La costruzione appena delineata rivela tutti i suoilimiti in un’ottica completamente diversa caratteriz-zata da un’attenta valutazione delle situazioni e degliinteressi coinvolti (130). Una parte della dottrinatende a conferire il giusto valore alla bipartizioneinterpretazione soggettiva/interpretazione oggettivaquando afferma che la «distinzione delle norme sul-l’interpretazione del contratto in due gruppi, se inte-sa in termini di netta contrapposizione, rischia, per larigidita dello schematismo, di falsarne la portata e lemodalita di applicazione» (131). Con una pluralita diordini di argomentazioni si supera sia il criterio fon-dato sulla «volonta» sia quello poggiato sul «dubbio»al fine di discriminare le norme interpretative gene-



rali (132). Il giudice di fronte ad una controversianascente da una questione di interpretazione nonha liberta di agire, giacche il suo operare scaturisceda un’analisi, circostanziata e complessiva, della di-sciplina dell’atto da interpretare. Lo stesso dubbio sucui l’interprete e chiamato ad incidere deve essereoggetto di puntuale valutazione non avendo in serilievo ontologico. «La prospettiva ermeneutica im-posta dalla specifica disciplina del contratto da inter-pretare, che dara puntuali risposte in riferimento al-l’ottica soggettiva da prescegliere ed al materiale og-gettivo da tenere presente, suggerira anche i criterinecessari a risolvere questo problema che, non po-tendo avere soluzioni logiche di carattere generale, siporra in termini relativi a seconda delle scelte ope-rate a livello di disciplina giuridica» (133).Le norme generali sull’interpretazione dei contrattidi per se sono «neutre», spettando alla disciplina delcontratto dare alle stesse una carica di «soggettivita»od «oggettivita». Vano risulterebbe il tentativo delladottrina tendente ad offrire una risposta indifferen-ziata all’ipotesi di accordo oscuro sulla forma. Si do-vrebbe valutare, invece, il concreto assetto di interes-si, il quale potrebbe perseguire ora il «massimo ef-fetto utile» e quindi la forma costitutiva, ora il «mi-nimo effetto», identificandosi con la mera forma pro-batoria (134).Il problema si presenta bifronte, a seconda che og-getto di controversia interpretativa sia la Schrift-formklausel o l’intera operazione negoziale finale.La norma dell’art. 1352 c.c. richiama per il patto diforma una determinata veste, la scrittura, e cio nonpuo essere senza nessuna implicazione. Il richiamodella forma scritta potrebbe sottendere l’assoluta ir-rilevanza di patti sulla forma non scritti, oppure, piulimitatamente, che il patto di forma non rientri nellasfera di operativita della disposizione dell’art. 1352.Fra le due posizioni – come gia ribadito retro al par. 4– va preferita la seconda, in quanto la struttura delladisposizione e la disciplina delle forme non giustifi-cano una forma ad validitatem per il patto di forma.In un’ottica ampiamente riduttiva si colloca una pe-culiare decisione della S. Corte, secondo la qualesono fuori dalle forme convenzionali quei patti sullaforma non aventi i caratteri dell’anteriorita, dellaspecificita nonche della veste scritta (135).Il problema pratico piu frequente sorge quando leparti, a contratto concluso, controvertono sulla va-lenza del vestimentum concordato in precedenza ov-vero la sua inattuazione. Risalta chiaramente chenella specie e la complessiva operazione negozialea costituire l’oggetto della questione di interpretazio-ne, mentre i precedenti contatti assurgono a meriindizi interpretativi (136). Cio che il giudice deve de-cidere riguarda il problema se il concreto assetto diinteressi a lui sottoposto integri o meno un negozio

perfetto. In ogni caso la soluzione circa la conclusio-ne o meno del contratto definitivo non costituisce ilrisultato di un procedimento interpretativo aventecome punto di riferimento la convenzione precon-trattuale di forma, bensı l’esito che scaturisce daun’attenta valutazione della natura, della funzionee, in genere, della disciplina peculiare del contratto.Qualora la disposizione dell’art. 1352 non possa tro-vare attuazione, la risposta dell’interprete non puoqualificarsi generale, univoca, valevole per ogni sin-gola controversia, ma diversa secondo il concretoregolamento negoziale.In effetti, il fallimento dell’attivita diretta a ricostrui-re un regolamento negoziale confacente agli interessidelle parti contraenti nonche la mancanza della piat-taforma operativa, siccome richiesta dall’art. 1352c.c., costituiscono i presupposti irrinunciabili per ladiretta operativita delle norme generali di interpre-tazione tecnica (137).Non si puo revocare in dubbio che la ratio intrinsecadi questo gruppo di norme sta nell’esigenza logica di‘‘conservare’’ gli atti di autonomia privata fin dovenaturalmente e possibile. Nel contesto risalta tutta lasua importanza la norma contenuta nell’art. 1367 c.c.ove dispone che «nel dubbio, il contratto o le singoleclausole possono avere qualche effetto, anziche inquello secondo cui non ne avrebbero alcuno» (138).La ragione della norma, fondandosi su una presun-zione di serieta degli intenti di chi emette la dichia-razione, non pare richiamare ne l’effetto massimo nequello minimo. In linea generale si puo convenire peril «massimo significato utile» quando oggetto dellalite sia un contratto a prestazioni corrispettive e perla soluzione opposta quando discute di un contrattocon obbligazioni a carico di una sola parte (139), inuna visuale relativizzata al caso concreto. Una rispo-sta una tantum non avrebbe supporti validi percheinsensibile ai reali interessi disciplinati, oltre che con-trari ad uno dei canoni informatori dell’ordinamentoche richiede trattamenti differenziati per situazionialtrettanto diverse. Invero disciplina, modalita e in-teressi delle parti costituiscono parametri affidabilicirca una soluzione che risponda alle esigenze perse-guite dalle parti (140).Per quanto riguarda l’altra ipotesi di patto scrittosulla forma, la soluzione e negli stessi termini delladottrina consolidata, ossia nell’applicazione dell’art.1352 c.c. ove l’intenzione delle parti nel caso concre-to rimanga dubbia.

(119) La natura eccezionale delle prescrizioni legali di forma emessa in dubbio con diversi argomenti da Scalisi, La revoca

non formale del testamento e la teoria del comportamento con-

cludente, Milano, 1974, 382; Perego, Favor legis e testamento,Milano, 1970, 245 s.; Aschieri, La forma dei negozi risolutori,CBVT, 1965, 165 ss.; Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul forma-

lismo giuridico, cit., 22; Majello, Considerazioni in tema di



condizioni generali di contratto, RassDC, 1986, 72 s.; Perlin-

gieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, cit., 59 s.,126 ss.(120) Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli inter-

preti, cit., 60 s.(121) Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica

ed assiologica. Il broccardo in claris non fit interpretatio, il ruolo

dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi, RassDC,1985, 1009 s.(122) Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teo-

ria generale e dogmatica), Milano, 1971, 316.(123) Orestano, «Formalismo giuridico», in Enc. it., App., III,Roma, 1961, 658, precisa che il termine «indica il rilievo attri-buito, in un ordinamento, a particolari ‘‘forme’’ rese necessarieaffinche certi comportamenti umani producano effetti giuridici».(124) Cariota Ferrara, op. cit., 693; L. Ferri, Lezioni sul

contratto. Corso di diritto civile, Bologna, 1982, 144 s.(125) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 352 s.;Stolfi, op. cit., 232; Cian, op. cit., 108; Galgano, Il negozio

giuridico, in Tratt. Cicu e Messineo2, coordinato da Schlesinger,Milano, 2002, 468 s.(126) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 65 s.(127) Siffatto principio afferisce ora alla fase dell’interpretazionedegli atti, ora alla loro efficacia [Grassetti, «Conservazione(principio di)», in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 173 ss.].(128) Sulla disputa dell’interpretazione integrativa vedansi Al-

lara, Il testamento, (1936), Camerino, 1978, rist., 341; Gras-

setti, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare ri-

guardo ai contratti, rist., Padova, 1983, 19; Betti, Teoria generale

del negozio giuridico, cit., 343 ss.; F. Ziccardi, Le norme inter-

pretative speciali, Milano, 1972, 21; Bigliazzi Geri, L’interpre-

tazione del contratto, in Comm. Schlesinger, Milano, 1991, 23 ss.(129) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 88 ss. All’obiezione che il massimo effetto utile, risol-vendosi nella nullita del negozio successivo sprovvisto di forma,sembri incompatibile con il principio di conservazione, l’a. repli-ca che a costituire oggetto dell’interpretazione e il negozio pre-paratorio dipendendo dalla sua efficacia l’esistenza di quellosuccessivo, perche «anche l’invalidazione di un negozio, che sa-rebbe valido secondo la legge ed invalido secondo la volontacontrattuale, significa attribuire a quest’ultimo una grande effi-cacia» (96).(130) Si pensi al contratto di lavoro subordinato, ai contrattiB2C, al c.d. terzo contratto ove una fisiologica disparita di poterecontrattuale fra le parti.(131) Rizzo, op. cit., 316; Liotta, Interpretazione del contratto e

comportamento complessivo delle parti, RTDPC, 1977, 1004 s.(132) Rizzo, op. cit., 316 ss.(133) Rizzo, op. cit., 324. Non e da dubitare che l’operatorenella sua attivita deve tener presente una gerarchia applicativadelle regole interpretative, quello che si contesta e che la sivoglia determinare in senso assoluto e che si voglia escludere apriori un’eventuale attuazione contestuale di piu regole anche inipotesi di compatibilita tra le medesime. «Non esiste ‘‘la’’ gerar-chia ma, semmai, una pluralita di gerarchie» (499), dipendentidalla concreta disciplina del contratto. In un primo momentotroveranno applicazione le norme di cui agli artt. 1362, 1366,1369, 1363 c.c.; qualora persistano ambiguita interverranno lealtre disposizioni, tra le quali l’art. 1367 c.c. L’operativita delprincipio di conservazione e ancorata a criteri oggettivi collegatialla disciplina del contratto; sicche la sua attuazione sara relati-vizzata alla poliedricita degli interessi sottesi. In tale prospettivasi azzera l’importanza della disputa massimo/minimo effetto (si-gnificato) utile, giacche sara la complessiva regolamentazione adettare l’uno o l’altro risultato, se non addirittura ad escludernela portata (349 s.).(134) Per l’impostazione massimale, indicative sono: Cass., 2-3-1977, n. 869, RFI, 1977, Contratto in genere, n. 161, secondo cui

«il criterio di ermeneutica contrattuale contenuto nell’art. 1367c.c., circa la conservazione delle clausole dubbie, va inteso nongia nel senso che e sufficiente il conseguimento di un qualsiasieffetto per una clausola che puo dar luogo a piu conseguenzepossibili, bensı nel senso che deve preferirsi l’effetto di maggioree piu sicura ampiezza sulle varie ipotesi prospettate come possi-bili e percio dubbie»; Cass., 3-1-1970, n. 8, GI, 1971, I, 1, 122 ss.,ove «in caso di dubbio tra piu possibili effetti negoziali deveritenersi che le parti abbiano voluto l’effetto maggiore»; Cass.,1-9-1997, n. 8301, RFI, 1997, Contratto in genere, n. 403; Cass., 4-5-2005, n. 9275, OC, 2006, 996 ss., con nota di DellaCortiglia,Principio di conservazione e interpretazione del contratto. In dot-trina, per tutti, Grassetti, «Conservazione (principio di)», cit.,174, ove sulla locuzione massimo effetto utile precisa: «la leggeconserva, fino al limite del possibile, l’intento di autonomia pri-vata, lo scopo perseguito dalle parti»; Betti, Teoria generale del

negozio giuridico, cit., 353; di recente, Pennasilico, Metodo e

valori nell’interpretazione dei contratti. Per un’ermeneutica con-

trattuale rinnovata, Napoli, 2011, 71 ss.(135) Cosı, Cass., 7-3-1992, n. 2772, Fa, 1992, 691, con riferimen-to alla forma della risoluzione consensuale di un contratto con-cluso in forma scritta, statuisce «che la scelta delle parti circa laforma contrattuale, per produrre effetti corrispondenti a quellidella prescrizione legislativa, deve essere oggetto di anteriore especifica convenzione, stipulata a sua volta per iscritto. Ne con-segue che la mera elezione di una forma al momento della sti-pulazione contrattuale, forma non imposta dalla legge ne daprevia pattuizione delle parti, non produce effetti ‘‘ulteriori’’».(136) Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit.,385 s.(137) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 88 s.(138) Stella Richter, Il principio di conservazione del negozio

giuridico, RTDPC, 1967, 411,(139) Rizzo, op. cit., 353 s.(140) Pennasilico, op. cit., 80, ove precisa che «al vecchio que-sito sul massimo significato (effetto) utile deve darsi, oggi, unarisposta non generalizzante o assoluta, bensı relativizzata allediverse situazioni concrete».

10. La questione interpretativa negli atti unilaterali.Nell’ambito dei negozi unilaterali (141), un’applica-zione indiscriminata della norma dell’art. 1352, comeregola interpretativa che risolve a priori un conflittod’interessi derivante da una persistente situazioned’incertezza, non si concilierebbe appieno con il si-stema globale delle forme pattuite. Una mancata spe-cificazione delle parti sulla funzione che la veste do-vrebbe assolvere in se pone l’interprete in una situa-zione delicata circa il problema dell’applicabilita del-l’art. 1352, ovviamente nel caso che, malgrado unprimo intervento ermeneutico del giudice teso a rile-vare le effettive esigenze dei soggetti, non sia perve-nuto ad alcuna soluzione.La disposizione di rinvio dell’art. 1324 c.c. giustificauna risposta in termini positivi della questione dell’e-stensibilita dell’art. 1352 agli atti unilaterali, ma nelrispetto di altri fattori rilevanti. Nell’economia delrapporto contrattuale la Schriftformklausel puo tro-vare ampia giustificazione nella funzione di realizza-zione di interessi individui dell’una e/o dell’altra par-te, come autori o destinatari dell’atto. Nell’ipotesiche le modalita dell’atto unilaterale debbano soddi-



sfare l’esigenza di una sicura conoscenza della vicen-da giuridica da parte del destinatario, la rigidita dellasoluzione sancita nell’art. 1352 ha come diretto obiet-tivo la finalita da tutelare e non il singolo strumentoprescelto. In quest’ambito il principio di economiadegli atti (142) supporta l’idea che lo scopo persegui-to puo trovare soddisfazione anche attraverso un am-pio ventaglio di tecniche formali, tutte idonee a rea-lizzare l’aspettativa del destinatario (143). All’oppo-sto, non avrebbe grande senso un’attivita di rinnova-zione di un atto per raggiungere il medesimo scopo,se non quello di uno spreco di attivita giuridica.L’atteggiamento inerte del destinatario a fronte delricevimento di un atto difforme, in una rigorosa pro-spettiva di collegamento unilaterale tra forma e sco-po, risulterebbe addirittura vantaggioso soprattuttonei casi in cui accanto a regole di forma vi sianotermini di decadenza. Il silenzio dell’interessato, pro-lungato fino alla scadenza del termine entro il qualel’atto formale deve essere emesso, molto probabil-mente rivela un comportamento contrario a buonafede diretto esclusivamente a vanificare l’effetto del-l’atto (144). Le modalita di forma debbono soddisfa-re esigenze reali del soggetto titolare e non essereadoperate, invece, come tecniche finalizzate ad im-pedire o rendere piu difficile l’esercizio del dirittoall’altra parte. Se, ad esempio, e convenuta la vestedella lettera raccomandata per l’atto di recesso, alfine di garantire l’esigenza di conoscenza, sara suffi-ciente anche una semplice lettera allorche sia prova-to che la stessa sia giunta al destinatario (145).Nel caso che la forma dell’atto soddisfi determinatiinteressi dell’agente, la natura stessa dell’atto imponeun peculiare trattamento del singolo caso. Il soggettoa vantaggio del quale la modalita e prevista, in lineagenerale, puo disporre della stessa, anche rinuncian-do alla veste purche cio non osti agli interessi delsoggetto passivo all’osservanza della modalita (146).Tuttavia non possono avere alcuna rilevanza altrifattori, come la condizione economica e sociale deisoggetti, la natura dell’atto da emettere ecc., con laconseguenza che la difformita della dichiarazione in-cide direttamente sul profilo della validita. In questosenso e condivisibile l’orientamento giurisprudenzia-le sulla forma scritta pattuita delle dimissioni del la-voratore, che ritiene nullo l’atto di recesso emesso informa verbale in violazione della clausola di formacontenuta nel contratto collettivo (147), diversamen-te da quanto accade nell’ipotesi di forma scritta con-venuta per l’atto di assunzione del lavoratore (148).Queste considerazioni rivelano la piena conciliabilitadell’art. 1352 c.c. con le questioni interpretative checoinvolgono i negozi unilaterali tese a mettere inrisalto i valori reali che i soggetti interessati voglionotutelare.

(141) In generale, per tutti, Donisi, «Atti unilaterali (dirittocivile)», in Enc. giur., III, Roma, 1988, 1 ss.(142) La categoria dei negozi unilaterali e alimentata dal princi-pio dell’economia (per il profilo processualistico v. Comoglio, Il

principio dell’economia processuale, I, Padova, 1980, spec. 65 ss.)non soltanto sotto il profilo formale ma anche sotto quello strut-turale (piu dettagliatamente v. Donisi, Il problema dei negozi

giuridici unilaterali, Napoli, 1972, 394 ss.).(143) Per una valutazione dello scopo perseguito v. Macioce,Appunti sulla forma degli atti unilaterali. Sul principio di liberta

delle forme, in La forma degli atti nel diritto privato. St. Gior-

gianni, Napoli, 1988, 490.(144) Un caso sintomatico deriva da Cass. S.U., 2-3-1987, n.2179, e Cass. S.U., 2-3-1987, n. 2180, con nota di Favale, Il

«nuovo» formalismo nell’interpretazione della giurisprudenza:

la procura ad impugnare il licenziamento, RassDC, 1988, 424ss.; Cass., 19-1-1989, n. 249, AC, 1989, 500, con nota di Ali-

brandi, Sulla forma della procura in tema di impugnazione del

licenziamento.(145) In materia di locazione, con riferimento al vestimentumconvenuto per la disdetta v. Cass., 13-5-1989, n. 2211, RFI, 1989,Locazione, n. 304; da ultimo, T. Milano, 8-3-2012, Pluris on line.(146) Da ultimo, Ferrero, «Dichiarazione recettizia», in Dige-

sto/civ., V, Torino, 1989, spec. 356.(147) Di recente, Cass., 9-8-2012, n. 14343, Pluris on line: «ilrapporto di lavoro a tempo indeterminato puo essere risoltodal lavoratore stesso con una dichiarazione di volonta, unilate-rale e recettizia (cosiddette dimissioni), per la quale vige il prin-cipio della liberta di forma, a meno che le parti non abbianoespressamente previsto nel contratto collettivo od individualeuna particolare forma convenzionale, quale forma scritta; in talcaso quest’ultima si presume che sia voluta per la validita del-l’atto di dimissioni, a norma del disposto dell’art. 1352 cod. civ.(applicabile anche agli atti unilaterali), con la conseguenza che ledimissioni rassegnate oralmente, anziche per iscritto come ri-chiesto dalla contrattazione collettiva applicabile (...), non pos-sono essere considerate valide per difetto della forma richiestaad substantiam»; Cass., 8-3-2011, n. 5454, Pluris on line; Cass.,13-7-2001, n. 9554, RIDL, 2002, II, 606, con nota di Russo, laquale declama: «qualora il contratto collettivo (o individuale)preveda per le dimissioni la forma scritta, quest’ultima si presu-me voluta per la validita dell’atto di dimissioni, a norma dell’art.1352 c.c., con la conseguenza che le dimissioni rassegnate oral-mente o per fatti concludenti non possono essere consideratevalide per difetto della forma ‘‘ad substantiam’’»; Cass., 13-4-2000, n. 4760, RIDL, 2001, II, 166, con nota di Caro; Cass.,22-12-1987, n. 9587, RFI, 1987, Lavoro (rapporto), n. 2198; Cass.,8-8-1987, n. 6837, ivi, 1987, voce cit., n. 2199; Cass., 1-2-1989, n.617, GI, 1990, I, 1, 259.(148) Miscione, in Commentario del contratto collettivo dei me-

talmeccanici dell’industria privata, a cura di Carinci, Napoli,1989, 110.

III. NATURA ED EFFICACIA DEI PATTI SULLA

FORMA.

11. Il problema della natura giuridica dei patti sullaforma.Le considerazioni precedenti hanno messo in eviden-za come la disposizione dell’art. 1352 c.c. comprendedue norme, l’una attinente alla liberta dei privati,l’altra riguardante la composizione di questioni dicarattere interpretativo.A questo punto pare opportuno spostare la prospet-tiva di studio entro il procedimento di formazione delcontratto principale e dei relativi vincoli preparato-



ri (149) costituiti dalle parti con un preventivo edapposito patto ad hoc (150). Generalmente i privaticonvengono una determinata forma ovvero una mo-dalita piu complessa di quella predisposta dalla leg-ge, merce autonome convenzioni precontrattuali. Daqui i problemi della natura e dei conseguenti effettiesplicantisi all’interno del processo di formazione delcontratto, costituito, alle volte, anche da attivita sol-tanto eventuali. Una chiara soluzione del problemapuo fornire all’interprete lo strumentario idoneo adecifrare quelle fattispecie ambigue scaturenti imme-diatamente da un comportamento dei soggetti in vio-lazione delle prescrizioni convenute dagli stessi insede precedente, le quali si possono atteggiare a fe-nomeno sanante l’irregolarita.Non e dubbio che le forme convenzionali pongonouna conferma dell’incidenza del potere privato all’in-terno dello svolgimento procedimentale: «tra i duepoli (...) dei limiti inderogabili e (...) dei principi ge-nerali opera l’autonomia stessa in senso dispositivodel procedimento in un quadro di condizioni partico-lari di riconoscimento» (151). In uno studio classico,e confermata e sviluppata la tesi della partecipazioneattiva delle parti sulle tecniche di formazione delcontratto, per cui «fermo restando l’interesse sostan-tivo e percio il tipo di contratto, possono sussistere inordine allo stesso, diversi procedimenti: la varia con-figurazione dei procedimenti riflette essenzialmenteil variare dell’interesse strumentale circa il modo incui l’assetto di interessi si configura» (152).In siffatta prospettiva e assai diffusa in dottrina la tesidel patto di forma come negozio configurativo (153),inteso come strumento negoziale, unilaterale o bila-terale, che consente alle parti di incidere sui proce-dimenti di formazione del contratto allo scopo disemplificarli o aggravarli (154). Il procedimento diformazione del contratto trova di conseguenza lesue regole nel negozio configurativo e non piu nellenorme di legge derogate, cio per soddisfare interessiparticolari delle parti (155).Accanto v’e la tesi dell’accordo normativo (156), at-traverso il quale le parti non sono vincolate a con-cludere il contratto definitivo, ma sono tenute a ri-spettare le regole precedentemente convenute nell’e-ventualita che pongano in essere l’attivita definiti-va (157). Il problema della natura e meglio imposta-to richiamando la figura affine del negozio regola-mentare, caratterizzato dal fatto che le parti regolanoi propri rapporti, attuali e futuri, in intimo collega-mento con altre operazioni negoziali al fine di rea-lizzare determinati e peculiari interessi (158). I paci-scenti hanno il potere di predisporre preventivamen-te parte della disciplina da adottare nei singoli rap-porti che successivamente ed eventualmente potreb-bero essere costituiti dagli stessi.La liberta in capo alle parti circa la conclusione del

contratto principale ha sempre costituito il punto diforza della tesi non negoziale. In proposito va repli-cato che l’interprete deve saper cogliere e sanzionarele condotte abusive poste in essere dalle parti, o me-glio saper distinguere fra liberta del soggetto di rifiu-tare la conclusione del contratto particolare e minac-cia di esercitare la liberta di rifiutare la conclusionedel contratto in assenza di una modificazione delleregole contenute nel precedente accordo normativo-regolamentare. Quest’ultima ipotesi puo integrareuna fattispecie di violazione della regola dell’art.1375 c.c. che prevede l’esecuzione del contratto inbuona fede. In questo modo, la liberta scaturentedal contratto preparatorio e limitata alla facolta dinon concludere contratti; non, per contro, di conclu-derli a condizioni diverse da quelle predisposte insede preparatoria.Il patto sulla forma concluso in sede preparatoriapuo qualificarsi invero negozio regolamentare diret-to a disciplinare in via preventiva la veste di futuri edeventuali contratti definitivi fra le parti medesime.Per esigenze di completezza non possono restare nel-l’ombra altre tesi piu antiche, che sicuramente hannoimpegnato e sollecitato la dottrina verso le posizionipiu moderne. La massima forza vincolativa all’accor-do sulla forma e attribuita dalla concezione che ri-chiama la figura del contratto preliminare (159).Quando le parti concordano una determinata formaper il futuro e definitivo negozio, implicitamente sisono voluti obbligare anche a prestare il consenso:«non obbligo di costituire la forma negoziale; ma,obbligo di prestare il consenso nella forma negozialeprestabilita» (160). Nell’ipotesi di vendita immobilia-re il carattere solenne delle modalita convenute dalleparti, nonostante che ad un primo approccio si siatentati di inquadrare la vicenda nel fenomeno dellaripetizione del contratto, risulta compatibile col pro-cedimento di trascrizione, non appena si consideril’esigenza del compratore di mettersi al riparo daeventuali conflitti con terzi acquirenti. La forma pub-blica garantisce percio sia la chiarezza del contenutocontrattuale, compresa anche la competenza nellaterminologia, sia la certezza delle rispettive posizionidelle parti «cosı che i diritti contrattuali possono ve-nire protetti durante l’esecuzione in ogni momento econtro chiunque» (161).L’opinione sostenuta con autorevolezza mostra alcu-ne debolezze, soprattutto perche fa riferimento a ti-pologie di patti sulla forma rinforzati da impegni so-stanziali, dove le parti orientano i loro interessi nonesclusivamente all’obbligo di forma ma ad una piat-taforma piu articolata. In questa guisa, la valutazionedell’obbligo di forma non porta necessariamente adeterminate soluzioni di carattere angusto, giacchegli interessi sottostanti al regolamento contrattualeinducono l’interprete a porre in relazione dialettica



la regola sulla «veste» e i valori segnalati nel com-plessivo programma negoziale. In secondo luogo, sif-fatta tesi sostiene l’assoluta inapplicabilita dell’esecu-zione specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2932 c.c.)al contratto preliminare, assoggettando la parte ina-dempiente alla piu limitata conseguenza del risarci-mento dei danni.Infine non puo mancare un breve riferimento allateoria dell’efficacia che equipara la clausola di formaad una condizione volontaria (162), la quale superala lettera dell’art. 1352 che richiama la figura dell’in-validita.

(149) In proposito, Ravazzoni, La formazione del contratto, I,cit., 91 ss., ove li definisce «contratti lato sensu preliminari ad unsuccessivo stipulando contratto e che, indubbiamente, incidono,in modo particolare, sul procedimento di formazione di quest’ul-timo»; Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari,Milano, 1939, 166, ove una qualificazione dei contratti prepara-tori come fattispecie autonome e non come frazione della fatti-specie definitiva.(150) Sulla funzione di agevolare la conclusione del contratto,cfr. Salandra, Contratti preparatorii e contratti di coordinamen-

to, RDCo, 1940, I, 21; Tamburrino, I vincoli unilaterali nella

formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, 104 ss.(151) Salv. Romano, Introduzione allo studio del procedimento

giuridico nel diritto privato, Milano, 1961, 80. Interessante Cass.,14-2-1992, n. 1823, RGC, 1992, Obbligazioni e contratti, n. 36,ove riconosce all’autonomia delle parti di intervenire nel proce-dimento di formazione del contratto (nella specie, le parti ave-vano convenuto che nel patto di opzione fosse previsto la neces-sita dell’accettazione dell’opzionario).(152) G. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano,1969, 47. In questa scia, Palermo, Contratto preliminare, Padova,1991, 52 ss.(153) Per siffatta figura cfr. Salv. Romano, op. cit., 80 ss.; G.Benedetti, op. cit., 36 e 149; Palermo, op. cit., 108 ss.; Mezza-

notte, Il negozio configurativo: dall’intuizione alla categoria

(Storia di un pensiero), in Studi in onore di Giuseppe Benedetti,II, Napoli, 2008, 1155 ss.(154) A.M. Benedetti, op. cit., 33.(155) Palmerini, op. cit., 189 s.(156) Esso e definito «accordo con il quale le parti concordanoclausole da eventualmente utilizzare in una serie di rapportifuturi (c.d. contratti particolari) tra le parti stesse (c.n. bilaterali)o tra una parte e un terzo (c.n. unilaterali), se e quando uno o piudi tali rapporti fossero conclusi» (Guglielmetti, I contratti nor-

mativi, Padova, 1969, 38).(157) Cariota Ferrara, op. cit., 287 e 458 ss.; Colagrosso, Il

libro delle obbligazioni, Parte generale, Milano, 1943, 293;Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 297; Rop-po, op. cit., 237.(158) Sul negozio regolamentare cfr. Ruscello, I regolamenti di

condominio, Camerino-Napoli, 1980, 179 ss., giusta il quale lafunzione consiste «nella modificazione della disciplina di un rap-porto preesistente o nella creazione della disciplina di un rap-porto futuro che per la sua particolare natura richiede una pre-ventiva regolamentazione» (195).(159) Questa tesi e sostenuta da Ant. Genovese, Le forme vo-

lontarie nella teoria dei contratti, cit., 116 ss., ove una differenzia-zione fra le diverse ipotesi di forme pattuite per il futuro negozionell’ambito delle trattative ovvero con autonomi contratti pre-paratori o in sede di stipula del contratto principale o medianteclausole di accordi preparatori o, infine, all’interno del negoziodefinitivo con riguardo ai successivi negozi unilaterali (recesso) obilaterali (contratti modificativi) finalizzati ad incidere sul rap-

porto gia sorto. La tesi del contratto preliminare e sostenutaprecisamente per la fattispecie costituita da ipotesi di accordocompleto per lo piu sotto il profilo degli elementi essenziali. Perle forme convenute in sede di contratto definitivo per le succes-sive vicende modificative od estintive del rapporto, l’illustre dot-trina richiama la figura del contratto normativo, mentre se leforme sono contenute in seno ai contratti preparatori trova ap-plicazione la disciplina della figura principale.(160) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 121, sulla base dell’idea di volonta e forma come entitainscindibili.(161) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 132.(162) L. Coviello sr., Dei contratti preliminari nel diritto moder-

no italiano, Milano, 1896, 84; nel moderno pensiero, Bianca, op.

cit., 299, ove la precisazione che la forma convenzionale «costi-tuisce un requisito volontario, cioe un requisito che le parti sta-biliscono per il loro contratto. Ora, la rilevanza in ordine alcontratto che le parti possono attribuire a determinati requisitie la rilevanza propria della condizione».

12. La violazione del patto di forma e le sue conse-guenze.Nella prassi, soprattutto nelle alienazioni immobilia-ri, le parti convengono di confezionare in atto pub-blico il futuro contratto di vendita; successivamentele medesime esauriscono tutti i punti da regolamen-tare predisponendo nella forma sufficiente per legge(non per quanto convenuto dalle parti) l’intero testocontrattuale.In questo momento i partner seguono due logicheopposte, ponendo in essere i presupposti per aprireuna contesa nei seguenti termini: l’uno e convintoche il contratto difforme integri un negozio definitivovalido ed efficace a seguito di una revoca tacita delladisposizione negoziale di forma; l’altro prospetta l’in-validita della fattispecie difforme viziata nella com-ponente strutturale. Di la da ogni soluzione del casoconcreto, specificamente i criteri per verificare la rea-lizzazione di un’attivita revocativa delle parti, e ilproblema della qualificazione delle conseguenze san-zionatorie al difetto di forma convenuta a costituire ilnodo principale che dottrina e giurisprudenza tenta-no di sciogliere.Una prospettiva che voglia evitare i pericoli del con-cettualismo non puo non prendere le mosse dagliindici legislativi che direttamente disciplinano la ma-teria. Al riguardo, il paradigma normativo di cui al-l’art. 1352 c.c. contiene un riferimento al momentodella «validita» e, quindi, con argomento a contrario,alla figura dell’invalidita.La giurisprudenza, in una fattispecie concreta rap-presentata da una clausola di forma relativa ad unfuturo negozio modificativo, individua il tipo di rime-dio nella figura della nullita, in forza dell’idea di unapiena equiparazione della forma volontaria a quellalegale ad substantiam (163). Le modalita pattuite perla validita dell’atto non si potrebbero disancoraredalle conseguenze previste dalla legge per il difetto



di forma solenne (164): ad eguali situazioni unaeguale disciplina, prescindendo dalla diversita di fon-damento e di struttura (165).Lo svolgimento giurisprudenziale ha il conforto diun’autorevole dottrina che fonda il proprio assuntosul supporto normativo rappresentato dal combinatodisposto dell’art. 1325 con l’art. 1418 c.c., ove non sidiscriminano i difetti di forma, secondo la loro fonte(legge o accordo delle parti) (166). Se la norma di cuiall’art. 1352 richiama la nozione di «validita», l’inter-prete non abusa della sua attivita ermeneutica allor-che richiami il concetto inverso di invalidita, in par-ticolare la nullita, nei casi di inadempimento delleprestazioni di forma (167).All’orientamento appena proposto si devono corre-dare alcune precisazioni critiche, avvertendo sin d’o-ra che la proposta giurisprudenziale, ad una piu at-tenta verifica della ratio decidendi, non pare catalo-gabile all’interno dello stesso. Invero la tendenza ap-parente della nullita simula il potere-dovere del giu-dice di verificare di propria iniziativa il perfeziona-mento della fattispecie negoziale, di guisa che risultapiu appropriato legare il convincimento dei giudicialla tesi dell’incompletezza dell’atto (168).Sgombrato il campo dall’equivoco, la figura dellanullita rappresenta una conseguenza troppo rigidaper il fenomeno nel suo complesso, governato pursempre dalla volonta delle parti, caratterizzato, inve-ce, da note di flessibilita. Cosı in tale ordine di ideepuo trovare facile giustificazione il comportamentorevocativo in senso lato del comando di forma rea-lizzato dalle parti attraverso l’esecuzione delle pre-stazioni regolate nell’atto difforme (169).Sempre nell’ambito dell’invalidita si asside la tesi del-l’annullabilita come conseguenza della violazione delpatto di forma, in base all’assunto che «la forma con-venzionale e predisposta e voluta a tutela di interessiparticolari», di guisa che la relativa impugnazione delnegozio difforme spetterebbe alla sola parte interes-sata, avente anche la facolta di rinunzia con l’esecu-zione del contratto. La funzione delle forme conven-zionali di tutela di interessi ‘‘particolari’’ non generalifa sı che la nullita si riveli sanzione sproporzionata efuori luogo (170).Siffatta tesi mostra alcune debolezze, prima fra tuttequella che si scontra con il dogma del carattere te-stuale ed eccezionale dell’annullabilita rispetto allastruttura dell’art. 1352; poi non evita il rischio cheal momento della violazione della forma convenutal’una parte acquisisca il ruolo di arbitro del destinodel rapporto, in quanto potrebbe sanarlo a pregiudi-zio della controparte.Su un piano diverso si pone la tesi che fa ricorso allacategoria dell’inefficacia del negozio difforme, ove irequisiti volontari della fattispecie negoziale assume-rebbero «la rilevanza propria della condizio-

ne» (171). Di conseguenza, «subordinare il contrattoad un requisito volontario significa appunto subordi-narlo ad un requisito di efficacia» (172). La tesi del-l’efficacia ha dalla sua il principio dell’incompetenzadei privati a porre requisiti a pena di invalidita, dalquale risulta un’emarginazione del profilo strutturaledella fattispecie (173); profilo che non puo esseresvalutato in relazione alla funzione concreta perse-guita dalla singola modalita formale.Altra parte della dottrina individua nella figura del-l’inesistenza la sanzione per l’atto difettoso nella for-ma convenuta, in quanto «le parti, pattuendo unaforma, si sono impegnate a considerare non incidentesui loro rapporti un atto in forma diversa, e cioecome atto del tutto estraneo ai loro rapporti giuridi-ci» (174). La tesi disvela profili che riguardano larealta del fenomeno, in primo luogo il problemadel completamento della fattispecie negoziale. Tutta-via il rilievo e subito smentito dal fatto che la dottrinarichiama la figura dell’inesistenza come momento diinvalidita (175).In realta, il problema dell’atto difforme da quantoconvenuto dalle parti va affrontato secondo una pro-spettiva diversa da quella delle forme legali, e cionon perche alle parti sia impedito pattuire forme co-stitutive, probatorie o dichiaratorie in senso lato maperche la disciplina e in se differente (176). La natu-ra degli interessi particolari dei singoli contraenti nongiustifica la soddisfazione di esigenze di carattere ge-nerale ne interventi dell’ordine giuridico identici aquelli riservati per le forme legali (177). Il rimediodell’invalidita legale stride con la generale possibilitadelle parti di recuperare d’accordo il negozio defini-tivo difforme attraverso una rinuncia all’azione. Ladisposizione dell’art. 1352 c.c. consente un richiamoalla figura dell’invalidita convenzionale, il cui regimeriposa entro il perimetro dell’ordinamento dei priva-ti. Le parti possono arricchire con altri requisiti ilprofilo di validita dell’atto, dove le relative regolevivono in un ambito altro da quello dell’ordinamentolegale (178). In quest’ottica, non e necessario che ilprofilo dell’invalidita si ramifichi alla stessa streguadi cio che accade nell’ordinamento legale. Cosı lalegittimazione a far valere il vizio di forma non eristretta alle sole parti contraenti, potendo avvolgereanche determinati terzi, gli interessi dei quali risulta-no strettamente collegati. All’estensione della legitti-mazione non corrisponde la rilevabilita d’ufficio delvizio da parte del giudice (179). Ma la peculiarita piuimportante sta nella generale sanabilita dell’atto dif-forme, nel senso di un suo recupero nel mondo giu-ridico. Gli autori della regola negoziale, in quantotitolari esclusivi del potere di conformazione dellafattispecie negoziale, possono recuperare la stessain ogni momento. L’esecuzione volontaria delle pre-stazioni del contratto difforme, compiuta nella con-



sapevolezza del difetto che lo vizia, realizza il con-creto regolamento di interessi e preclude l’eserciziodel potere di impugnazione. Il principio di buonafede impone a ciascuno di non contraddire quantofatto in precedenza, non si puo venire contra factumproprium (180). L’individuazione della concreta di-sciplina dell’invalidita convenzionale va condotta allastregua di una puntuale comparazione degli interessiparticolari delle parti con quelli disciplinati dalla leg-ge. In dottrina si e precisato che per questa via «sipuo giungere ad individuare una normativa che rap-presenta pure un insieme di regole tipiche, o una‘‘invalidita convenzionale’’ rispondente al regola-mento predisposto senza far violenza al suo contenu-to; a questo ci si deve ispirare nell’opera di indivi-duazione delle norme e dei principi da applicare nel-l’ambito della disciplina delle invalidita legali spessoconsiderate come incomunicanti mentre in realta,traversi il meccanismo regola-eccezione, hanno moltipunti di contatto» (181). In sostanza le parti pongonoun giudizio concreto secondo i propri interessi e ilrecupero dell’atto viziato formalmente rappresentala conferma della prevalenza del giudizio compiutoa posteriori e dinamico.Diverso discorso per la difformita dei negozi unilate-rali. Il potere di autonomia, legittimato dalla dispo-sizione dell’art. 1325 c.c., puo prevedere forme par-ticolari per futuri negozi unilaterali, quali la rinuncia,la disdetta, il recesso ecc., ma i dubbi sorgono, percosı dire, a valle, nel senso di verificare nei casi diviolazione della regola sulla forma il raggio di azionedella norma de qua, avvertendo sin d’ora delle diver-se implicazioni secondo che l’imposizione di formasia adottata per la dichiarazione e/o per la comuni-cazione (182).In linea generale, in difetto di una chiara volontadelle parti circa la funzione reale assolta dalla moda-lita convenuta per la dichiarazione, la norma dell’art.1352 c.c. come Zweifelregel avrebbe spazio di ope-rativita, nel senso di privilegiare la lettura costitutivadella veste. Accanto a cio, pero, non possono esseretrascurate le peculiarita intrinseche degli atti unilate-rali, le quali convergono tutte verso il principio delconseguimento dello scopo.In questo ambito, il carattere costitutivo delle moda-lita non sarebbe inconciliabile con il principio finali-stico, per cui la solennizzazione formale non preclu-derebbe una disamina delle finalita e della loro con-seguente soddisfazione ad opera di modalita diverse.In tal modo il problema dell’ammissibilita degli equi-pollenti non sarebbe ristretto alle sole forme noncostitutive e, di conseguenza, non vi sarebbe bisognodi negare l’applicabilita dell’art. 1352 per poter ope-rare una elasticizzazione delle modalita forma-li (183).La diversa misura di rigidita formale impressa all’at-

to unilaterale e connaturata agli scopi che lo stessodovrebbe servire: se la finalita della veste e la puraconoscenza della vicenda collegata all’esplicazionedella dichiarazione ed e a favore del soggetto desti-natario, il conseguimento dello scopo mediante mo-dalita differente ed in assenza di protestatio del rice-vente di per se sono sufficienti per qualificare validoed efficace l’atto stesso (184).Nell’ipotesi diversa che la forma persegue interessidello stesso autore dell’atto, quest’ultimo non puosuccessivamente sollevare il vizio di forma in contra-sto col suo precedente comportamento (185), sullabase del quale la controparte ha posto in essereuna serie di attivita.Come gia su indicato, le forme irrituali potrebberoriguardare il profilo comunicativo dell’atto unilatera-le, ove la fonte di disciplina puo assumere a sua voltanatura bi- o unilaterale (186).Il campo delle forme procedimentali costituisce unimportante banco di prova circa l’affidabilita di undeterminato itinerario di studio. La dottrina ha per-seguito in proposito due approcci fondati essenzial-mente sul profilo strutturale (187) e sul profilo fun-zionale (188). Il primo indirizzo individua nella vestel’unico mezzo per conseguire lo scopo, dove il recu-pero dell’atto difforme per realizzazione dello scoposegue soltanto a un’espressa previsione legislativa. Ildifetto di forma comunicativa provoca irrimediabil-mente l’inefficacia della dichiarazione, alla stregua diuna «dichiarazione espressa, ma non emessa» (189).Al polo opposto si colloca una lettura funzionale chequalifica la forma quale elemento per raggiungereuno scopo. In questa guisa assume importanza inda-gare sulla genesi e sulla finalita della norma, sui va-lori sottesi; indici che dovrebbero aiutare l’interpretea risolvere le questioni concrete. Le vesti procedi-mentali costituiscono strumenti idonei a conseguiredeterminati scopi, senza che la relazione mezzo/finesi atteggi in maniera rigida, tale da giustificare adogni violazione, seppur minima, la sanzione dell’in-validita anche nei casi di realizzazione dello scopo. Ilcriterio dello scopo rappresenta un indice decisivocirca il problema del trattamento dell’atto che rivesteuna forma equipollente, soprattutto nelle ipotesi diforma a fini costitutivi (190). Correttamente una po-sizione dottrinale affronta il problema dell’equipol-lenza nell’ambito delle forme vincolate sotto il profi-lo della conoscenza effettiva (anche accidentale) del-l’atto da parte del destinatario. Cio che rileva e se laconoscenza effettiva realizzi il medesimo scopo per-seguito dalla notificazione e cosı ritenere superato ilvizio formale. Sı che qualora la prescrizione formalemiri a garantire solamente una certa probabilita diconoscenza dell’atto negoziale, non si puo negare chela situazione di conoscenza effettiva possa sanare di-fetti di forma (191).



Per le forme volontarie procedimentali il motivo pe-culiare e nella determinazione della latitudine del cri-terio del conseguimento dello scopo, soprattutto neicasi che la veste miri ad accrescere le probabilita diconoscenza in vista della cognizione effettiva, per cuila realizzazione di quest’ultima giustificherebbe un’ef-ficacia sanante della dichiarazione. Quando poi leparti convengono formalita per tutelare anche altriinteressi, l’efficacia sanante della conoscenza effettivadel destinatario si riduce notevolmente, in quanto re-stano insoddisfatti altre esigenze dei soggetti interes-sati (192). In quest’ambito, come gia adombrato, lasoluzione non segue alla predeterminazione di cano-ni-guida utilizzabili in via generalizzata, quanto all’o-pera su ipotesi concrete misurando la valenza degliinteressi secondo un metodo di analisi relativa. Cosıva approvata la posizione della giurisprudenza sulleforme negoziate per le dimissioni del lavoratore chedichiara la nullita assoluta dell’atto difforme (193).

(163) Cass., 9-2- 1980, n. 909, GC, 1980, I, 2239 (annotata daNuzzo, Sulla rilevabilita d’ufficio del difetto di forma convenzio-

nale), ove si sostiene «una sostanziale equivalenza di effetti nel-l’ipotesi di mancanza della forma richiesta ad substantiam da unanorma di legge e nell’ipotesi in cui manchi la forma pattuita, conuna convenzione privata, per la validita di un futuro contratto».(164) Parte della dottrina per il difetto di forma solenne proponela sanzione dell’inesistenza (Carresi, Il contratto, in Tratt. Cicu e

Messineo, Milano, 1987, 622, ove la grave sanzione si giustifica«sia perche la legge quando vincola i privati al rispetto di unadeterminata forma cio non fa arbitrariamente, ma sul presuppo-sto che gli stessi privati avvertano l’esigenza di ricorrere a unaforma particolare quando intendono dare determinati assetti ailoro interessi (sı che l’averla omessa induce ad escludere che visia stato un effettivo intento negoziale da parte loro), sia perchecomunque un tale intento sembra doversi escludere una voltache il vincolo sia stato imposto dalla legge)».(165) Cass., 2-3-1983, n. 6142, RGI, 1983, Obbligazioni e con-

tratti, n. 328.(166) Messineo, Il contratto in genere, I, in Tratt. Cicu e Messi-

neo, Milano, 1968, 154; Fragali, op. cit., 417; anche se su diversipresupposti, Sacco (e De Nova), Il contratto, I, cit., 720; Genti-

li, La forma, in Lezioni sul contratto raccolte da Orestano, To-rino, 2009, 90.(167) Di un tipo di invalidita particolare avvicinabile alla figuradella nullita relativa discorre Giorgianni, op. cit., 1002 s., allor-quando sottolineando la diversita di regolamentazione prospettaun’ipotesi di invalidita «la quale tuttavia non appartiene al tipodi ‘‘nullita’’ disegnato dal legislatore, in quanto essa puo esserefatta valere solo dalla parte interessata, la quale puo rinunziarvi,come dare esecuzione al contratto» (1003); si veda anche Nuz-

zo, op. cit., 2241 s. Di nullita relativa parla anche A.M. Bene-detti, op. cit., 348 s., ma «di tipo procedimentale; nel sensoche l’interesse protetto, in tal caso, non ha nulla a che vederecon quell’esigenza di tutelare una parte per la qual qualita sog-gettiva, o per la sua debolezza nei confronti dell’altra che stadietro a molti dei casi di nullita relativa; si tratta, piuttosto, diun interesse – concretizzato nel patto sulla forma – a che sianoosservate – nella stipulazione del futuro contratto – le regole,appunto: procedimentali, precedentemente concordate tra leparti. E di cui, per tale ragione, solo le parti sono abilitate achiedere l’applicazione».(168) Il rilievo e di Di Giovanni, Accordi sulla forma e accordi

sulla «documentazione» del futuro negozio, cit., 102.

(169) Secondo Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria

dei contratti, cit., 74, «il dilemma tradizionale tra forma probato-ria e forma essenziale perde molta della sua importanza nelcampo del formalismo volontario, dove la forma essenziale ap-pare come una forma probatoria d’intensita massima». In guisaradicale considera «fuorviante» applicare alle forme pattuite ladicotomia forma ad substantiam/forma ad probationem propriedelle forme legali Di Giovanni, Accordi sulla forma e accordi

sulla «documentazione» del futuro negozio, cit., 103.(170) O. Prosperi, Forme complementari e atto recettizio,RDCo, 1976, I, 208 s.; Cerdonio Chiaromonte, Questioni irri-

solte intorno ai patti sulla forma di futuri contratti, RDC, 2004, I,253 ss.(171) Bianca, op. cit., 299. Gia Ant. Genovese, Le forme vo-

lontarie nella teoria dei contratti, cit., 194, richiama lo strumentodell’inefficacia-conseguenza, nel senso che il concetto «indica lamancata produzione degli effetti giuridici voluti, in seguito allamancata formazione di quella fattispecie che unicamente potevaprodurli».(172) Bianca, op. cit., 299.(173) Carnelutti, op. cit., 218 ss.(174) Mirabelli, op. cit., 220; Carresi, op. cit., 622.(175) Scognamiglio, Contributo allo studio del negozio giuridi-

co2, Napoli, 1969, 330 ss.(176) Di contrario avviso, Ant. Genovese, Le forme volontarie

nella teoria dei contratti, cit., 69 ss.; Di Giovanni, Accordi sulla

forma e accordi sulla «documentazione» del futuro negozio, cit.,96.(177) Diversamente, Cass., 9-2-1980, n. 909, FI, 1981, I, 503, ovesi parla di «equivalenza di effetti nell’ipotesi di mancanza dellaforma richiesta ad substantiam da una norma di legge e nell’i-potesi in cui manchi la forma pattuita, con una convenzioneprivata, per la validita di un futuro negozio».(178) Diversamente, Henle, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts,I, Berlin, 1926, 272 ss., ove il richiamo della figura alla faseformativa della fattispecie negoziale. Autorevole dottrina accen-na alla possibilita delle parti di porre requisiti tendenti a disci-plinare la liceita o la legalita del proprio negozio, richiamandocome esempio paradigmatico il patto sulla forma. Tuttavia pre-cisa che «le parti, allorche si vincolano ad osservare una forma, silimitano semplicemente a chiarire che non si riterranno ancoraimpegnate da eventuali dichiarazioni che facessero senza osser-vare la forma convenuta» (Betti, Teoria generale del negozio

giuridico, cit., 294).(179) Un diverso discorso va fatto per i contratti dei consuma-tori, dove la posizione del contraente debole giustifica poteri piuampi in capo al giudice.(180) Esemplari, Riezler, Venire contra factum proprium, Leip-zig, 1912, 43, 55, 123 e 134; Sorgel-Teichmann, Burgerliches

Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, 2, Stutt-gart-Berlin-Koln, 1990, 153 ss.(181) Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli inter-

preti, cit., 147.(182) Per una valutazione secondo buona fede del requisito for-male v. Ferrero, Valutazione secondo buona fede e controllo

della forma, in La forma degli atti nel diritto privato. St.Giorgian-

ni, Napoli, 1988, 177 ss.(183) Una parte della dottrina nega l’applicabilita dell’art. 1352ai negozi unilaterali, anche se ammette che le parti possanodeterminare la forma costitutiva (Macioce, op. cit., 488 ss.).(184) Sotto il profilo probatorio la posizione del destinatario chevuole far valere l’invalidita della dichiarazione difforme sarebbeaggravata dalla circostanza che cadrebbe in capo a lui la provache la veste adottata non avrebbe soddisfatto i suoi interessi.(185) Per l’efficacia normativa del principio del venire contrafactum proprium v., per tutti, Esser, Grundsatz und Norm in

der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tubingen, 1990,151 s.(186) Lo stesso atto non recettizio potrebbe diventare recettizio



(entro i principi e le norme inderogabili) ad opera del solo di-chiarante, come al contrario una rinuncia preventiva alla notifi-cazione da parte del destinatario puo far diventare non recettizioun atto recettizio (Giampiccolo, La dichiarazione recettizia,Milano, 1959, 385 ss.).(187) Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico,cit., 42 ss., 82 s.(188) Giorgianni, op. cit., 993, 1006; Perlingieri, Forma dei

negozi e formalismo degli interpreti, cit., spec. 44 s.(189) Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico,cit., 33, ove precisa: «le singole forme stanno isolate nella loroautonomia, prescelte dall’arbitrio del legislatore e sciolte daqualsiasi ordine gerarchico».(190) Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, cit., 358, preci-sa: «un vizio di forma quindi puo precisamente configurarsi sol-tanto (...) allorche cioe il modo della trasmissione e vincolato el’adempimento delle formalita relative costituisce condizione dirilevanza (del risultato) della notificazione».(191) Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, cit., 360 ss.(192) Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, cit., 367. In pro-spettiva opposta, O. Prosperi, op. cit., 231 ss.(193) Cass., 22-12-1987, n. 9587, RFI, 1987, Lavoro (rapporto), n.2198; Cass., 8-8-1987, n. 6837, ivi, 1987, voce cit., n. 2199.

13. La revoca del patto di forma.La peculiarita delle forme convenzionali sta proprionel problema della revoca: ossia se la stipula del con-tratto principale difforme integri un’ipotesi di revocatacita della precedente convenzione sulla for-ma (194).Parte della dottrina (195) ritiene necessaria per lavalidita dell’atto difforme la consapevolezza delleparti di eliminare quanto in precedenza convenuto,altrimenti si «rischia di confondere il nuovo accordo(...) con l’inadempimento dell’obbligo preesistente,oppure, a seconda dei casi, con una mera trattativanon obbligatoria» (196).All’opposto (197), altri studiosi sostengono che laconsapevolezza di revocare e implicita nella stessaconclusione del contratto definitivo difforme, giacchealle parti spetta sempre la liberta di stimare (succes-sivamente) conveniente una forma diversa.Non manca una tesi piu radicale, secondo la quale larevoca tacita non opera in questa ipotesi, per la sem-plice ragione che per l’accertamento del comporta-mento revocatorio e necessario esperire in giudizioquelle prove (ad es. quelle testimoniali) che i con-traenti hanno voluto evitare proprio con la stipuladell’accordo sulla forma. Di conseguenza sarebbeammessa la sola revoca espressa nella stessa formaconvenuta nel precedente patto al fine di salvaguar-dare gli interessi delle parti (198).La giurisprudenza, «con indirizzo ormai consolida-to» (199), afferma il principio secondo cui «le partiche abbiano convenuto l’adozione della forma scrittaper un determinato atto, nella loro autonomia nego-ziale possono successivamente rinunciare al succitatorequisito, anche tacitamente, mediante comporta-menti incompatibili con il suo mantenimento» (200).In siffatto orientamento il principio di liberta di for-

ma assume una capacita espansiva tale da restringereprogressivamente qualsiasi operazione di amplia-mento di regole sulla forma (201).Le tendenze appena presentate trascurano un aspet-to di non poco momento che riguarda la veste assun-ta dal patto di forma. La scrittura prevista dall’art.1352 c.c. costituisce il fattore discriminante circa ilgrado di resistenza della regola convenuta sulla for-ma a fronte dell’eventuale revoca della stessa. Laforma scritta del patto garantisce alle parti un regimepiu rafforzato nelle due dimensioni interpretativa edesecutiva: sotto il primo profilo, la Schriftformklauselrivela un intenso irradiamento ermeneutico sulla de-terminazione della funzione perseguita dalla vestedel contratto principale; sotto l’altro, la clausola diforma riflette il reale grado di protezione della partedalle eventuali violazioni formali. I privati cosı hannola possibilita di redigere due diversi tipi di patti sullaforma, a seconda che siano o meno ospitati in undocumento, aventi una determinata disciplina neiversanti interpretativo ed esecutivo.In questa prospettiva, i patti ‘‘forti’’ sulla forma (re-datti per iscritto) garantirebbero i partner contro irischi di revoca tacita, che potrebbe dissimulare, insostanza, una vera e propria violazione autorizzatadella forma convenuta. Di conseguenza il negozioprincipale soggetto a forma pattuita integra un nego-zio invalido convenzionalmente per difetto formale eil richiamo per questa fattispecie della validita delcontratto difforme per revoca tacita andrebbe esclu-so. Al contrario, la validita ed efficacia del contrattodifforme possono trovare alimento, da una parte,nella figura dell’esecuzione volontaria ad opera deicontraenti diretta a recuperare l’atto negoziale, dal-l’altra, in una revoca stipulata in forma scritta.I patti ‘‘deboli’’ sulla forma (non aventi veste scritta),invece, non sono idonei a proteggere il contraentedal rischio della revoca tacita a seguito della conclu-sione difforme del contratto principale. Nell’ipotesivi sarebbe una sineddoche allorquando si affermache la violazione della forma porta all’invalidita con-venzionale; in realta cio segue dalla violazione e dallamancanza di una revoca tacita del patto.Parte della dottrina intuisce la realta del fenomeno eper questo ammette la sanatoria per esecuzione vo-lontaria del contratto nullo per difetto di forma con-venuta, in quanto tale figura di invalidita non e iden-tica a quella prevista per il difetto di forma legalecostitutiva (202).Un esempio di patto forte sulla forma e contenutonella Convenzione di Vienna sulla vendita interna-zionale dei beni mobili del 1980 che all’art. 29, 2º co.,prevede l’inoperativita di qualsiasi modifica o revocadel contratto principale nei casi di patto scritto sullaforma. La regola che preclude l’applicabilita dellaclausola di forma si giustifica ampiamente nel com-



portamento abusivo assunto da una delle parti. Que-sto «compromesso» (203) fra applicazione della re-gola e comportamento abusivo della parte si mostraefficace nella sua funzione di circoscrivere il poteredelle parti di impugnare la validita del contrat-to (204). La parte che confida legittimamente sul fat-to che la controparte non rilevera il vizio di forma,affidamento che si fonda sul comportamento assuntodalla controparte, va protetta entro le linee del con-tenuto regolamentare del contratto (205).

(194) Il richiamo della figura della revoca puo essere fuorvianteperche, nel nostro caso, la dottrina discorre di mutuo dissenso(cosı, Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 154; Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit.,491; Cariota Ferrara, op. cit., 640; Mirabelli, op. cit., 290ss.).(195) Cariota Ferrara, op. cit., 428; G.Tedeschi, op. cit., 213;Segre' , Sulla posteriore documentazione di un contratto, cit.,609 s.; Candian, op. cit., 135 s.(196) Candian, op. cit., 135.(197) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 161 ss.; Mossa, op. cit., 435 s.(198) Sacco, Il contratto, cit., 434; prima Segre' , Sulla posteriore

documentazione di un contratto, cit., 609 s.; Candian, op. cit.,603 s.(199) Cosı, Cass., 22-3-2012, n. 4541, Pluris on line.(200) Cass., 22-3-2012, n. 4541, Pluris on line; Cass., 22-8-2003, n.12344, C, 2004, 247; Cass., 5-10-2000, n. 13277, NGCC, 2001, I,163, con nota di Natale; Cass., 22-2-1990, n. 1306, Pluris on line.(201) Va precisato che al volgere del nuovo secolo la S. Corte hatentato di articolare una prospettiva della norma dell’art. 1352c.c. diretta a convalidare una tesi formale (Cass., 14-4-2000, n.4861, GC, 2000, I, 3197, con nota critica di Costanza, La forma

convenzionale fra regole di formazione e regole di adempimento).La decisione bipartisce il problema della revoca del patto diforma a seconda che intervenga prima o contestualmente all’attocui la forma si riferiva o invece dopo che l’atto sia stato compiu-to. Nel primo caso la revoca e valutata mutuo dissenso del pattodi forma avente natura bilaterale e soggetta a forma scritta;nell’altro caso purtroppo i giudici non sviluppano il punto permancata censura, limitandosi a richiamare obiter la figura dellarinunzia all’azione unilaterale da parte di ciascun contraenteconseguente alla violazione del patto.(202) Giorgianni, op. cit., 1003, ove lucidamente precisa che laviolazione della forma pattuita non puo trovare risposta in senoall’art. 1418 c.c., ma in una «invalidita del negozio, la qualetuttavia non appartiene al tipo di ‘‘nullita’’ disegnato dal legisla-tore, in quanto essa puo essere fatta valere solo dalla parteinteressata, la quale percio puo rinunziarvi, come puo dare ese-cuzione al contratto».(203) Cosı, Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-

Kaufrecht, Munchen, 1990, 237.(204) Siffatta disposizione e le sue successive applicazioni neiPrinciples of European Contract Law (art. 2:106) e nei Principi

Unidroit dei contratti commerciali internazionali 2010 (art. 2-1-18) sono interpretate diversamente da Palmerini, op. cit., 214 s.,secondo cui le norme appena citate prevedono solo una presun-zione di vincolativita dell’accordo scritto; di qui una conclusioneche mitiga il rigore della forma scritta a favore di una prevalenzadella volonta delle parti esternata in qualsiasi modo.(205) Enderlein-Maskow-Strohbach, Internationales Kau-

frecht, Berlin, 1991, 110, ove il chiaro richiamo all’abuso deirequisiti di forma. Come esempio si richiama una vendita nellaquale, nonostante la presenza di clausola di forma, era convenu-ta oralmente una proroga di tre mesi del termine di consegna.

Alla scadenza il venditore consegna il bene e il compratore ac-cetta e paga. Successivamente per divergenze su altre questioni ilcompratore richiama la violazione della clausola di forma, repu-tando invalida la modifica del termine di consegna e chiede ilpagamento della penale prevista per il ritardo nell’esecuzione.La dichiarazione, l’accettazione ed il pagamento, tuttavia, con-dannano l’acquirente in quanto indizi inequivocabili del fattoche lo stesso si sia comportato come se la modifica fosse piena-mente valida ed efficace, tanto che il venditore aveva confidatolegittimamente su tale vicenda modificativa.

14. Forme convenzionali e negozi di secondo grado.Meno risonante, ma soltanto sotto il profilo dellastatistica nella pratica, e la questione della formadei negozi collegati (modificativi od estintivi) al con-tratto principale sottoposto a forma irrituale. Il pro-blema ha assunto particolare importanza nell’ambitodel formalismo legale, tuttavia i medesimi profili eitinerari argomentativi non possono trovare applica-zione alle forme volontarie (206).Con riguardo alla forma dei negozi collegati a uncontratto soggetto a forma convenzionale costitutiva,essa non puo essere governata rigidamente dai prin-cipi di liberta di forma e della corrispondenza delleforme (207). In questa direzione e dominante la ten-denza libertaria, secondo la quale quando le partieleggono determinate modalita per le loro futurecontrattazioni escludono, di regola, qualsiasi esten-sione delle formalita anche ad altri negozi collegaticon quello fondamentale (208).La giurisprudenza, senza esitazioni, in un’ipotesi diforma scritta convenuta per l’atto di recesso e per lemodifiche contrattuali, ha precisato che il precetto diforma «non puo ritenersi estensibile all’ipotesi di ri-soluzione per mutuo consenso, anche per la conside-razione che il suddetto vincolo convenzionale di for-ma, normalmente stabilito nell’interesse ed a garan-zia della parte destinataria della dichiarazione di re-cesso, non avrebbe alcuna ragion d’essere allorquan-do entrambe le parti, nella loro liberta ed autonomianegoziale, decidano d’accordo di sciogliere il contrat-to precedentemente stipulato, determinando le con-dizioni della risoluzione» (209).Una risposta generalizzante non pare pienamentecondivisibile (210), dal momento che nulla escludeche in sede concreta l’interprete possa scorgere ipo-tesi in cui gli interessi tutelati attraverso determinativestimenta convenuti dalle parti in sede di costituzio-ne dell’atto siano presenti anche allorquando inter-venga un negozio modificativo od eliminativo di unprecedente regolamento contrattuale (211). Non vaesclusa l’eventualita che, in presenza di determinatecircostanze, l’estensione della forma convenuta aipatti aggiunti in senso lato possa fondarsi a secondadei casi sull’esistenza di un patto tacito sulla forma.Per quanto riguarda la questione se la forma costitu-tiva convenuta per il contratto principale si estenda



anche ai negozi preparatori, una risposta positiva inlinea generale pare piu consona agli interessi convoltidelle parti (212), oltre all’ausilio delle scelte poste inessere dalla legge, come per il contratto prelimina-re (213), la procura (214), la ratifica (215).

(206) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 168 ss.(207) Va precisato che non rientra nel nostro problema quelloconseguente alla determinazione della forma del negozio acces-sorio di contratto principale – sul quale la legge o un patto nonprevede alcuna forma – che le parti redigono in forma scritta. Inquesto caso non esiste questione di forma, e quindi i contraentisono liberi di adottare qualsiasi veste ritenuta opportuna per iloro interessi. In proposito, chiare, Cass., 9-1-1991, n. 100, Pluris

on line; Cass., 11-11-1986, n. 6586, Pluris on line.(208) Per Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei

contratti, cit., 159, e tutto da dimostrare «che la legge, una voltaammesso il suo interesse alla costituzione di un negozio modifi-cante la situazione giuridica esistente, interesse che si tutela conl’imposizione di un onere circa la forma, abbia un pari interesseper quell’altro negozio che distrugge la modificazione, operatadal primo, e tende a ripristinare la situazione quo ante»; Lumi-noso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, 332, secondo cui se laforma convenzionale e soggetta alla volonta delle parti, anchela forma degli atti collegati deve poggiare sull’intesa delle parti.(209) Cass., 9-1-1991, n. 100, in motivazione, Pluris on line; Cass.,17-5-1993, n. 5583, MGL, 1993, 568; Cass., 24-6-1997, n. 5639,GI, 1998, 425, con nota di Manzella; Cass., 16-8-2004, n. 15959,MGC, 2004, 2063.(210) Breccia, op. cit., 651, avverte il pericolo di una soluzioneuniforme che soffochi la specificita degli interessi protetti.(211) Secondo Palmerini, op. cit., 218: «occorre (...) sottolinea-re, per un verso, che quando il vincolo di forma e previsto da unaregola privata, sono la formulazione testuale di quest’ultima e,soprattutto, la funzione che hanno inteso assegnargli le parti adover orientare nel senso dell’espansione del vincolo medesimoai negozi strumentali ovvero nel confinamento al negozio prin-cipale. Per altro verso, la dove si ravvisi, alla stregua dell’accordodelle parti, un’omogeneita con le funzioni attribuite alla formascritta di fonte legislativa (soddisfare un’esigenza di certezza edevitare di essere sorpresi dalla conclusione del contratto) sareb-be illogico allontanarsi dalla regola di forma strumentale cheassiste in quei casi la solennita del contratto principale».(212) Venosta, op. cit., 313 s.; Breccia, op. cit., 651, ove l’av-vertenza a non seguire una tendenza uniformante sacrificando«la specificita dei singoli conflitti d’interesse».(213) In senso negativo, Cass., 18-6-1981, n. 3980, GC, 1982, I,202. In senso estensivo per il patto di opzione, Favale, Opzione.

Art. 1331, in Comm. Schlesinger, Milano, 2009, 83 s.(214) In senso favorevole Bigliazzi Geri, «Procura (dir. priv.)»,in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, 1004; contro la giurispruden-za: Cass., 17-3-1966, n. 760, FI, 1966, I, 1909, con nota di Ro-velli, Sulla forma scritta della procura a stipulare contratti dalla

forma scritta convenzionalmente necessaria; Cass., 8-2-1974, n.363, GI, 1975, I, 1, 1154, con nota di Caprilli; Cass., 16-11-1984, n. 5828, Pluris on line, secondo cui «la norma dell’art.1392 c.c. (...) deve essere logicamente interpretata, in aderenzaalla lettera della legge, in modo restrittivo, nel senso che e rife-ribile soltanto ai negozi per i quali la legge prescrive ad substan-

tiam o ad probationem una particolare forma e non anche all’i-potesi in cui sono state le parti ad adottare la specialita dellaforma per un negozio che la legge assoggetta invece a minoreformalismo; pertanto, l’esistenza del potere di rappresentanza,quando non sia richiesta la forma scritta, puo dedursi anche dafatti univoci e concludenti»; Cass., 19-12-1986, n. 7742, GC, 1987,I, 2020, ove in materia di locazione precisa che «la disdetta della

locazione, anche se deve essere comunicata in forma scritta perconvenzione intercorsa tra le parti, puo essere validamente ef-fettuata in tale forma da un mandatario al quale l’incarico dellacomunicazione sia stato conferito verbalmente, non estendendo-si pure alla procura la forma prevista dalla volonta delle parti (enon gia in forza di legge) per la disdetta».(215) Roppo, op. cit., 239, mette in evidenza come la tesi restrit-tiva giurisprudenziale circa la capacita espansiva dei patti sullaforma «riflette la tradizionale antipatia nei loro confronti, e nonpare giustificata».

IV. LA FORMA DELL’ACCETTAZIONE RICHIESTA

DAL PROPONENTE.

15. Procedimento di formazione del contratto e formadell’accettazione.Nel fenomeno delle forme volontarie rientra anche lafattispecie contenuta nel 4º co. dell’art. 1326 c.c., aitermini del quale «qualora il proponente richieda perl’accettazione una forma determinata, l’accettazionenon ha effetto se e data in una forma diversa» (216).Di questa regola non v’e traccia nel codice civile del1865 ne nei codici europei di maggior peso, a comin-ciare dal BGB (217), mentre siffatta regola entra nelpanorama di diritto europeo attraverso l’avant-pro-ject del Code europeen des contrats redatto dall’Ac-cademia dei giusprivatisti europei (218).La disposizione appena richiamata conferisce al pro-ponente la facolta di determinare il quomodo dell’ac-cettazione, avvolgendo tempo, luogo, forma noncheil contenuto. Non e questa la sede per attardarsi adesaminare il procedimento di formazione del contrat-to nella sua complessita, fra regole che attengono alladimensione programmatico-regolamentare e regoleche riguardano il profilo materiale della fattispecienegoziale. Tuttavia va sottolineato che la conformitariguarda non soltanto gli interessi finali, ma altresı gliinteressi legati al procedimento, ossia al tempo, almodo e al luogo degli atti di proposta e accettazio-ne (219).Sotto il profilo del ‘‘come’’, di regola le parti possonorivestire la proposta e l’accettazione in qualsiasi for-ma, purche siano espresse con mezzi idonei ad ester-nare il proprio intento, a rendere oggettivamentepercepibile la propria volonta (220). Difficolta po-trebbero sorgere nell’ipotesi che i soggetti della con-trattazione usino lingue diverse, cio cagionando pro-blemi di comprensibilita ai fini della conclusio-ne (221).Passando al profilo del ‘‘dove’’, nelle ipotesi di con-trattazione fra assenti, il 1º co. dell’art. 1326 c.c. tu-tela l’interesse del proponente ad essere informatodella nascita del vincolo. Il legislatore in quest’ambi-to regola un profilo, quello della ricezione, che non sisovrappone a quello meramente contenutistico.Infine, il profilo del ‘‘quando’’ incide immediatamen-te sulla questione della conclusione del contratto an-che in presenza di accettazione conforme contenuti-



sticamente alla proposta. L’accettazione tardiva nonconclude il contratto, salvo il meccanismo di recupe-ro previsto nel 3º co. dell’art. 1326 c.c. (222).

(216) Verdicchio, Forme volontarie ed accordo contrattuale, cit.,38, mette in evidenza come questa previsione non abbia ricevutola giusta attenzione da chi ha studiato il tema.(217) Pur in mancanza di un’espressa disposizione, Flume, op.

cit., II, 257, precisa che «il proponente puo determinare in qualeforma deve seguire l’accettazione della proposta».(218) Art. 16, 5º co.: «L’autore dell’offerta, dando una confermaimmediata all’altra parte, puo considerare concluso il contrattosulla base di una accettazione conosciuta in data successiva altermine di cui all’art. 15, comma 3, o di un’accettazione nonconforme alla forma o alle modalita fissate nella proposta» (Co-

de europeen des contrats. Avant-project, 1, a cura di Gandolfi,Milano, 2001).(219) G. Benedetti, op. cit., 47, precisa che le tecniche procedi-mentali «sono in funzione dei vari interessi che, nella formazionedel contratto, fanno capo ai paciscenti».(220) In generale, G. Rubino, La serieta del volere, Napoli, 1994,8 s.; Giampiccolo, «Dichiarazione recettizia», in Enc. dir., XII,Milano, 1964, 384 ss.(221) I problemi della diversita linguistica sono indagati daMemmo, Dichiarazione contrattuale e comunicazione linguistica,Padova, 1990, 14, secondo la quale il nostro ordinamento con-sente «ai privati una generale ‘‘liberta di lingua’’, quale liberta discegliere ed utilizzare, nell’attivita giuridica che esclusivamente liriguarda, qualsiasi lingua (...) e di determinare cosı (...) lo stru-mento di comunicazione della propria volonta». La diversitalinguistica fra le parti provoca «un conflitto dell’autore delladichiarazione alla libera scelta della lingua in cui manifestarela propria volonta, da un lato, ed interesse del destinatario allacomprensibilita della dichiarazione a lui rivolta, dall’altro (...).Acquista allora rilevanza il c.d. rischio linguistico, vale a dire ilrischio di dover sopportare le conseguenze negative derivantidalla mancata o errata comprensione della dichiarazione di vo-lonta a causa della lingua in cui e espressa. E nel contempo sipone all’interprete il problema di provvedere ad un’equa ripar-tizione del rischio medesimo tra autore e destinatario della di-chiarazione» (29 s.). V. inoltre C.P. Cicala, Uso della lingua

straniera nel testo contrattuale, CI, 1999, 178 ss.; in senso dubita-tivo, A.M. Benedetti, op. cit., 370 s.(222) Sacco, La conclusione del contratto, in I contratti in gene-

rale, a cura di Gabrielli, I, in Tratt. Rescigno, Torino, 1999, 144,discorre di «congruenza cronologica»; in scia Verdicchio, For-

me volontarie ed accordo contrattuale, cit., 210, declama che«l’accettazione, per essere idonea a determinare la conclusionedel contratto, deve essere totalmente conforme alla proposta, siacontenutisticamente sia cronologicamente».

16. Le conseguenze dell’accettazione difforme.La facolta del proponente di prescrivere una formaper l’accettazione incide sul profilo del ‘‘se’’ il con-tratto si conclude (223). L’accettazione senza la for-ma richiesta, pur conforme nel contenuto alla propo-sta, rende la stessa inidonea alla conclusione (224).La voce della legge e chiara: l’accettazione difforme«non ha effetto». Non pare sostenibile che il propo-nente possa imporre all’oblato una forma dell’accet-tazione che non incida sulla sua efficacia (225). An-che se per finalita meramente probatorie, il propo-nente non puo modulare la funzione della forma se-condo le proprie esigenze. Casi di forme raccoman-date o suggerite per l’accettazione non rientrano nel-

la fattispecie regolata dall’art. 1326, 4º co., c.c.: inquesta guisa il proponente non incide sul procedi-mento di formazione del contratto, onde una accet-tazione in forma diversa da quella suggerita e idoneaa concludere il contratto (226).Il proponente ha quindi il potere di determinare laforma dell’accettazione al fine di consentire all’obla-to di adempiere alla richiesta e di concludere il con-tratto; al contrario, se la determinazione della formae fissata in maniera ambigua dal proponente, l’oblatonon e vincolato sotto il profilo formale (227).La forma richiamata dalla disposizione citata dell’art.1326 c.c. concerne altresı i mezzi di trasmissione (peres.: lettera raccomandata, fax, e-mail), per cui un’ac-cettazione trasmessa con mezzi diversi risultera inef-ficace. La proposta contrattuale puo determinare alcontempo sia la forma sia il mezzo di trasmissio-ne (228).Diversa e l’ipotesi dell’accettazione alla propostaemessa in forma scritta: non esiste un principio dicomunicazione della forma, talche alla proposta scrit-ta puo seguire un’accettazione verbale (ovviamentefuori dei casi dei contratti formali) (229).La non osservanza da parte dell’oblato della formarichiesta per l’accettazione dall’offerente ha inciden-za non soltanto sull’efficacia della dichiarazione, masoprattutto sul suo trattamento giuridico in ordineallo schema della conclusione del contratto.Perseguire una soluzione negativa radicale che nonammette alcuna procedura di recupero dell’attivitaprocedimentale verso il contratto non pare compati-bile con gli interessi del proponente che la legge pro-tegge. D’altra parte, la littera legis non aiuta a difen-dere adeguatamente una soluzione a scapito di altre.L’oblato che invia un’accettazione priva della formarichiesta dal proponente e consapevole di non con-cludere il contratto, mentre l’offerente destinatarionon la puo considerare vincolante. In proposito nonpotrebbe aiutare un’attivita ermeneutica diretta adaccertare la volonta di vincolarsi dell’oblato (230).Non proprio aderente alla fattispecie sarebbe il di-scorso di applicare la soluzione dell’ult. co. dell’art.1326 c.c., qualificando nuova proposta l’accettazionepriva di forma, in quanto la regola concerne la di-mensione contenutistica del fenomeno (231). Pareeccessivo equiparare il trattamento di una accettazio-ne non conforme ad una priva di forma: la primacoinvolge il profilo regolamentare della fattispecienegoziale, l’altra riguarda la mera struttura dell’atto.La giurisprudenza consolidata giustifica la sua azionerecuperatoria della contrattazione sulla base dell’ar-gomento principe del carattere disponibile dell’inte-resse del proponente; talche questi puo attribuire ef-ficacia all’accettazione priva di forma ai fini dellaconclusione mediante lo strumento dell’avviso, allastregua della regola dell’accettazione tardiva (232).



I giudici richiamano la figura della rinuncia, strumen-to idoneo a recuperare gli effetti della dichiarazionedi accettazione dell’oblato (233).Secondo una parte della dottrina (234), il principio dibuona fede – cosı come richiamato nell’ambito dellafase di formazione del contratto (art. 1337 c.c.) –potrebbe spingere il proponente a superare una certaambiguita scaturente dalla inefficacia dell’accettazio-ne difforme mediante interpello dell’oblato. Nellaspecie, quest’ultima dichiarazione attiverebbe unnuovo percorso formativo costituito dalla propostae dall’accettazione ripetuta dall’oblato (235).Infine potrebbe la mancanza di forma dell’accettazio-ne dell’oblato incrociare la fattispecie regolata dal-l’art. 1327 c.c., che consente la conclusione del con-tratto con l’inizio dell’esecuzione della prestazionedell’accettante (236). In questa ipotesi, l’accettazionedifforme, derivante dall’esecuzione della prestazione,e il successivo invio del relativo avviso nonche la ri-nuncia alla forma da parte del proponente potrebberosanare il procedimento di conclusione del contratto.

Rocco Favale

(223) Ant. Genovese, Le formalita dell’accettazione stabilite dal

proponente, RDC, 1966, I, 365, parla di «regola tecnica» impostadal proponente, «che l’oblato deve osservare se vuole che lacontroparte risulti legata al contratto».(224) A.M. Benedetti, op. cit., 315 s., precisa che «di fronte alla‘‘richiesta’’ del proponente, l’accettante non ha alternative (...):se vuole concludere il contratto, deve emettere la risposta nellaforma richiesta perche, in caso contrario, l’accettazione e irrile-vante e l’offerente e del tutto liberato dal vincolo della propo-sta». Di «irrilevanza» dell’accettazione difforme parlava Alla-

ra, Teoria generale del contratto, Torino, 1955, 37 e 281.(225) Ant. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei con-

tratti, cit., 30 s., sostiene che «anche per la forma voluta dalproponente sorge il problema interpretativo circa il significatoe la portata del requisito formale. La legge, che attribuisce aquest’ultimo un valore essenziale, non e imperativa ma sempli-cemente suppletiva, cioe va applicata solo quando non risultauna volonta diversa: nel silenzio, anche nel caso dubbio». Lostesso ha ripreso la sua posizione successivamente (Ant. Geno-

vese, Le formalita dell’accettazione stabilite dal proponente, cit.,366, affinandola attraverso il richiamo operazionale delle normegenerali sull’interpretazione dei contratti).(226) Di conseguenza, la norma de qua «fa riferimento ad unaforma ‘‘richiesta per l’accettazione’’; l’inefficacia e sanzione com-minata direttamente dalla legge in caso di inosservanza di talerichiesta, senza che rilevi una diversa volonta del proponente esenza che il proponente abbia l’onere di comminare espressa-mente detta sanzione» (A.M. Benedetti, op. cit., 317).(227) A.M. Benedetti, op. cit., 317 s.(228) Chiara, in proposito, Cass., 9-7-1981, n. 4489, RDCo, 1981,II, 253, con nota di Rossello.(229) Chiaramente, Roppo, op. cit., 106. V. in giurisprudenza A.

Milano, 5-12-1967, MT, 1968, 269.(230) Sul punto Osti, op. cit., 516, precisa che «si dovra accertarecon molta cautela (...) che l’accettante, non ponendo in esserequella forma richiesta dal proponente, abbia tuttavia inteso fareuna dichiarazione che valga come accettazione della proposta, einoltre che, sussistendo tale presupposto, egli abbia avuto notiziache un tale valore sia stato riconosciuto alla sua dichiarazione dalproponente».(231) Siffatta tesi e difesa da Ant. Genovese, Le formalita del-

l’accettazione stabilite dal proponente, cit., 368 s.; Mirabelli, op.

cit., 55; Sacco (e De Nova), Il contratto, I, cit., 721; Ravazzoni,La formazione del contratto, I, cit., 131; A.M. Benedetti, op.

cit., 328 ss.(232) Critico Ant. Genovese, Le formalita dell’accettazione sta-

bilite dal proponente, cit., 368, ove l’osservazione: «interpretarela legge nel senso che essa attribuisca al proponente la semplicefacolta di far valere la prescrizione formale significa compiereopera non d’interpretazione ma di creazione di una regola nuo-va, modificando arbitrariamente la legge»; anche A.M. Bene-

detti, op. cit., 322 ss., sottolinea che «quando il proponente sisia avvalso della facolta di imporre una forma per la risposta, laregola che ne nasce assurge al rango di norma nei confronti dientrambe le parti; la sua applicazione non puo dipendere dal-l’arbitrio di uno dei (futuri) contraenti, anche se si tratta di coluiche ha creato questa regola» (325).(233) Di recente, Cass., 22-6-2007, n. 14657, C, 2007, 901, sostie-ne la peculiarita del fenomeno rispetto a quello disciplinato dal-l’art. 1352 c.c.: «in tema di conclusione del contratto, la norma dicui al quarto comma dell’art. 1326 cod. civ. – secondo cui, quan-do il proponente richieda una forma determinata per l’accetta-zione, questa non ha effetto se prestata in forma diversa – nonattiene all’ipotesi della forma convenzionale vincolata previstadall’art. 1352 cod. civ., essendo quest’ultima posta nell’esclusivointeresse dello stesso proponente, il quale puo pertanto rinun-ciare al rispetto di detta forma ritenendo sufficiente un’adesionemanifestata in modo diverso; pertanto, il difetto di forma nonpuo essere invocato dalla controparte per contestare il perfezio-namento del contratto». Per una puntuale e chiara ricostruzionedell’orientamento giurisprudenziale v. A.M. Benedetti, op. cit.,319 ss.; Cass., 15-10-1977, n. 4414, FI, 1978, I, 940; Cass., 26-5-1965, n. 1054, GI, 1966, I, 1, 614, con nota di Ant. Genovese, La

rinuncia del proponente ai requisiti dell’accettazione; Cass., 8-6-1962, n. 1416, RFI, 1962, Obbligazioni e contratti, n. 91; T. Mi-lano, 4-6-1998, GI, 1999, 1863, con nota di Lucantoni. Per ladottrina: Osti G., Contratto, cit., 516; Realmonte, La conclu-

sione del contratto attraverso proposta e accettazione, in Tratt.

Rescigno, XIII, 2, Torino, 2000, 65 s.; Sacco, La conclusione

del contratto, cit., 144; Roppo, op. cit., 107.(234) D’Angelo, L’accettazione, in Tratt. Roppo, I, Formazione,a cura di Granelli, Milano, 2006, 79 s.

(235) In particolare, D’Angelo, op. cit., 80, sostiene: «al riguardo

potra accadere che l’oblato reiteri la sua accettazione nella for-

ma richiesta dal proponente, ovvero che quest’ultimo revochi la

sua prescrizione formale e l’oblato confermi la sua accettazione

in forma libera». La prima alternativa non pare persuasiva, in

quanto l’offerente si svincola dalla proposta non appena riceve

l’accettazione difforme.

(236) In T. Milano, 4-6-1998, GI, 1999, 1863, l’accettazione dif-

forme e nell’esecuzione della prestazione oggetto della proposta.


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