UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema: La Sociedad Conyugal, Disolución y Restablecimiento Voluntario
Autor: Ab. Aurora Briones Ubillús Esp.
Tutores: Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2014
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio 7
1.1.1.- Definición 7
1.1.2.- Evolución Histórica 10
1.1.3.- Clases 26
1.1.4.- Efectos jurídicos del matrimonio 28
1.1.5.- El Código Civil y el Matrimonio 29
1.2.- Sociedad Conyugal 32
1.2.1.- Definición 32
1.2.2.- Antecedentes 33
1.2.3.- El haber y sus cargas 35
1.2.4.- Administración ordinaria y extraordinaria, renuncia de sus gananciales 38
1.3.- Disolución 41
1.3.1.- Definición 41
1.3.2.- Naturaleza Jurídica 42
1.3.3.- Efectos 43
1.3.4.- Fin de la Sociedad Conyugal 44
1.4.- Voluntad 52
1.4.1.- Definición 52
1.4.2.- Elementos de la Voluntad 54
1.4.3.- Requisitos para que la voluntad tenga eficacia 55
1.4.4.- Vicios de la expresión de la voluntad 55
1.5.- Derecho Comparado 56
1.5.1.- Chile 56
1.5.2.- Argentina 59
1.5.3.- Uruguay 60
1.5.4.- Colombia 60
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 61
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 62
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 62
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 67
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 69
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas 70
3.2.- Propuesta 77
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 78
Conclusiones generales 79
Recomendaciones 80
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
En nuestra legislación el sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos
y no contenciosos generando retardo en la administración de la justicia, debido a la lentitud
del proceso judicial; frente a ello, consideramos necesario realizar un estudio sobre la
disolución voluntaria de la sociedad conyugal y su restablecimiento voluntario respetando
la voluntad de los cónyuges, la libre decisión de la voluntad de los cónyuges para acceder a
la misma y de esta manera que se garantice el Principio de Celeridad y Economía Procesal
en el sistema judicial, respetando el libre albedrío de las personas para poder tomar sus
propias decisiones, ya que varios países han agilitado el mencionado trámite mediante
reformas a su procedimiento sin desconocer los efectos del mismo, sobre todo con relación
a la situación de los hijos y bienes.
En la actualidad el Código de Procedimiento Civil no establece la posibilidad de
reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente lo que atenta contra la libre
expresión de la voluntad de los cónyuges.
En esta investigación los métodos utilizados fueron: el inductivo - deductivo, histórico –
lógico, analítico – sintético, enmarcándose en la línea de investigación de la
Administración de Justicia, aprobado por UNIANDES.
El resultado de la investigación permitió la elaboración del anteproyecto de Ley
reformatoria al Código de Procedimiento Civil estableciendo el restablecimiento de la
sociedad conyugal disuelta voluntariamente, garantizando la libre expresión de la voluntad
de los cónyuges.
SUMMARY EXECUTIVE
In our legislation the judicial system is hectic process litigation and non-litigation causing
delay in the administration of Justice, due to the slowness of the judicial process; in
response, we consider it necessary to conduct a study on the voluntary dissolution of the
conjugal partnership and their voluntary resettlement respecting the will of the spouses, the
free decision of the will of the spouses to access the same and this way is ensuring the
principle of judicial economy and speed in the judicial system, respecting the free will of
the people to be able to make their own decisions, since several countries have agile the
mentioned process through reforms to its procedure without disregarding the effects of the
same, especially with regard to the situation of children and property.
At present the code of Civil procedure does not establish the possibility of re-establishing
the conjugal partnership dissolved voluntarily what attentive against the free expression of
the will of the spouses.
In this research the methods used were: the - historical, deductive - inductive logic,
analytic - synthetic, framed in the line of research of the administration of Justice,
approved by UNIANDES.
After the research results that allowed you to draw up a draft law reform the code of Civil
procedure provided for the restoration of the conjugal partnership dissolved voluntarily, to
guarantee the free expression of the will of the spouses were obtained.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El trabajo de investigación es de gran importancia porque en la actualidad generalmente el
dinero y los bienes matrimoniales es un tema que las parejas evitan. La disolución de la
sociedad conyugales la separación de bienes o bienes gananciales, en nuestra legislación
durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la sociedad conyugal, el juez
para asegurar los bienes podrá tomar providencias, pero no permite su restablecimiento lo
que atenta contra la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.
Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de
estudio entre otras citaré la siguiente:
DISOLUCIÓN CONYUGAL, Derecho Chile 1
Las causales las encontramos en el Art. 1764 del Código Civil chileno:
1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.
2.- Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes de uno de los
cónyuges desaparecido (se relaciona con la muerte presunta).
3.- Sentencia de separación judicial (art. 34 Ley de Matrimonio Civil).
4.- Sentencia de separación total de bienes.
5.- Declaración de nulidad de matrimonio.
6.- Sentencia de divorcio.
7.- Pacto de participación en los gananciales y Pacto de separación total de bienes (art.
1723).
Clasificación de las causales de la disolución de la sociedad conyugal:
1http://www.derecho-chile.cl/efectos-de-la-disolucion-de-la-sociedad-conyugal/
2
o En la 1era y 5ta causal la disolución de la sociedad conyugal se produce
como consecuencia de la disolución del vínculo, se extingue por vía
accesoria.
o En lo restantes casos se extingue por vía principal, ya que no obstante
subsistir el matrimonio, la sociedad conyugal se disuelve.
En el caso específico de muerte presunta, la disolución de la sociedad
conyugal tiene lugar antes de la disolución del vínculo, ya que en este
último caso se debe probar el lapso de tiempo y la ausencia.2
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
Cuando dos cónyuges se divorcian, la sociedad conyugal queda extinta y esta entra en
estado de liquidación, lo cual puede lograrse también de mutuo acuerdo entre ellos sin
necesariamente poner fin al vínculo matrimonial.
En el caso de liquidación de una sociedad de bienes, el Código Civil busca tutelar los
derechos de los cónyuges y para ello dicta una serie de reglas y procedimientos que deben
observarse en la búsqueda del reparto equitativo de los bienes sociales.
El art. 130 del CC establece que durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de
la sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a petición de cualquiera
de ellos, el Juez podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
bienes mientras dure el juicio.
Nuestro sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos y no
contenciosos generando retardo en la administración de la justicia, debido a la lentitud del
proceso judicial; frente a ello, consideramos necesario realizar un estudio sobre la
disolución voluntaria de la sociedad conyugal y su restablecimiento voluntario respetando
la voluntad de los cónyuges, la libre decisión de la voluntad de los cónyuges para acceder a
la misma y de esta manera que se garantice el Principio de Celeridad y Economía Procesal
2 http://www.derecho-chile.cl/efectos-de-la-disolucion-de-la-sociedad-conyugal/
3
en el sistema judicial, respetando el libre albedrío de las personas para poder tomar sus
propias decisiones, ya que varios países han agilitado el mencionado trámite mediante
reformas a su procedimiento sin desconocer los efectos del mismo, sobre todo con relación
a la situación de los hijos y bienes.
La propuesta del presente trabajo es: que en el Código de Procedimiento Civil establezca la
posibilidad de reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente garantizando la
libre expresión de la voluntad de los cónyuges, con el fin de quese cumpla con todas las
garantías legales para ambos cónyuges.
Problema científico
El Código de Procedimiento Civil no establece la posibilidad de reestablecer la sociedad
conyugal disuelta voluntariamente lo que atenta contra la libre expresión de la voluntad de
los cónyuges.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Derecho Procesal Civil
Campo de acción: Restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta
voluntariamente.
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para
garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.
4
Objetivos específicos
1.- Fundamentar teóricamente el matrimonio, la sociedad conyugal, la disolución,
restablecimiento y la expresión de voluntad.
2.- Determinar la necesidad de establecer un procedimiento unificado y expedito de la
expresión de voluntad de la sociedad conyugal y su restablecimiento.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta.
Idea a defender
Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para
garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.
Variables de la investigación
Variable independiente
Anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que establezca el
restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para garantizar la libre
expresión de la voluntad de los cónyuges.
Variable dependiente
Garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.
Justificación:
Existe vacío en el Código de Procedimiento Civil en el restablecimiento de la sociedad
conyugal, por lo que el trabajo de investigación beneficiará al Estado y a la sociedad donde
la norma, se actualizará siendo de aporte novedoso en el que se restablecerá la sociedad
5
conyugal de consuno de los cónyuges de forma ágil y eficaz.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: Planteamos las distintas posiciones teóricas objeto del tema como el
matrimonio, la sociedad conyugal, la disolución, restablecimiento y la expresión de
voluntad,
Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos,
técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo,
Capítulo III: Resultados de la investigación, donde mostramos el procedimiento de la
propuesta realizada, llegando a las conclusiones finales de la investigación.
Aporte Teórico.-
Con el tema aparentemente lógico, se creará un aporte teórico de aplicación de principio de
6
Seguridad Jurídica en lo relacionado a la Disolución de la Sociedad Conyugal y su
restablecimiento voluntario que va más allá del principio de lo que no está prohibido por la
Ley está permitido, pero que en la práctica se vuelve inaplicable.
Significación práctica.-
Queda dicho que en el restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta puede realizarse
por voluntad de los cónyuges en razón que no está prohibido por la ley pero
desgraciadamente la legislación ecuatoriana acusa vacíos respecto al procedimiento; desde
este punto de vista nuestra propuesta tiene una evidente significación práctica, pues nuestra
propuesta señalará el procedimiento eficaz para el restablecimiento de la sociedad
conyugal disuelta.
Novedad científica.-
Evidentemente el establecer una reforma a nuestro código adjetivo para posibilizar el
restablecimiento de la Sociedad Conyugal disuelta entraña una novedad científica en el
campo del procedimiento, novedad que transforma lo adjetivo al llenar un vacío para que
los cónyuges que disolvieran la Sociedad Conyugal la puedan reestablecer en cualquier
tiempo.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio
1.1.1.- Definición
El matrimonio (del latín: matrimonīum) es una institución social que crea un vínculo
conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de
disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre
los cónyuges —y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos— una
serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían,
dependiendo de cada sociedad.
De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos
procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco
vigente.
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye
la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las
sociedades en donde se consoliden.
En relación al matrimonio la causa puede referirse al amor y aprecio que existe entre un
hombre y una mujer, respecto de ello también será procrear y ayudarse mutuamente.
Aunque la causa lícita generalmente en este tipo de contrato no es verificable ¿cómo podría
saber el funcionario del Registro Civil que existe causa lícita?, ya que pertenece al interior
de cada persona.
El profesor ecuatoriano, César Dávila, define al objeto así: “Objeto lícito es aquel que no
contraría norma legal alguna, ni atenta contra el orden público o las buenas costumbres. En
suma, lo que está socialmente permitido o tolerado”.3
Respecto del matrimonio, el objeto lícito es variado, pero al referirnos a lo que dice el
Código Civil, el objeto es cohabitación, fidelidad, socorro y ayudarse cuando así alguno de
los cónyuges lo necesite.
3 Dávila, César: Derecho Societario, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1999, p. 24.
8
Nuestra legislación, a diferencia de las europeas, establece que el contrato de matrimonio
solo lo pueden celebrar un hombre y una mujer, por lo que no será admisible que puedan
contraer nupcias personas del mismo sexo. Sin embargo, la vigente Constitución define al
matrimonio como “La unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento
de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la
definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del
derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por
finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento
esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero
en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en
algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la
antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que
cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios
homosexuales.
El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que permite
legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de
parentesco de los cuales provienen sus miembros.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento
jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no
todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso.
Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el
reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países
occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente
recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en
virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen
las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como
opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones
9
no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus
preceptos.
Matrimonio civil es el matrimonio que se contrae, formaliza e inscribe ante las autoridades
civiles (registro civil, administración pública, jueces o autoridades municipales) y no ante
las autoridades religiosas, ni siguiendo el rito de una religión (matrimonio religioso).
Sin embargo, el matrimonio civil no excluye necesariamente el matrimonio religioso, y, de
hecho, en numerosos sistemas jurídicos, en caso de contraerse un matrimonio religioso, el
matrimonio civil tiene lugar de forma simultánea a éste.
En algunos países la institución del matrimonio civil responde a una voluntad de separar la
institución del matrimonio de la influencia de las instituciones religiosas, inscribiéndose así
en el movimiento de separación de Iglesia y Estado o laicismo, que comienza en el siglo
XVIII.
El Matrimonio fue instituido por Dios cuando creó al hombre y a la mujer. Para los
cristianos, Jesucristo lo elevó a la dignidad de sacramento; un sacramento que da a los
esposos una gracia especial para ser fieles una al otro y santificarse en la vida matrimonial
y familiar, ya que el matrimonio cristiano es una auténtica vocación sobrenatural.4
El matrimonio religioso se establece con el consentimiento libre de cada uno de los dos
contrayentes manifestado ante el representante de la Iglesia.
El Matrimonio por su naturaleza está ordenado a la generación y la educación de los hijos,
al amor y ayuda entre los esposos y a su santificación personal.
El Matrimonio es el sacramento que santifica la unión indisoluble entre un hombre y una
mujer cristianos, y les concede la gracia para cumplir fielmente sus deberes de esposos y
de padres.
Las propiedades esenciales del Matrimonio son: unidad, indisolubilidad y apertura a la
fecundidad.
4 www.wikipedia.com.matrimonio
10
En la mayoría de naciones, la edad mínima para casarse es de 18 años. En cualquier caso,
se requiere de un permiso de la autoridad eclesiástica para hacerlo antes de la edad mínima
establecida.
1.1.2.- Evolución Histórica
La palabra matrimonio puede ser usada para denotar la acción, contrato, formalidad, o
ceremonia en la que la unión conyugal es creada, o para la unión en sí, en su condición de
permanente. En este artículo tratamos, en gran parte, del matrimonio como condición, y de
sus aspectos morales y sociales.
Normalmente es definido como la unión legítima entre marido y mujer. "Legítimo" indica
la sanción de una ley, ya sea natural, evangélica, o civil, mientras que la frase, "marido y
mujer", implica los derechos mutuos en las relaciones sexuales, de la vida en común, y de
una unión permanente. Las dos últimas características distinguen el matrimonio del
concubinato y de la fornicación, respectivamente.
La definición, sin embargo, es lo suficientemente amplia como para comprender la
poligamia y la poliandria, cuando estas uniones son permitidas por el derecho civil; pues
en tales relaciones hay tantos matrimonios como individuos del sexo numéricamente
mayor.
El matrimonio, primero que de otra índole, es natural. En este punto de nuevo aludimos a
Tomás de Aquino quien sostiene que tal institución es de auténtico derecho natural.5
Los humanos por inclinación natural y por necesidad de la misma naturaleza se unen entre
sexos diferentes; así negamos en lo absoluto, la lógica de uniones "matrimoniales" (según
las definiciones que hemos proporcionado) entre personas del mismo sexo.
Pensamos que esas uniones pueden realizarse con otros propósitos, pero jamás
matrimoniales. El acto sexual, la convivencia que el mismo provoca y el amor de ello
derivado dan razón a la permanencia de la unión entre los cónyuges que ambos deben
5 Aquino, santo Tomás de, op. cit., nota 1, t. XIX, p. 87
11
sostener; en el entendido, como dice Radbruch, que el derecho es incapaz de formarla de
modo absoluto, (pues) más bien ha de acomodarse a la misma.6
Al acomodarse el derecho a la situación del matrimonio, puesto que como derecho es ética
y es lógica, le da validez a la voluntad de los esposos; es decir, ha venido a consagrar
aquella natural unión y a establecer un régimen que trae aparejados derechos y
obligaciones.
Por lo expresado, se sostiene que el matrimonio como el mismo Radbruch señala, citando a
Eugen Huber, es un ejemplo de producto del derecho natural; "de lo que por ser de acuerdo
con la naturaleza de las cosas es ineludible para el legislador".
Podemos ciertamente dudar que la promiscuidad, la condición en la que todos los hombres
de un grupo mantienen relaciones y viven indiscriminadamente con todas las mujeres del
mismo, sea llamada matrimonio. En semejante convivencia, la relación y vida doméstica
está desprovista de la exclusividad que normalmente está asociada a la idea de una unión
conyugal.
Todas las autoridades están de acuerdo en que en tiempos históricos la promiscuidad era
inexistente o que se daba sólo en pequeños grupos. ¿Prevaleció en algún tipo de escala
durante el periodo prehistórico de la especie? Un considerable número de antropólogos que
escribieron entre 1860 y 1890, como por ejemplo, Bachofen, Morgan, McLennan,
Lubbock, y Giraud-Teulon, declaran que éste era el tipo de relación entre los sexos casi
entre todas las personas. Esta teoría ganó con tal rapidez gran número de adeptos, que en
1891 era, según Westermarck, "considerada por muchos escritores como una verdad
demostrada"7. Apeló bastante a los que creían en la evolución orgánica, los cuales
presuponían que las costumbres sociales del hombre primitivo, incluso las relaciones
sexuales, deben de haber diferido muy poco de los usos correspondientes entre los brutos.
Ha sido ávidamente asumida por los Socialistas Marxistas, debido a la similitud con sus
teorías de la propiedad común primitiva y del determinismo económico. Según esta última
hipótesis, todas las demás instituciones sociales están, y lo han sido siempre, determinadas
6 Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, trad. de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica,
1951, p. 155 7 History of Human Marriage, pág. 51
12
por las instituciones económicas subyacentes; por ello, en la situación original de la
propiedad común, las esposas y maridos deben de haber sido igualmente comunes.8 De
hecho, la moda temporal que disfrutó la teoría de la promiscuidad se debió en gran grado,
aparentemente, a teorías a priori, como las que hemos mencionado, y a su deseo de creer
en ello, que a evidencias positivas.
El único testimonio directo a su favor, lo encontramos en las fragmentarias declaraciones
de algunos escritores antiguos, como Herodoto y Estrabón, acerca de unas pocas personas
sin importancia, y en los relatos de algunos viajeros modernos que se basan en algunas
tribus primitivas de la actualidad. Ninguno de estos testimonios muestran con claridad que
las personas a quienes se refieren practican la promiscuidad, y estos dos son muy poco para
justificar la generalización de que todas las personas vivieron originalmente en las
condiciones que ellos describen. En cuanto a evidencias indirectas en favor de esta teoría,
se basan en la inducción de algunas costumbres sociales, tales como el trazar el parentesco
a través de la madre, la prostitución religiosa, las relaciones prematrimoniales en algunos
pueblos primitivos, y por la comunidad primitiva de bienes, (ninguna de estas condiciones
ha sido universal en fase alguna del desarrollo humano, y cada una de ellas puede ser
explicadas de manera más fácil y natural de otra manera que asumiéndola como
promiscuidad.
Podemos decir que los argumentos positivos en favor de la teoría de la promiscuidad
primitiva parecen insuficientes para darle cualquier tipo de probabilidad, mientras que los
argumentos biológicos, económicos, psicológicos, e históricos dados en su contra por
muchos escritores recientes, por ejemplo Westermarck parece considerarlos indignos de
seriedad alguna.
La actitud de los estudiosos contemporáneos es descrita de esta manera por Howard: "Las
investigaciones de algunos escritores recientes, especialmente las de Starcke y
Westermarck, si bien confirman y van más allá de las conclusiones más tempranas de
Darwin y Spencer, establecen la posibilidad que el matrimonio o unión entre un hombre y
8 Engles, "The Origin of the Family, Private Property, and the State", tr. del alemán, Chicago, 1902
13
una mujer, aunque a menudo era transitoria y la regla frecuentemente violada, era la forma
típica de unión sexual desde los comienzos de la raza humana".9
Una desviación de la forma típica de unión secular que, sin embargo, también es llamada
matrimonio, es la poliandria, la unión de una mujer con varios hombres al mismo tiempo
ha sido practicada en varios momentos por un número considerable de personas o tribus.
Existió entre los antiguos bretones y árabes, los habitantes de las Islas Canarias, los
aborígenes de América, los hotentotes, los habitantes de la India, Ceilán, Tíbet, Malabar, y
Nueva Zelanda. En la gran mayoría de estos casos, la poliandria fue una forma excepcional
de unión conyugal.
La monogamia e incluso la poligamia eran mucho más frecuentes. Parece ser que el mayor
número de uniones poliandras fueron las llamadas fraternas; es decir, los esposos de un
grupo conyugal eran todos hermanos. Frecuentemente, si no lo era generalmente, el primer
marido tenía mayores derechos conyugales y domésticos que los otros, siendo, de hecho, el
marido principal. Los otros sólo eran maridos en un sentido secundario y limitado. Ambos
casos muestran que incluso en los comparativamente pocos casos en que se daba la
poliandria, ésta era ablandada en dirección a la monogamia; la esposa no pertenecía a
varios hombres totalmente independientes, sino a un grupo unido por los lazos más íntimos
de la sangre; ella se casaba con una familia en vez de con una persona. Y el hecho de que
uno de sus consortes poseía mayores privilegios matrimoniales, muestra que ella tenía sólo
un marido en el sentido pleno de la palabra.
Algunos escritores, por ejemplo McLennan10 han afirmado que el levirato, la costumbre
que obligaba al hermano de un marido difunto a casarse con su viuda, tuvo su origen en la
poliandria. Pero el levirato puede ser explicado sin este tipo de hipótesis. En muchos casos
simplemente indicaba que la esposa, al ser propiedad del marido, era heredada por su más
cercano heredero, es decir, su hermano; en otros casos, como entre los antiguos hebreos,
era con el fin evidente de continuar con el nombre, familia, e individualidades del difunto
marido. Si el levirato señalara en todos los casos a una condición anterior de poliandria,
esta última debió de haber sido mucho más común de lo que muestran las evidencias
9 History of Matrimonial Institutions, I, pp. 90, 91
10 McLennan, obra (Studies in Ancient History, pp.112, sq.)
14
directas. Se sabe con certeza que el levirato existió entre los habitantes de Nueva
Caledonia, los indios piel roja, los mongoles, afganos, hindúes, hebreos, y abisinios; pero
en ninguno de estos pueblos encontramos rastros de poliandria.
Las causas principales de poliandria eran la escasez de mujeres, debido al infanticidio de
las mismas y a la apropiación de muchas mujeres por parte de muchos jefes polígamos y
los poderosos de la tribu, y a la escasez de comida que hacía imposible que cada miembro
masculino de una familia mantenga a una esposa. Incluso hoy la poliandria no es
totalmente desconocida. Se encuentra en alguna magnitud en el Tíbet, en las Islas
Aleutianas, entre los hotentotes, y los cosacos de Zaporogian.
La poligamia (muchos matrimonios) o más correctamente, la poliginia (muchas esposas)
ha sido, y todavía es bastante más común que la poliandria. Existió entre la mayoría de
pueblos antiguos conocidos en la historia, y se da en la actualidad en algunas naciones
civilizadas, así como en la mayoría de tribus primitivas. Los únicos grupos importantes de
la antigüedad que han tenido pequeño o ningún rastro de ella, han sido los griegos y los
romanos. No obstante, el concubinato, que puede ser considerado como una forma más alta
de poligamia o por lo menos como lo más parecido a la monogamia, fue durante muchos
siglos reconocido por las costumbres e incluso por las leyes de estas dos naciones (véase
Concubinato).
Hoy en día, esta costumbre se sigue dando especialmente entre quines están bajo la
influencia del mahometismo, como por ejemplo, en Arabia, Turquía, y algunos en la India.
Entre las razas primitivas, se da principalmente en el África. Sin embargo, la poligamia se
ha extendido sólo de manera territorial, y nunca ha sido practicada por más que una
pequeña minoría. Incluso en los lugares que ha sido prohibida por la costumbre o el
derecho civil, la inmensa mayoría de la población era monógama. Las razones son obvias:
no hay suficientes mujeres para que cada hombre tenga varias esposas, ni la mayoría de
hombres están en capacidad de mantener más de una. Por ello, los matrimonios polígamos
se dan mayormente entre los reyes, jefes, los poderosos, y los ricos de la comunidad; y
parece que normalmente se daba bajo la forma de bigamia. Es más, las uniones polígamas
son, como regla, modificadas en la dirección de la monogamia, ya que una de las esposas,
normalmente la primera, ocupa un lugar más elevado en la casa que las otras, o una de
15
ellas es la favorita, y tiene grandes privilegios en sus relaciones y trato con el marido
común. Entre las causas principales de la poligamia tenemos:
La relativa escasez de varones, a veces por causa de las numerosas y devastadoras guerras,
y a veces por un exceso de nacimientos de mujeres; la renuencia del marido a permanecer
continente cuando las relaciones con su esposa son indeseables o imposibles; y los deseos
lujuriosos.
Otra causa, o más propiamente una condición, es un cierto grado de avance económico de
una persona, y una cierta cantidad de riqueza acumulada por algunos individuos. En las
sociedades más humildes la poligamia es casi desconocida, ya que la caza o pesca son los
medios principales de sustento, y el trabajo de las mujeres no tiene valor que tienen cuando
las esposas pueden trabajar cuidando los rebaños, cultivando el campo, o realizando
trabajos manuales. Antes de que se llegase a la época pastoral pocos podían darse el lujo de
mantener varias mujeres. Pero, cuando, se dio cierta acumulación de riqueza, la poligamia
se empezó a dar entre los más adinerados, y entre aquellos que podían aprovechar el
trabajo de sus esposas. Podemos concluir que esta práctica ha sido más frecuente en
algunos pueblos salvajes y bárbaros no tan antiguos entre los más antiguos; incluso, en
épocas más antiguas, se tendía hacia cierto tipo de monogamia.
Ahora podemos resumir la situación histórica sobre las formas de unión sexual y de
matrimonio usando las palabras de una de las autoridades vivientes más capaces en este
campo de investigación:
No es en lo absoluto imposible que, en algunos pueblos, la relación entre los sexos haya
podido ser casi promiscua. Pero no existen evidencias genuinas para declarar que la
promiscuidad estuvo presente de forma generalizada en una etapa de la historia de la
humanidad… aunque la poligamia se ha dado entre la mayoría de los pueblos existentes, y
la poliandria en algunos, la monogamia es por lejos la forma más común de matrimonio
humano. Lo fue así entre nuestros antepasados, de quienes tenemos ciertos conocimientos
directos.
La monogamia es la forma más reconocida y permitida. La gran mayoría de personas es,
por lo regular, monógamo, y las demás formas de matrimonio normalmente son
modificadas hacia la monogamia. Podemos sin duda alguna afirmar que, si el avance de la
16
humanidad sigue siendo como hasta ahora; si, por consiguiente, los motivos a los que la
monogamia en las sociedades más avanzadas debe su origen continúan operando con una
fuerza constantemente creciente; si, sobre todo, el altruismo aumenta y el sentimiento de
amor se vuelve más refinado y más exclusivamente dirigió hacia uno, las leyes de la
monogamia no podrán nunca ser modificadas, pero deberán vivirse de una manera más
estricta de cómo se ha venido haciendo hasta ahora.11
La experiencia de la especie, particularmente en su movimiento hacia el progreso de la
civilización, ha aprobado la monogamia por la simple razón que la monogamia está en
armonía con los elementos esenciales e inmutables de la naturaleza humana. Tomando la
palabra natural en su sentido pleno, podemos afirmar que la monogamia es la única forma
natural de matrimonio.
La promiscuidad responde a ciertas pasiones elementales y satisface temporalmente ciertas
necesidades superficiales, se opone a nuestro instinto paternal, el bienestar de los niños y
de la especie, y a la irresistible fuerza de los celos y de la preferencia individual tanto de
los hombres como de las mujeres. Mientras la poliandria satisfizo en alguna medida las
necesidades temporales y excepcionales que se dieron por la escasez de comida o de
mujeres, encuentra una barrera insuperable en los celos masculinos, en el sentido
masculino de la propiedad, y se opone directamente al bienestar de la esposa, y es fatal
para la fecundidad de la especie. Si bien la poligamia ha prevalecido entre muchos pueblos
y por tan largo periodo de la historia, hasta poder sugerir que es en algún sentido natural, y
si bien parece proporcionar una cierta satisfacción al cada vez más fuerte y frecuente deseo
masculino, choca con la igualdad numérica de los sexos, con los celos, el sentido de
propiedad, igualdad, dignidad y bienestar de la mujer, y con los mejores intereses de la
prole.
En todas aquellas regiones en que la poligamia ha existido o todavía existe, la posición
social de la mujer es sumamente baja; ella es considerada como una propiedad del varón,
no como su compañero; su vida, invariablemente, está llena de grandes sufrimientos, y sus
calidades morales, espirituales, e intelectuales son casi totalmente ignorados. Además, el
varón es en el sentido más pleno de la palabra, naturalmente monógamo. Sus facultades
11
Westermarch, op.cit., pp. 133, 459,510
17
morales, espirituales, y estéticas sólo pueden desarrollarse de manera normal cuando sus
relaciones sexuales se limitan a una mujer, viviendo en común y en la unión duradera
dadas por la monogamia.
El bienestar de los hijos, y, por consiguiente, de la especie, obviamente exige la atención y
cuidado de ambos como pareja, y no de forma dividida. Cuando hablamos de lo natural en
toda institución social, necesariamente tomamos como norma, no la naturaleza en un
sentido superficial o unilateral, o en su estado salvaje, o como puede darse en unos
individuos o en una sola generación, sino que la consideramos de manera adecuada, en
todas sus necesidades y capacidades, presente en todas las generaciones del presente y
futuras, y tal como aparece en aquellas tendencias que la guían hacia su desarrollo más
pleno.
El veredicto de la experiencia y el llamado a un refuerzo de lo natural, por consiguiente, la
enseñanza cristiana de la unidad del matrimonio. Además, el progreso de la humanidad
hacia la monogamia, así como hacia una más pura monogamia, durante los últimos dos mil
años, se debe más a la influencia del cristianismo que a todas las demás fuerzas
combinadas.
El cristianismo no sólo ha abolido o disminuido la poliandria y la poligamia entre los
pueblos salvajes y bárbaros que ha convertido, sino que también ha preservado a Europa de
la civilización polígama del mahometismo, ha protegido el ideal de la monogamia ante la
mirada de los personajes más ilustrados, y ha dado al mundo la concepción más plena de la
igualdad que debe existir entre el varón y la mujer que conforman una pareja matrimonial.
También, su influencia a favor de la monogamia la ha extendido, y continúa extendiéndola,
más allá de los confines de los países que se llaman a sí mismos cristianos.
Nuestro tratado sobre las diferentes formas de matrimonio quedaría incompleto sin una
referencia a aquellas prácticas que de alguna u otra manera existen, y que son además una
trasgresión del matrimonio. El libertinaje sexual que es casi semejante a la promiscuidad
parece haber prevalecido entre algunos pueblos o tribus. En algunos pueblos primitivos la
mujer, especialmente las solteras, practicaban la prostitución como acto religioso. Algunas
tribus, tanto antiguas como relativamente modernas, han mantenido la costumbre de
entregar a la recién casada a los parientes e invitados del novio. Las relaciones sexuales
18
prematrimoniales han estado prohibidas en algunos pueblos primitivos. En algunas tribus
salvajes el marido permitía a sus invitados tener relaciones sexuales con su esposa, o la
alquilaba.
Se conocen ciertas culturas no civilizadas que tenían la costumbre de realizar matrimonios
de prueba, matrimonios que sólo comprometían a la pareja sólo cuando les nacía un hijo, y
matrimonios que obligaban a la pareja sólo durante algunos días de la semana. Si bien la
práctica generalizada de lo que se conoce como el jus primae noctis no tiene ninguna base
histórica, y hoy en día se admite que fue una invención de los enciclopedistas, en algunas
ocasiones, se les exigió a las siervas someterse a su señor antes de tener relaciones sexuales
con sus maridos. Las jóvenes japonesas solteras de las clases más pobres frecuentemente
pasaban parte de su juventud como prostitutas, con el consentimiento de sus padres y
aprobación de la opinión pública.
El concubinato, la práctica de formar una especie de unión duradera con una mujer que no
es la esposa, o una unión similar entre una pareja de solteros, ha prevalecido en alguna
forma entre la mayoría de los pueblos, incluso entre algunos que habían llegado a un alto
grado de civilización, como los griegos.
En una palabra, la fornicación y el adulterio han sido bastante comunes en todas las épocas
de la historia del mundo y entre casi todas las civilizaciones, para inquietud de los
moralistas, estadistas, y sociólogos. Debido al crecimiento de las ciudades, el cambio en
las relaciones entre los sexos en la vida social e industrial, el decaimiento de la religión, y
el relajo del control paterno, estos males han aumentado bastante en los últimos cien años.
La magnitud que la prostitución y las enfermedades venéreas están socavando la salud
mental, moral y física de las naciones, es en sí mismo una prueba rotunda de que las
elevadas y estrictas normas de pureza que proclama la Iglesia católica, tanto dentro como
fuera de las relaciones matrimoniales, constituyen el único resguardo adecuado para la
sociedad.
El divorcio es otra de las etapas del matrimonio, es una modificación de la monogamia y se
opone tanto a su espíritu como la poliandria, la poligamia y el adulterio. De hecho, requiere
que la pareja espere cierto tiempo o contingencia antes de romper la unidad del
19
matrimonio, pero es de hecho una violación de la monogamia, de la unión perdurable de
marido y mujer.
Aunque es practicada en casi todos los pueblos, ya sean salvajes o civilizados. Los únicos
pueblos que aparentemente nunca lo han practicado o reconocido formalmente, son los
habitantes de las Islas Andamán, algunas de Papúa-Nueva Guinea, algunas tribus del
Archipiélago Índico, y los vedas de Ceilán. Entre la mayoría de pueblos no civilizados
parece ser que las uniones matrimoniales que duraban hasta la muerte eran una práctica
poco común. Resulta cierto afirmar que en la mayoría de pueblos no civilizados el marido
estaba autorizado a divorciarse de su esposa en el momento en que lo deseaba. Una gran
mayoría de los más desarrollados pueblos que estaban fuera del influjo del cristianismo
restringían el derecho de divorcio al marido, aunque las razones para poder realizarlo, eran,
por lo general, no tan numerosos como entre los pueblos no civilizados.
Sin embargo, cuando estos países adoptaron la religión católica, el divorcio fue muy pronto
abolido, y continuó siéndolo mientras el Estado reconocía oficialmente la religión. Los
primeros emperadores cristianos, como Constantino, Teodosio y Justiniano, legalizaron
esta costumbre, pero, antes del décimo siglo las enseñanzas católicas sobre la
indisolubilidad del matrimonio ya se habían incluido en la legislación civil de los países
católicos (véase Divorcio).
Las Iglesias Orientales separadas de Roma, entre ellas la Iglesia Ortodoxa griega, y todas
las sectas protestantes, permiten el divorcio en distintos grados, y esta práctica prevalece
en los países en los que estas Iglesias ejercen una considerable influencia. En algunos
países no-católicos el divorcio es sumamente fácil de conseguir y escandalosamente
frecuente. Entre 1890 y 1900 los divorcios realizados en los Estados Unidos promediaron
73 por cada 100,000 habitantes por año. Esta proporción era dos veces mayor que la de
cualquier otra nación Occidental. La proporción en Suiza era de 32; en Francia, 23; en
Sajonia, 29; y en la mayoría de países europeos, menos de 15. Hasta ahora, según nos
informan las estadísticas, sólo un país en el mundo, a saber, Japón, tenía una mayor
proporción que los Estados Unidos, con una proporción de 215 por cada 100,000
habitantes del Reino Florido.
20
En la mayoría de los países civilizados la proporción de divorcios está aumentando, de
manera lenta en algunos, y muy rápidamente en otros. Proporcionalmente a la población,
hoy en día, en los Estados Unidos se han realizado aproximadamente dos y medios
divorcios más que los que se realizaron hace cuarenta años.
Pero la práctica de querer disolver la unión matrimonial por medio de la ley, no se reduce a
los protestantes, cismáticos, y a los países paganos. También se da con cierta magnitud en
los países católicos de Europa, excepto en Italia, Portugal, y España. América del Sur es el
continente en donde menos se da.
La mayoría de los países en esta división geográfica no permiten el divorcio. Un hecho
notable para la historia del divorcio es que en aquellos países que nunca han sido
evangelizados, y aquellos que han permanecido fieles a las enseñanzas cristianas durante
un tiempo corto (por ejemplo, las regiones que cayeron bajo el influjo mahometano)
realizaron esta práctica con términos más favorables para el marido que para la mujer. La
única excepción importante a esta regla fue la Roma pagana durante los últimos siglos de
su existencia.
En países modernos en donde el divorcio es permitido, y que todavía se llaman cristianos,
la mujer tiene las mismas facilidades que el marido para poder realizarlo; pero esto se debe
indudablemente a la influencia que ejerció el cristianismo en la creación del estado civil y
social de la mujer durante el largo periodo en el que el divorcio estaba prohibido. A la
larga, el divorcio es, inevitablemente, más perjudicial para la mujer que para el hombre. Si
la mujer divorciada permanece soltera, por lo general tiene mayores dificultades para su
manutención que el hombre divorciado; si ella es joven, las posibilidades que tiene para
volver a casarse, son, de hecho, iguales que las de un hombre divorciado que es joven; pero
si ella es mayor, la posibilidad de que encontrará un esposo conveniente es menor que en el
caso de su marido separado.
El hecho de que en los Estados Unidos más mujeres que hombres solicitan el divorcio no
prueba nada en contra las declaraciones que acabamos de dar; ya que no sabemos si a estas
mujeres les ha sido fácil conseguir otros maridos, o si su nueva condición era mejor que la
anterior. El frecuente recurso al divorcio de las mujeres americanas es comparativamente
un fenómeno reciente, e indudablemente se debe más a la emoción, a esperanzas
21
imaginarias, y a un uso apresurado de la libertad recién adquirida, que para calmar y poder
realizar un adecuado estudio de las experiencias de otras mujeres divorciadas. Si la
facilidad presente con que se da el divorcio continúa cincuenta años más, las
desproporcionadas penurias de las mujeres serán tan evidentes, que lo más probable es que
el número de ellas que abusa de él, o lo aprueban, será bastante menor de lo que es hoy.
En nuestro medio, el divorcio, en tanto institución jurídica y en lo que concierne al alcance
de sus efectos, ha variado con el transcurso del tiempo.
Por ejemplo, en el siglo XIX nuestra legislación lo consideró como la separación temporal
o definitiva de los cónyuges, sin ruptura del vínculo matrimonial y, por tanto, sin
autorización para contraer nuevas nupcias.
A principios del siglo XX se adoptó el concepto divorcio vincular, que actualmente se
maneja como disolución absoluta del vínculo matrimonial. Tal disolución deja a los
esposos divorciados en aptitud de celebrar un nuevo matrimonio, como se desprende de la
disposición del artículo 266 de nuestro Código Civil local vigente.12
Los males sociales de los divorcios fáciles son tan obvios que la mayoría de americanos
está, indudablemente, en favor de una política más estricta. Uno de los males de más largo
alcance debido a esto es una idea bastante deteriorada de lo que es la fidelidad conyugal;
pues cuando una persona considera la posibilidad de volver a casarse por una cantidad de
razones ligeras como algo totalmente legal, su sentido de obligación hacia su pareja no
puede ser ni muy fuerte ni profundo. Paralelamente no puede parecer mucho peor que la
pluralidad sucesiva de relaciones sexuales.
El promedio de marido y mujeres que se divorcian por una causa trivial son menos fieles
unos a otros mientras dura su unión temporal que el promedio de parejas que no cree en el
divorcio. Asimismo, el divorcio fácil da ímpetu a las relaciones ilícitas entre solteros, ya
que tiende a destruir la conciencia que se da entre el concepto de relación sexual y unión
permanente entre un hombre con una mujer. Otro mal es el aumento del número de
matrimonios apresurados e infelices entre personas que consideran el divorcio como una
fácil solución a sus posibles errores. Además, los hijos de parejas divorciadas se ven
12
BAQUEIRO, ob. Cit. p. 183
22
privados de su herencia natural, es decir, la educación y cuidado de ambos padres en un
mismo hogar, y casi siempre sufren graves y variados daños.
Finalmente, existe un daño moral. El matrimonio indisoluble es uno de los medios más
eficaces para desarrollar el autodominio y el sacrificio mutuo. Muchos saludables
inconvenientes son soportados pues no se pueden evitar, y muchas imperfecciones de
carácter y temple son corregidas porque el marido y la mujer comprenden que sólo así es
posible la felicidad conyugal. Por otro lado, cuando el divorcio se puede obtener
fácilmente, no existe motivo suficiente por sufrir aquellas incomodidades que son tan
importantes para la autodisciplina, el desarrollo de uno mismo, y la práctica del altruismo.
Todas las objeciones nombradas son válidas contra el divorcio frecuente, contra el abuso
del divorcio, pero no contra el divorcio que involucre la separación de camas y mesa sin
que signifique el derecho para contraer otro matrimonio. La Iglesia permite una cierta
separación en algunos casos, principalmente, cuando uno de ellos ha cometido adulterio, y
cuando la convivencia común sea causa de graves daños para el alma o el cuerpo. Si un
divorcio se diera por alguno de estos dos casos, algunos declaran que sería socialmente
preferible la separación sin derecho a volver a casarse, por lo menos para el que fue
inocente. Pero sería ciertamente menos ventajoso a la sociedad que un régimen que no
permita ningún tipo de divorcio. En los lugares en que la separación es permitida, requiere
que esta sea en proporciones considerables sólo temporal, y el bienestar de los padres e
hijos se beneficiará mucho más por medio de una reconciliación que si una de las partes
formara otra unión matrimonial. Cuando no existen esperanzas de poder realizar otro
matrimonio, las posibles ofensas que pudieran justificar una separación son menos
comunes, y la separación probablemente será buscada sin fundamentos suficientes o se
obtendrá a través de métodos fraudulentos. Es más, la experiencia nos muestra que cuando
el divorcio es permitido por algunos motivos, hay una tendencia casi irresistible a aumentar
el número de posibilidades legales, y de hacer menos estricta la administración de esta ley.
Finalmente, la prohibición absoluta del divorcio tiene ciertos efectos morales que
contribuyen de una manera fundamental y duradera al bienestar social. La idea popular
impresa en el pensamiento sobre el matrimonio, es que es una relación exclusiva entre dos
personas, y que las relaciones sexuales que se dan en ella, normalmente requieren una
unión para toda la vida.
23
La obligación de un autodominio, y de la subordinación de la naturaleza animal a la
naturaleza humana, a la razón y al espíritu, así como la posibilidad de cumplir con esta
obligación, es enseñada de una manera más llamativa y práctica. La humanidad es con ello
ayudada y animada a alcanzar una plana moral más elevada.
Las enseñanzas cristianas sobre la indisolubilidad, así como de la unidad del matrimonio,
están en mejor armonía con la naturaleza de las mismas, y con las necesidades más
profundas de la civilización. "Existen abundantes evidencias", dice Westermarck, "que el
matrimonio, como un todo, se ha vuelto más durable a medida que el ser humano ha subido
a los grados más elevados de civilización, y, que, una cierta cantidad de civilización es
condición esencial para formación de una unión de por vida". Esta declaración nos lleva a
dos generalizaciones admisibles y seguras: primera, que la prohibición del divorcio durante
muchos siglos ha sido causa y efecto de aquellos 'más elevados grados de civilización'
alcanzados: y, segunda, que la misma política ha de ser hallada esencial en el grado más
elevado de civilización.
Son pocas e insignificantes las excepciones entre los pueblos, salvajes o civilizados, que no
han aceptado la religión católica, que no consideren con cierto desdén el celibato. Los
miembros de pueblos no civilizados se casan a muy temprana edad, y tiene una proporción
menor de personas célibes que las naciones civilizadas.
Durante el último siglo la proporción de solteros ha aumentado en los Estados Unidos y en
Europa. Las causas de este cambio son, en parte, económicas, ya que se ha hecho más
difícil poder mantener una familia de acuerdo a las normas contemporáneas de vida; en
parte sociales, ya que el aumento de placeres sociales y oportunidades han desplazado en
cierto grado las aspiraciones e intereses domésticos; y en parte morales, pues la relajada
noción de la castidad ha hecho que aumente el número de los que buscan satisfacer sus
deseos sexuales fuera del matrimonio.
Desde el punto de vista de la moral social y del bienestar social, el celibato moderno es
casi un gran mal. Por otro lado, el celibato religioso proclamado y animado por la Iglesia
es socialmente beneficioso, ya que muestra que la continencia es factible, y los religiosos
con su vida célibe ejemplifican un grado más elevado de altruismo que cualquier otro
grupo de la sociedad. La afirmación que el celibato tiende a que el estado matrimonial
24
parezca bajo o indigna, es contradictorio con la opinión pública y la práctica en los países
en que el celibato se considera un honor muy alto. Es pues precisamente en esos lugares en
donde por lo general las relaciones entre los sexos son más puras.
El acto, formalidad, o ceremonia en la que la unión matrimonial se crea, ha diferido
ampliamente en épocas diferentes y entre las diferentes civilizaciones. Uno de las primeras
y más frecuente costumbre acerca del matrimonio era la captura de una mujer por parte de
su futuro marido, normalmente de otra tribu a la que él pertenecía. En la mayoría de los
pueblos primitivos este hecho parece haber sido considerado un medios para conseguir
esposa, más que la formación propiamente de la unión matrimonial. Luego de la captura,
empezaba la convivencia, y esta, estaba generalmente desprovista de cualquier tipo de
formalidad. La captura de esposas continuó de manera simbólica en muchos lugares
después de que esta cesara.
Todavía existe en algunos pueblos no civilizados, y en tiempos no tan lejanos se daba en
algunos lugares de Europa Oriental. Después de que esta práctica se convirtiera en algo
simulado, era frecuentemente considerado como la ceremonia en sí, o como un
acompañamiento esencial del matrimonio. La captura simbólica ha dado en gran parte pie a
la costumbre de comprar esposas, la cual prevalece hasta hoy en día en muchos pueblos no
civilizados. Esta ha adquirido varias formas. A veces la persona que deseaba una esposa
entregaba a cambio de ella a una parienta; a veces trabajaba durante un periodo de tiempo
para el padre de su futura esposa, costumbre esta frecuente entre los antiguos hebreos; pero
la más común era pagar por la novia una cantidad de dinero o con algún bien. Así como la
captura, la compra se convirtió con el tiempo en un símbolo para significar la toma de una
esposa y la formación de la unión matrimonial. A veces, sin embargo, era meramente una
ceremonia de acompañamiento. Otras formas de ceremonias han acompañado o han
constituido el inicio de la unión matrimonial, siendo la más común la de realizar algún tipo
de celebración; todavía hoy en muchos pueblos no civilizados, los matrimonios se realizan
sin ninguna ceremonia formal.
Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica que
el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que
trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general,
contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una
25
cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se
constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el
consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar
vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se
confieren este derecho”.13
Para muchos pueblos no civilizados, y para la mayoría de los civilizados, los matrimonios
son considerados un rito religioso o incluyen rasgos religiosos, aunque el elemento
religioso no siempre es considerado un requisito de validez para dicha unión. El rito del
matrimonio cristiano en un acto religioso del más alto nivel, a saber, es uno de los siete
sacramentos. Si bien Lutero declaró que el matrimonio no era un sacramento sino un "acto
mundano", todas las sectas protestantes han continuado considerándolo un acto religioso,
pues normalmente lo realizan ante la presencia de un clérigo. Debido a la influencia
luterana y a la Revolución francesa, se ha instituido el matrimonio civil en casi todos los
países de Europa y de América del Norte, así como en algunos países de América del Sur.
En algunos países el matrimonio religioso es esencial para la validez de la unión ante el
derecho civil, mientras que en otros, por ejemplo en los Estados Unidos, es sólo una de las
vías por las cuales un matrimonio se puede realizar. El matrimonio civil, no es, sin
embargo, una institución de la post-reforma, pues existió entre los antiguos peruanos, y
entre los aborígenes de América del Norte.
Tomas Caballero, acerca del matrimonio se manifiesta en los siguientes términos:
“Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los
contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con
prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice
también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de
acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra
solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”.14
Ya sea visto como un estado o como un contrato, o desde el punto de vista religioso y
moral o de bienestar social, el matrimonio aparece en su más elevada noción en las
13
Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157. 14
Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1988, p.
50.
26
enseñanzas y prácticas de la Iglesia católica. El hecho de que este contrato sea un
sacramento imprime en la mente popular su importancia y la santidad de la relación
empezada. El hecho de que la unión sea indisoluble y monógama promueve en su grado
más alto el bienestar de los padres e hijos, y estimula en toda la comunidad la práctica de la
virtud del autodominio y del altruismo que son esenciales para el bienestar social, físico,
mental, y moral.
1.1.3.- Clases
Entre las clases de matrimonios que hay, los más comunes son:
Matrimonio Religioso: es un contrato entre dos personas de diferente sexo, validado bajo el
régimen religioso y reconocido por el Estado nacional. Entre los matrimonios religiosos más
conocidos son: católico, evangélico y judío, éstos deben estar registrados bajo las leyes civiles.
Matrimonio entre homosexuales: bajo las mismas regulaciones y leyes, es reconocido social,
cultural y jurídicamente como la unión entre dos seres humanos igual que en el matrimonio entre
un hombre y una mujer.
En los países en donde ha sido aceptado se mantiene bajo el mismo reglamento interno que el
matrimonio entre personas del sexo opuesto. De alguna manera, se maneja como “parejas de
hecho” o “unión civil”.
En cada sociedad, entonces, la estructura de la familia se teje de acuerdo con dos
particularidades, que son el tipo o tipos de matrimonio reconocidos en esa sociedad, y las
formas de residencia pos nupcial que imperen en la misma. Empezando por la primera de
las particularidades, el matrimonio puede ser monógamo, polígamo y en grupo.
El matrimonio monógamo lo hallamos en todas las sociedades conocidas, y es el
matrimonio de un solo hombre con una sola mujer.
Definimos al matrimonio polígamo como una unión de más de dos cónyuges, uno
de los cuales es de distinto sexo que el resto, de lo que se sigue que presenta dos
variantes fundamentales: poliginia y poliandria.
El matrimonio poligámico más frecuente es el poligínico. La poliginia puede
hallarse presente en sociedades de agricultores o de pastores, de carácter
tradicional, que precisan de abundante mano de obra, especialmente cuando su
27
mortalidad es alta. Aunque se vincula a las sociedades islámicas, su peso es mayor
en los países árabes que en los musulmanes no árabes. En estos últimos, la poliginia
llega a estar prohibida. Entre los cristianos sólo tuvo alguna importancia entre los
anabaptistas protestantes de Münster y, en la actualidad, en la Iglesia de Jesucristo
de los Santos de los Últimos días, pero únicamente en algunos grupos, como el de
los mormones de Utah.
El matrimonio poliándrico, de mucha menor frecuencia que el poligínico, tiene
presencia en áreas centrales y meridionales de Asia, especialmente en el Tíbet, en
la India y en Sri-Lanka. La poliandria está presente, a menudo, allí donde hay
occisión de las niñas. Sin embargo, esta occisión suele tener una causa anterior que
es la motivada por la escasez. La pobreza de los recursos ganaderos (montes del
Nilghiri) o la pequeña superficie de las escarpadas parcelas que cultivan (Tíbet)
explican la dramática limitación del número de reproductoras.
Las sociedades poligámicas poseen mecanismos que tienden a minimizar el
corrosivo problema de los celos. El más conocido de éstos es el de la poliginia
sororal (el hombre casado con un grupo de hermanas) que, no obstante, convive en
las sociedades polígamas con la poliginia no sororal.
Un caso análogo lo encontramos en las sociedades poliándricas con la poliandria
adélfica (matrimonio de la mujer con un grupo de hermanos), si bien en este caso
intervienen variables distintas a las de los celos.
El mecanismo adaptativo que la cultura ha creado para minimizar los efectos de la
precariedad de recursos y para armonizar la vida social en las áreas de presencia de
la poliandria ha sido la poliandria poligínica: el matrimonio de una mujer, al que se
van agregando sus hermanas, con un grupo de hermanos incorporados
progresivamente. El grupo de hermanos transmitirán las tierras indivisas a sus
descendientes.
En algunas áreas poligínicas de Oceanía existe la poliginia poliándrica,
análogamente a la poliandria poligínica, aunque las razones difieren
sustancialmente.
Hay, al menos, otra forma conocida de unión matrimonial, que se denomina
matrimonio en grupo, cuya frecuencia es extraordinariamente baja en el conjunto
de las sociedades humanas. Denominamos como tal al caso en el cual más de un
hombre se casa con más de una mujer en el mismo acto.
28
Existen otras formas de matrimonio, como el matrimonio ad tempus o a prueba en
partes del Medio Oriente y de Extremo Oriente. Esta forma de matrimonio suele
convivir, unas veces diferenciado y otras veces confundido, con el matrimonio
temporal de Etiopía, Eritrea, Somalia y otras partes de África.
1.1.4.- Efectos jurídicos del matrimonio
El matrimonio produce una serie de efectos jurídicos entre los cónyuges y frente a terceras
personas, de los cuales los fundamentales son los deberes u obligaciones conyugales, el parentesco,
la adquisición de derechos entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que tiene
distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de derecho la
emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de
sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie.
El primer efecto que se produce al momento de contraer matrimonio es el cambio de
estado civil a casado, que origina consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a
los bienes y a los hijos.
Los efectos del matrimonio recaen entre los cónyuges en sí y estos respecto a sus hijos y
son:
La cohabitación. De esta deriva el trato cotidiano que da origen a la ayuda mutua
que entre cónyuges se deben.
Deber de la relación sexual. La sexualidad forma parte de la naturaleza humana, no
como un instinto de supervivencia, sino de manera consciente y no siempre
teniendo como finalidad la procreación.
Ayuda mutua. Es la consecuencia natural de las anteriores, y se refiere al apoyo
moral y económico entre ellos y con los hijos.
Fidelidad. Se refiere a la exclusividad sexual de y entre los cónyuges, que aún
cuando no está consagrada en la legislación de manera explícita, si menciona el
adulterio como causal de divorcio como delito.
Igualdad jurídica entre cónyuges, que se deberá dar en el plano económico y con
respecto a la procreación.
Con respecto a los hijos. Los derechos y obligaciones que tienen los cónyuges con
los hijos son estudiados por la institución civil llamada filiación.
29
Respecto a los bienes. Existen dos tipos de regímenes con respecto de los bienes
del matrimonio: sociedad conyugal, separación de bienes y régimen legal, que en el
estado de San Luis Potosí es éste último.
Expuesta someramente la connotación jurídica del contrato matrimonial, abarcaremos los
mecanismos legales para su terminación.
Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el
respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso
de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin
necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el
estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer
nuevas nupcias.
1.1.5.- El Código Civil y el Matrimonio
Las definiciones muchas veces no son necesarias en el Derecho, por una razón
fundamental: la ley no puede pretender cambiar la naturaleza de las cosas sino que tiene
que asumir las realidades del mundo tales como son. Sin embargo, cuando se trata de
construcciones puramente jurídicas, entonces sí se precisa definir lo que el legislador se
propone, por ejemplo, cuando se trata de regular una determinada forma de sociedad, como
la sociedad anónima o en comandita. También puede ser útil la definición en la ley, cuando
nos hallamos ante conceptos controvertidos o situaciones, cosas y relaciones pocos
conocidas. Ninguno de estos supuestos se da en el caso del matrimonio: no es algo
desconocido, ni algo de difuminados perfiles, mucho menos no es una institución
arbitraria. No se requería, pues, una definición en el Código Civil.
Sin embargo, puede ser útil o también perjudicial, según su mayor o menor acierto, en
cuanto la definición legal servirá, en todo caso, para inspirar la interpretación de la ley en
otros artículos que regulen esta institución.
Será, pues, útil la definición aunque no sea necesaria, a condición de que realmente sea
definición y contenga los elementos propios de tal, los que la lógica exige.
Si desvirtúa la realidad, no es una definición; si desfigura esa realidad, orientará mal o
30
desorientará en la interpretación de la ley.
La que contenía el Código Civil ha sido ampliamente comentada por tratadistas extranjeros
y nacionales y no voy a repetir aquí las apreciaciones que se han hecho, en general muy
positivas.
Si es conveniente destacar aquí, desde que se introdujo el divorcio en el Ecuador, por la ley
de 1.901 que entró en vigencia el lo. De enero de 1.902, se discutió que la definición del
Código correspondía o no a la realidad del matrimonio civil, puesto que éste no era
indisoluble mientras que el matrimonio se definía como "contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente."
Considero que llevaban más razón quienes sostenían que aunque se hubiera implantado el
divorcio, el matrimonio debía continuarse definiendo como unión indisoluble y para toda
la vida, porque esa es la esencia de la unión que se contrae con el matrimonio, esa debe ser
la intención de las partes, al punto que si faltara, la voluntad de contraer ese género de
unión no se contraería matrimonio válido. Quien prometiera unirse por un cierto tiempo, o
hasta un plazo, o hasta el cumplimiento de alguna condición, no se habría casado
realmente. Además las cosas se definen por su normal modo de ser, no por los casos
anormales, excepcionales o patológicos, y el divorcio debe considerarse como algo
anormal respecto del matrimonio; no es la meta, el fin, el ideal o lo normal que los
matrimonios terminen por divorcio.
Si se consideran las cosas a la luz del Derecho Natural se refuerzan incomparablemente los
anteriores argumentos. A la luz de la razón natural, la entrega total, el verdadero amor
conyugal es por esencia permanente, para toda la vida; si no es así, no es verdadero amor
humano. Y el matrimonio, para poder cumplir del modo más perfecto sus fines propios,
necesita de la permanencia por toda la vida. Por (...) el matrimonio, se debe destacar la
esencial de ser una unión indisoluble.
Definido el matrimonio de conformidad con las exigencias del sentido común, de la razón
natural, del Derecho Natural, se llenaban también las exigencias de una conciencia bien
31
formada en los principios cristianos. Para los católicos, que son la inmensa mayoría de los
ecuatorianos el matrimonio no puede considerarse sino como una unión indisoluble.
Mal ha hecho, por lo tanto, la ley 43 al suprimir de la definición la mención de la
indisolubilidad, propiedad esencial de todo verdadero matrimonio. Pero este mal no es
meramente teórico, sino que daña el sistema jurídico, en cuanto la definición del
matrimonio debe servir. Para orientar la interpretación de las normas jurídicas relativas al
objeto definido, y en este caso, la definición conducirá a desorientar o mal orientar dicha
interpretación, a considerar las cosas, el matrimonio de un modo diferente de lo que es en
la realidad. Aquí el Legislador incurre en el error de querer cambiar arbitrariamente la
esencia de las cosas, y la naturaleza de los seres no depende del arbitrio humano; no es el
hombre el creador del matrimonio y precisamente el Creador de todas las cosas ha dado al
matrimonio el carácter indisoluble.
Tampoco resulta un acierto de la ley 43 el haber suprimido de la definición del matrimonio
el calificativo, de "actual" que se daba a la unión: "unión actual". Dicho calificativo excluía
el plazo y la condición suspensiva, el poder casarse ahora pero para que solamente más
adelante, después de un plazo o de cumplida una condición, surgiera propiamente el
matrimonio. Todo el sistema jurídico nuestro, y atan de la generalidad de los países,
excluye el plazo y la condición suspensiva, para el matrimonio. No se ve, que podamos
haber ganado al quitar esa tan razonable disposición. Quizá lo que se ha logrado es
debilitar un poco más el ya maltratado concepto del matrimonio, y, entonces, nos hallamos
en pugna con el precepto constitucional que garantiza el matrimonio. La ley 43 se formuló
con el propósito fundamental de lograr una más perfecta igualdad entre los cónyuges; es
evidente sin embargo que esta reforma del art. 81 del Código Civil, en nada perfecciona
dicha igualdad y más bien daña a la institución misma del matrimonio.
32
1.2.- Sociedad Conyugal
1.2.1.- Definición
La sociedad conyugal se forma entre dos personas y nace en razón del matrimonio, en este
el patrimonio está integrado por activos y pasivos destinados a repartirse entre los
cónyuges por partes iguales al momento de la disolución de la sociedad.
El patrimonio se conforma por
Haber Absoluto. Que son aquellos bienes que ingresan al patrimonio de la sociedad
y están destinados a repartirse entre los cónyuges al momento de la disolución.
Haber Relativo. Que son aquellos bienes que aportan los cónyuges a la sociedad,
quedando está obligada al momento de la disolución a devolverlos si existen o
restituir su valor.
Los Pasivos. Son deudas sociales que al momento de la disolución de la sociedad
conyugal existan para los cónyuges y tienen la obligación de liquidar.
Se la llama también sociedad de bienes, el Código Civil, respecto de esta institución, dice:
“Por el hecho de matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges”.
El matrimonio es la base para que se generen una serie de derechos y obligaciones entre los
cónyuges, entre ellos una sociedad de bienes, en la que se acumulan una serie de
posesiones que les pertenecen a ambos y que en algún momento deberá repartirse cuando
se dé por terminada ya sea unilateral o bilateralmente.
Según José García Falconí, la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma
entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a la falta de pacto contrario,
como lo señala el Código Civil.
Se concluye que la sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma a partir del
matrimonio, cuya unidad permanece en el matrimonio y cuya pluralidad se aprecia de
manera especial al momento de su disolución y liquidación.
33
1.2.2.- Antecedentes
Antes de establecer los bienes de la sociedad conyugal es necesario mencionar las reformas
surgidas en el matrimonio, ya que a través de esta institución nace tácitamente la sociedad
de bienes. Hasta antes de promulgarse las reformas, el Código Civil definía al matrimonio
como: “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse
mutuamente”.
Como conocemos, el matrimonio, por el hecho mismo de ser un contrato, y por cuanto en
la práctica, posiblemente por una serie de circunstancias, son pocas las parejas que han
vivido juntos por toda su vida, existen en los juzgados y tribunales de justicia una gran
cantidad de juicios de divorcios, y la citada norma no se cumple.
Posteriormente se introdujeron reformas al Código Civil mediante las cuales se eliminó las
palabras “actual e indisoluble y por toda la vida”, porque se contradecía con el contenido
del parágrafo 2do del Título III del libro Segundo del indicado cuerpo legal, pues al tratar
sobre la terminación del matrimonio, no podía sostenerse por un lado que el matrimonio
era indisoluble y por toda la vida cuando en el Art. 105 se establece que el matrimonio
termina por muerte de uno de los cónyuges, por sentencia ejecutoriada, por sentencia
ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y por
divorcio.
José García Falconí en cuanto se refiere a la naturaleza de la sociedad conyugal, se remite
a los tratadistas en términos generales, quienes han expresado que ésta sociedad que en
vida no lo es, nace como tal al instante de disolverse, pues solamente entonces marido y
mujer aparecen con derechos igualitarios, y que según el aforismo “el marido vive como
dueño y termina como socio.
34
Según el Código Civil en su Art. 81 15
el matrimonio, se define como “un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”.
El matrimonio, se basa en el acuerdo de dos voluntades, por lo que la sociedad conyugal
tiene un aspecto contractual, pero distinto de la generalidad del resto de contratos,
“ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino
hasta el valor de la cuarta parte de los bienes propios que aportare”, por estos motivos,
tampoco pueden considerarse a la sociedad conyugal como un contrato de sociedad, ya que
son diferentes.
Por un lado la sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ellos provengan, es decir, se
supone que los socios forzosamente deben hacer un aporte; en cambio la sociedad
conyugal, subsiste aun cuando ninguno de los cónyuges haga aportes.
José García Falconí, cita a Enrique Rossel Saavedra, quien encuentra como características
de la sociedad conyugal las siguientes:
1. “Para los terceros no hay más que dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, no
existe el patrimonio social;
2. Para los cónyuges existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno;
3. La sociedad conyugal nace por la ley, por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en
contrario;
4. La sociedad conyugal solo existe entre marido y mujer y se disuelve ipso facto, si falta
uno de ellos;
5. En la sociedad conyugal uno de los cónyuges puede renunciar a los gananciales;
6. La sociedad conyugal no necesita estipulación de aporte ni tampoco que se haga aporte
alguno;
7. En la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitad, cualquiera que sea el
monto de los aportes y aunque uno de los cónyuges no haya aportado nada;
15
Código Civil Ecuatoriano, Art. 81
35
8. En la sociedad conyugal, solo el marido responde ilimitadamente, la mujer solo
responde con los gananciales y solo con sus bienes propios cuando reporta beneficios al
acto o contrato, si renuncia a sus gananciales cesa en su responsabilidad;
9. En la sociedad conyugal solo administra el marido; la administración ordinaria de la
sociedad conyugal puede hacerla cualquiera de los cónyuges, previo acuerdo, pero puede el
uno autorizar al otro para que realice actos relativos a tal administración;
10. En la sociedad conyugal, el patrimonio se confunde con el patrimonio del marido y es
así, señala el tratadista mencionado, que el Código Civil dispone que el marido es respecto
a terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes formarán un solo
patrimonio”.16
Otras características de la sociedad conyugal, es que tiene una vida subordinada, porque
nace de la Ley, automáticamente al celebrarse el matrimonio. Terminado el matrimonio,
termina también esta sociedad, es decir, lo que en derecho se conoce como lo accesorio.
Consecuentemente, puede tener igual o menor duración y en ningún caso puede subsistir
más allá desde el momento en que se disuelve el vínculo matrimonial, porque el
matrimonio, que es lo principal, subsiste por sí solo, pues, por el contrario, no necesita que
exista la sociedad conyugal porque esta puede ser declarada disuelta en cualquier momento
a pedido de cualquiera de los cónyuges, mediante sentencia judicial.
Por tal motivo, la sociedad es una institución de orden público, al requerir de la sentencia
dictada por el juez de lo Civil; por lo tanto, no es un acto de voluntad de los cónyuges.
1.2.3.- El haber y sus cargas
Siendo la familia anterior al Estado, es por lo tanto el matrimonio una creación del Estado,
quien a través del Derecho Civil se encarga de regular los efectos del matrimonio en dicho
plano jurídico.
El matrimonio es una institución que se origina por medio de un contrato solemne, y tiene
por objeto la ayuda mutua de los cónyuges, la procreación y educación de la prole.
16
Falconí, García José: Práctica Procesal Civil, Los juicios de Inventarios, tasación, liquidación de la
sociedad conyugal, tomo I, Quito, Pág.49
36
En cuanto a esta ayuda mutua que tiene como finalidad el bien común, el jurista
ecuatoriano Juan Larrea Holguín manifiesta que “… el bien común temporal, es evidente
que compete al Estado una amplia jurisdicción sobre los efectos civiles del matrimonio. Al
regular estos efectos, dentro de las normas de la moral, con justicia y prudencia, el Estado
promueve eficazmente el bien común, que es su finalidad…”.17
“Hay que recalcar que sin matrimonio no existe sociedad conyugal, pues es una sociedad
sui géneris, que se forma con el matrimonio y permanece latente hasta que este se
disuelva”.18
El doctor José García Falconí de manera muy clara manifiesta que para que exista sociedad
conyugal como tal es requisito previo la celebración de un contrato matrimonial con las
solemnidades establecidas por la ley, por lo tanto, para que nazca esta institución jurídica,
la ley no prevé ninguna otra opción.
En la legislación ecuatoriana, esta sociedad es una sociedad de gananciales a título
universal entre los cónyuges, de tal manera que sin un matrimonio los bienes adquiridos
por una pareja que no sean marido y mujer no pueden ser considerados como bienes de una
sociedad conyugal ya que jamás existió como tal.
La sociedad conyugal se inicia el día de la celebración del matrimonio y termina el día de
su disolución. Por consiguiente los bienes que están comprendidos dentro de esta sociedad
sui géneris, son los adquiridos por los cónyuges desde la celebración de su matrimonio
hasta la terminación del mismo. Es una institución importantísima por cuanto regula los
intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
La sociedad conyugal está formada por el patrimonio social y el patrimonio particular de
los cónyuges, por lo tanto se comprende que el patrimonio de la sociedad conyugal son los
bienes, derechos y acciones tal.
La sociedad conyugal se inicia el día de la celebración del matrimonio y termina el día de
17
Larrea Holguín, Juan. Derecho Civil del Ecuador: Derecho Matrimonial. Quito, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones. Tercera Edición. Tomo II, 1978. Pág. 22, 28. 18
García Falconí, José: Manual de Práctica Procesal Civil. Tomo I. Quito, 2006. Pág. 49.
37
su disolución.
Por consiguiente los bienes que están comprendidos dentro de esta sociedad sui géneris,
son los adquiridos por los cónyuges desde la celebración de su matrimonio hasta la
terminación del mismo. Es una institución importantísima por cuanto regula los intereses
pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
La sociedad conyugal está formada por el patrimonio social y el patrimonio particular de
los cónyuges, por lo tanto se comprende que el patrimonio de la sociedad conyugal son los
bienes, derechos y acciones, así como las obligaciones adquiridas, de tal manera que está
compuesto por el haber y el pasivo social, desde el matrimonio hasta la disolución
mediante los procedimientos determinados en la ley.
Es importante para comprender qué bienes son los que constituyen la sociedad conyugal
según la legislación civil ecuatoriana, citar el Art. 157 del Código Civil de la República del
Ecuador, el mismo que reza lo siguiente: “El haber de la sociedad conyugal se compone:
1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare a la sociedad, o durante ella
adquiriere; obligándose la sociedad a la restitución de igual suma;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor,
según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición; y,
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a
título oneroso.
Las reglas anteriores pueden modificarse mediante las capitulaciones matrimoniales,
conforme lo dispuesto en el Art. 152”.
38
El patrimonio de la sociedad conyugal, está constituido por los bienes propios de la mujer,
por los bienes propios del marido y por los bienes gananciales.
En la sociedad conyugal sé encuentran confundidos estos patrimonios, los particulares así
como los de la comunidad social, las deudas sociales y las legítimamente contraídas por el
cónyuge administrador o por el no administrador pero hábil para contratar y obligarse.
Estos patrimonios son los que mantienen la armonía y la subsistencia de la familia que
usufructuará de ellos mientras subsista la sociedad conyugal.
El haber de la Sociedad Conyugal está constituido por los bienes materiales e inmateriales
de la sociedad, que representa el monto de la riqueza social así:
Bienes que por disposición de la ley o de las partes ingresan a la sociedad conyugal de un
modo definitivo, en términos de que ella es propietaria de las mismas. El conjunto de estos
bienes da lugar a llamado haber absoluto o real de la sociedad conyugal En cambio hay
otros bienes que si bien ingresan a la sociedad, lo hacen en forma aparente y transitoria, porque
siendo sociales conservan un vínculo de particular naturaleza con el cónyuge que lo aportó a la
sociedad o lo adquirió. De tal manera que el cónyuge no pierde todo derecho sobre el bien,
pues, luego de la disolución de la sociedad conyugal lo recupera, no en su estado material sino
en cuanto a su valor. Este conjunto de bienes toma el nombre de valor relativo o aparente de la
sociedad conyugal.
1.2.4.- Administración ordinaria y extraordinaria, renuncia de sus gananciales
La renuncia de gananciales es una figura importante del derecho civil que se puede acceder
dentro del proceso de divorcio.
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las
ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos, después de contraer matrimonio.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva, se atribuirá a cada uno de los cónyuges la
mitad de los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales, denominados
normalmente bienes gananciales.
39
Doctrinariamente se ha manifestado que es o son los residuos de la liquidación de la
Sociedad Conyugal, proceso complejo que comprende la liquidación que se puntualiza
sobre la Disolución de la Sociedad Conyugal y de la Partición de Gananciales, esto es el
inventario y tasación de los bienes sociales, el acervo imaginario divisible del haber social,
la restitución de los bienes propios de cada cónyuge y el pago de los saldos, precios
recompensas y abonos a que hubiere lugar entre los cónyuges entre sí y con respecto a la
Sociedad Ganancial que se liquida.
Como es de conocimiento general, antes de la liquidación de la Sociedad Conyugal no
puede hablarse de gananciales, ya que podría darse el caso de que no existen, se trata de
una opción eventual de cualquiera de los cónyuges que está dada por las operaciones
atinentes a la liquidación de la Sociedad Conyugal y que sólo pueden conocerse cuando
aquellas hubieran terminado.
En la Sociedad de Gananciales, el marido y la mujer harán suyos por mitades al disolverse
el matrimonio las ganancias o beneficios obtenidos durante el mismo.
El Ganancial es todo lo que adquieren los cónyuges durante la comunidad, juntos o
separadamente, a título oneroso y todo lo que durante el mismo tiempo proviene de la
actividad física o intelectual de ellos y Gananciales, es lo que queda después de pagadas las
deudas de la Sociedad Conyugal y hechas las demás deducciones que establece la ley.
De lo dicho hasta ahora, se deduce que en este sistema conviven tres patrimonios
separados: los bienes privativos de un cónyuge, los bienes gananciales y los bienes
privativos del otro cónyuge.
Se denominan bienes gananciales o simplemente gananciales en derecho, a todos aquellos
bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio, a excepción de los recibidos a
título gratuito.
Los gananciales son el remanente líquido de los bienes resultantes de la gestión social,
luego de deducidos los bienes propios y recompensas de los cónyuges, mientras que
ganancialidad es todo recurso material o monetario con calidad de beneficio y que entra
40
por tanto al activo social.
Los bienes gananciales pretenden en común a los cónyuges, esto es a la comunidad o
sociedad formada por los mismos o bien pertenecen individualmente a cada uno según la
propiedad o esfuerzo personal que provengan.
La característica principal de dichos bienes es que pertenecen a ambos cónyuges por igual,
independientemente de quién de los dos los haya obtenido y lo normal es que para disponer
de ellos baste con que el negocio jurídico lo acuerde uno de los dos cónyuges siempre y
cuando exista la aceptación del mismo por parte del otro cónyuge.
La inclusión o no de los bienes del matrimonio en la comunidad de bienes gananciales
dependerá del régimen económico matrimonial por el que los cónyuges hayan optado.
Lo contrario a los bienes gananciales son los bienes privativos, que dentro de un
matrimonio pertenecen únicamente a uno de los dos cónyuges, por distintos motivos
desarrollados en la ley concreta aplicable al caso.
En caso de disolución del matrimonio, los bienes gananciales deben ser repartidos por
igual entre los dos cónyuges.
Josserand19
considera que la institución francesa constituye "una prerrogativa de la mujer,
exorbitante sobre el de hecho común porque ordinariamente no depende de un asociado
poder evadirse por su solo querer de la sociedad él día de la liquidación y esquivar en esa
forma su parte de responsabilidad en los negocios sociales".
La institución se explica "según lo atestiguan los autores antiguos, por la situación en que
quedaban las mujeres de los cruzados que se habían endeudado considerablemente. Para
permitir a las viudas sustraerse de las obligaciones contraídas por sus maridos con ocasión
de las Cruzadas, se les concedió el privilegio de la renuncia". (Josserand, obra citada).
Según Baudry Lacantinerie y J. Lecourtois y Survüle, "El derecho de la mujer a renunciar
19
Josserand (Cours III, número 225)
41
la comunidad parece haber sido históricamente el último rasgo de la formación de la
misma comunidad: data solamente de las Cruzadas y no perteneció primero sino a las
familias nobles. Se las quiso proteger contra los compromisos onerosos que sus maridos
hubieran pedido contraer en sus expediciones de ultramar".20
1.3.- Disolución
1.3.1.- Definición
El art. 189 del código civil indica que es la terminación del régimen jurídico de Sociedad
de bienes entre los cónyuges, sea por causa directa, en cuyo caso Subsista el matrimonio o
por causa indirecta en consecuencia por la terminación del matrimonio.
La disolución de la Sociedad Conyugal es el paso previo y forzoso para proceder luego a
su liquidación o partición.
La sociedad conyugal se disuelve:
1.- Por la terminación del matrimonio;
2.- Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido;
3.- Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y,
4.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.
La pareja puede proceder a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal en los
siguientes casos:
Por mutuo acuerdo mediante escritura pública, sin que implique cesación de efectos
civiles o divorcio.
Por mutuo acuerdo mediante escritura pública, antes de tramitar la cesación de
efectos civiles o el divorcio.
De común acuerdo y tramitado al tiempo con el divorcio.
20
Baudry Lacantinerie y J. Lecourtois y Survüle (Tomo XVII, 1004)
42
Como consecuencia del trámite cesación de efectos civiles o de divorcio.
1.3.2.- Naturaleza Jurídica
La sociedad conyugal nace de la ley o tiene naturaleza contractual o cuasi contractual;
algunos dicen que existe un contrato tácito, pero otros dicen que nace directamente de la
ley y por tal debe regularse como se regulan las obligaciones legales.
Las reglas de la sociedad conyugal son de orden público y no pueden por lo mismo ser
alteradas, sino en los casos específicamente determinados de la separación o exclusión de
bienes.
No es una persona jurídica porque los bienes que integran la sociedad conyugal tanto los
de los cónyuges como los gananciales se encuentran confundidos y los acreedores del
cónyuge pueden perseguir indistintamente los bienes que están en cabeza de su deudor sin
miramiento a que ellos sean de su exclusiva propiedad o sean sociales.21
La sociedad conyugal no contrata a su nombre, así la sociedad conyugal carece de
personería jurídica, pero disuelta la sociedad conyugal ésta queda en estado de liquidación.
Tampoco se identifica con el contrato de sociedad reglamentado en el Título XXVI, Libro
Cuarto del Código Civil, sino que es una sociedad de gananciales.
Es una institución sui-géneris, una ficción del legislador creada con el objeto de que
puedan regirse los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Es pues una sociedad sui-géneris, que no es igual y que ni siquiera tiene semejanza con
otra alguna, que no constituye una persona jurídica sino un complejo peculiar de relaciones
de índole patrimonial, cuya unidad permanece muy fuerte durante el matrimonio y cuya
pluralidad se aprecia sobre todo al momento de su disolución y liquidación.
21
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Pág. 715-716.
43
1.3.3.- Efectos
Entre los efectos tenemos:
1. La mujer recobraba la capacidad jurídica que tendría si no fuera casada, aunque el
matrimonio continúa y desde luego también y con mayor razón, si el matrimonio termina.
(Desde 1.970 este efecto no se produce, porque la mujer no pierde la capacidad jurídica
por el matrimonio)
2. Se crea una comunidad entre los cónyuges, o con los herederos, la cual sigue las reglas
generales de la comunidad de hecho, hasta su liquidación. Es, por tanto, administrada por
los copartícipes.
3. En adelante ya no hay gananciales partibles por mitades, sino que si hay utilidades
corresponderán a los comuneros en proporción a sus cuotas.
4. Los frutos acrecen al patrimonio de cada uno, y no corresponden necesariamente a un
cónyuge o sus herederos.
5. El cónyuge sobreviviente puede enajenar los bienes que le corresponden. Si vendiera
más de lo que le cabe, habría venta de cosa ajena. Puede también él, o los herederos del
difunto, enajenar la cuota, como cosa universal, lo cual no podía hacer durante la sociedad.
6. El activo y el pasivo de la sociedad queda fijado a la fecha de su terminación, para todos
los efectos de liquidación y de responsabilidad frente a terceros.
7. Los bienes de esta comunidad de hecho no constituyen un patrimonio especial y distinto
del de cada copartícipe, es decir que la cuota que a cada uno le corresponda, entre a su
patrimonio y se funde con sus demás bienes. Los acreedores de los comuneros pueden
perseguir indistintamente sus créditos sobre los bienes que tenían antes los comuneros o
sobre los que llegan a tener en virtud de esta comunidad, porque uno y otros forman el
mismo patrimonio personal de cada uno.
8. Por lo general se produce a la liquidación de la sociedad conyugal y de la comunidad
44
que se forma a raíz de la extinción de la primera. En tal liquidación la adjudicación de
bienes a cada copartícipe no es acto de enajenación y no causa impuesto de alcabala ni los
demás anexos a la transmisión del dominio.22
9. La mujer puede renunciar a los gananciales, si no lo hubiere hecho antes del matrimonio,
y en esta forma se libera de la obligación de contribuir o pagar las deudas sociales.
1.3.4.- Fin de la Sociedad Conyugal
El Art. 189 del Código Civil, prescribe las causales, mediante las cuales, se puede disolver
la sociedad conyugal. Estas son:
a) Por la terminación del matrimonio;
b) Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido;
c) Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y,
d) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
Las causales de disolución de la sociedad conyugal que se indica pueden condensarse en
dos grandes grupos, aquellas que se producen por vía de consecuencia, esto es por el hecho
de disolverse el matrimonio como son las contempladas en las causales 1, 2 y 5; y las que
actúan por vía principal en las cuales se disuelve la sociedad conyugal no obstante subsistir
el vínculo matrimonial quedando comprendida en este grupo la causal del ordinal cuarto.
Cualquiera que sea la causal de terminación del matrimonio (muerte, nulidad o divorcio)
con él fenece automáticamente la sociedad conyugal que no es sino un accesorio de aquel.
En el proceso de declaración de muerte por desaparecimiento se produce también la
terminación de la sociedad conyugal. A este respecto, la norma de nuestro código es la del
22
ARROYO DEL RÌO, Carlos Alberto. Estudios Jurídicos. Guayaquil, 1.964, p. 503 – 506.
45
actual artículo 70: “en virtud del decreto de posesión provisional quedará disuelta la
sociedad conyugal”. Naturalmente, si no hay decreto de posesión provisional y se pasa
directamente a la posesión definitiva de los bienes del desaparecido por parte de sus
herederos presuntivos también en este caso se produce la terminación de la sociedad
conyugal; esto último sucede cuando el desaparecido recibió una herida en guerra,
naufragó la embarcación en que navegaba, o bien cumplió ochenta años de edad (Art. 67,
Art. 68 C.C.). Es notorio el error en que incurre el Art. 189 ibídem, al decir allí solo
posesión definitiva.
“En el caso de que exista un solo bien social destinado a vivienda, el cónyuge al cual se le
confíe el cuidado de los hijos menores o minusválidos, tendrá derecho real de uso y
habitación, mientras dure la incapacidad de los hijos, debiendo inscribirse la providencia o
sentencia que los constituye en el Registro de la Propiedad respectivo.
El goce del derecho de uso y habitación de que se habla en el inciso anterior elimina la
posibilidad de que el otro cónyuge cohabite en el bien gravado, pudiendo el agredido
solicitar amparo en su posesión.”23
En los casos de separación parcial de bienes continuará la sociedad en los bienes no
comprendidos en aquella. Así se dice que disuelta la Sociedad Conyugal, se procederá
inmediatamente a la formación de un inventario y a la tasación de todos los bienes que
usufructuaba o que era responsable en el término y forma previstos para la sucesión por
causa de muerte, lo cual se reitera en el Art. 200 del Código Civil:
“La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los
bienes hereditarios.”.
En todos los casos en que termina el matrimonio, también la sociedad conyugal y entonces
esta finalización es automática. No se requiere ningún otro acto jurídico o formalidad.
Cuando la sociedad conyugal termina por haberse disuelto el vínculo matrimonial, ya no
puede revivir, aunque los ex - cónyuges pueden establecer una nueva sociedad conyugal al
23
Antes artículo innumerado agregado por el Art. 46 de la Ley 43, publicado en el suplemento del Registro
Oficial 256, del 18 de agosto de 1.989. Hoy Art. 190 del C.C
46
volverse a casar.
Pero, además, la sociedad conyugal puede disolverse aunque el matrimonio no se disuelva.
En este segundo caso, o en esta segunda serie de causas (perdurando el matrimonio), la
sociedad conyugal puede restablecerse.
En principio, y en muchas legislaciones, la terminación de la sociedad conyugal solamente
se realiza por causas legales, y de ningún modo, por voluntad de los cónyuges. Así, por
ejemplo, el autor argentino Guillermo Borda, afirma que “la comunidad conyugal es un
régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges, solamente las causales
enumeradas por la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del fallecimiento o de la
sentencia que decrete la separación, todo convenio de partición de los bienes es nulo, haya
o no separación de hecho”.24
En nuestro sistema jurídico, antes de las últimas reformas, aunque a raíz de la exclusión de
bienes cualquiera de los cónyuges podía pedir libremente la terminación y liquidación de
la sociedad conyugal, sin embargo, la cesación de la sociedad no era voluntaria, pues aun
en el mencionado caso, había un antecedente legal indispensable, una condición exigida
por el derecho, sin la cual no se podría proceder a la terminación: la previa exclusión de
bienes. De todos modos, el principio de que la terminación solamente se realiza por causas
legales, quedaba, como es obvio, sumamente debilitado. Finalmente, la Ley 256 permitió
que libremente se procediera a la terminación de la sociedad conyugal en cualquier
momento en que lo solicitare uno de los cónyuges o ambos de común acuerdo.
El matrimonio a su vez, puede extinguirse, de conformidad con el Art. 105 del Código
Civil por la muerte de uno de los cónyuges, por sentencia ejecutoriada que declare la
nulidad del matrimonio, por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido y por divorcio.
Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
A este respecto la norma tradicional en nuestro código es la del actual artículo 70: “En
24
Borda, Guillermo; Derecho de Familia, Buenos Aires, 1.960. p. 167.
47
virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad conyugal”.
Naturalmente, si no hay decreto de posesión provisional, y se pasa directamente a la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido por parte de sus herederos presuntivos,
también en este caso se produce la terminación de la sociedad conyugal; esto último
sucede cuando el desaparecido recibió una herida en la guerra, naufragó la embarcación en
que navegaba, etc., o bien cumplió ochenta años de edad (Art. 67 y 68).
En las diversas ediciones del Código Civil, hasta la de 1.950, en el parágrafo 5to. del Título
de Sociedad Conyugal, correspondiente a la disolución de la misma, se decía siempre que
se disuelve: “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el
título del Principio y Fin de las Personas”. Es decir, que el Código se remitía a las
disposiciones antes indicadas de los Art. 67, 68, 70.
Pero como aquella expresión parecía un tanto imprecisa, y daba lugar a duda sobre si se
terminaba la sociedad con la “declaración de muerte”, o con el “decreto de posesión
provisional”, en 1.958 se quiso aclarar este punto y se reformó el artículo que hoy lleva el
número 194, ordenándose que dijera: “Por sentencia que conceda la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido”. La Comisión Legislativa, al hacer la edición del Código Civil
de 1.960, incorporó esta reforma, sin hacer observación alguna. Tampoco consta ninguna
observación en el informe relativo a esta codificación.25
El legislador no pretendió modificar el Art. 70 del Código Civil, y así lo entendió la
Comisión Legislativa, por eso, continúa afirmando dicho artículo que la sociedad conyugal
se disuelve por el decreto de “posesión provisional”. Y por lo mismo, es también notorio
error en que se incurrió al modificar el Art. 1.820 (edición de 1.962), y decir allí “posesión
definitiva”.
En rigor debería decir “posesión provisional o definitiva, según el caso”. Más acertado
habría sido dejar el texto primitivo del código que simplemente se remitía al título de la
terminación de la existencia de las personas, y al párrafo de la muerte presunta, en el que
aparece con toda claridad que es con el decreto de posesión provisional con el que se
produce normalmente la terminación, y con el decreto de posesión definitiva en aquellos
25
TROVA CEVALLOS, Alfonso. Informe sobre el Código Civil, Boletín Jurídico, No. 2, Quito, pp. 495-528.
48
casos especiales en que se llega directamente a la definitiva, con la peculiaridad de que,
además, en estos casos especiales, con el decreto de posesión definitiva termina también la
continuación de la sociedad.
Aun así aclarado el punto relativo a cuál decreto es el que produce la disolución de la
sociedad conyugal, queda la duda que se quiso eliminar en 1.958 – sin conseguirlo -, o sea
la relativa al momento en que se produce la terminación. ¿Se deberá considerar retroactivo
al decreto de posesión provisional o definitiva, hasta la fecha de la muerte presunta? Para
algunos esto es así, porque resultaría chocante, que presumiéndose ya muerta una persona,
continúe la sociedad conyugal. A mi modo de ver, está en lo justo Urrutia26
al afirmar que
solamente desde la fecha del decreto se puede considerar disuelta la sociedad, sin efecto
retroactivo.
Efectivamente, mientras no hay el decreto de posesión provisional, el desaparecimiento
surte los efectos de mera ausencia, y la mujer toma la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, si el marido es el desaparecido, o continúa el marido es el
desaparecido, o continúa el marido en la administración, si la desaparecida es la mujer,
luego la sociedad no ha terminado.
Más aún, según el Art. 192 (derogado en 1.989) la mujer que no quisiera hacerse cargo de
la curaduría de bienes del marido desaparecido, podía pedir la separación conyugal
judicialmente autorizada, la cual a su vez producía entonces y sólo entonces, la
terminación de la sociedad; por consiguiente, si la mujer no hacía uso de esta facultad, la
sociedad continuaba, y ella era quien la administraba.
También es discutible el punto de si se restablece la sociedad en al caso de regreso del
desaparecido. Si el regreso se produce durante el período de la posesión provisional,
considero que sí puede restablecerse la sociedad, puesto que en realidad, la presunción que
dio lugar a ese decreto ha resultado falsa; pero si el regreso se efectúa después de la
posesión definitiva, no se restablece la sociedad, puesto que el mismo matrimonio termina
también con el correspondiente decreto, o sentencia, para ser más exacto. Los cónyuges
podrían volverse a casar y entonces se formaría una nueva sociedad conyugal. Sin
26
URRUTIA, Justo. Disolución de la Sociedad Conyugal. Pág. 344
49
embargo, admito que lo primero es dudoso efectivamente, hoy nuestra ley es más amplia y
favorable para la disolución de la sociedad y para el establecimiento del régimen de
separación, y no hay texto legal ni jurisprudencia precisas sobre el asunto.
La desaparición de un cónyuge genera ciertos efectos jurídicos, por haber transcurrido
cierto período de tiempo sin que se tenga noticias suyas. El efecto jurídico esencial de la
ausencia del cónyuge es que de acuerdo con la ley, se puede declarar la muerte presunta y,
subsiguientemente el cónyuge y sus herederos, podrán comparecer ante el Juez competente
para solicitar les conceda la posesión provisional o definitiva de los bienes del
desaparecido.
Las reglas de presunción de muerte por desaparecimiento se encuentran expresadas en el
Art. 67 del Código Civil y siguientes. En efecto, de conformidad con lo que determina la
mentada disposición legal, la presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que
se ignora su paradero; que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que,
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han
transcurrido, por lo menos dos años.
Entre estas pruebas, - según el cuerpo legal invocado - “…será de rigor la citación al
desaparecido después de transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, citación
que deberá hacerse por tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que
señale el juez, con intervalo de un mes entre cada dos citaciones…”.
La tercera regla de este artículo establece que la declaración de muerte por
desaparecimiento podrá ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ella. La
única condición que exige la ley es que haya transcurrido un mínimo de tres meses desde
la última citación.
La cuarta condición dice lo siguiente: “…Será oído, para proceder a la declaración, y en
todos los trámites judiciales posteriores, el Ministerio Público; y el juez, a petición de éste,
o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las
pruebas que se le presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las
50
circunstancias, convengan”. A continuación, la condición quinta expresa “que el juez fijará
como día presuntivo de la muerte, el último del primer año contado desde la fecha de las
últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la posesión
provisional de los bienes del desaparecido…”.
Si se han cumplido estas condiciones legales, - como establece la ley -, cualquier persona
que tenga interés en que se declare la presunción de muerte por desaparecimiento, podrá
acudir ante el juez para que así lo resuelva.
Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges.
Es otra de las formas de disolver la sociedad conyugal, conforme lo establece el Art. 189,
numeral tercero del C.C. Existen dos probabilidades jurídicas en virtud de las cuales, la
sociedad de bienes puede disolverse. La primera de ellas, se presenta cuando uno de los
cónyuges decide unilateralmente disolver la sociedad conyugal; y la segunda, cuando los
dos cónyuges por acuerdo recíproco deciden disolverla.
El Art. 813 del Código de Procedimiento Civil fundamenta la primera probabilidad jurídica
indicando que “Cualquiera de los dos cónyuges, en todo tiempo, podrá demandar al otro la
disolución de la sociedad conyugal, acompañando copia o certificación, conferida por el
funcionario del Registro Civil, sobre la inscripción del matrimonio”.
Como puede apreciarse, esta disposición legal no tiene ninguna limitante para que
cualquiera de los cónyuges demande al otro en cualquier momento, la disolución de la
sociedad de bienes. Exige únicamente que se acompañe al petitorio la prueba de que los
cónyuges se encuentran unidos mediante vínculo matrimonial.
Conforme lo establece el Art. 814 del Código de Procedimiento Civil, “con la demanda se
correrá traslado al otro cónyuge, por el término de tres días, dentro del cual el demandado
podrá oponer únicamente las siguientes excepciones: “incompetencia del juez, falta de
personería de alguna de las partes e inexistencia de la sociedad conyugal”.
Si el cónyuge demandado al contestar la acción propuesta alega incompetencia del juez,
51
falta de personería del actor o alega inexistencia de la sociedad conyugal, el juez que ha
prevenido en el conocimiento del juicio, tendrá que abrir el respectivo término de prueba,
para que se justifiquen las excepciones expuestas.
Este precepto legal se encuentra incorporado en el Art. 815 del Código de Procedimiento
Civil que textualmente manifiesta: “Si se hubiere deducido alguna de las excepciones
especificadas en el artículo precedente, se abrirá la causa a prueba por el término de cinco
días, vencido el cual se pronunciará sentencia dentro de tres días. Si no se hubieren
opuesto excepciones, vencido el término del traslado, se pronunciará sentencia dentro de
tres días”.
La segunda probabilidad jurídica se presenta cuando los cónyuges, por convenir a sus
intereses, deciden por acuerdo mutuo comparecer al juez y solicitarle que disuelva la
sociedad conyugal. En este caso el juez, luego de calificar a la demanda como clara,
precisa y que reúne los requisitos de ley, convocará a las partes a audiencia de
conciliación, en donde, la autoridad verificará si los cónyuges siguen con la intención de
disolver la sociedad conyugal. En el caso afirmativo, sin más trámite, el Juez declarará
disuelta la sociedad conyugal y ordenará que la sentencia se sub-inscriba en el Registro
Civil del cantón correspondiente.
Este segundo camino jurídico se encuentra contemplado en el Art. 816 del mismo cuerpo
legal: “También de consuno los cónyuges podrán pedir al juez o al notario la disolución de
la sociedad conyugal. En el caso del notario se aplicará lo dispuesto en la Ley Notarial. El
juez les convocará a audiencia de conciliación, y si en ella ambos cónyuges insistieren en
la demanda mediante sentencia expedida en la misma audiencia, declarará disuelta la
sociedad conyugal”.
Por la declaración de nulidad del matrimonio.
Si se declara nulo el matrimonio, cesa también la sociedad conyugal, si realmente se ha
formado. Digo, “si la sociedad se ha formado”, porque si ambos cónyuges actuaron de
mala fe al momento de contraer el matrimonio, o éste no se celebró con las solemnidades
esenciales, entonces, la nulidad es simplemente declarativa, se retrotrae al momento de la
52
celebración, y ha de considerarse que jamás hubo sociedad conyugal. Así lo afirman,
Planiol 27
y otros autores, con razón. Si, por el contrario ambos cónyuges actuaron de
buena fe y el matrimonio es putativo, según lo que dispone el Art. 94, éste surte los
mismos efectos del válido, y por consiguiente sí se produce la sociedad y termina al
declararse la nulidad.
1.4.- Voluntad
1.4.1.- Definición
Voluntad (del latín voluntas) es la potestad de dirigir el accionar propio. Se trata de una
propiedad de la personalidad que apela a una especie de fuerza para desarrollar una acción
de acuerdo a un resultado esperado. La voluntad implica generalmente la esperanza de una
recompensa futura, ya que la persona se esfuerza para reaccionar ante una tendencia actual
en pos de un beneficio ulterior.
Por ejemplo: “Tienes que tener fuerza de voluntad para superar una enfermedad de este
tipo”, “Por favor, pon buena voluntad y trata de no hacer más problemas”, “Tuve que
despedirlo por su mala voluntad para el trabajo en equipo”.
La voluntad ha motivado todo tipo de debates filosóficos ya que está vinculada a lo que se
desea realizar y al entendimiento de las razones por las cuales un sujeto escoge hacer eso.
Por lo tanto, la voluntad tiene relación con el libre albedrío.
La escuela clásica define a la voluntad como el querer exteriorizado mediante la
manifestación adecuada. La doctrina moderna la define como: la voluntad es el querer o
energía psíquica exteriorizado mediante la palabra hablada, escrita, signo o
comportamiento inequívoco por el cual una persona es capaz de mantener o imponer el
propio criterio haciendo conocer a los demás su deseo destinado a producir una
transformación en una realidad jurídica determinada.
La voluntad también está relacionada al poder de elegir de la conciencia, el sentimiento y
27
Planiol, IX,pp. 44-45: Fueyo, Vi,p. 142; Borda, p. 160.
53
la acción. Algo elegido por propia voluntad no es obligado por un impulso externo. Una
mujer que renuncia a su trabajo ya que no estaba conforme con las condiciones, está
actuando según su voluntad. En cambio, una mujer que deja su trabajo por las presiones de
su marido, por ejemplo, no está respetando su voluntad.
Otra forma de entender la voluntad tiene que ver con el deseo o las intenciones de realizar
alguna cosa: “Tengo voluntad de retomar mis estudios de arte”, “Muchos me dicen que
vuelva a intentarlo, pero ya no tengo voluntad”.
La voluntad, por otra parte, puede ser el mandato o la orden de alguien: “Se hizo la
voluntad de mi padre y hemos comprado la casa”, “El entrenador decidió respetar la
voluntad del volante y no lo convocó para el próximo juego”.
Es una característica psicológica de la criatura humana, que determina sus acciones;
conociéndolas, y dirigiéndose intencionalmente hacia el fin propuesto. Un acto es
voluntario cuando se ejerce sin coacción, pudiendo comprender sus consecuencias.
Es una facultad del alma para la filosofía aristotélico-tomista, y actualmente la psicología
la considera como una capacidad mental.
El acto voluntario tiene los siguientes momentos: 1. Deliberación conciente de los motivos
que llevan a la acción, 2. La decisión de realizar el acto, 3. La ejecución, y 4. La asunción
de responsabilidades.
Si alguien va caminando por la calle, tropieza y cae, y al caer golpea a otra persona
lastimándola, esa acción no fue voluntaria, pues no fue ni pensada ni querida por su autor.
Jurídicamente los vicios de la voluntad que hacen anulables los actos lícitos, como por
ejemplo, los contratos; son el error, el dolo y la violencia.
En el derecho penal, son inimputables por no poseer discernimiento que les permita
diferenciar correctamente el bien del mal, los insanos mentales y los niños hasta
determinada edad, en general, los 10 años.
54
Cuando una persona pone su dedicación y esfuerzo en la consecución de un fin por él
elegido, ya sea por placer o por deber, se dice que esa persona es voluntarioso.
Cuando una persona carece de iniciativa para realizar acciones, se dice que posee poca
voluntad o abulia.
Schopenhauer habló de una "voluntad de vivir", donde los seres vivos encuentran sus
motivaciones en sustentar y desarrollar sus propias existencias.
Nietzche habló de la “voluntad de poder” como una fuerza que impulsa a la vida a
expandirse y dominar a otras voluntades, convirtiéndose en motor del universo. A
diferencia de Schopenhauer, para Nietzche el mundo es un fluir, donde el hombre está
inmerso y debe tender hacia el progreso, para construir un superhombre que encontrará
sentido en la Tierra, ya que para él, Dios ha muerto
1.4.2.- Elementos de la Voluntad
Los elementos de la voluntad son:
1) Subjetivo. Deseo que esté en el fuero interno. No tiene relevancia jurídica.
2) Objetivo. Exteriorización de la voluntad al ámbito externo. Puede darse a través de:
• La palabra hablada (Sonido o conjunto de sonidos articulados que expresan una idea) o
grafica (Representación gráfica de los sonidos),
• Signos inequívocos (Gesto que no admite duda o equivocación que se hace para indicar
aceptación o negación de una cosa), o
• Conducta o comportamiento (Manera de actuar de un individuo en relación con su medio
social, la moral imperante, el ordenamiento jurídico de un país y las costumbres de la
época y del ambiente). No existe acto jurídico cuando:
• La voluntad de querer se queda en el fuero interno del individuo. • Ese deseo se lo
55
exterioriza sin querer.
• La voluntad esta deformada.
• Las facultades cognocitivas están suprimidas, alteradas o anuladas.
• Si ese deseo es exteriorizado pero no produce ningún efecto jurídico.
1.4.3.- Requisitos para que la voluntad tenga eficacia
Entre los requisitos para que la voluntad tenga eficacia tenemos:
1) Exteriorización. Mediante palabra oral, grafica o signo inequívoco.
2) Capacidad de obrar. Facultades cognoscitivas plenas y tener mayoría de edad: mayor a
21 años.
3) Seriedad en su expresión. La voluntad “jocandi causa” es intrascendente.
4) Voluntad sin vicios. No debe existir error, dolo o violencia.28
1.4.4.- Vicios de la expresión de la voluntad
La voluntad debe ser libre y consiente, cuando ocurre alguna circunstancia contraria a esta
forma de expresión de la voluntad se dice que la voluntad ha sido viciada. Los vicios de la
voluntad son: error, violencia y dolo.
ERROR: Falso conocimiento de una cosa o total desconocimiento de ella, y que determina
al sujeto en la formación de su voluntad. Error obstativo, incide sobre la declaración de la
voluntad. Error de vicio, la declaración concuerda puntualmente con la voluntad interna.
Para que le error produzca invalides en el acto jurídico debe ser esencial o determinante,
recaer sobre los elementos esenciales del acto jurídico y actuar como motivo que impulsa a
28
QUISBERT, Ermo,"Condiciones para la formación de los actos jurídicos".
56
la voluntad para celebrarlo. Hay otro tipo de error que no vicia la voluntad, y es el
accidental y se clasifica en de cálculo, y in qualitate, recae sobre las cualidades.
EL DOLO: Artificios engañosos o maquinaciones fraudulentas. Puede ser positivo o
negativo, el primero consiste en las sugestiones que ejecuta una de las partes para inducir o
mantener en el error a la otra. El otro es la disimulación del error de uno de los
contratantes una vez conocido constituye la mala fe.
LA VIOLENCIA: Coacción ejercida sobre la voluntad de una persona. Consiste en las
amenazas, que ejercidas contra el autor del acto, producen en él un temor bajo cuya acción
celebrara un acto jurídico.
LA LESION: Notoria desproporción entre lo que se da y lo que se recibe a cambio. Solo se
presenta en los contratos bilaterales.
Todos los actos jurídicos deben ser lícitos para que el derecho los ampare y por ende
tengan consecuencia jurídica.
1.5.- Derecho Comparado
1.5.1.- Chile
El legislador no define lo que es la sociedad conyugal. Sin embargo la doctrina basándose
en el Art. 135 del Código Civil acostumbra a definirla como:
“La sociedad de bienes entre los cónyuges que se adopta por el solo hecho del matrimonio”
Este es el régimen legal matrimonial, es decir, es el régimen matrimonial que rige a todos
los matrimonios contraídos en Chile siempre y cuando no hubiere pactado otro distinto, así
lo establece los Art. 135 inc. 1 y el Art. 1718.
La excepción de esto viene dado por el Art. 135 inc. 2 respecto de los matrimonios
contraídos en país extranjero, ya que en este caso se aplica el régimen de separación de
57
bienes a menos que inscriba su matrimonio en el registro de la primera sección de la
comuna de Santiago y pacte en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en
los gananciales.
El Art. 135 inc. 2° aplica a todas las personas casadas en país extranjero el régimen de
separación total de bienes con independencia del régimen que ellos hubieren adoptado en
el país de origen.
Esta norma es fácil de aplicar y difiere de la existente antes de la ley 18.802 ya que antes
era lo mismo, pero se debía acreditar que en el país extranjero hubiere pactado un régimen
de sociedad de bienes para que no se aplicara la norma.
Esta norma consagra el único caso de sociedad conyugal pactada y por lo tanto comienza
en un momento distinto al matrimonio.
Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.
La doctrina discute respecto de cuál sería la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal vigente, y las posturas van a considerar a la sociedad conyugal como:
1- Como una Sociedad.
Diversos argumentos permiten rechazar a la sociedad conyugal como una sociedad.
a) De acuerdo a su composición; la sociedad conyugal tiene como requisito indispensable
la existencia de personas de distinto sexo, lo que no se exige en el contrato de sociedad.
b) En cuanto a su aporte; en la sociedad conyugal no existe exigencia al respecto, no así en
la sociedad.
c) La sociedad se caracteriza porque tiene un patrimonio propio, distinto del de los socios,
lo que no ocurre en la sociedad conyugal porque la ley establece que si bien hay un
patrimonio propio de la sociedad conyugal su titular es el marido.
2- Como una Comunidad.
58
No es una comunidad, prueba de ello están los Art. 1750 y 1752, según los cuales durante
la vigencia de la sociedad conyugal se reputan al marido como dueño de los bienes
sociales y se señala además que la mujer no tiene derecho alguno durante el régimen.
La comunidad se va a formar únicamente a la disolución del régimen y sujeto al requisito
que la mujer no haya renunciado a los gananciales.
3- Como una Persona jurídica.
No es una persona jurídica. Puesto que la norma no dice que hay una persona distinta de
los cónyuges.
4- Como una institución Sui Generis.
La doctrina concluye que la sociedad conyugal es una institución “sui generis” porque se
trata de una situación que no permite integrarla en una sociedad, comunidad o persona
jurídica.
En cuanto a la ubicación de este régimen, dentro del esquema general de los regímenes, la
sociedad conyugal corresponde a un régimen de comunidad restringida de gananciales.
Es un régimen de comunidad; porque hay un patrimonio o fondo común, que es lo que se
denomina haber social.
Es un régimen de comunidad restringida; porque no todos los bienes aportados o
adquiridos durante la vigencia de él, ingresan al haber social. Junto con el haber social,
coexisten otros patrimonios;
• El haber social.
• El patrimonio propio del marido.
• El patrimonio propio de la mujer.
• El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, Art. 150.
59
Es de gananciales; puesto que solo ingresan al haber social los bienes adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal a título de oneroso. El concepto de ganancial para estos
efectos equivale a adquisiciones a título oneroso efectuados durante la vigencia del
régimen.
1.5.2.- Argentina
Existen en la doctrina Argentina otras formas de entender la sociedad conyugal, algunos le
llaman condominio, sociedad, comunidad de derechos, patrimonio de afectación y otras
denominaciones.
El capital de la sociedad conyugal está constituido por los bienes propios de la mujer,
bienes propios del marido y bienes gananciales.
La sociedad conyugal tiene a su cargo: la manutención de la familia, de los hijos comunes
y de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que cada cónyuge está
obligado a dar a sus ascendientes, la conservación de los bienes particulares de cada
cónyuge, las deudas y obligaciones contraídas por el matrimonio y los adquiridos por
hechos fortuitos como lotería, sorteos, etc.
Básicamente son bienes propios los que integran los siguientes grupos:
1. Los llevados al matrimonio, es decir aquellos cuya propiedad ha sido adquirida
antes de la celebración de éste.
2. Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es
a título gratuito como por herencia, donación o legado.
3. Los adquiridos por permuta por otro bien propio, por la inversión de dinero propio,
o por la reinversión del dinero obtenido de la venta de algún bien propio.
4. Los aumentos materiales de los bienes propios.
5. Los adquiridos durante el matrimonio pero por título o causa anterior a él.
60
1.5.3.- Uruguay
En la República Oriental del Uruguay el CÓDIGO CIVIL en la Sección V, de la separación
judicial de bienes durante el matrimonio manifiesta:
Art.- 1996.- La separación judicial de bienes sólo podrá cesar por decreto del Juez a
petición de ambos cónyuges.
Sin embargo, el cese de la separación no surtirá efectos contra terceros, sino a partir de su
inscripción en el Registro correspondiente.
El restablecimiento de la sociedad conyugal restituye las cosas al estado anterior como si la
separación de bienes no hubiese tenido lugar, sin perjuicio de los actos ejecutados
legítimamente por cualquiera de los cónyuges durante el intervalo de la separación.29
1.5.4.- Colombia
Al admitirse como causales de separación de bienes aquellas del divorcio, muchas de las
cuales presupone conductas que afectan gravemente los sentimientos de uno de los
miembros de la pareja hacia el otro, quedo u interrogante, nunca resuelto por el legislador
en el sentido si en estos casos deben cumplirse los deberes de bienes, supongamos por
deslices extramatrimoniales, que por razón de la ofensa no quera mantener relaciones
sexuales con el infiel, pueda ser demandado en divorcio o separación de cuerpos por
incumplimiento grave del debido matrimonial.30
EL legislador moderno tampoco aclaró si es restablecimiento de la sociedad conyugal ni
como se formalizaría y publicitaria, quizá considerando que al admitirse la libre
administración de los bienes por parte de los cónyuges, una vez producida la separación a
nadie le importaría volver a reestablecerla, opino que compartimos, pero como el ser
29
Código Civil de la República Oriental del Uruguay, art. 1996. 30
Medina Pabón Juan Enrique, Derecho Civil Derecho de Familia. Segunda Edición. Colombia: Editorial
Universidad del Rosario, 2010. Pág. 253.
61
humano es tan impresendible, no faltará quien pretenda restablecer esa sociedad y pondrá a
un juez en dificultades.
Unión marital de hecho por restablecimiento de la convivencia en matrimonios disueltos
Ejemplo de volubilidad es el ser humano, de modo que siempre es posible que quienes han
puesto fin a su relación matrimonial de manera definitiva, por nulidad o por divorcio,
decidan volver a unirse y mantener la relación, pero sin la celebración de un nuevo
vínculo, generando una nueva unión marital de hecho con todas sus consecuencias
jurídicas. Ahora bien, si no liquidaron la sociedad conyugal, entendería que los bienes
sociales que cada uno tenía, por ser todavía ‘‘masa patrimonial’’, se aportan a l sociedad
patrimonial y al liquidarse la unión marital de hecho ninguno de esos bienes se tendría
como propio y el reparto se haría con ellos y los que se adquieran luego, dejando por fuera
los que si puedan tenerse por propios por ser anteriores a la primitiva unión.
1.5.5.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones del presente capítulo tenemos:
El marco teórico con temas sobre el matrimonio, la sociedad conyugal, la disolución,
restablecimiento y la expresión de voluntad, nos conducen al desarrollo de la investigación,
para determinar la necesidad de establecer un procedimiento unificado y expedito de la
expresión de voluntad de la sociedad conyugal y su restablecimiento.
En nuestra legislación existe un vacío en el Código de Procedimiento Civil, por lo que
nuestra sociedad tiene que actualizase con otras legislaciones, con respecto al
restablecimiento de la disolución de la sociedad conyugal.
Existe la necesidad de reformar nuestra norma donde se establezca de consuno la
disolución y el restablecimiento de la sociedad conyugal garantizando la libre expresión de
la voluntad de los cónyuges, por lo que nuestro marco teórico se enfoca en el tema de
investigación direccionándolo al objetivo general.
62
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo con los
señores abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
63
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
1000
TOTAL
1000
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
64
n= 1000
(0.1) 2 (1000 -1) +1
n= 1000
(0.01) (999) + 1
n= 1000
9.99 + 1
n= 1000
10.99
n= 90.99
n= 91
65
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la
encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en
su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el
medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
66
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionó técnicas de encuesta que permitió obtener los resultados deseados con la
información más acertada posible:
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
67
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
68
Fuente: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil - Universidad Guayaquil /UNIANDES
Elaboración: Maestrantes en Derecho Civil y Procesal Civil – Universidad Guayaquil/UNIANDES
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
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2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
Como conclusiones del presente capítulo detallamos:
- El procedimiento se utilizó: las modalidades cualitativa y cuantitativa con
conceptos teóricos y estadísticos de la investigación.
- Los métodos empleados fueron el inductivo, deductivo y el analítico
sintético enfocándose en el problema en general.
- Las encuestas realizadas a los profesionales del Derecho ratifican la
elaboración de la reforma donde se garantice el derecho de la libre
expresión de voluntad de los cónyuges con respecto al restablecimiento de
la disolución de la sociedad conyugal.
70
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Interpretación de los Resultados de la Investigación
Encuestas elaboradas a 91 profesionales del Derecho de Portoviejo.
1.- ¿Conoce usted las formas de disolución de la Sociedad Conyugal conforme a la
Ley?
TABLA 1
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 80 89%
NO 11 11%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. Aurora Briones
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 89% de encuestados manifestó que conoce las formas de disolución de la Sociedad
Conyugal conforme a la Ley.
89%
11%
Gráfico 1
SI NO
71
2.- ¿Considera usted que una de las formas de disolución de la Sociedad Conyugal es
mediante la manifestación de la voluntad de los cónyuges en ámbito judicial o
notarial?
TABLA 2
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 73 80%
NO 18 20%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. Aurora Briones
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 20% de encuestados considera que la disolución de la sociedad conyugal no se logra
mediante la aprehensión de la voluntad de los cónyuges en el ámbito judicial o notarial, de
lo que se infiere que en la disolución de consuno es utilizada en la práctica mayormente
para disolver la sociedad conyugal.
80%
20%
Gráfico 2
SI NO
72
3.- ¿Conoce usted si la Legislación Nacional respeta la voluntad de los cónyuges para
restablecer, la Sociedad Conyugal disuelta voluntariamente?
TABLA 3
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 23 25%
NO 68 75%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. Aurora Briones
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
Del 100% de los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo, la ¼ parte
afirma acerca del respeto de la voluntad de los cónyuges para reestablecer la sociedad
conyugal disuelta voluntariamente por parte del legislador.
25%
75%
Gráfico 3
SI NO
73
4.- ¿Considera usted que la imposibilidad de restablecer la Sociedad Conyugal
disuelta de consuno atenta contra la expresión de la voluntad de las personas?
TABLA 4
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 78 85%
NO 13 15%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. Aurora Briones
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 85% de encuestados manifestó que Si y el 15% de encuestados que No, concluyendo
que en cierto sector de los abogados en el libre ejercicio existe necesidad de información al
respecto.
85%
15%
Gráfico 4
SI NO
74
5.- ¿Considera usted que para establecer las reglas que permitan el restablecimiento
de la sociedad conyugal, se debe reformar el Código Procedimiento Civil?
TABLA 5
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 82 90%
NO 9 10%
TOTAL 91 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. Aurora Briones
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 90% de encuestados considera que SÍ y el 10% de encuestados manifiesta que NO,
concluyendo que es necesario elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta
voluntariamente.
90%
10%
Gráfico 5
SI NO
75
ENTREVISTA A JUECES
1.- ¿Considera usted que la Ley al no establecer el restablecimiento de la Sociedad
Conyugal disuelta voluntariamente, atenta contra la libre expresión de la voluntad de
los cónyuges?
Nuestro sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos y no
contenciosos generando retardo en la administración de la justicia, debido a la lentitud del
proceso judicial; frente a ello, consideramos necesario realizar un estudio sobre la
disolución voluntaria de la sociedad conyugal y su restablecimiento voluntario respetando
la voluntad de los cónyuges, es importante que nuestra Legislación observe la libre
expresión de voluntad de los cónyuges y se permita el restablecimiento de la sociedad
conyugal para acceder a la misma y de esta manera garantizar los principios de Celeridad y
Economía Procesal en el sistema judicial.
2.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de Procedimiento Civil
consagrando la posibilidad de restablecer la Sociedad Conyugal disuelta
voluntariamente?
El tema de investigación es un aporte a nuestra normativa la misma que se debe actualizar
con otras legislaciones y es necesario elaborar el anteproyecto de ley reformatoria al
Código de Procedimiento Civil, donde existen derechos y garantías que establece la
Constitución que se están vulnerando.
Existe la necesidad de restablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para
garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges, brindando agilidad y eficacia
al sistema judicial.
76
3.2.- Propuesta
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia social;
Que los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos son de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales
Que la Constitución de la República en su art 66 numeral 20 reconoce y garantiza a las
personas el derecho personal y familiar.
Que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia: las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
77
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se sacrificara la justicia por la sola omisión de formalidades.
Que no obstante el Código de Procedimiento Civil, no establece la sociedad conyugal
voluntariamente disuelta.
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6 expide
Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil
Art. 1… El inciso 1ero. del art. 816 dirá;
De consuno los cónyuges podrán pedir a la jueza o juez o al notario la disolución de la
sociedad conyugal; y así mismo podrá pedir el restablecimiento de dicha sociedad
conyugal disuelta voluntariamente o por resolución judicial.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
78
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones del capítulo tenemos:
- El Código de Procedimiento Civil no establece la posibilidad de
reestablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente lo que atenta
contra la libre expresión de la voluntad de los cónyuges.
- Las encuestas realizadas a los profesionales del derecho de la ciudad de
Portoviejo, sirvió de base para el desarrollo de la propuesta garantizando el
restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta.
- Nuestra legislación tiene un vacío en el Código de Procedimiento Civil, el
mismo que debe actualizarse para que de consuno los cónyuges podrán
pedir a la jueza o juez o al notario el restablecimiento de la sociedad
conyugal.
79
Conclusiones Generales
1.- El sistema judicial se encuentra atosigado de procesos contenciosos y no contenciosos
generando retardo en la administración de la justicia, consideramos necesario realizar un
estudio sobre el restablecimiento de la sociedad conyugal respetando la voluntad de los
cónyuges en un solo trámite unificado y expedito.
2.- Nuestra Legislación debe garantizar la libre expresión de voluntad de los cónyuges y
con el restablecimiento de la sociedad conyugal para acceder a la misma y de esta manera
garantizar los principios de Celeridad y Economía Procesal en el sistema judicial.
3.- Existe la necesidad de restablecer la sociedad conyugal disuelta voluntariamente, para
garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges, brindando agilidad y eficacia
al sistema judicial.
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Recomendaciones
1.- El Estado debe garantizar la libre expresión de voluntad de los cónyuges a través de la
propuesta planteada y evitar trámites engorrosos.
2.- Los Asambleístas deben tomar en consideración la presente propuesta al Código de
Procedimiento Civil que establezca el restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta
voluntariamente, para garantizar la libre expresión de la voluntad de los cónyuges
3.- Las Universidades del convenio UNIANDES y Guayaquil deben presentar el presente
proyecto en sus facultades de derecho y debatir sobre el restablecimiento de la sociedad
conyugal disuelta voluntariamente, la misma que se restablecerá en consuno de los
cónyuges.
Bibliografía
Fuentes Doctrinarias
1. Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157.
2. Aquino, santo Tomás de, op. cit., nota 1, t. XIX, p. 87
3. ARROYO DEL RÌO, Carlos Alberto. Estudios Jurídicos. Guayaquil, 1.964, p. 503
– 506.
4. BAQUEIRO, ob. Cit. p. 183
5. Baudry Lacantinerie y J. Lecourtois y Survüle (Tomo XVII, 1004)
6. Borda, Guillermo; Derecho de Familia, Buenos Aires, 1.960. p. 167.
7. Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería
del Profesional, 1988, p. 50.
8. Dávila, César: Derecho Societario, Quito, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 1999, p. 24.
9. Engles, "The Origin of the Family, Private Property, and the State", tr. del alemán,
Chicago, 1902
10. Falconí, García José: Práctica Procesal Civil, Los juicios de Inventarios, tasación,
liquidación de la sociedad conyugal, tomo I, Quito, Pág.49
11. García Falconí, José: Manual de Práctica Procesal Civil. Tomo I. Quito, 2006. Pág.
49.
12. History of Human Marzriage, pág. 51
13. History of Matrimonial Institutions, I, pp. 90, 91
14. Josserand (Cours III, número 225)
15. Larrea Holguín, Juan. Derecho Civil del Ecuador: Derecho Matrimonial. Quito,
Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Tercera Edición. Tomo II, 1978.
Pág. 22, 28.
16. McLennan, obra (Studies in Ancient History, pp.112, sq.)
17. OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Pág.
715-716.
18. Planiol, IX,pp. 44-45: Fueyo, Vi,p. 142; Borda, p. 160.
19. QUISBERT, Ermo,"Condiciones para la formación de los actos jurídicos".
20. Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, trad. de Wenceslao Roces, México, Fondo
de Cultura Económica, 1951, p. 155
21. TROVA CEVALLOS, Alfonso. Informe sobre el Código Civil, Boletín Jurídico,
No. 2, Quito, pp. 495-528.
22. URRUTIA, Justo. Disolución de la Sociedad Conyugal. Pág. 344
23. Westermarch, op.cit., pp. 133, 459,510
Fuentes normativas
1. Código Civil de Chile arts. 135 inc. 1, 1718.
2. Código Civil Ecuatoriano, Art. 81
3. Código Civil Español arts. 1411.
4. Constitución de la República del Ecuador
5. Ley 43, antes artículo innumerado agregado por el Art. 46, publicado en el
suplemento del Registro Oficial 256, del 18 de agosto de 1.989. Hoy Art. 190 del
C.C
Fuentes netgráficas
1. www.wikipedia.com.matrimonio
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Tema: La Sociedad Conyugal, Disolución y Restablecimiento Voluntario
ENCUESTAS REALIZADAS
1.- ¿Conoce usted las formas de disolución de la Sociedad Conyugal conforme a la
Ley?
2.- ¿Considera usted que una de las formas de disolución de la Sociedad Conyugal es
mediante la manifestación de la voluntad de los cónyuges en ámbito judicial o
notarial?
3.- ¿Conoce usted si la Legislación Nacional respeta la voluntad de los cónyuges para
restablecer, la Sociedad Conyugal disuelta voluntariamente?
4.- ¿Considera usted que la imposibilidad de restablecer la Sociedad Conyugal
disuelta de consuno atenta contra la expresión de la voluntad de las personas?
5.- ¿Considera usted que para establecer las reglas que permitan el restablecimiento
de la sociedad conyugal, se debe reformar el Código Procedimiento Civil?
ENTREVISTA A JUECES
1.- ¿Considera usted que la Ley al no establecer el restablecimiento de la Sociedad
Conyugal disuelta voluntariamente, atenta contra la libre expresión de la voluntad de
los cónyuges?
……………………………………………………………………………………………..
2.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de Procedimiento Civil
consagrando la posibilidad de restablecer la Sociedad Conyugal disuelta
voluntariamente?
……………………………………………………………………………………………..
